afip-dgi. cautelar. sin efecto de certificado provisorio de no retención

Poder Judicial de la Nación
AFIP-DGI.
CAUTELAR.
CERTIFICADO
SIN
EFECTO
PROVISORIO
DE
DE
NO
LAS
RETENCIÓN
DEL
IMPUESTO
A
GANANCIAS.
ART.
38
830/2000.
R.
G.
IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN AUN NO
RESUELTA POR EL ORGANISMO FISCAL.
Modalidades de la medida cautelar otorgada por el a quo, solicitada por la actora a
raíz de que la AFIP dejara sin efecto el certificado provisorio de no retención del
impuesto a las ganancias. El objeto pretendido, esto es la obtención de una decisión
judicial de no innovar que impida el cobro de sumas vinculadas a la cuestión de las
USO OFICIAL
retenciones especificadas, tiene como fundamento que el tema aún está en debate
porque, se encuentra pendiente de resolución el recurso interpuesto ante el Director
General de la AFIP-DGI contra la resolución 35, en los términos del art.74 del decreto
1397/79. Teniendo presente los recaudos exigidos por la norma procesal y analizando
la prueba documental reunida en la causa, particularmente la resolución 35, su
contenido y la impugnación de la actora aún no resuelta por el organismo fiscal,
coincido con la decisión apelada en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar. La
posible irregularidad por falta de motivación del acto administrativo de alcance
individual, unido a su falta de firmeza, constituyen elementos suficientes para
determinar que en caso de practicarse la ejecución de las pretensiones fiscales en el
presente estado del asunto, se produciría un cobro compulsivo sobre la base de un
título que en el juicio ordinario posterior inclusive podría jugar en contra del Fisco.
(Juez SCHIFFRIN con adhesión de Jueces FLEICHER y ÁLVAREZ).
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 24
de noviembre de 2.009. R.S. 2 T.190 f*
AUTOS Y VISTOS: este expte. n°°6333/04, caratulado: “CICAN S.A. c/A.F.I.P.
(D.G.I.) s/medida cautelar (suspensión de acto administrativo)”, procedente del
Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
I. Llega este expediente a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el Fisco Nacional…contra la resolución… que hizo lugar a la medida de no innovar
solicitada por CICAN S.A.
La decisión apelada ordenó la suspensión de la resolución 35, del 2 de julio de 2003,
dictada por la AFIP-DGI, a través de la División Trámites y Consultas del Departamento
Devoluciones y Trámites de la Dirección de Operaciones Grandes Contribuyentes
Nacionales. El acto administrativo aplazado por la sentencia precautoria resolvió dejar sin
efecto, desde la fecha de su otorgamiento, el certificado provisorio de no retención del
impuesto a las ganancias por el período comprendido entre el 5 de julio y el 4 de octubre de
2001, obtenido por la actora, en los términos del art.38 de la Resolución General 830/00.
También intimó a la empresa a ingresar a favor de esa Dirección General los intereses
resarcitorios de las retenciones que hubiera sufrido la contribuyente, de no mediar el
beneficio otorgado….
En relación con lo último señalado, el juez a quo también dispuso en la decisión en
examen que el organismo fiscal debía abstenerse de perseguir contra CICAN S.A. el cobro
de los intereses resarcitorios, hasta tanto se resuelva la apelación deducida por la empresa
actora en los términos del art.74 del decreto 1397/79, reglamentario de la ley 11.683.
II. Previo al análisis de los agravios estimo conveniente esbozar el marco normativo
de la cuestión de autos, correspondiente al régimen de retención del impuesto a las
ganancias, contemplado en la Resolución General 830/2000 de la Administración Federal
de Ingresos Públicos.
La citada norma prevé, en su art.38, que cuando las retenciones a sufrir por el
contribuyente en el curso del período fiscal puedan dar lugar a un exceso en el
cumplimiento de la obligación tributaria correspondiente a dicho período, los sujetos
pasibles de sufrirlas podrán obtener una autorización para que no se practique la retención,
o –en su caso- para que se reduzca la misma. Para lograrlo, se deben cumplir una serie de
pasos ante el organismo fiscal, conforme lo reglamentado en el Anexo VI de la citada
Resolución General 830.
De acuerdo con lo expuesto, el sujeto pasible de retención debe presentar ante la
dependencia del Organismo donde se encuentra inscripto una solicitud con cierta
información estipulada en la norma, obteniendo una autorización provisional de no
retención o –de corresponder- su reducción. Para ello, la norma establece el plazo para su
otorgamiento, su formalización a través de la página web de la AFIP y la vigencia de la
misma.
También en el anexo VI, se establece –en síntesis- que, durante ese lapso de
vigencia provisoria, la dependencia interviniente debe analizar si procede la solicitud
interpuesta, como también la situación fiscal del contribuyente y, finalmente, si el pedido
debe ser aceptado o no. Luego, la norma regula los efectos que provocan las dos situaciones
posibles que pueden darse: que la solicitud adquiera carácter de autorización definitiva o
que el organismo considere que esta concesión no corresponde.
Respecto de este último supuesto, que es el que nos interesa por encontrarse
vinculado a la cuestión de autos, la reglamentación dispone que:
Poder Judicial de la Nación
“…2) En caso de no resultar procedente –total o parcialmente- el pedido
formulado, el Juez Administrativo competente dictará resolución fundada en tal sentido, la
que será notificada al interesado por la dependencia interviniente
Como consecuencia de dicha situación, el solicitante deberá, dentro del plazo de
QUINCE (15) días hábiles administrativos contados desde la fecha de notificación o de
aquélla en que quede firme el respectivo acto administrativo, ingresar el importe total de
las retenciones o de las diferencias que hubiera correspondido practicársele durante el
período que rigió la autorización provisional, con más los intereses resarcitorios
correspondientes, de acuerdo con las formas y condiciones establecidas en el artículo 41
de la presente Resolución General…”.
III. Señalado el marco regulatorio, cabe precisar con mayor detenimiento las
modalidades de la medida cautelar solicitada por la actora a raíz de que la AFIP dejara sin
efecto el certificado provisorio de no retención del impuesto a las ganancias.
El pedido fue que se ordenara al Organismo Fiscal abstenerse de librar boleta de
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deuda y promover ejecución fiscal o cualquier otra acción tendiente al cobro compulsivo de
los intereses resarcitorios de las retenciones que hubiera sufrido la actora de no mediar el
beneficio otorgado –de no retención- por el período comprendido entre el 5 de julio de
2001 y el 4 de octubre de 2001.
El objeto pretendido, esto es la obtención de una decisión judicial de no innovar que
impida el cobro de sumas vinculadas a la cuestión de las retenciones especificadas, tiene
como fundamento que el tema aún está en debate porque, según la actora, se encuentra
pendiente de resolución el recurso interpuesto ante el Director General de la AFIP-DGI
contra la resolución 35, en los términos del art.74 del decreto 1397/79, conforme fotocopia
certificada obrante….
En este sentido, por medio de la impugnación mencionada, expone que planteó la
nulidad de la Resolución 35 de acuerdo con lo dispuesto en los arts.14 y 17 de la ley
19.549, de aplicación supletoria al procedimiento tributario. Desde esta perspectiva,
sostiene que el acto atacado posee graves irregularidades que le causan perjuicio y afectan
su derecho de defensa. Por otra parte, agrega que cumplió con todos los requisitos
necesarios para el otorgamiento del certificado mencionado en autos y que el acto recurrido
carece de motivación, desde que no explica, de ninguna manera, cómo llega de las
circunstancias que recopila a la parte resolutiva. También, dice que el acto administrativo
no informa acerca de cuáles son los recursos con que contaría el administrado para
impugnarlo, vulnerándose de ese modo el derecho de defensa.
Y, en relación con la medida cautelar, estima que su pretensión cumple con el
requisito de la verosimilitud en el derecho. Manifiesta que su parte solicitó un certificado
de no retención con fundamento en que de acuerdo con las proyecciones practicadas por la
empresa, las retenciones a sufrir hubieran dado lugar a un exceso en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias. Dice, entonces, que el certificado le fue otorgado con carácter
provisorio.
Continúa señalando que, con posterioridad, el Fisco le solicitó información por vía
de requerimiento a los efectos de otorgar la constancia definitiva, que fue satisfecho en
tiempo y forma. Llegado el vencimiento de sus obligaciones, su parte presentó la
declaración jurada relativa al impuesto a las ganancias, con fecha 22-05-2002 y, casi dos
años después de la contestación del requerimiento, el Fisco resolvió dejar sin efecto el
certificado provisorio e intimar a su mandante al ingreso de los intereses resarcitorios por el
período fiscal correspondiente, como si el certificado nunca hubiera sido otorgado. Indica
que su parte interpuso el recurso respectivo en la inteligencia de que la denegatoria del
certificado debió ser comunicada dentro del mismo período fiscal.
También, en cuanto al peligro en la demora, expone que el perjuicio que justifica la
medida cautelar está dado por la afectación patrimonial que implicaría la pretensión
compulsiva de un cobro en el marco de un proceso plagado de irregularidades.
IV. Pues bien, como mencionamos en el inicio de este voto, el juez a quo otorgó la
medida solicitada. Para así hacerlo, consideró, en los límites propios de una decisión
cautelar, que la Resolución 35 resulta un acto desprovisto de fundamentación en tanto
omite expresar el motivo que llevó al organismo de contralor a resolver dejar sin efecto el
certificado provisorio para no ingresar las retenciones del impuesto a las ganancias.
También entendió el juez que de los antecedentes del caso surge que la
contribuyente respondió oportunamente al requerimiento que le formulara el Fisco –previo
a la consideración del otorgamiento del certificado definitivo-, como también que la actora
cumplió la obligación de presentar declaración jurada del impuesto correspondiente al
ejercicio fiscal 2001.
Asimismo entendió que, si bien las medidas suspensivas en materia de reclamos y
cobros fiscales deben analizarse con particular estrictez, la irregularidad apuntada justifica
el acogimiento de la solicitud para evitar que la ejecución del acto en debate pueda traer
consecuencias que, hasta que se resuelva la apelación en sede administrativa, deben ser
evitadas. También entendió que concurre el peligro en la demora, por cuanto deriva de
hechos objetivos que pueden ser apreciados incluso por terceros.
V. Contra esta decisión, el Fisco Nacional expresó agravios a través del memorial
agregado….
En su escrito el apelante critica la decisión de primera instancia, considerando que
se aparta de las normas y principios que regulan las medidas cautelares, en especial cuando
se decretan contra el Estado. Precisa, además, que el fallo no se encuentra fundado en
debida forma.
Relata los hechos desde su perspectiva, sosteniendo que la empresa actora solicitó
autorización de no retención del impuesto a las ganancias, concedida provisionalmente por
su parte. Que, de los elementos aportados luego por la contribuyente, que fueran pedidos a
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los efectos de acreditar las circunstancias invocadas, se pudo determinar que no
correspondía la extensión de una certificación definitiva más allá del período autorizado
provisionalmente.
Continúa expresando que analizada la situación del contribuyente, no correspondió
en esa instancia notificar la denegatoria de la solicitud y caducidad de la autorización
provisoria otorgada e intimar el ingreso del importe total de las retenciones o de las
diferencias que hubiera podido practicársele durante el período que rigió la autorización
provisional, con más los intereses resarcitorios correspondientes, tal como lo prevé el art.38
de la Resolución General n°830.
Por ello, expresa que la falta de comunicación dentro del término previsto de una
denegatoria del certificado provisorio, no obedeció a una demora del Organismo en
resolver sino, por el contrario, el objetivo fue no otorgar el certificado definitivo pero sin
disponer la caducidad del provisorio.
Pero, a partir de la presentación de la declaración jurada del Impuesto a las
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Ganancias del período 2001, el organismo pudo determinar que correspondía dejar sin
efecto el certificado provisoriamente otorgado, al que finalmente no tenía derecho, y exigir
intereses resarcitorios a favor del organismo recaudador, por no haber contado éste con el
ingreso de las retenciones oportunas.
Por otra parte, puntualiza que la actora no ha demostrado la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora. En este sentido, estima que no se ha comprobado que el
pago de la obligación tributaria, tal cual lo ordena la resolución 35, pueda ocasionarle
dificultades financieras que le provoquen su quiebra o alguna situación similar. Además,
entiende que si la actora llegase a obtener una sentencia favorable, podrá demandar la
repetición de lo pagado, con más intereses. Asimismo, recuerda que la actora cuestiona
normas impositivas y que, por ello, se encuentra en juego el interés público, solicitando,
también, la modificación de la contracautela.
VI. Sentado el marco normativo, la pretensión de la actora y los argumentos de la
demandada en orden a la revocación de la medida cautelar otorgada, debo señalar que,
previo a resolver, el tribunal solicitó al organismo demandado, en dos oportunidades, un
informe acerca del estado y trámite del recurso de apelación interpuesto por CICAN S.A.
ante el Director General de la AFIP –según art.74 del decreto 1397/79-….
…, el organismo fiscal comunicó que, a la fecha (29/09/2009), no había dictado
resolución alguna. Esa decir, la AFIP aún no ha resuelto la impugnación de la
resolución 35, motivo de esta causa.
VII. Asimismo, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias
requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de
peligro en la demora, tal como lo determina el art.230 del CPCC.
Estos elementos deben tenerse en cuenta junto con la contracautela, normada en el
art.199 del código de rito y, además, cabe considerar que ellas tienen su justificación
cuando resultan necesarias para mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta
en ilusorio, abstracto o insubstancial el derecho pretendido.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la
finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no
depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido (Fallos: 314:713).
También, ha dicho que: “El examen de la concurrencia del requisito de peligro
irreparable en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el
objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se
pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego”
(N.306.XLI. Neuquén, Provincia del c/ Estado Nacional s/ incidente de medida cautelar IN1, del 21/03/06, T. 329).
Ahora bien, teniendo presente los recaudos exigidos por la norma procesal y
analizando la prueba documental reunida en la causa, particularmente la resolución 35, su
contenido y la impugnación de la actora aún no resuelta por el organismo fiscal, coincido
con la decisión apelada en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar.
En efecto, la posible irregularidad por falta de motivación del acto administrativo de
alcance individual, unido a su falta de firmeza, constituyen elementos suficientes para
determinar que en caso de practicarse la ejecución de las pretensiones fiscales en el
presente estado del asunto, se produciría un cobro compulsivo sobre la base de un título que
en el juicio ordinario posterior inclusive podría jugar en contra del Fisco.
De esta forma, resulta razonable la suspensión de la resolución 35 de la cual no
surge, prima facie, el fundamento sobre el que se basa la demandada para rechazar el
otorgamiento del certificado definitivo de no retención, de acuerdo a lo estipulado por el
anexo VI de la resolución General 830/2000.
VIII- Por todo lo expuesto, estimo que cabe descartar los agravios del organismo
fiscal y confirmar la resolución apelada….
Así lo voto.
LOS JUECES FLEICHER Y ÁLVAREZ DIJERON:
Que adhieren al voto del Juez Fleicher.
Por ello, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Firmado Jueces Sala II Leopoldo Héctor
Schiffrin. César Álvarez.- Gregorio Julio ,Fleicher.