El Fideicomiso y su aplicación en el ámbito de los negocios

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"El Fideicomiso y su aplicación en el ámbito
de los negocios" {Continuación).
a)
El Fideicomiso y los bienes inmuebles.
Por el
LIC. DN. ALBERTO AYALA GREENHAM
Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 45, México, 1971.
DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
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El uso de la figura del Fideicomiso, para la adquisición de de...
rechos sobre Bienes Inmuebles, ha tenido gran desarrollo en especial
en la Ciudad de México, debido al enorme crecimiento de la ciudad
y a la importante demanda de habitación que existe en ese lugar. Ne..,
c-esariamente, en lo futuro tendrá que comunicarse ese desarrollo a
las ciudades del interior de la República y en especial a las zonas de
las fronteras y a lo largo de las costas, en virtud del Decreto Presidencial expedido el 29 de Abril de este año, que permite como caso
excepcional en la historia de nuestro Artículo 27 Constitucional el
aprovechamiento de Bienes Inmuebles ubicados en dichas zonas por
parte de extranjeros.
N o es posible elaborar una definición que nos permita abarcar
en forma general el Fideicomiso de Inmuebles, en virtud de que cada'
operación adopta diferentes características en la práctica, de acuerdo
con las necesidades del negocio. En muchos casos se trata de operaciones llevadas del Derecho Común a la fórmula del Fideicomiso, con
excepción de ciertos negocios que no pueden efectuarse fuera del.
Fideicomiso, como sucede con la Emisión de Certificados de Partici-'
pación.
Por ésta razón, nos ocuparemos de aquellas operaciones que tie-·
nen una aplicación más frecuente en el ámbito de los negocios, como
son:
a) Adquisición de Inmuebles a través del Fideicomiso.
b) Afectación de Inmuebles en Garantía.
e) Afectación de Inmuebles para la Emisión de Certificados de
Participación Inmobiliaria.
d) Disfrute y aprovechamiento de Inmuebles por Extranjeros.
a)
Compra de Inmuebles a través del Fideicomiso.
Este primer tema se refiere a la estructura de una operación en
particular, la cual es fácil de asimilar porque en el fondo constituye.
una operación de compra-venta, razón por la cual, convencionalmen·
te la denomino "adquisición de Inmuebles a través de Fideicomiso",
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pero que en estricto sentido no produce los mismos efectos jurídicos
que la compra-venta, ni el Fideicomisario, quien en el fondo viene a
ser el Comprador, adquiere la propiedad del Inmueble Fideicomitido.
El Fideicomiso tiene la siguient€ estructura:
Vendedor y Comprador acuerdan en que el primero venderá al
segundo un Inmueble en un determinado precio. pero en vez de que
la OP€ración se realice por titulación directa de Vendedor a Comprac:lor, el Vendedor afecta el Inmueble en forma irrevocable con una
Institución Fiduciaria, adquiriendo el Comprador el carácter de Fideicomisario.
El Fideicomiso es irrevocable ya que el Fideicomitente recibe al
<-elebrarse el Contrato de Fideicomiso la contraprestación (precio en
el que se está enajenando el Inmueble) convenida con el Fideicomisalio (Comprador). Como consecuencia de la afe-ctación y de la recepdón del precio, el Fideicomitente desaparece del cuadro jurídico del
Fideicomiso, quedando solamente obligado a prestar el saneamiento
en caso de evicción, hasta la fecha de la afectación fiduciaria.
Al desprenderse el Fideicomitente de la propiedad del Inmueble,
la misma no pasa al Fideicomisario, pero tampoco ingresa al Patrimonio del Fiduciario, es decir, no pasa a formar parte de su activo, sino
que se forma un Patrimonio separado, en otras palabras, un Patrimonio afectado a un fín lícito y determinado, característica de la especial
naturaleza del Fideicomiso. Lo anterior, no impide que el Fiduciario
tenga el dominio del bien dado en Fideicomiso. titularidad que deberá ejercitar en beneficio del Fideicomisario de acuerdo con los fines
que se establecen en el instrumento constitutivo del Fideicomiso.
En el Contrato de Fideicomiso, se estipularán en favor del Fideicomisario, todas aquellas facultades que corresponden al propietario, en relación con el uso y aprovechamiento del Inmueble; así,
el Fideicomisario tendrá la posesión del Inmueble y la administración del mismo; podrá constituir sobre el Inmueble Fideicomitido ó
modificar las construcciones ya existentes en el mismo; y en general
realizar toda clase de modificaciones y mejoras sobre el Inmueble.
Se pactarán como fines del Fideicomiso, que el Fiduciario adquiera
la propiedad del Inmueble y lo sonserve durante la vigencia del Fideicomiso a disposición del Fideicomisario, el que tendrá la facultad
de P€dir en cualquier momento al Fiduciario, la titulación del Inmueble en su favor ó en favor de terceras personas que el mismo Fideicomisario señale. Igualmente tiene la facultad de ordenar al Fiduciario
que constituyan hipoteca sobre el bien Fideicomitido, para garantizar
los créditos que en lo personal obtenga el Fideicomisario.
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Estas facultades estipuladas en favor del Fideicomisario se reducen a darle el derecho de disposición del Inmueble, aun cuando dicho derecho tenga que ser ejercido ·a través del Fiduciario quien mantiene el título del bien, en virtud del Fideicomiso.
Pueden surgir dudas respecto a qué sucederá si el inmueble es
materia de un conflicto judicial o si se afecta por algún acto de autoridad, en este caso el Fiduciario sólo está obligado a comunicárselo al
Fideicomisario para que tome las providencias necesarias y en su caso
a otorgarle un poder especial para que realice la defensa del bien.
Por lo que respecta a los impuestos que cause el Inmueble Fideicomitido, éstos serán a cargo del Fideicomisario, y en el caso en
que no sean cubiertos oportunamente, el Estado podrá ejercitar coactivamente sus derechos, llegando incluso al remate del bien, sin que
€1 Fiduciario en ningún momento esté obligado a suplir las omisiones
del Fideicomisario.
Las ventajas de esta operación, para quienes desean adquirir
Inmuebles y enajenarlos en un plazo más o menos breve, es el hecho de que al constituirse el Fideicomiso se difiere el pago del Impuesto del Timbre y el de Traslación de Dominio, hasta el momento
en que el Fiduciario titule definitivamente el Inmueble al Fideicomisario ó a terceras personas.
La Ley del Timbre que grava los actos, Contratos y Documentos
que se celebren ó expidan en la República Mexicana, de naturaÍeza
no mercantil, grava los Contratos de compra-venta de Inmuebles de
acuerdo con una cuota que fluctúa desde el 2% sobre el valor del Inmueble cuando éste es inferior a $ 50,000.00, y aumenta progresivamente hasta el 5% en operaciones cuyo valor es superior a ...... .
$ 750,000.00. Tratándose de bienes rústicos el monto del Impuesto es
inferior.
Las Instituciones de Crédito están exentas del pago del Impuesto del Timbre, según Artículo expreso de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones auxiliares.
Esta exención también se aplica al acto constitutivo del Fideicomiso, según lo dispone el Artículo 156 de la Ley General de Instituciones de Crédito, en el sentido de que el Impuesto se causará al
efectuarse los actos, contratos y documentos que deben ejecutarse u
otorgarse para la realización del Fideicomiso, como si tales actos, contrato o documentos hubieran sido ejecutados u otorgados por el Fideicomitente. Cuando el Fideicomisario instruya al Banco para que
venda el Inmueble a una tercera persona, el contrato correspondiente
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causará el Impuesto, o bien cuando el Fideicomisario desee que se le
transmita en forma definitiva la propiedad del Inmueble.
Señalamos las tasas de éste Impuesto en virtud de que los Fideicomisos sobre inversiones han tenido gran incremento, precisamente por la posibilidad de diferir el pago del Impuesto del Timbre.
El Impuesto de Traslación de Dominio es de carácter estatal, y
grava la transmisión de dominio de bienes inmuebles, pero tratándose de Fideicomisos se gravará el traslado de dominio que haga el
Fiduciario en cumplimiento del Fideicomiso en virtud de que al
constituirse éste, no existe transmisión real de dominio en favor del
Fiduciario.
En las operaciones por las que un Fiduciario adquiere del Fideicomitente la propiedad de un Inmueble con carácter deirre~ocable y
traslativo de dominio en favor del Fideicomisario, quien cubre al Fidc~comitente una contraprestación equivalente al valor del Inmueble,
se causa el Impuesto sobre la Renta, E.m los términos del Artículo 19
de la Ley, si el Fideicomitente es causante rlel Imp~esto al ~ngreso
global de las Empresas; y el Artículo 60 Fracción III, si el Fideicomitente es causante del Impuesto al ingreso· de las persQnas físicas ..
Cuando al realizarse el fín del F.ideicomiso, el fiduciario titula·
a una tercera persona que no sea el Fideicornh,ario, éste a su vez deberá cubrir el Impuesto por el Ingreso gravable, es deCir por la diferencia que exista entre la cantidad pagada al Fideicomitente por la
afectacíón y el precio que reciba el Fideicomisario por la venta del
IIimueble a tercero adquirente.
La retención del Impuesto se efectúa al realiz.arse éstas operacines por el Notario Público ante quien se haga constar, no obstante
que el causante esté sujeto al pago del Impuesto al ingreso global de
his Empresas, caso en el cuál el Impuesto, retenido y pag-ado se acreditará al ejercicio en que la Empresa deba acumular los ingresos réspectivos, según lo ampara el .Artículo 19, Fracción IV de la Ley del
Impuesto sobre la Renta.
Los derechos de Fideícomisario pueden ser objeto de cesión o
venta, y en todo caso deberá establecerse en el Contrato Constitutivo
oel· Fideicomiso, si el Fideicomisario estará facultado. a ceder libre.:
mente sus derechos, ó si requerirá de la aceptación del cesionario
por parte del Fiduciario.
·
La Cesión de Derechos de Fideicom.isario deberá otorgarse en EscTitura Pública, en virtud de que la Ley Civil exige aue se obs.erven
las disposiciones relativas al acto jurídico que haya dado nacimiento
al·derecho materia de la Cesión.
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Resulta más práctico porque podrá determinar el Impuesto sobre
la Renta ya que el Fideicomisario obtendrá normalmente ganancia al
vender sus derechos en relación con el valor pagado Inicialmente. Es
común que la Cesión s.e haga en escrito privado, pero dicha Cesión
no podrá inscribirse en el Registro para efectps ante terceros, y se
correrá peligro de que los derechos del Fideicomisario original sean
materia de embargo, aún cuando dicho Fideicomisarip ya no es el
titular de esos derechos, por lo contrario si la Ce:ilión se hace constar
en escritura qebidamente registrada, no se correrá ningún riesgo.
Por lo que se refiere a la duración del Fiqeicomiso, éste puede
sujetarse al plazo que convengan las -partes contratant~s, salvo el caso.
de que la Fideicomisaria sea una persona jurídica, en qt!~ no podrá
exceder· de 30 ños por disposició:p de la Ley.
En la práctica nos encontramos con una Ií~itación en reladón
con los Fideicomisos sobre Inmuebles :n1sticos.
De conformidad coJ1. el reglamelJ,to qe la Ley Orgánica de la Fracdón I del Artículo 27 de la Constitución, \as sociedades solo pueden
adquirir Inmuebles, previo permiso de la Secretaría de Relaciones
Exteriores, lo cuál e-s aplicable para la adquisición de Inmuebles en
Fideicomiso. La Secretaría con fundamento en el Artículo 44 inciso g)
de la Ley General de Instituciones de Crédito, limita el plazo del Fideicomiso a 2 años.
Consideramos que dic4a interpretación de la Ley es incorrenta,
va que dicha disposición prohibe a los Fiduciarios la administración
de fincas rústicas, y los fines del fideicomiso normalmente se refiet·en únicamente a mantener la titularidad del Inmueble.
La estructura del Fideicomiso ofrece grandes ventajas para la
construcción y desarrollo de fraccionamientos.
En primer lugar permite al Fraccionador diferir el pago de los
Impuestos del Timbre y Traslación de Dominio, en virtud de que
no va a é;tdquirir directamente los terrenos sobre los cuales construirá
el fraccionamiento. Por otra parte se obtiene también un ahorro desde el punto de vista administrativo, ya que el Fiduciario será el encargado de formalizar la venta de los lotes que el Fideicomisario se
encargará de propalar.
· Además permite que el Fideicomiso pueda servir de garantía
del pago de la contraprestación por la afectación de los terrenos sobre
los cuales se va a construir el fraccionamiento.
Esta fórmula permite que el propietario afecte en Fideicomiso
los terrenos, autorizando al inversionista o Fideicomisario para que
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efectúe la urbanización y venta de los lotes, ventas que irá efectuando
el Fiduciario por instrucciones del Fideicomisario.
El producto que el Fiduciario recibe de las ventas deberá aplicarse proporcionalmente al Fideicomitente y al Fideicomisario de acuerdo
con las inversiones realizadas y en los términos pactados en Fideicomiso.
En otras hipótesis, podrá estipularse que el Fideicomisario pague
la contraprestación· mediante diversas exhibiciones, caso en el cual
según se vayan realizando los pagos se irán liberando de la garantía
determinadas porciones del Inmueble Fideicomitido, según se haya
previsto en el propio Contrato de Fideicomiso.
En todos estos negocios deberá estudiarse cuidadosamente la viabilidad de los proyectos, las posibilidades de mercado, y la capacidad
rle los Contratantes, ya que en caso de incumplimiento del Fideicomisario y al no poderse llevar a cabo la urbanización y venta de los terrenos
se tendrá que entrar a un procedimiento de rescisión de la operación
o bien de venta del Inmueble Fideicomitido en públi<'a subasta, complicándose el negocio infinitamente.
b)
Afectación de Inmuebles en Garantía.
Este tipo de Fideicomisos se asemeja a la garantía hipotecaria,
con la ventaja de que su costo es menor que el de la hipoteca y no
requiere de la tramitación de procedimiento judicial para obtener el
remate de los bienes dados en garantía.
En virtud del Fideicomiso, el Fideicomitente afecta y entrega la
titularidad de un Inmueble de su propiedad al Fiduciario, para garantizar el pago de un adeudo a su acreedor, quien tendrá el carácter de
Fideicomisario. El déudor podrá ser el propio Fideicomitente ó una
tercera persona.
Si el deudor no pagare a su vencimiento la obligación garantizada en los términos del Fideicomiso, el Fiduciario, previa solicitud del
acreedor Fideicomisario requerirá rle pago al deudor y Fideicomitente
por medio de N otario ó Corredor Público, a fin de que le demuestre
fehacientemente que ha realizado el pago, ó bien para que proceda a
efectuarlo en un plazo razonable. En caso de no hacerlo, el Fiduciario procederá a vender el inmueble por medio de Corredor Público,
con el objeto de aplicar el producto de la venta al pago del crédito
garantizado.
El Fideicomitente conservará la posesión del bien Fideic::omitído
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durante la vigencia del Fideicomiso, y una vez cumplida la obligación
garantizada el Fiduciario le revertirá la propiedad del inmueble.
Dicho contrato no causará ningún Impuesto, salvo los que se deriven del crédito garantizado ó de la venta del inmueble en caso de
hacerse necesaria la ejecución del Fideicomiso.
e)
Afectación de Inmuebles para la emisión de Certificados de Participación Inmobiliarios.
La constitución de fondos mediante la afectación de bienes in~
muebles puede servir de base para que la Institución Fiduciaria emita
Certificados de Participación Inmobiliarios, que dan derecho a sus T~
nedores a una parte alícuota del derecho de propiedad de los bienes
Fideicomitidos.
El monto de la emisión representará el valor de los inmuebles Fideicomitidos, según autorización de la Comisión Nacional Bancaria,
basada en avalúo que al efecto practique el Banco de Obras y Servicios Públicos, S. A.
En éste tipo de Fideicomiso, los Fideicomisarios serán los Ten~
dores de los Certificados. Efectuada la emisión el Fiduciario entregará los certificados al Fideicomitente ó a las personas que el mismo
designe, quienes podrán negociar dichos certificados si así lo desean.
Los certificados dan derecho a sus tenedores a una parte alícuota
de los rendimientos ó frutos que se obtengan de los bienes Fideicomitidos, y al término del Fideicomiso a una parte proporcional del
producto de la venta de dichos bienes.
Existe también la posibilidad de emitir certificados que otorguen
a su tenedor el derecho de uso de los bienes materia del Fideicomiso.
La Asamblea General de los Tenedores de los Certificados, es el
órgano que decide el manejo y el aprovechamiento de los bienes que
constituyen el Fondo Común. El Fiducario de acuerdo con las determinaciones de la Asamblea y por conducto de los organismos que la
misma c1·ée, administrará los bienes del Fondo Común, encargándose
de llevar la contabilidad del mismo y de presentar anualmente a la
Asamblea los estados financieros del Fondo.
El patrimonio de éstos Fideicomisos son considerados como unidades económicas en los términos del Artículo 13 del Código Fiscal
de la Federación, por lo que son sujetos del Impuesto al Ingreso Global de las Empresas en relación con las utilidades que se obtengan
de la explotación de los bienes que constituyen el Fondo Común, sin
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~mbargo
los rendimientos que perciban los tenedores de los Certificados, estarán exentos del pago del Impuesto sobre la Renta.
Las finalidades que se pueden alcanzar mediante la conversión
de la propiedad de inmuebles a certificados, pueden ser diversas, pero
desde luego permite transmitir el inmueble sin ningún gasto, negociando los certificados.
d) · Disfrute y aprovechamiento de Inmuebles po1· extmnjeros.
De acuerdo con el régimen de la propiedad que señala el Artículo
27 de nuestra Constitución, los extranjeros no pueden adquirir el.
dominio directo de las tierras y aguas que se encuentran en una faja
de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas.
A través del Fideicomiso los extranjeros en algunos casos, habían
adquirido el disfrute de Inmuebles en las zonas prohibidas, en virtud
de que no violaba la disposición constitucinal, pues no se adquiría el.
dominio directo sobre el Inmueble, con la limitación de que solamente.
podían adquirir derechos de Fideicomisarios los extranjeros que tu-.
vieran la calidad de Inmigrantes o Inmigrados, según lo dispuesto en
la Ley General de Población y su Reglamento. El Artículo 71 de la
Ley dispone que los extranjeros solo podrán adquirir bienes raíces,
acciones ó derechos reales sobre Inmuebles ubicados E>n la República
Mexicana, previo permiso de la Secretaría de Gobernación; en relación
con la anterior disposición, el Artículo 14 Fracción I del Reglamento
ordena que en ningún caso se otorgue dicho permiso a los no Inmigrantes, aclarándose en la Fracción VII de dicho ordenamiento, que
se entenderán por derechos reales todos los que en alguna forma
afecten ó limiten el dominio, incluyendo los derivados del Fideicomiso de Inmuebles.
La celebración de Fideicomisos, en los que intervenía como Fideicomisario un extranjero con calidad de Inmigrante ó Inmigrado,
únicamente dependían de que la Secretaría de Relaciones otorgara el
permiso a la Institución Fiduciaria para adquirir en Fideicomiso un·
Inmueble ubicado en las zonas prohibidas. Como dicha facultad es de
carácter discrecional, la Secretaría en determinados casos llegaba a
otorgar dichos permisos.
Por Decreto Presidencial publicado el 30 de Abril pasado en el
Diario Oficial de la Federación se establece un criterio uniforme al
respecto, autorizando a la Secretaría de Relaciones Exteriores a conceder a ·las Instituciones Nacionales de Crédito y a las Institucio- ·
nes de Crédito Privado, en forma discrecional a éstas últimas, permiso
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para adquirir como Fiduciarias el dominio de bienes inmuebles, destinados a la realización de actividades industriales y turísticas, que se
encuentren ubicados en las zonas prohibidas, siempre que el objeto de
la adquisición sea el de permitir exclusivamente la utilización y el
aprovechamiento de dichos bienes a los Fideicomisarios, sin constituir
derechos reales sobre los Inmuebles, pudiendo emitirse para estos
fines Certificados de Participación Inmobiliarios.
El Decreto establece que el plazo de los Fideicomisos que se constituyan sobre inmuebles ubicados en zona prohibida no podrán exceder de 30 años, por lo que al vencimiento de su término los bienes
Fideicomitidos deberán tra:nsmitirf>e a personas con capacidad para
adquirirlos, y en todo caso el o los Fideicomisarios tendrán derecho
al producto de su venta.
El Decreto en su Artículo 6, dispone que no se requerirá el permiso de la Secretaría de Gobernación a que se refiere el Artículo 71
de la Ley de Población y 14 Fracción VII de su reglamento, para la
adquisición por extranjeros de los derechos derivados del Fideicomiso,
en virtud de que no constituyen derechos reales.
Indudablemente la expedición de este Decreto no obedece solo
a la idea de unificar el criterio de las Autoridades y evitar a los llamados "presta-nombres", sino también es con el fin de dar garantías
a la inversión extranjera, para impulso de las zonas fronterizas y el
desarrollo de los centros turísticos que constituyen nuestros litorales.
Ahora bien, las consecuencias üel Decreto no solo afectará a las
zonas prohibidas, sino que dará lugar a que los extranjeros puedan
adquirir inmuebles ubicados en cualquier parte de la República, aun
cuando éstos no tengan la calidad de Inmigrados o Inmigrantes, ya
que el Decreto expresamente establece que los derechos derivados del
Fideicomiso no constituyen derechos reales.
I<.;sta clase de Fideicomisos otorgarán al F'ideicomisario el derecho
de usar del inmueble Fideicomitido; a percibir los Productos del
arrendamiento que haga el Fiduciario a petición del Fideicomisario y
a percibir el Producto de la venta del inmueble.
Tratándose de emisión de Certificados de Participación Inmobiliarios, sus 'Tenedores tendrán derecho a percibir un porcentaje de los
rendimientos de los bienes Fideicomitidos y del Producto de la venta
de los mismos, asímismo, también podrán emitirse certificados que
permitan a sus Tenedores, derechos de aprovechamiento del inmueble Fideicomitido, o sea un derecho de uso y disfrute de una determinada parte del bien.
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Por medio de los permisos que en la práctica vaya otorgando la
Secretaría de Relaciones, se irán tipificando estas operaciones y adecuándose a las diferentes posibilidades a que da lugar el Decreto;
pero como se apuntaba al principio dará un gran desarrollo al Fideicomiso de Inmuebles.
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