3. La negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia

NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
modo
drogas
picas",
tancias
q u e ya no se habla de "bebidas alcohólicas,
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrósino de "drogas tóxicas, estupefacientes, suspsicotrópicas o de bebidas alcohólicas".
2° En segundo t é r m i n o , a la regla concursal según la
cual, c u a n d o el delito de peligro c o n c u r r a con otro
de lesión, los Tribunales castigarán sólo la infracción m á s gravemente p e n a d a , se añade, p a r a el caso
de que la infracción m á s grave sea la de peligro y,
p o r supuesto, p a r a el caso de q u e el resultado lesivo no sea ni siquiera típico ("en todo caso"), q u e los
Tribunales c o n d e n a r á n al resarcimiento de la responsabilidad civil q u e haya originado. (4)
3.° En tercer lugar, la p e n a de c o m i s o del vehículo
aneja al delito de c o n d u c c i ó n homicida prevista en
el párrafo 3. ° del antiguo art. 340 bis d) CP, adquiere a u t o n o m í a formal y constituye en la nueva regulación un precepto p r o p i o e independiente (art. 385
CP 95).
3.
LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE
ALCOHOLEMIA, CONSIDERADO COMO NUEVO DELITO
DE DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD
"El mayor número de males que padece el
hombre, procede del hombre mismo"
(Plinio).
3 . 1 . A n á l i s i s d e l art. 3 8 0 C P
Con anterioridad a la e n t r a d a en vigor del CP 95, los
conductores de vehículos, en los amplios supuestos que
(4) Se trata de consagrar legislativamente, una práctica que los Tribunales
venían aplicando en múltiples supuestos por razones de economía procesal
para la víctima.
24
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
recoge el Reglamento General de la Circulación (art. 21),
estaban obligados a someterse a la práctica de las pruebas
de alcoholemia, por lo que su negativa a estas pruebas era
sáncionable administrativamente. Por otro lado, penalmente, esta negativa podía considerarse un indicio de la
comisión del delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, pero no constituía de por sí un ilícito
penal. El mismo supuesto de hecho, se planteó también en
la sede penal, debido a la relación que esta conducta y las
pruebas de alcoholemia tienen con el delito de conducción
bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Ante
esta problemática, la jurisprudencia penal, consideró
mayoritariamente que la negativa al test de alcoholemia
(prueba de aire expirado) no era penalmente ilícita (como
delito o falta de desobediencia, sino sólo sancionable en
vía administrativa). Pero al mismo tiempo, la propia jurisprudencia estimó, que dicha negativa no era irrelevante a
efectos penales, ya que podía servir de indicio para fundamentar una sentencia condenatoria por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas —antiguo
art. 340 bis a) CP-, hoy recogido en el art. 379 CP 95.
Este panorama cambia radicalmente con la entrada en
vigor del CP 95, ya que éste incorpora un tipo penal nuevo,
el art. 380, que castiga cómo autor de un delito de desobediencia grave al conductor que, requerido por el agente de
la autoridad, se negare a someterse: a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos
constitutivos del art. 379, esto es, la conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Nos encontramos por lo tanto ante un delito nuevo, sobre cuya materia
existe una normativa administrativa que plantea, por su
concurrencia, problemas de delimitación, y que afecta a un
tema tan polémico, tanto por su relevancia práctica como
por su incidencia sobre diversos derechos fundamentales,
como son las pruebas de alcoholemia.
El nuevo art. 380 deCódigo Penal, establece que:
25
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
Art. 380 CP:
"El conductor que requerido por el agente de la Autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior será castigado como autor de un delito de
desobediencia grave, previsto en el art. 556 de este Código".
El artículo precedente ha tipificado un precepto neotérico, sin precedentes en las anteriores ediciones del texto punitivo. De esta forma, ya con anterioridad la práctica de dicha
prueba, había sido declarada adecuada a la Constitución
Española al interpretar el Tribunal Constitucional (en ejercicio de su función "nomofiláctica", es decir, cuidadora de la
salud de las normas), que no se infringe aquí el derecho a no
declarar contra uno mismo (STC 100/1985, de 3 de octubre;
107/1985, de 7 de octubre, entre otras). Sin embargo, hay que
tener en cuenta que la remisión al art. 556 CP y la consideración de la negativa, como delito penal de desobediencia
grave, no elimina la exigencia de comprobar que realmente
se dan las circunstancias para la calificación de la desobediencia. Se trata, por tanto, de la tipificación expresa de una
forma de desobediencia, que el Código presupone y estima
en todo caso delito, excluyéndose por tanto, la posibilidad de
su incriminación con arreglo a la falta prevista en el art. 634
CP (desobediencia leve a agentes de la Autoridad). En nuestra opinión, la incriminación de esta conducta, es desde
luego, sincrónica y compatible con la simultánea comisión
del delito del art. 379 CP, pues una y otro, atienden a la protección de bienes jurídicos diversos (la autoridad en un caso,
la seguridad del tráfico, en el otro).
Por otra parte y desde un punto de vista práctico, cabe
la posibilidad, de que quien sea sorprendido por agentes de
la autoridad conduciendo un vehículo de motor en estado
de ebriedad y se niegue a someterse a la práctica de las
pruebas de detección alcohólica, sea condenado por ambas
infracciones; téngase en cuenta que la imposibilidad de
efectuar tales pruebas, será a lo sumo, un obstáculo a la
hora de acreditar en la vista oral la realidad de la conduc26
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
ción etílica, pero esa prueba puede verificarse por otros medios igualmente aptos para servir de base a un¡ pronunciamiento condenatorio (ej. mediante la constatación de síntomas externos reveladores del estado de embriaguez en
que se hallaba el sujeto). Debe destacarse al respecto, que el
presente precepto supone la obligatoriedad de las pruebas
que se pretenden practicar al individuo: sólo la negativa a
las pruebas obligatorias puede dar lugar al delito del art.
380; por lo que aquel conductor que se niegue a realizar la
segunda prueba de aire expirado o el análisis de sangre que
la normativa reglamentaria deja a la voluntad de la persona
como medio de contraste de la primera prueba de aire expirado, no puede dar lugara la conducta del art. 380, siempre
que no estemos ante el caso, también previsto en la normativa administrativa, de que estas pruebas las ordene el juez.
Estamos pues, ante un supuesto específico de desobediencia a un agente de la autoridad. En el art. 12 LSV y en el
art. 21 RGC, se dispone que todos los conductores están obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la
detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, así
como que podrán establecerse pruebas de detección de las
demás substancias (drogas tóxicas, estupefacientes, estimulantes, substancias psicotrópicas y análogas). Para reforzar
esta obligación, se ha elevado a la categoría de delito específico la desobediencia al agente que pretende hacerla cumplir.
Acaso no fuera necesaria esta especial tipificación, puesto
que la vigencia del art. 556 CP 95, podría utilizarse como
marco punitivo, para reprimir a quien se negara a la práctica de la prueba establecida para la comprobación de los
hechos descritos en el art. 379 CP. Más probablemente, por
creer más eficaz la explícita regulación de esta desobediencia, y su proclamación como delito, se decidió la creación
específica de éste. Sin embargo, no debe concebirse este tipo,
como basado en la sospecha de quien no quiere someterse a
la prueba señalada, es porque se halla intoxicado por el alcohol o las drogas (extremo que bien pudiera ocurrir), pues ello
supondría una suerte de preterición del derecho a la presunción de inocencia.
27
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
En líneas generales, el sometimiento a las pruebas de
alcoholemia o ingestión de otras drogas es un deber, q u e no
exige la existencia de causa precedente que la legitime, conforme al art. 12.2.° LSV, y m u y especialmente, si los conductores se h a n visto implicados en un accidente de circulación,
o si presentan signos externos tendentes a evidenciar un
resultado lesivo. Admitir otra postura obstructiva de estas
prácticas, podría favorecer la impunidad de conductas prohibidas, y la descalificación general de todo control de policía,
que se dirija a la prevención del resultado mediante la comprobación del riesgo o peligro, tal y como se verifica cuando
se realiza un control preventivo de alcoholemia. Por todo
ello, hay que entender cumplidos los requisitos del tipo
penal, que en m o d o alguno son "criminalizadores de los ciudadanos normales", sino q u e responden a un sentimiento
social de rechazo y de protección a la vida y a la integridad
corporal, bienes jurídicos supremos de todo ordenamiento
jurídico. Sin embargo, Zugaldía Espinar, ha destacado que la
"inversión valorativa" (considerar al delito de conducción
bajo los efectos de determinadas sustancias como la infracción menos grave de todos los delitos contra la seguridad del
tráfico) se compagina mal con el dato de que el delito de
desobediencia a someterse a las pruebas p a r a su comprobación sea m á s grave q u e el delito en sí, de conducir bajo los
efectos de las sustancias. Desde el p u n t o de vista político-criminal, esto transmite un mensaje equivocado: el del miedo o
t e m o r a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
actuantes en estos ámbitos, pero no lleva al ánimo del ciud a d a n o la conciencia de la extraordinaria gravedad de la conducta de conducir bajo los efectos de determinadas sustancias. Así:
Art. 12 LSV. Bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares.
"1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el
conductor de vehículos con tasas superiores a las que
reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas,
estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.
28
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
2. Todos los conductores de vehículos quedan obligados
a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente
quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se
hallen implicados en algún accidente de circulación.
Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente
y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por
los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición
del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán
repetir las pruebas a efectos de pruebas de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a
dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la
Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura
Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales
competentes.
3. Reglamentariamente
podrán
establecerse
pruebas
para la detección de las demás sustancias a que se refiere el
apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el
sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el
apartado anterior".
E s t a s n o r m a s u n i f o r m e s p a r a l a r e p r e s i ó n d e las infracciones c o m e t i d a s al c o n d u c i r bajo la influencia del alcohol,
ya h a b í a n sido a d o p t a d a s p o r el Consejo de E u r o p a en
R e s o l u c i ó n de 18 de abril de 1973, estableciendo, q u e
n a d i e p u e d e n e g a r s e a un test de aliento al objeto de determ i n a r la t a s a de alcoholemia. P a r t i c u l a r m e n t e , el Reglam e n t o G e n e r a l d e Circulación recoge u n a serie d e p r e c e p tos en su Capítulo IV ("Normas sobre bebidas alcohólicas")
y en su Capítulo V ("Normas sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas").
(5)
(5) Así, art. 20 RGC. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado: "1°. Ningún conductor de vehículo podrá circular por las vías objeto de la legislación
sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, con una tasa
de alcohol en sangre superior a 0,8 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,4 miligramos por litro. Cuando se trate de vehículos destinados al transporte de mercancías con un peso máximo autorizado superior a
3.500 kilogramos, sus conductores no deberán conducir con una tasa de alco-
29
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
hol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro, y si se trata de vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al escolar y de
menores, al de mercancías peligrosas o de vehículos de servicio de urgencia o
transportes especiales, sus conductores no podrán hacerlo con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro (conforme al Real Decreto 1333/94, de 20 de
junio). 2°. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves". Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24 de
marzo, se definen como infracciones administrativas muy graves -art. 65,
número 5.2 b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de
50.000 hasta 100.000 pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV
(art. 70 in fine) y el RGC (art. 25.2), de inmovilizar el vehículo del conductor
que se negare a la práctica de dicha prueba.
Art. 24 RGC. Diligencia del agente de la Autoridad: "Si el resultado de la
segunda prueba practicada por el Agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujere un vehículo de motor
presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de
la Autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, deberá: 1.a. Describir con precisión, en el boletín de
denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar
los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de
detección empleados cuyas características genéricas también detallará (redactado
conforme al Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio). 2°. Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, acreditándose en las diligencias las pruebas o
análisis practicados en el Centro sanitario al que fue trasladado el interesado. 3°.
Conducir al sometido a examen, o al que se negare a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al
Juzgado correspondiente a los efectos que procedan".
Art. 25 RGC. Inmovilización del vehículo: "1.º. En el supuesto de que el
resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el Agente
podrá proceder además a la inmediata inmovilización del vehículo a no ser que
pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada a
ser posible, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su
circulación, proveyendo cuanto fuere necesario en orden a la seguridad de la
circulación, la de las personas transportadas en general, especialmente si se
trata de niños, ancianos, enfermos o inválidos, la del propio vehículo y la de su
carga. 2.°. También podrá inmovilizarse el vehículo en los casos de negativa a
efectuar las pruebas de detección alcohólica (art. 70 in fine del texto articulado). 3.°. Salvo en los casos en que la Autoridad judicial hubiera ordenado su
depósito o intervención, en los cuales se estará a lo dispuesto por dicha Autori-
30
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
Las p r u e b a s p a r a d e t e r m i n a r e l g r a d o d e alcoholismo,
se establecen m e d i a n t e la verificación del aire espirado (6)
e n a l c o h o l í m e t r o s oficialmente a u t o r i z a d o s , q u e a c r e d i t a n
y c o m p r u e b a n el g r a d o de i m p r e g n a c i ó n alcohólica (art.
22.1.° RGC). Las de d r o g a s tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante reconocimiento médico y
análisis clínicos q u e los facultativos e s t i m e n a p r o p i a d o s
(art. 28.1.1.° RGC). (7)
Las t a s a s de a l c o h o l e m i a se r e g i s t r a n en el art. 20.1.°
RGC y son estas: n i n g ú n c o n d u c t o r de vehículo p o d r á circular p o r las vías objeto de la legislación s o b r e tráfico, circ u l a c i ó n de vehículos a m o t o r y s e g u r i d a d vial, c o n u n a
t a s a de alcohol en s a n g r e s u p e r i o r a 0,8 g r a m o s p o r litro, o
de alcohol en aire e s p i r a d o s u p e r i o r a 0,4 m i l i g r a m o s p o r
litro. C u a n d o se t r a t e de vehículos d e s t i n a d o s al t r a n s p o r -
tad, la inmovilización del vehículo, será dejada sin efecto tan pronto como
desaparezca la causa que la motivó o pueda sustituir al conductor otro habilitado para ello que ofrezca garantía suficiente a los agentes de la Autoridad y
cuya actuación haya sido requerida por el interesado. 4. °. Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de
cuánta del conductor o de quien legalmente deba responder por él".
(6) La prueba de alcotest, alcoholímetro o etilómetro, consiste en poner en
contacto el aire expirado con unos cristales de sales de bicromato y un ácido,
que reaccionan ante los rastros del alcohol. El mecanismo del aparato destinado a la prueba consiste básicamente en una bolsita de plástico, un tubo
conteniendo sales de bicromato y un ácido, y una pequeña boquilla. Dependiendo de la cantidad de alcohol, el reactivo adoptará diversas coloraciones
según las indicaciones suministradas para su utilización. Sin embargo, el
resultado no es seguro, si se realiza inmediatamente después de beber y la
combinación con el tabaco o cafeína, distorsiona el resultado de la prueba.
(7) Todo ello, sin perjuicio de que conforme al estado de la ciencia, se
vayan ensayando otros métodos como en el caso de la región de Limburgo,
situada al sur de Holanda, cuya policía, comenzó a realizar controles antidroga, al igual que se hace ahora para controlar la cantidad de alcohol que
han ingerido los conductores. Los controles se realizan con un aparato denominado "drugwipe" (limpiadrogas), inventado en Alemania, que puede detectar determinadas sustancias tóxicas en la transpiración. El método, consiste
en una barrita que al ponerla en contacto con la piel en zonas de mucha
sudoración, como por ejemplo el cuello, cambia de color en pocos segundos
si el conductor se halla bajo la influencia de sustancias como éxtasis, cannabis o cocaína.
31
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
te de mercancías con un p e s o m á x i m o autorizado superior
a 3.500 kilogramos, sus conductores no d e b e r á n conducir
con u n a tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 g r a m o s
p o r litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 milig r a m o s p o r litro, y si se t r a t a de vehículos destinados al
t r a n s p o r t e de viajeros de m á s de nueve plazas, o de servicio público, al escolar y de m e n o r e s , al de mercancías peligrosas o de vehículos de servicio de urgencia o t r a n s p o r t e s
especiales, sus conductores no p o d r á n hacerlo con u n a
tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 g r a m o s p o r litro, o
de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos p o r
litro (conforme al Real Decreto 1333/94, de 20 de junio).
Por otra parte, se ha estimado oportuno mediante Ley
5/1997, de 24 de marzo, modificar entre otros preceptos, el
art. 65 del Real Decreto 339/1990, de 2 de marzo (LSV), con
el objeto de que las infracciones relativas a alcohol y drogas,
siempre constituyan infracción m u y grave. En este sentido el
art. 65.5. 2 a) y b) que dice que son infracciones m u y graves:
"a) La conducción por las vías objeto de esta Ley bajo la
ingestión de bebidas alcohólicas con tasas superiores a las
que reglamentariamente se establezcan y, en todo caso, la
conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos
y cualquier otra sustancia análoga.
b) Incumplir la obligación de todos los conductores de
vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para
la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas, y la de los demás usuarios de la vía cuando se hallen
implicados en algún accidente de circulación".
Como h e m o s señalado, el delito ocasionado p o r m e d i o
de la negación a someterse a la práctica de los medios periciales previstos, es el de desobediencia grave, tipificado en
el art. 556 CP q u e castiga c o n la p e n a de seis meses a un
año, a los q u e desobedecieran gravemente a la a u t o r i d a d o
a sus agentes en el ejercicio de sus funciones.(8) Así:
(8) Tal remisión puede ser discutible, tanto al calificar este hecho automáticamente como desobediencia grave, como por el hecho de estar castiga32
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
Art. 556 CP:
"Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550,
resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año".
No incurrirá en el delito previsto en el art. 380 CP 95,
d a d o su c a r á c t e r específico, el personal sanitario obligado
a c o l a b o r a r c o n los agentes de Tráfico, a u n q u e , si, concur r i e n d o los requisitos jurisprudenciales, i n c u m p l i e r e n las
obligaciones previstas en el art. 26 LSV, p o d r í a n c o m e t e r el
delito de desobediencia genérica del art. 556 CP,
Art.
26 RGC.
Obligaciones del personal sanitario
(imposición no contenida en el Código de Circulación).
"1. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a
proceder a la obtención de muestras y remitirlas al laboratorio
correspondiente y a dar cuenta del resultado de las pruebas que
se realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de
la Jefatura Central de Tráfico, y cuando proceda, a las Autoridades municipales competentes (art. 12.2° texto articulado).
Entre los datos que comunique el personal sanitario a las
mencionadas autoridades u órganos figurarán, en su caso, el
sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, la
hora exacta en que se tornó la muestra, el método utilizado
para su conservación y el porcentaje de alcohol en sangre que
presenta el individuo examinado.
2. Las infracciones a las distintas normas de este Capítulo,
en cuanto relativas a la ingestión de bebidas alcohólicas tendrán la consideración de graves (9)" (muy graves conforme a la
Ley 5/1997, de 24 de marzo).
do con una pena superior a la prevista para la conducción bajo el efecto de
drogas o bebidas alcohólicas. En todo caso, si la negativa se debe al estado
de embriaguez del conductor, esta circunstancia puede determinar la aplicación al conductor de la eximente 2.a del art. 20 CP, o la atenuante prevista en
el art. 21.1.° CP.
(9) Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24, de marzo, se
definen como infracciones administrativas muy graves -art. 65, número 5.2
b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de 50.000
hasta 100.000 pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción
hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV (art. 70
in fine) y el RGC (art. 25.2), de inmovilizar el vehículo del conductor que se
negare a la práctica de dicha prueba.
33
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
3.2. Bien jurídico protegido
"Un bastonazo basta para quebrar los huesos,
pero no es suficiente para quebrar los vicios "
(Proverbio turco).
El bien jurídico protegido es sin duda doble. Por un
lado, el mantenimiento del principio de autoridad, que en
un régimen democrático, cobra mayor significación al
actuar siempre la autoridad y sus agentes por delegación
de los cargos públicos libremente elegidos y sujetos al principio de legalidad y de responsabilidad. Por otro parte, no
puede olvidarse que la finalidad del precepto, va más allá,
pues se trata de asegurar la práctica de pruebas periciales
que redundarán en la protección de la seguridad del tráfico, y sólo se cometerá el delito cuando la desobediencia
incida en la negativa a someterse a las pruebas de detección de drogas o de alcohol.
3.3. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del precepto incide de lleno en
su carácter administrativo, elevado a la categoría de delito
por razones de oportunidad. Los arts. 21 y 28.1.°.2° RGC,
señalan que: "Todos los conductores de vehículos quedanobligados a someterse a las pruebas que se establezcan para
la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol...".
Las razones por la que estas conductas pasan a ser consideradas "desobediencias graves", se debe a ciertas opiniones judiciales, que plasmadas en sentencias dictadas por
las Audiencias Provinciales en resolución de recursos de
apelación, no apreciaban la existencia de delito, sin la
práctica de la prueba de alcoholemia, exigiendo en todo
caso, una prueba científica de la intoxicación alcohólica
del conductor.
En esta tesitura, ya con anterioridad, la Resolución 7
del Consejo de Europa, relativa a la represión de las infrac34
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
ciones de tráfico cometidas con ocasión de la conducción
de un vehículo de m o t o r bajo la influencia de bebidas alcohólicas, adoptada p o r el Comité de Ministros, el 22 de
m a r z o de 1973, señala que "toda persona que conduce un
vehículo de motor por la vía pública bajo la influencia de
bebidas alcohólicas incurre en responsabilidad criminal si se
demuestra su ineptitud para conducir o si la tasa de alcohol
es de 80 mgr. por mil, al menos. Los Estados miembros, sin
embargo, son libres de fijar una tasa de alcoholemia inferior".
Asimismo, ha declarado que "nadie puede oponerse o sustraerse a una prueba de aliento, a una toma de sangre, o a un
examen
médico".
La c o n s t i t u c i o n á l i d a d del test dé alcoholemia, e r a
desde antiguo, reiteradamente mantenida p o r la doctrina
del Tribunal Constitucional, q u i e n ya en STC de 16 de
febrero de 1983, s e ñ a l a b a que: "... no puede decirse que la
determinación del grado de alcohol en sangre constituya
una prueba anticonstitucional,
sin perjuicio,
naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujeción a tal
prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se
puedan derivar, así como las presunciones que en ello se
puedan
fundar".
En el m i s m o sentido, considera que: "... el deber de
someterse al control de alcoholemia no puede considerarse
contrario al derecho a no declarar, y a declarar contra si
mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga
objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una
colaboración no equiparable a la declaración comprendida
en el ámbito de los derechos proclamados en el art. 17.3.° y
24.2.° de la Constitución" (STC 103/85, de 4 de octubre).
En la m i s m a línea, la STC 107/1985, de 7 de octubre,
emitía las siguientes consideraciones: "... quien es requerido
para sotneterse a la prueba, ni está detenido en el sentido que
este término tiene para el art. 17.3.° CE, ni la realización de la
35
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
prueba entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y si sólo la verificación de una pericia
técnica de resultado incierto que no exhorbita en sí las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación
de la seguridad del tráfico...".
En consecuencia, de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se podían obtener las siguientes derivaciones:
1.° Cuando un conductor era requerido para someterse a una prueba de alcoholemia, no se encontraba
detenido.
2.° La espiración de aire en el detector de alcohol, no
constituye una declaración en el sentido propio de
los arts. 17.3.° y 24.2.° CE.
3.° El Tribunal Constitucional, entiende que no se produce una declaración del sujeto requerido, sino
sólo un deber de colaboración del mismo, fundamentado en el art. 118 CE.
4.° No obstante, y según el TC, es cierto que nadie
puede ser compelido, con vis física, a la verificación
de este tipo de pruebas.
Configurado pues, constitucionalmente el deber de
someterse al control de alcoholemia, sometimiento al que
puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de
infracción (STC 22/88), no le ha resultado excesivamente
complicado al legislador, crear una clase específica de
"desobediencia grave" basada en el incumplimiento de un
deber claramente asumido por el tejido social y reconocido por el Tribunal Constitucional. 10
(10) Asimismo, se ha de señalar que es constitucional la exigencia legal
para el propietario de un vehículo de motor de identificar al conductor presunto autor de una infracción (STC 197/95, de 21 de diciembre); y ha de
apuntarse que la conducción careciendo del seguro obligatorio de responsabilidad civil, constituye la falta del art. 636 CP.
36
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
3.3.1.
Interpretación
material versus
interpretación formal
OMNIS DEFINITIO IN IURE... PERICULOSA EST: PARUM EST ENIM UT NON SUBVERTÍ
POSSÉT, es decir, toda definición en derecho... es
peligrosa, ya que es difícil, que no pueda ser tegiversada o interpretada.
(Iavolenus).
S i n e m b a r g o , y p a r a a p o r t a r o t r a s e r i e d e c r i t e r i o s difer e n t e s d e l o s p r e s u m i b l e m e n t e e s g r i m i d o s p o r e l legislador,
h e m o s de h a c e r referencia a las opiniones discordantes al
respecto de Varona Gómez, que p o r su interesante contenido, deben ser tenidas en cuenta antes de analizar la solución
d a d a p o r el Tribunal Constitucional al respecto, en Sentencia
d e 2 d e o c t u b r e d e 1997 ( P o n e n t e Sr. P i - S u n y e r ) . S e g ú n l a
o p i n i ó n d e l m e n c i o n a d o a u t o r (11), e l a r t . 3 8 0 p l a n t e a u n
problema interpretativo fundamental, que p u e d e resumirse
en el s i g u i e n t e i n t e r r o g a n t e : ¿es suficiente la mera negativa a
la práctica de estas pruebas para que se aprecie este artículo, o
por contra, es necesario algo más? Así, en o p i n i ó n de d i c h o
autor, a u n q u e la letra de la ley p u e d a c o n d u c i r a c o n s i d e r a r
suficiente la s i m p l e negativa p a r a la aplicación de este artículo, esta no es la interpretación correcta que debiera deduc i r s e del a n t e r i o r p r e c e p t o , s i n o q u e , p o r c o n t r a , e s n e c e s a r i o
algo m á s ; debiéndose acreditar n e c e s a r i a m e n t e la influencia
q u e esas sustancias tienen en la c o n d u c c i ó n del individuo. Es
decir, s e d e b e exigir a q u í t a m b i é n ( n o sólo e n a l a r t . 379 CP),
la presencia de unos signos externos en la conducción que
d e m u e s t r e n l a a f e c c i ó n o i n f l u e n c i a efectiva q u e d i c h a s s u s t a n c i a s t i e n e n e n l a c o n d u c c i ó n . S e p l a n t e a así, u n a i n t e r p r e t a c i ó n "material", e n c o n t r a p o s i c i ó n c o n u n a i n t e r p r e t a c i ó n "formal" d e l a r t . 3 8 0 q u e e n t i e n d e q u e l o ú n i c o q u e exige
e s t e a r t í c u l o es la n e g a t i v a del i n d i v i d u o . Y ello es a s í p o r los
siguientes motivos:
(11) VARONA GÓMEZ, DANIEL. "La negativa a la práctica de las pruebas de alco-
holemia. Interpretación y límites" Actualidad Penal, núm. 23, diciembre 1996.
37
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
A) Principio de proporcionalidad y comparación de las penas
previstas en los arts. 379 y 380
El art. 380 CP, castiga al que se negare a someterse a las
pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los
hechos del artículo anterior (art. 379: la conducción bajo la
influencia del alcohol o drogas) como autor de un delito de
desobediencia grave del art. 556, es decir pena de 6 meses a
1 año de prisión. Como puede observarse, lo m á s destacable
de este artículo es que la pena que prevé es a ú n m á s grave
que la asignada al delito del art. 379, con lo que el legislador
parece considerar m á s perturbadora la negativa a la práctica
de estas pruebas, que el propio delito de conducción bajo la
influencia de drogas y/o alcohol. Esta m a y o r pena del art.
380 CP, no castiga la m e r a negativa a someterse a las mencionadas pruebas, sino u n a negativa cualificada porque con
ella, el individuo pretende evitar q u e se compruebe que conduce bajo la influencia de alcohol o drogas, y por lo tanto
pretende evitar que se descubra la comisión del delito anterior. En definitiva, la mayor dureza con la que el legislador
trata la negativa a las pruebas tendentes a la comprobación
del consumo de alcohol o drogas por parte del conductor,
parece indicar que no nos hallamos ante u n a simple negativa, sino ante u n a negativa cualificada p o r ser u n a conducta
encubridora del delito básico, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, al cual por tanto debe
vincularse. Por ello, será necesario acreditar la influencia de
estas sustancias en la conducción p a r a aplicar este artículo y,
en su caso, detener a u n a persona. En opinión de Varona
Gómez, sólo la negativa a c o m p a ñ a d a de los signos externos
que revelen que la ingestión de bebidas alcohólicas influyen
negativamente en la conducción del individuo daría lugar,
pues, a la aplicación del 380.
B) Ubicación sistemática del art. 380
El anterior precepto está contenido dentro del capítulo
relativo a los delitos contra la seguridad del tráfico. Este
38
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
hecho no es ni m u c h o m e n o s intranscendente, puesto que de
él pueden derivarse consecuencias tan importantes y gravosas como la contenida en el art. 520.5 LECrim.: "el detenido
o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si
su detención, lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados
como delitos contra la seguridad del tráfico". Un derecho en
principio irrenunciable c o m o es la asistencia de Letrado, se
excepciona en los delitos contra la seguridad del tráfico, y así
también parece que sucederá para este nuevo delito del art.
380. Pero, naturalmente, si esta inclusión del delito del art.
380 en los delitos contra la seguridad del tráfico tiene, consecuencias negativas, t a m b i é n debe resaltarse que implica
u n a consecuencia esencial: hacer participar al art. 380 del
bien jurídico propio y de la estructura de estos delitos q u e
atentan contra la seguridad del tráfico. Si este tipo penal
fuera un delito que m e r a m e n t e protegiese el principio de
autoridad, su ubicación apropiada hubiese sido un apartado
específico dentro del Capítulo II ("De los atentados contra la
autoridad, sus agentes y los funcionaños públicos, y de la resistencia y la desobediencia") del Título XXII ("Delitos contra el
orden público"). Sin embargo, el legislador ha situado este
delito de desobediencia dentro de los delitos contra la seguridad del tráfico, p o r lo qué de nuevo se manifiesta su vinculación a ellos y en concreto al art. 379 CP. Y el art. 380 CP, no
protege sólo este principio de autoridad sino t a m b i é n la
seguridad del tráfico como demuestra su ubicación en el CP
95 (12). Estamos así, en definitiva, ante un delito que parece
(12) Este argumento se refuerza si tenemos en cuenta que nuestra jurisprudencia ha considerado tradicionalmente que los supuestos de desobediencia que consistan en una mera negativa a cumplir la orden dada por una
autoridad o funcionario, dan lugar, en su caso, a la aplicación de una falta de
desobediencia leve, y no constituyen así delito. De nuevo, pues, si el legislador ha elevado lo que en principio puede constituir una falta a un delito de
desobediencia grave no es por la especial afectación al bien jurídico de la
autoridad que se produce cuando, el ciudadano se niega a realizar las pruebas de alcoholemia (este bien jurídico se ve igualmente afectado si el ciudadano se niega a cumplir cualquier otra orden a la que esté obligado), sino
por su vinculación con el bien jurídico de la seguridad del tráfico, al que por
lo tanto tiene en últimas que vincularse.
39
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
tutelar ambos bienes jurídicos, por lo que cuando no se afecte a la seguridad del tráfico (así en los supuestos en que la
conducción no se vea afectada negativamente por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas) sino sólo al principio de
autoridad, deberemos volver, en su caso, al régimen común
configurado por los delitos de atentado, desobediencia grave
y a la falta de desobediencia leve (arts. 550, 556 y 634) o al
régimen sancionatorio administrativo.
C) Principio de ultima ratio y doble tutela
Según Varona Gómez, si el TC, por lo que respecta al
nuevo delito del art. 380, siguiese la argumentación que
utilizó en su día con el delito de conducción bajo la
influencia del alcohol o las drogas, llegaría a la conclusión
defendida: la mera negativa no es suficiente para aplicar
este art. 380, sino que se requiere la acreditación de la
influencia de dichas sustancias en la conducción del individuo. La argumentación del Tribunal Constitucional con
referencia al delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o drogas significó el deslinde de los
dos tipos de sanciones que son aplicables a este supuesto:
la penal y la administrativa (sanción adoptada de acuerdo
con la LSV y el RGC). El resultado positivo de la prueba de
la alcoholemia faculta a la Administración a imponer por
este mero hecho una sanción administrativa al conductor,
pero para aplicar la sanción penal el TC estimó que era
necesario algo más: la influencia de estas sustancias en la
conducción del individuo. Es decir, la peculiaridad de la
sanción penal con respecto a la administrativa reside en
ese plus de gravedad que implica la conducta penal por
venir vinculada al bien jurídico de la seguridad del tráfico;
bien jurídico que sólo mediante la acreditación de la
influencia del alcohol o las drogas en la actuación del individuo podría verse lesionado. Con ello, quedaron claramente deslindados ambos tipos de sanciones: administrativa (para el supuesto de prueba de alcoholemia positiva) y
40
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
penal (cuando además se demostraba la influencia del
alcohol o drogas en la conducción). Al mismo resultado se
llegaría, interpretando dé forma material el art. 380: si un
conductor en un control preventivo o en otra situación que
según la ley habilite para realizar las pruebas de alcoholemia, se niega a su práctica sin que exista ningún signo que
revele la influencia del alcohol en su conducción, los funcionarios policiales pueden aplicar las correspondientes
sanciones administrativas que se prevén para este supuesto: multa, suspensión del permiso o licencia de conducción
de hasta tres meses y la inmovilización del vehículo (arts.
12, 65 67 y 70 in fine LSV); pero para aplicar la sanción
penal (art. 380) se necesitaría, de nuevo, algo más: la
influencia en la conducción de estas sustancias, que convirtiese esta negativa en algo más grave, como requiere la
intervención penal. Una interpretación material del art.
380 sería así acorde con el principio penal de ultima, ratio
y evitaría la confusión; y unificación en sede penal de
ambos tipos de sanciones, tal y como sucedió con el delito
de conducción bajo la influencia del alcohol y drogas. Por
ello, si el TC fuese coherente con la interpretación dada en
su día a este último delito, debería también proceder a una
interpretación material del art. 380 CP. (13)
(13) Materializar en la práctica está interpretación supondría: el funcionario policial se encuentra ante una conducción irregular, que denota la posible
influencia del alcohol o las drogas en la misma, y para comprobar o verificar
estas sospechas requiere al individuo para que se someta a las pruebas de alcoholemia o sobre consumo de drogas. Ante ello, el conductor se niega. Esta es
la conducta penalizada en el art. 380. Conducta que, antes del CP 95, sólo
podía utilizarse como indicio del delito de conducción bajo la influencia del
alcohol o drogas y que ahora se eleva a la categoría de delito y se castiga más
gravemente que el propio delito delart. 379. Esta es la innovación que supone
el art. 380 y no la tipificación como delito de un simple ilícito administrativo.
En definitiva, también el legislador, cuando se refiere a la "comprobación de los
hechos descritos en el artículo anterior" parece indicar con ello, que la simple
negativa, no acompañada por unos hechos que denoten la influencia del alcohol o las drogas en la conducción, puede dar lugar, si, a la infracción administrativa recogida en el RGC, pero no al delito del art. 380. Y es que ésta es, además, la interpretación más acorde con la jurisprudencia constitucional sobre
41
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
D) Consecuencias de la interpretación material
Siguiendo con la argumentación de Varona Gómez, de
la interpretación material se derivarían los siguientes
efectos:
1.° Cuando un ciudadano que, requerido por el funcionario policial, se niegue a realizar las pruebas
de alcoholemia o sobre consumo de drogas (art.
28 RGC) sin que existan indicios que revelen la
influencia de estas sustancias en su conducción,
no comete el delito del art. 380. Esta hipótesis no
es infrecuente en la práctica, ya que la normativa
reglamentaria permite realizar los controles de
alcoholemia y las demás pruebas sobre ingestión
de drogas en la conducción sin que medie ningún
indicio sobre el consumo de dichas sustancias por
los conductores (controles preventivos de alcoholemia).
la prueba y la limitación de derechos fundamentales, que establece como
uno de los requisitos básicos para la práctica de toda prueba que afecte a
derechos fundamentales, la presencia de indicios de responsabilidad (principio de proporcionalidad). Esto puede apreciarse en las sentencias del TC
sobre la prueba de la paternidad y sobre un supuesto de pericia médica
ordenada en el curso de una instrucción penal (SSTC 7/1994, de 17 de
enero, y 37/1989, de 15 de febrero). En ambos casos, el TC estableció que
uno de los requisitos para la práctica de estas pruebas (ordenada judicialmente) reside en la existencia de indicios que acrediten su necesidad. Sin
estos indicios, la restricción de derechos fundamentales que implica la
correspondiente prueba no puede reputarse necesaria ni proporcionada, y
por ello el individuo podría legítimamente negarse a su práctica. Si esto es
así respecto a una orden judicial, no puede por menos que predicarse lo
mismo respecto a las actuaciones policiales, por lo que la negativa de un
ciudadano a la práctica de las pruebas de alcoholemia, sin que existan indicios que revelen la influencia del alcohol o las drogas en su conducción no
puede ser constitutiva del delito del art. 380. En este sentido resulta curiosa la analogía que traza el propio legislador (Diario de Sesiones, 1995:
15634) entre las pruebas de alcohol y la toma de huellas dactilares, ya que
incluso esta última prueba no se realiza sin que existan indicios que revelen su necesidad o pertinencia.
42
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
1° En cuanto al concurso de delitos entre el art. 380 y el
art. 379 CP, si el delito del art. 380 protege t a n t o el
principio de autoridad como la seguridad del tráfico,
y p o r lo tanto es necesaria la presencia del supuesto
de hecho del delito anterior (art. 379) para aplicarlo,
la resolución del concurso de delitos entre a m b o s preceptos, habría de ser la siguiente: al conductor que se
niega a realizar las pruebas de alcoholemia o las
demás sobre Consumo de drogas, con la correspondiente sintomatología del delito de conducción bajo
la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, sólo se
le podría c o n d e n a r por el art. 380, ya que este artículo subsume el desvalor del artículo anterior, tal y
como se aprecia con la mayor gravedad de la p e n a y,
en los bienes jurídicos que protege (la seguridad del
tráfico y a d e m á s el principio de autoridad). Estaríam o s así, ante un caso de concurso de leyes a solucionar según el criterio de consunción (art. 8 3.° CP 95),
y no ante un caso de concurso de delitos, ya que el
art. 380 ya absorbe todo el desvalor del hecho. Esta
interpretación evitaría así que se condenase a un ciud a d a n o p o r a m b o s delitos (en concurso real, pues
parece que estamos ante un supuesto constituido por
dos acciones: la conducción y la negativa). Esta solución concursal puede parecer paradójica, por cuanto
implica que el individuo evita con ella la sanción
específica prevista para el delito de conducción bajo
la influencia de alcohol o drogas esto es, la privación
del permiso de conducir. Sin embargo, lo que parece
claro es que, a nivel de prevención general, el ciud a d a n o corriente se siente mucho m á s intimidado
p o r u n a pena de prisión que puede llegar al año de
cárcel (pena q u e si ha "delinquido" (14) alguna vez en
(14) Debe hacerse notar que esta condición de la suspensión de la pena
(art. 81.2) no implica que el individuo sea reincidehte, ya que de acuerdo a la
nueva configuración de la reincidencia, ésta es específica (art. 22.8), y por
tanto un individuo no reincidente podría no gozar de la suspensión si "delinquido", se interpreta literalmente.
43
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
su vida no le podrá ser suspendida sino sólo sustituida) que por una pena de arresto de fin de semana o
multa más la privación del carnet de conducir.
La interpretación "material" del art. 380 CP 95, es
más acorde con la CE respecto a la detención que
pueda llevarse a cabo en virtud de este nuevo tipo
penal. Según ha reconocido el TC en STC 178/1985,
de 19 de diciembre, y 341/1993, de 18 de noviembre, la figura de la detención debe venir presidida
por el principio de proporcionalidad, lo cual implica que la limitación de libertad que ésta supone "ha
de ser proporcionada al fin que la justifica (...) de
modo que se excluyan —aun previstas en la ley— restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación"
(STC 178/1985). En este sentido, Varona Gómez
estima que la detención de un individuo por la
mera negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia o sobre drogas significaría vulnerar este
principio, ya que el fin que justifica la previsión de
este nuevo art. 380 no parece ser otro que evitar
que los ciudadanos conduzcan bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o drogas, por las peligrosas
consecuencias que la realidad diaria demuestra que
ello conlleva; con lo que, de nuevo, se manifiesta el
vínculo de este delito con los delitos contra la seguridad del tráfico (15). En resumen, una lectura de la
detención en clave constitucional, confirma también la necesariedad de la apreciación de influencia
negativa del alcohol o las drogas en la conducción
para aplicar el art. 380.
(15) Y es que, si el fin que justificase el art. 380 fuese meramente la protección del principio de autoridad, estaríamos, ante una privación de libertad desproporcionado, ya que se estaría imponiendo el sacrificio de un derecho constitucional clave como es la libertad de la persona, ante una
desobediencia leve a la autoridad.
44
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
4.° Con la creación de este nuevo delito, el legislador
no parece haberse tomado en serio que, como ha
expresado el Tribunal Constitucional (SSTC
24/1992, de 19 de febrero, y 252/1994, de 19 de septiembre) y él mismo reconoce (Diario de Sesiones,
1995:15632), de hecho, las pruebas de alcoholemia,
no son unas pruebas necesarias para aplicar el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino que en todo caso lo decisivo (se haya
practicado o no esta prueba), es la correspondiente
acreditación de su influencia en la conducción. Si,
en definitiva, rio estamos ante pruebas necesarias
para castigar por el delito básico del 379, no parece
adecuado desde ningún principio penal (ofensividad, proporcionalidad, ultima ratio) la creación de
este nuevo tipo penal, que lo único que aporta es un
mayor nivel de represión ciudadana, pero no la persecución más eficiente del delito de conducción
bajo la influencia del alcohol o las drogas; y más si
tenemos en cuenta que la normativa administrativa
ya contiene una sanción que puede evitar todo
(supuesto) riesgo para la conducción en el caso de
que una persona se niegue a someterse a estas
pruebas: la inmovilización del vehículo. Y si lo que
pretendía el legislador era meramente explicitar la
coacción a someterse a la prueba de alcoholemia,
parece también olvidar que en nuestro ordenamiento ya existía la cobertura legal que sancionaba,
de una u otra manera, al conductor que se negase a
la, práctica de esta prueba; ya sea mediante las
correspondientes sanciones administrativas o ya
fuese considerando, en el orden penal, tal negativa
como un indicio del delito contra la seguridad del
tráfico.
5.° En cualquier caso, y una vez aportados los anteriores planteamientos para comprender y estructurar
con más nitidez; el planteamiento dado por el TC en
45
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
Sentencia de 2 de octubre de 1997, de la interpretación del art. 380 CP 95, Varona Gómez extrae una
serie de consecuencias, que por un interés teórico
exponemos:
a) Si el delito del art. 380 no se interpreta como un
delito vinculado al artículo anterior (delito de
conducción bajo la influencia de alcohol o drogas), sino como un mero delito de desobediencia, en los supuestos en los que el individuo se
niegue a la práctica de las pruebas de alcoholemia y presente síntomas de haber consumido
alcohol o drogas, se le podría aplicar en su caso
la eximente incompleta del art. 21.1 o la atenuante analógica del art. 21.6 sobre intoxicación
ocasionada por el alcohol o las drogas, ya que en
estos supuestos no sería aplicable la incompatibilidad entre estas atenuantes y el delito de conducir bajo la influencia del alcohol o las drogas.
Esto es así porque si el art. 380 se interpreta de
una manera formal se desvincula del régimen de
los delitos contra la seguridad del tráfico.
b) El detenido en virtud de este artículo no podría
renunciar a la asistencia de Letrado, tal y como
hemos visto que permite el art. 520.4 LECrim.,
siendo así esta asistencia obligatoria. Ello deriva
de nuevo del hecho de que una interpretación
formal del art. 380 implica, de facto, considerar
que este artículo no forma parte de los delitos
contra la seguridad del tráfico, que son para los
únicos que se prevé esta posible renuncia a la
asistencia letrada, por lo que esta renuncia no
sería factible.
c) Una interpretación formal del art. 380 debería
significar también la anulación de las sanciones
administrativas previstas en las leyes y reglamentos de seguridad vial para los casos de nega46
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
tiva a la práctica de las pruebas de alcoholemia
o sobre consumo de drogas, pues de lo contrario
se estaría vulnerando el principio de non bis in
idem al ser el supuesto de hecho y el fundamento de ambas normas idéntico.
d) Debe también tenerse en cuenta que una interpretación formal del art. 380 significa dotar al
funcionario policial de una fuente de poder difícilmente controlable y que por ello podría degenerar en abusos. Ello deriva del hecho comentado de que la práctica de las pruebas sobre
consumo de alcohol o drogas en la conducción,
pueden realizarse en unos supuestos muy
amplios y sin ningún tipo de indicio sobre ello.
Concedido de esta manera un poder tan discrecional para ordenar a un ciudadano someterse a
la práctica de estas pruebas (pensemos que en
un control preventivo no existen normas sobre a
quién parar y a quién no para realizarle la prueba de la alcoholemia), parece más conveniente
proceder a una interpretación material de este
artículo, pues la acreditación, que debe llevar a
cabo el propio funcionario, de la influencia del
alcohol o las drogas en la conducción, restringe
el poder concedido por la normativa administrativa, y posibilita así un mayor control de su
actuación en evitación de posibles abusos, los
cuales pueden, conllevar, no lo olvidemos, una
medida tan drástica como es la detención del
individuo.
e): Por último, una interpretación formal del art.
380 que considere que aquí lo que se castiga es
una mera desobediencia a la autoridad, supone,
en últimas, que el CP 95 no parece, el "Código
Penal de la democracia", sirio un texto punitivo
propio de un régimen autoritario, porque sólo
47
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
así puede considerarse aquél que castiga tan
severamente la mera desobediencia a la autoridad, sin vinculación alguna con el bien jurídico
específicamente protegido en los delitos en que
se integra (la seguridad del tráfico).
3.4. La intervención corporal c o m o medio válido de
prueba
"El alma es el único pájaro que lleva consigo
su jaula"
(Víctor Hugo).
3.4.1. En general
El Estado social, democrático y de Derecho, se encuentra jurídicamente obligado a respetar y proteger la dignidad de la persona. Respeto y protección que son, directrices vinculantes para la actividad estatal, que no puede
convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado. Y posiblemente, es en la esfera del Derecho Penal
donde la confrontación entre el poder soberano del Estado
y el respeto a la autonomía individual se manifiesta con
una mayor intensidad. En cualquier caso, y según López
Ortega (16), de todas las formas de intromisión en la esfera privada de la persona, la investigación corporal es una
de las que más polémica ha suscitado, por cuanto supone
de ruptura con los planteamientos liberales del proceso
penal, contrarios a la idea de convertir al imputado en
objeto de prueba. La aplicación en los interrogatorios de
métodos de investigación que privan al sospechoso de sus
facultades intelectuales y limitan su consciencia, por un
lado, y la realización de determinadas oscultaciones sobre
(16) LÓPEZ ORTEGA, JUAN JOSÉ. "La protección a la intimidad en la investiga-
ción penal: necesidad y proporcionalidad de la injerencia como presupuesto de
validez". Cuadernos de Derecho Judicial XXII, 1996, pág. 277 y ss.
48
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
el c u e r p o de los sospechosos en la persecución de ciertos
delitos, p o r otro, h a n p r o p i c i a d o u n amplio debate e n
t o r n o a la admisibilidad de las intervenciones corporales
que, finalmente, ha Cristalizado en algunos países europeos en u n a regulación legal específica. (17)
La intimidad corporal constituye así, u n a de las m a n i festaciones que integran el contenido del derecho a la intim i d a d constitucionalmente garantizado, y en su virtud, se
r e c o n o c e a la p e r s o n a la facultad de controlar el acceso a
su c u e r p o , restringiendo el c o n o c i m i e n t o de d a t o s o
hechos relevantes p a r a su vida privada, lo que implica, en
este supuesto concreto, la protección frente a las indagaciones o pesquisas corporales realizadas contra la voluntad
de la persona. Sin e m b a r g o , la aparición de nuevos m é t o dos de investigación científica, ha propiciado q u e el cuerpo h u m a n o se haya convertido en u n a fuente casi inagotable de p r u e b a s . La regla general en esta m a t e r i a es p u e s , el
respeto a la intimidad corporal frente a las investigaciones
q u e sobre el cuerpo de la p e r s o n a quieran realizarse sin su
consentimiento. Sin e m b a r g o , este principio ha sido objeto de dos i m p o r t a n t e s m o d u l a c i o n e s en la j u r i s p r u d e n c i a
constitucional. La p r i m e r a , en lo concerniente al á m b i t o
de i n t i m i d a d constitucionalmente garantizado; la segunda,
en c u a n t o a la posibilidad de afectar este á m b i t o de intim i d a d e n d e t e r m i n a d a s condiciones.
L a tutela d e l a i n t i m i d a d corporal s e delimita c o m o
regla general, de a c u e r d o al sentimiento de "pudor" o
"recato", d e tal m o d o q u e n o s e consideran intromisiones
forzosas en la intimidad, aquellas actuaciones, que p o r las
p a r t e s del c u e r p o h u m a n o s o b r e las q u e o p e r a n , o p o r los
(17) Parágrafo 136 de la Ordenanza Procesal Alemana, art. 188 del Código
de Procedimiento Penal Italiano y art. 126 del Código del proceso penal portugués. En España, el Tribunal Constitucional ha querido encontrar el fundamento normativo para la realización de estas técnicas de investigación en los
arte. 3 9 9 y 478 LECrim (STS 37/1989).
49
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen
violación del sentimiento de pudor o de recato de la persona. Pero esta interpretación, que se niega a aceptar que en
este ámbito existan espacios de intimidad objetivamente
protegidos, determina que queden fuera de la protección
constitucional todos los supuestos en los que el registro
personal no alcanza un elemento subjetivamente íntimo
—los que no consistan en el examen de las cavidades naturales del cuerpo humano (18)-, o aquéllos en los que por el
utensilio empleado para realizarlo en nada afectan al sentimiento de pudor —por ejemplo, los exámenes médicos
radiológicos o ecográficos (19)-. Sin embargo la reducción
de la tutela constitucional al ámbito brumoso del recato
personal es desconocida en otros ordenamientos extranjeros, que niegan la validez de las pruebas obtenidas de las
investigaciones corporales realizadas sin autorización
judicial; a salvo, de la competencia de los funcionarios de
policía para realizarlas cuando se trata de investigaciones
banales -toma de huellas digitales del sospechoso-, o
cuando existe un peligro serio de que el retraso perjudique
los fines de la investigación —realización de la prueba de
alcoholemia—. Entre estas medidas de investigación corporal que los funcionarios de policía pueden realizar por sí
mismos, sin autorización judicial, se encuentran los deno(18) La posición del Tribunal Supremo a este respecto es clara. Los cacheos no vulneran el derecho a la libertad ni afectan a la intimidad de la persona investigada; incluso, se establece la obligación de someterse a estos registros, en el curso de controles preventivos, sin la previa existencia de indicios
de una infracción (STS de 15 de abril de 1993, 20 de noviembre de 1993, 4
de febrero de 1994 o 7 de julio de 1995).
(19) El Tribunal Supremo es contundente al rechazar la tesis de que para
la realización de un reconocimiento mediante rayos X sea precisa la autorización judicial: "La inspección del interior del cuerpo humano mediante Rayos
X no afecta a la intimidad de la persona examinada, por la forma y la frecuencia con que estas pruebas se realizan, habida cuenta del instrumento utilizado
y de la clase de visión que tal reconocimiento médico permite, lo que en nada
afecta al pudor, al menos en las concepciones dominantes en la sociedad
actual" (STS de 18 de enero de 1993).
50
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLÉMIA,...
minados cacheos, que rio deben confundirse con los registros personales.(20)
(20) Según LÓPEZ ORTEGA, es importante distinguir entre el cacheo que, en
tanto mecanismo preventivo, es admisible por las mismas causas que justifican la detención y el registró que, al tener una finalidad específicamente investigadora, ha de encontrarse legitimado, además, por los mismos presupuestos
que, sirven de fundamento a la investigación corporal. Basándose en esta distinción entre cacheo y registro, ignorada por nuestra jurisprudencia, los tribunales de los Estados Unidos consideran que los registros realizados sin mandato judicial previo son irrazonables "per se" y, por tanto, inadmisibles. En el
primero, la actividad del policía se reduce a pasar las manos por la parte exterior 1 de la ropa del sospechoso, para detectar la posible presencia de armas
ocultas, mientras que el segundo! incluye la búsqueda de objetos incriminatorios en el interior de la persona. Puesto que sólo este último supuesto y no el
cacheo, presenta un alcance investigador la autorización judicial previa resulta precisa, únicamente, para la realización de los registros. Así pues, es legítimo cachear a las personas regularmente detenidas, siempre que exista una sospecha razonable de que el individuo se encuentra armado y pueda resultar
peligroso para los propios agentes o para terceros, pero no lo es someterlas a
un registro personal. Se admite, incluso, que la policía pueda examinar los
objetos personales del sospechoso, a condición de que éstos se encuentren a
una distancia tal que pueda suponerse que podrá alcanzarlos, para empuñar
un arma o p a r a deshacerse; de las ¡piezas de convicción. Pero el examen no es
regular si no se limita a los objetos situados bajo el control inmediato del detenido o se extiende a otros objetos cerrados, incluso los situados en las inmediaciones, que son inviolables. Lo decisivo es, por tanto, distinguir entre el sentido meramente defensivo del cacheo y la significación investigadora del
registro. El registro, como cualquier otra medida de investigación corporal que
afecta al ámbito íntimo de la persona, no puede realizarse más que ante la existencia de u n a sospecha, fundada que recaiga sobre el imputado.
La sospecha razonable -o causa probable-, constituye, de este modo, el
primer requisito para verificar la legalidad de la injerencia en esté ámbito
constitucionalmente protegido. Si ésta no existe, la actuación es ilegal y las
evidencias obtenidas se excluyen del proceso. Es más, puede afirmarse que
cuanto más intensa es la injerencia en la vida privada, más firme y mejor
establecida debe encontrarse la causa probable, de tal modo que por esta
razón no se tratan de la misma forma los registros personales, realizados tras
la detención, que las investigaciones que se basan, por ejemplo, en la realización de escuchas o en cualquier otra forma de vigilancia clandestina. Sin
embargo, mientras que en el Derecho angloamericano la noción de sospecha
razonable ha servido para construir toda una barrera frente a la arbitrariedad de los poderes públicos, en España la aplicación de esta clausula resulta prácticamente inoperante. En los Estados Unidos, la existencia de una
causa probable, que justifique la intervención policial se determina con gran
minuciosidad. Existe cuando a la vista de los hechos y de las circunstancias
51
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
La segunda modulación impuesta por el Tribunal Constitucional se refiere a la posibilidad de afectar el ámbito de
la intimidad corporal en determinadas condiciones: por
decisión de la autoridad judicial, que habrá de prever que
la ejecución sea respetuosa con la dignidad de la persona y
no conlleve, en las circunstancias del caso concreto, trato
degradante alguno. La variedad de medidas que se incluyen en la noción de intervención corporal es amplísima.
Algunas son banales, otras, en cambio, pueden comportar
trastornos o molestias considerables para la salud de la
persona afectada por la investigación. Por ello, es común
reclamar en la realización de estas investigaciones la aplicación estricta de las exigencias derivadas del principio de
proporcionalidad, lo que supone fundamentalmente, la
conocidas personalmente por el policía, o de las que haya podido ser informado por una fuente que ofrezca suficientes garantías de credibilidad, un
hombre normalmente prudente tiene motivos para sospechar que se ha
cometido una infracción o que está a punto de cometerse. Exigir más equivaldría a impedir sin razón la aplicación de la ley y exigir menos equivaldría
a dejar a los ciudadanos honestos a merced del capricho de los agentes de
policía. La sospecha para la actuación policial puede proceder tanto de la
observación directa del agente, como de referencias de otras personas. Cuando las informaciones se obtienen de la víctima, o de otros testigos, se presumen ciertas a condición de que sean suficientemente precisas y sus autores
acepten identificarse. Cuando resultan de las informaciones proporcionadas
por una persona cuya identidad no se quiere revelar deben tomarse medidas
para asegurarse de la credibilidad de sus informaciones, que se establece
atendiendo al número de informaciones exactas dadas en el pasado y al
número de detalles significativos susceptibles de ser controlados. Por otra
parte, no es infrecuente que los agentes de policía actúen controlando a las
personas sobre la base de un perfil general de individuos sospechosos. La utilización de perfiles suscita problemas constitucionales importantes, uno de
ellos el de la razonabilidad de la sospecha, que no se individualiza, sino que
se deduce de la pertenencia a una categoría colectiva. Por esta razón, no es
extraño que en la década de los ochenta el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos se viese obligado a examinar, hasta en cinco ocasiones, la validez de
las intervenciones policiales realizadas en base al denominado "drug courier
profile", estableciendo que los agentes encargados de controlar los aeropuertos no están obligados a concretar, antes de intervenir registrando a las personas y sus equipajes, los motivos que les hacen sospechar que el individuo
interceptado transportaba estupefacientes.
52
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
existencia de un alto interés en la persecución, b a s a d o en
la gravedad del delito investigado, en las fuertes sospechas
de participación del afectado, y en la probabilidad de éxito
de la medida, que en todo caso, no p u e d e s u p o n e r que se
someta a la p e r s o n a a trato degradante alguno. P o r esta
razón, en la generalidad de los o r d e n a m i e n t o s del sistema
continental, se e n c u e n t r a p r o h i b i d o el recurso a determin a d o s m e d i o s de investigación, c o m o la utilización de fárm a c o s o m é t o d o s psíquicos p a r a explorar al inculpado y, se
a d m i t e m u y restrictivamente, la posibilidad de i m p o n e r
coactivamente la realización de investigaciones corporales.
Específicamente, González Cuéllar define las intervenciones corporales c o m o t o d a s aquellas m e d i d a s d e
investigación que, d e n t r o del p r o c e s o , t i e n e n p o r objeto el
c u e r p o d e u n a p e r s o n a y cuya finalidad p u e d e ser t a n t o l a
b ú s q u e d a del c u e r p o del delito, c o m o c o n c r e t a r a s p e c t o s
relativos a la salud física o p s í q u i c a de dicha p e r s o n a
(21). El conjunto de a c t u a c i o n e s q u e e n t r a n d e n t r o del
á m b i t o de las intervenciones c o r p o r a l e s es t a n a m p l i o
que, a veces, el ú n i c o e l e m e n t o c o m ú n consiste en q u e se
p r a c t i c a n sobre el c u e r p o de u n a p e r s o n a q u e está viva,
con lo q u e la diligencia de a u t o p s i a q u e d a r í a excluida.
P u e d e n i n t e g r a r s e en ella, diligencias t a n h e t e r o g é n e a s
c o m o el análisis de sangre, los c a c h e o s policiales, la expir a c i ó n de aire en el test de alcoholemia, los reconocim i e n t o s m é d i c o s (arts.; 350 a 352, 355, 380, 381 y 392
LECrim.), los registros anales o vaginales, los e x á m e n e s
radiológicos o ecográficos, la t o m a de huellas dactilares,
etc. M o n e r M u ñ o z p o r s u p a r t e , señala q u e las intervenciones corporales afectan al m e n o s a los d e r e c h o s fundam e n t a l e s r e c o n o c i d o s en los arts. 15, 17 y 18.1 CE, p o r lo
q u e los requisitos necesarios p a r a la o r d e n a c i ó n y ejecución de las intervenciones corporales son:
(21) GONZÁLEZ-CUELLAR SERRAXO, NICOLÁS, "Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal". Ed. Colex, ;1990, pág. 20:
53
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
1.° Que exista una previsión legal, pues los arts. 5.°. 1 y
8.°.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
permiten la restricción de los derechos a la libertad
y a la intimidad únicamente por medidas que se
encuentren "previstas en la ley".
2° Que exista un control judicial que conceda autorización en los supuestos más graves como las tomas
de muestras de sangre e inspecciones anales y vaginales.
3.° Que la medida que se adopte esté regida por los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (22). Asencio Mellado entiende como exigencia
del principio de proporcionalidad: que exista imputación suficiente, no bastando la mera sospecha,
que la medida sea indispensable y que se adopte
con las garantías debidas para su ejecución.
Sin embargo, la legitimidad de las intervenciones corporales en España ha suscitado una fuerte polémica,
negando unos legitimidad a toda injerencia corporal, y
admitiendo otros una fuerte limitación de los derechos
fundamentales que permita a los órganos de investigación
penal contar con una nutrida serie de medidas de intervención corporal y con una gran discrecionalidad en su
utilización. Desde luego, si se considera que hay derechos
absolutos que no admiten restricciones, existiría un impedimento de partida en el análisis expuesto, pero no es esta
la postura mayoritaria dentro del Tribunal Constitucional,
que se ha negado a admitir que tal y como aparecen regulados en nuestra CE, existan derechos fundamentales de
carácter absoluto.(23)
(22) DÍAZ CABÍALE, JOSÉ ANTONIO, "La admisión y práctica de la prueba en
el proceso penal". Premio Poder Judicial 1993, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, pág. 141.
(23) MONER MUÑOZ, EDUARDO, "Las intervenciones corporales". Cuadernos
de Derecho Judicial, XXIX, 1993.
54
3. LA NEGATIVA A SQMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
La materia carece de regulación, con lo que faltaría el
primer requisito de previa regulación legal. Se ha justificado la anterior carencia, invocando los arts. 339 y 478.1
LECrim. y se ha intentado la represión por el delito de
desobediencia de las personas que se negaron a someterse
a la práctica de las medidas. La doctrina, es casi unánime
en calificar de poco afortunada la referencia a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pues los informes periciales a
que se refieren los artículos mencionados no parecen permitir la restricción de derechos fundamentales.
La cuestión de si existe obligación de soportar las
intervenciones corporales, es uno de los temas más complejos y menos pacíficos. González Cuéllar y Asencio
Mellado, opinan que resulta admisible y necesaria la
coacción directa, pues de otra forma resultaría totalmente ineficaz el proceso penal, dejándose a las víctimas
indefensas. El Tribunal Constitucional en Sentencia
207/1996, de 16 de diciembre,, ha declarado que el derecho a la integridad física del art. 15 CE, se ve afectado por
toda clase de intervención en el cuerpo que carezca del
consentimiento de su titular. Asimismo, ha declarado que
dentro de las diligencias practicables en el curso de un
proceso penal como actos de investigación o medios de
prueba recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y su realización:
A) Las denominadas "inspeccionen" y "registros" corporales, es decir, aquellas actuaciones que consisten
en cualquier género de reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de
circunstancias relativas a la comisión del hecho
punible (electrocardiogramas,, exámenes ginecológicos, etc.), o para el descubrimiento del objeto del
55
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
delito (inspecciones anales o vaginales, etc.)- En
estos supuestos, en principio, no resulta afectado el
derecho a la integridad física, al no producirse, por
lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí
puede verse afectado el derecho a la intimidad (art.
18.1 CE), si recaen sobre partes íntimas del cuerpo
o inciden en la privacidad.
B) Las calificadas por la doctrina como "intervenciones" corporales, esto es, las consistentes en la
extracción del cuerpo de determinados elementos
externos o internos para ser sometidos a informe
pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.), o en su exposición a radiaciones (rayos
X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto
también de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, en que el derecho que
se verá por regla general afectado será el derecho a
la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican
una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de
su apariencia externa. Atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales pueden ser calificadas como leves
o graves: leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean objetivamente
consideradas, susceptibles de poner en peligro el
derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la
persona afectada, como por lo general ocurrirá en
el caso de la extracción de elementos externos del
cuerpo (como pelo y uñas), o incluso de algunos
internos (como los análisis de sangre), y graves, en
caso contrario (como las punciones lumbares,
extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.).
No obstante, la distinción no pasa de tener una utilidad
puramente teórica, pues desde el punto de vista jurídico
práctico, ambos supuestos están sometidos a idéntico régi56
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
m e n jurídico(24). Así, el Tribunal Constitucional exige p a r a
poder acordar la restricción de los derechos fundamentales:
1.° Que la medida limitativa del derecho fundamental
esté prevista por la ley.
2° Que sea adoptadai mediante resolución judicial especialmente motivada.
3.° Que sea idónea; necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo.
4.° Que la práctica de la intervención sea encomendada
a personal médico o sanitario.
5.° Que la intervención en ningún caso suponga un riesgo para la salud.
6.° Que no se ocasione un trato i n h u m a n o o degradante.
A estos efectos, el Tribunal Constitucional considera
que el interés público p r o p i o de la investigación de un delito y, m á s en concreto, la d e t e r m i n a c i ó n de hechos relevantes p a r a el proceso penal son, desde luego, causa legítima
que p u e d e justificar la realización de u n a intervención corporal, siempre y c u a n d o dicha m e d i d a esté prevista p o r la
ley. El Alto Tribunal, ha reconocido la existencia de habilitación legal en el s u p u e s t o de exploraciones ginecológicas
a los fines de un p r o c e d i m i e n t o penal, en relación con la
asistencia m é d i c a obligatoria a internos penitenciarios en
huelga de hambre, 1 y a la práctica sobre los m i s m o s de
observaciones radiológicas como m e d i d a de vigilancia y
seguridad (25). Y ha declarado q u e d a d o que el art. 339
(24) VARELA AGRELO, JOSÉ ANTONIO, "El cuerpo humano como medio de
prueba; en especial, las intervenciones corporales". Boletín de Información
del Ministerio de Justicia, núm. 1772, abril 1996, pág. 5.
(25) SÁNCHEZ PEGO, JAVIER, "La vigilancia de la salud para la prevención de
riesgos laborales en su colisión con el derecho a la intimidad". Cuadernos de
Derecho Judicial XXII, 1996, pags. 201 y ss. El mencionado autor, afirma que
el art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos
57
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
LECrim. autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales, al amparo de dicho precepto, la autoridad judicial
podrá acordar, entre otros, el análisis pericial de cualquier
elemento del cuerpo humano (uñas, sangre, semen, cabellos, piel, etc.), que hayan sido previamente aprehendidos
en el lugar en que se cometió el crimen, en sus inmediaciones, en poder del reo o en otra parte conocida, pero no
permite dicha norma la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado.
Por otra parte, la medida debe adaptarse por resolución judicial, aunque el Tribunal Constitucional avisa, que
debido a que no existe una reserva constitucional en favor
del Juez, nada impide que la ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de
urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten
una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una
intervención corporal leve, siempre y cuando se observen
en su práctica los requisitos dimanantes de los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.
Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad,
el Tribunal Constitucional enseña que para comprobar si
una medida restrictiva de un derecho fundamental supera
el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si
cumplen también los tres siguientes requisitos:
1.° Juicio de idoneidad (ver si la medida es susceptible
de conseguir el objetivo propuesto).
Laborales, supedita inicialmente la obligación empresarial de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores, al consentimiento que
voluntariamente preste cada trabajador. Sin embargo, este reconocimiento
deja de ser voluntario para el trabajador, cuando dichos reconocimientos
sean imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo
sobre la salud de los trabajadores, o para verificar si el estado de salud del
trabajador puede constituir un peligro, tanto para sí mismo como para otras
personas, o cuando así esté establecido en una disposición legal con referencia a riesgos específicos y a actividades de especial peligrosidad.
58
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
2.° Juicio de necesidad (ver si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia).
3.° Juicio de proporcionalidad en sentido estricto (ver
si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas, para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).
3.4.2. En especial. Pruebas de alcoholemia y registros
personales
Por métodos alcoholimétricos según Vaamonde Fernández (26), cabe entender los actos de investigación, de
carácter pericial, que se adoptan en el curso de una detención o retención (según término convalidado por el TC en
Sentencia 341/1993) y que a través de una medición en el
aliento o a través de una intervención corporal del imputado, permiten, principalmente, determinar el grado de alcohol ingerido. Nuestra LECrim. no contempla tales métodos
de medición del alcohol en el cuerpo, sino que están previstos en el art. 12 LSV de 1990, desarrollado mediante el
RGCdel992.
Sin embargo el art. 785.8.a e) LECrim. (aplicable al procedimiento abreviado, pero lógicamente también al sumario ordinario), determina que el Juez podrá acordar, cuando; lo considere necesario, "... que por el Médico Forense u
otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios
cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del
hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que en un plazo no superior a cinco
(26) VAAMONDE FERNÁNDEZ, JOSÉ MANUEL, "Conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólicas: La prueba de alcoholemia". Revista La Ley núm.
4316, junio 1997. pág. 1 y ss.
59
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
días enviará el resultado" (27). Estos métodos revisten una
importancia acreditada para averiguar el grado de alcohol
ingerido por una persona, factor que puede convertirse en
elemento importantísimo para la calificación técnico-jurídica de una actividad o hecho determinado. Tales métodos
pueden ser de control de aire espirado y de análisis de sangre. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:
1.° Estos métodos no son contrarios al derecho a la
integridad física. Señaladamente no lo es la prueba
hematológica, dado que ésta sólo se practica cuando el interesado accede a ello.
2.° Tampoco es contrario al control de alcoholemia al
derecho a no declarar, a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable, dado que no se
obliga al interesado a emitir una declaración, sino
sólo a tolerar ser objeto de una determinada prueba pericial (STC 103 y 107/85, de 4 y 7 de octubre).
3.° La sentencia penal no puede condenar sólo con
base en el resultado de estos métodos alcoholimétricos, pues se vulneraría el derecho a la presunción
de inocencia, habida cuenta de que, incorporados
al atestado, sólo tienen el valor de éste, es decir,
meras denuncias, y no auténticas pruebas (STC de
28 de octubre de 1985), lo que exige una ulterior
prueba de cargo en el juicio oral. Sin embargo, el
TC, en doctrina contradictoria con la anterior, ha
precisado que dado el carácter "irrepetible" del
resultado del test alcoholimétrico, el atestado policial en este extremo, ha de gozar de los efectos de la
prueba preconstituida (STC 100/1985, 88/1988,
89/1988, en la que después de negar al test el valor
(27) El TC ha declarado que si esta prueba se refiere a la extracción de
sangre, se necesita el consentimiento del interesado.
60
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
de denuncia, se afirma que constituye una prueba
"pericial o indiciaría").
A fin de que tales actos de investigación puedan ser estimados como medios de prueba, exige el Tribunal Constitucional, además de la declaración como testigo del policía
interviniente en el acto de la vista, que las autoridades cumplan con su obligación de información al imputado de las
consecuencias desfavorables que le puede acarrear el sometimiento a tales pruebas y, de modo especial, de su derecho
a someterse a un análisis clínico de extracción de sangre. Si
tales informaciones se omitieran, en la medida en que la
prueba se obtiene mediante la vulneración del derecho de
defensa, ha de reputarse pomo "prohibida" y excluir la posibilidad de fundamentar una sentencia condenatoria.
Así, una vez cometido el delito, los agentes de la autoridad cumplen una importantísima función llevando a
cabo todas aquellas actividades que permiten asegurar los
efectos, instrumentos y pruebas del delito (28), y en esta
tarea, también puede verse afectado el ámbito corporal de
la persona sospechosa. Resulta evidente, que tanto frente
al "conductor presuntamente alcoholizado", como frente
al "conductor presuntamente drogado", necesariamente le
deberá ser practicada una intervención corporal directa.
Así el Tribunal Constitucional (29), ha determinado en
SSTC 37/1989, 26/1981 y 3/1994, los requisitos necesarios
para justificar la misma, a saber:
1.° Que la injerencia no pueda calificarse de degradante o contraria a la persona.
2.° Ha de existir una causa prevista por la Ley que justifique tal medida.
(28) Ver artículo 11, apartado 9.°, de la L.O. 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado.
(29) TORRES-DULCE LIFANTE, FERNANDO, "LOS accidentes de tráfico en la
doctrina del Tribunal Constitucional". Cuadernos de Derecho Judicial 1993.
61
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
3.° La intervención corporal ha de resultar indispensable, lo q u e la excluye en el caso de que existan otros
medios m e n o s lesivos.
4.° En n i n g ú n caso se a c o r d a r á tal medida, c u a n d o
p u e d a s u p o n e r al q u e ha de soportarla un grave
riesgo o q u e b r a n t o p a r a su salud.
5.° Ha de g u a r d a r s e u n a a d e c u a d a p r o p o r c i ó n entre la
intromisión que se ocasiona en la intimidad o en la
integridad física o m o r a l y la finalidad perseguida.
Tomando c o m o referencia los presupuestos anteriores,
la práctica de la p r u e b a objeto de nuestro estudio, plantea
múltiples cuestiones de interés jurídico, ya que su práctica
requiere u n a retención del individuo sospechoso, un requerimiento a facilitar el aire de sus p u l m o n e s en forma eficaz,
u n a posible inmovilización de un bien de su propiedad, e
incluso en determinados supuestos, la posibilidad de proceder a la detención del afectado.
Del análisis de la LSV y RGC, se deduce c o m o ya h e m o s
señalado, la obligatoriedad de someterse a las pruebas, lo
cual constituye u n a "coacción jurídica", que no es susceptible de "coacción física", entre otras razones, p o r q u e la negativa está específicamente prevista y que p u e d e llevar aparejadas: la inmovilización del vehículo, la posible conducción
ante el Juez y u n a desobediencia grave a la autoridad en
caso de negación. (30)
3.5. Requisitos legales y jurisprudenciales. E l e m e n t o s
"Al Estado cumple lo que es útil, al hombre lo
que es bello"
(F. Escudero).
Decía un insigne jurista, q u e no hay en griego, palabra
alguna q u e signifique "mandar", y la ú n i c a q u e tiene esta
(30) VARELA, JOSÉ ANTONIO, "El cuerpo humano como medio de prueba. En
especial, las intervenciones corporales". Boletín del Ministerio de Justicia
núm. 1772.
62
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ÁLCOHOLEMIA,...
lengua p o r "obedecer", significa literalmente permitir ser
p e r s u a d i d o . Sin e m b a r g o en el á m b i t o jurídico, el "imperio" de la Ley, la obediencia a la m i s m a , se i m p o n e . Ya lo
decía Cicerón c u a n d o a f i r m a b a q u e LEGIBUS PARETO
UT LIBER POSSIS, es decir, obedece a las leyes p a r a p o d e r
ser libre. Sin embargo, esta consideración, a veces no se
manifiesta t a n r o t u n d a y con t a n t a claridad.
3.5.1.
Requisitos
legales
En p r i m e r lugar, se requiere q u e la desobediencia se
manifieste en el contexto del i n c u m p l i m i e n t o del d e b e r
indicado, es decir, que u n a p e r s o n a conduzca un vehículo
de m o t o r o un ciclomotor, p o r un espacio de uso público,
y sea requerido p a r a la práctica de:
A) Pruebas de alcoholemia:
Art. 21 RGC. Investigación de la alcoholemia. Persoobligadas.
"Todos los conductores de vehículos quedan obligados a
someterse a las pruebas que se establezcan para la detección
de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligadas las demás usuarios de la vía cuando se hallen
implicados en algún accidente de circulación.
Los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia,
podrán someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de
la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como
posible responsable en un accidente de circulación.
2. Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas
evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia
de bebidas alcohólicas.
3. Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas
en el presente Reglamento.
4. Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean
requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de
los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad".
nas
63
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
Art.
22 RGC.
Pruebas
de
detección alcohólica
mediante el aire espirado.
"1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por
alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente
autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de
impregnación alcohólica de los interesados (Real Decreto
1333/1994, de 20 de junio).
A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones,
dolencias o enfermedades, cuya gravedad impida la práctica
de las pruebas, el personal facultativo del Centro Médico al
que fueron evacuados decidirá las que haya que realizar".
B)
Pruebas de detección de drogas:
Art.
27 RGC. Estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.
"1. No podrá circular por las vías objeto de la legislación
sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad
vial, el conductor que haya ingerido o incorporado a su organismo drogas tóxicas o estupefacientes, o se encuentre bajo
los efectos de medicamentos u otras sustancias que alteren el
estado físico o mental apropiado para hacerlo sin peligro.
2 Las infracciones a las normas de este precepto tendrán
la consideración de graves (31)" (muy graves conforme a la
Ley 5/1997, de 24 de marzo).
Resulta evidente, q u e fuera del m a n d a t o legal previsto
para la realización de las pruebas examinadas, no tendrá
virtualidad el precepto.
(31) Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24 de marzo, se
definen como infracciones administrativas muy graves art. 65, número
5.2.b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de 50.000
hasta 100.000 pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción
hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV (art. 70
in fine) y el RGC (art. 25.2), deinmovilizar el vehículo del conductor que se
negare a la práctica de dicha prueba.
64
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE. A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
3.5.2.
Requisitos jurisprudenciales
Por otra parte, el delito de desobediencia grave, recogido en el art. 556 CP (antiguo art. 237 CP), requiere jurisp r u d e n c i a l m e n t e (32):
1.º Una oposición, a cumplir el contenido de la orden
emitida por la autoridad y transmitida por sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, o la transgresión de lo determinado por la misma. (33)
"La diferencia entre el delito del art. 237 y la falta del art.
570, ambos del CP, radica en la intensidad de la infracción,
siendo delito o falta, según la gravedad o levedad de la desobediencia, atendiendo a las condiciones de la orden, las consecuencias de su incumplimiento y las diversas circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado. La jurisprudencia
del TS, exige para que sea apreciable la figura delictiva del art.
237 CP, que queden perfectamente definidos los siguientes
requisitos: a) Una orden emanada de la autoridad, dictada en
el ámbito de su competencia, mandato que debe ser directo,
concreto, personal y comunicado al administrado con los
apercibimientos de rigor; b) Una oposición al cumplimiento
de la orden, persistente y reiterada, siendo competencia de los
Tribunales, la valoración de la trascendencia y gravedad de
este incumplimiento, y c) El ánimo por parte del agente, de
desprestigiar el principio de autoridad o menospreciar la función pública que sus titulares desempeñan".
STAP Soria, de 10 de noviembre de 1992. Ponente Sr.
Miguel Ángel de la Torre Aparicio.
(32) CASARES VILLANUEVA; MARÍA LUISA, "Atentado, resistencia y desobe-
diencia a la autoridad". Revista Poder Judicial núm. 40, diciembre 1995.
(33) STS de 23 de septiembre, de 1994. Ponente Sr. Puerta Luis: "... si la
acción de desobediencia ha sido realizada y esta acción es dolosa (de ahí la
consecuencia de un apercibimiento previo, porque, este delito no admite la
versión imprudente o de culpabilidad culposa), y la negativa es clara y terminante respecto del agente a cumplir el requerimiento judicial, el delito se
habrá cometido y con su correspondiente declaración se habrá puesto de
relieve la trascendencia que desde todas las perspectivas ofrece la obligada
colaboración de autoridades y funcionarios al cumplimiento de lo ordenado
por los Tribunales de Justicia del orden contencioso-administrativo, o de
cualquier otro, y como en los casos concretos y determinados, aquéllos que
alcanzan mayor gravedad y trascendencia, el comportamiento, puede constituirse en infracción penal".
65
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
2.° Que la o r d e n d a d a , sea e m i t i d a en el m a r c o legal de
a t r i b u c i o n e s p r o p i a s de aquellos.
"Según ha declarado la jurisprudencia, para la existencia
del delito de desobediencia, se precisa "una orden legítima,
emanada de autoridad competente, cumpliendo todos los
requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los
deberes propios de su cargo" (STS de 8 de diciembre de 1934),
requisitos, todos ellos, no discutidos en el presente caso. Es
preciso, igualmente, que la orden haya sido recibida (STS de
25 de abril de 1944). Finalmente, la negativa, ha de ser abierta, pudiendo ello adoptar la forma omisiva o pasiva, si, por
lo reiterado, pone al inferior en actitud de rebeldía (STS de 5
de diciembre de 1990). No es suficiente, sin embargo, el error,
la negligencia o el simple abandono, por tratarse de un delito
intencional (STS de 15 de febrero de 1990)".
STS, de 17 de febrero de 1992. Ponente Sr. Puerta Luis.
3.° La negativa, debe ser expresa, t e r m i n a n t e y clara. El
principio general es que el delito de desobediencia se caracteriza, no sólo p o r q u e la desobediencia a d o p t e u n a forma
abierta, t e r m i n a n t e y clara, sino q u e t a m b i é n es punible la
q u e resulta de la pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas, que en el fondo d e m u e s t r e n u n a voluntad
rebelde (STS de 28 de diciembre de 1995 (34). Ponente Sr.
Martínez Pereda). Sin e m b a r g o , en el á m b i t o objeto de nuest r o estudio...
"... la citada figura delictiva, exige como elementos o
requisitos del tipo:
1° Una orden emanada de la autoridad o sus agentes, no
sólo en el ejercicio de las funciones de su cargo, sino que ha
de contener por imponerlo así de consuno, el derecho, la
moral y los buenos principios políticos, un mandato legítimo, que deriva de sus facultades regladas, o atribuciones
competenciales, sin extralimitaciones ni excesos; 2° Que la
orden o mandato, sea expresa, terminante y clara, por imponer al particular una conducta activa u omisiva indeclinable
o de estricto cumplimiento, que ha de actuar sin disculpas;
(34) La expresión "negativa abierta", referida a la desobediencia, excluye
la comisión culposa en un delito esencialmente intencional, y lo cierto es que
la oposición clara a un mandato bien puede deducirse de su inejecución.
66
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
3.a Que la misma, se haga conocer a éste a medio de un
requerimiento formal, -personal y directo; y 4.° Que el requerido no acate la orden, colocándose ante ella, en actitud de
rebeldía o manifiesta oposición que por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente, el referido principio
de autoridad, al. que desprestigia".
ST AP Castellón, de 2 de marzo de 1992. Ponente Sra.
Eloísa Gómez Santana.
4.° Q u e la "invitación" a p r a c t i c a r la p r u e b a , se h a g a
conocer al destinatario p o r m e d i o de requerimiento formal, personal y directo.
Art.
23 RGC.
Práctica de las pruebas.
"1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado
de impregnación de alcohol en aire espirado superior a las
tasas previstas en el artículo 20 del presente Reglamento, o la
persona examinada, aun sin alcanzar esos límites, presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, el agente informará al interesado que,
para una mayor garantía, le va a someter a una segunda
prueba de detección alcohólica por aire espirado, mediante
un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba (redactado conforme al RD 1333/1994, de 20 de
junio).
2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a
examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la
realización de la priniera y segunda prueba medie un tiempo
mínimo de diez minutos.
3. Igualmente le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de acompañante o defensor, si lo
tuviere, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre,
orina u otros análogos, que el personal facultativo del Centro
Médico al que sea trasladado estime más adecuado.
4. En el caso de que el interesado decida la realización de
dichos análisis, el Agente de la Autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al Centro sanitario más
próximo al lugar de los hechos y si el personal facultativo del
mismo, apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará dicho personal, las medidas
tendentes a cumplir con lo dispuesto en el artículo 26 del pre-
67
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
sente Reglamento.
El importe de dichos análisis correrá a cargo del interesado cuando el resultado sea positivo y de los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico o de las autoridades
municipales competentes cuando sea negativo".
Art. 28 RGC. Pruebas para la detección de sustanestupefacientes.
(35)
"1. Las pruebas para la detección de estupefacientes,
psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así
como las personas obligadas a su sometimiento, se ajustarán
a lo dispuesto en los párrafos siguientes:
1.1. Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el Médico forense u otro titular experimentado, o
personal facultativo del Centro sanitario o Instituto médico.
A petición del interesado o por orden de la Autoridad
judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste,
pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.
1.2. Toda persona que se encuentre en una situación
análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21 del
presente Reglamento, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligado a someterse a las pruebas señaladas
en el párrafo anterior.
En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el
Agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del
vehículo en la forma prevista en el artículo 25 del Reglamento (modificado por Real Decreto 116/1998, de 30 de enero,
por el que se adaptan a la Ley 5/1997, de 24 de marzo, de
reforma del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, el Reglamento
General de Circulación y el Reglamento del Procedimiento
Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos
a Motor y Seguridad Vial).
1.3. El Agente de la Autoridad encargado de la vigilancia
del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones
que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las
sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se
refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su
cias
(35) Procedimiento no contenido en el Código de Circulación.
68
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
caso, la Autoridad judicial, debiendo ajusfar su actuación, en
cuanto sea posible, a lo dispuesto en. el presente reglamento
para las pruebas para la detección alcohólica.
1.4. La Autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la
comprobación dé estupefacientes, psicotrópicos,
estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier
conductor.
2. Las infracciones a este precepto, en cuanto relativas a
la ingestión de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u
otras sustancias análogas, tendrán la consideración de graves (36)" (muy graves conforme a la Ley 5/1997, de 24 de
marzo).
"Los hechos , que se declaran probados a los que nos
hemos de atener, nos ponen de manifiesto que existió una
orden judicial y un posterior requerimiento que se llevó a
cabo con todas las garantías procesales exigidas, así como
una total negativa del acusado para darle cumplimiento. Se
concretan así, tanto el elemento objetivo (orden y requerimiento de entrega a la mujer de unos determinados enseres),
como el requisito subjetivo del tipo, la negativa voluntaria,
real y demostrada a cumplir dicha orden judicial".
STS, de 22 de junio de 1992. Ponente Sr. García Ancos.
5.° Q u e el m a n d a t o , sea de c u m p l i m i e n t o inexorable.
"La gravedad del acto desobediente, a efectos de su punición, se deriva del hecho de que la autoridad obra, legítimamente, dentro del ámbito de sus atribuciones, en virtud de
una orden directa y expresa, notificada personalmente, que el
acusado, con pasividad reiterada, tiende a imponer su voluntad adversa a lo ordenado, con desprestigio o menosprecio de
la autoridad que lo ordena (SSTS, de 21 de noviembre de
1964 y 14 de febrero de 1977, entre otras), lo que exactamente ocurre en el presente caso, como resulta de los hechos probados, sin que sea preciso un propósito finalmente dirigido al
(36) Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24 de marzo, se
definen como infracciones administrativas muy graves -art. 65, número 5.2
b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de 50.000
hasta 100.000 pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción
hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV (art. 70
in fine) y el RGC (art. 25.2), de inmovilizar el vehículo del conductor que se
negare a la práctica de dicha prueba.
69
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
menosprecio de la autoridad, pues siendo ésta la "ratio essendi" del precepto, y el principio de autoridad, el bien jurídico
protegido por la norma, su valoración se halla implícita en la
propia acción, cuando se incumple, a sabiendas, la resolución de la autoridad, cual ocurre en el presente caso, por lo
que procede la desestimación del recurso interpuesto".
ST AP Pontevedra, de 5 de febrero de 1992. Ponente Sr.
Manuel Rubio Velasco.
6° Que el requerido no la acate, colocándose ante ella
en actitud de rebeldía o manifiesta oposició.(37)
"Para que aparezca acreditado que existe este delito de
desobediencia grave a la Autoridad del art. 237 CP, es necesario que haya un mandato persistente y reiterado de modo
que, frente a él, quede de manifiesto una actitud de oposición
tenaz y rebelde, obstinada y terminante, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal. Así la existencia de
una orden judicial con el consiguiente requerimiento, seguido de una negativa sin ulterior repetición del mandato, ni
apercibimiento de clase alguna, no puede constituir el delito
aquí examinado (STS de 10 de julio de 1992). En el caso presente, hemos de partir del relato de hechos probados, dado
que el motivo que aquí se examina se funda en el n.° 1.º del
art. 849, para examinar si la conducta de autos encaja o no
en el delito referido de desobediencia a la Autoridad. En tal
relato de hechos probados se narra la detención del ahora
recurrente, que había sido sorprendido por una dotación
(37) STAP Sevilla, de 22 de marzo de 1992. Ponente Sr. José Manuel de Paúl
Velasco: "Si la diferencia entre el delito y la falta referidos es una cuestión
eminentemente casuística, centrada en la gravedad de la desobediencia (STS
de 10 de julio de 1982), no cabe duda que esa gravedad vendrá determinada,
tanto por la importancia de la orden desobedecida, como por la mayor o
menor renuencia a su cumplimiento. Y en el caso de autos, es evidente que
nos hallamos ante un incumplimiento firme, voluntario y reiterado, de una
orden emanada de la autoridad judicial; ante una contumaz y recalcitrante
negativa a obedecer la orden o mandato, en palabras de la STS de 5 de julio
de 1989, impidiendo además la actitud rebelde del acusado, que la parte ejecutante viera satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva, con el consiguiente descrédito de la Administración de Justicia. Así las cosas, la contumacia y trascendencia de la desobediencia, justifican sobradamente su
calificación delictiva. Procede, en definitiva, la plena confirmación de la sentencia condenatoria que ha resultado impugnada".
70
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
policial cuando vendía heroína a unos jóvenes, "tras lo cual
fue conducida al departamento de Ginecología del Hospital
Matemo-Infantil para su reconocimiento y examen, negándose la acusada a su exploración pese a tener conocimiento
de la orden judicial a tal efecto librada por el Magistrado-Juez
de Instrucción n.° 2 mediante auto razonado".
No aparece en dicha narración ni el mandato persistente
y reiterado ni la actitud de oposición tenaz y reiterada de la
acusada. Consta simplemente una orden judicial, no obedecida por manifestar la interesada su falta de consentimiento
respecto al reconocimiento ginecológico que se había ordenado, orden que no fue repetida. Parece corno si, ante tal negativa, por razones que no constan, ni la Policía ni el Juzgado
se hubieran atrevido a reiterar el mandato con el apercibimiento correspondiente. Entendemos que no existió aquí el
delito de desobediencia por el que la Audiencia condenó".
STS de 7 de junio de 1994. Ponente Sr. Delgado García.
7° R e s p e c t o a la c u l p a b i l i d a d , la d e s o b e d i e n c i a ,
requiere el conocimiento! de la o r d e n y la v o l u n t a d del
a g e n t e d e i n c u m p l i r l a ( S T S d e 17-2-92, 14-10-92).
"El motivo segundo, con igual amparo casacional, propugna la
violación del art. 6 bis a) del Código Penal, párrafo tercero, por
entender que, en todo caso, el acusado obró con error de prohibición,
puesto de manifiesto por la propia sentencia cuando dice que "persistió en lo que creía legítima aspiración
basándose en un informe previo de un Letrado sobre la legalidad del acto" y en la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987. El error
dice, seria invencible y aun cuando no fuera vencible, la teoría del
dolo que impera en esta materia, impediría la estimación de este último yerro, dada también la consideración estrictamente intencional
de este delito. Aparte de que se trata de una "cuestión nueva" no
debatida en la instancia sobre este extremo, creemos que hemos anticipado ya lo bastante para repeler el motivo. Sólo añadiremos, que
la primera sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de
1985, con su admonición dirigida al acusado, dervirtúa toda posible
alegación de falta de conciencia antijurídica por parte del mismo".
STS de 16 de marzo de 1993. Ponente Sr. Díaz Palos.
Otro aspecto esencial, es determinar que transcendencia jurídica puede tener una desobediencia grave, que bien
pudiera realizarse en estado de embriaguez. En estas condiciones cabe analizar:
71
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
A) Que los agentes no hayan apreciado la "influencia
de alcohol en el conductor" y éste se niegue a la práctica de la p r u e b a . En este supuesto estamos claram e n t e a n t e el delito descrito (control preventivo).
B) Mayores p r o b l e m a s se p r e s e n t a r á n c u a n d o los
agentes e n c a r g a d o s de realizar la p r u e b a de alcoholemia h a y a n apreciado "influencia del alcohol en la
conducción" p o r la sintomatología externa q u e el
c o n d u c t o r presente. En este caso, los p r o b l e m a s
que se p l a n t e a r o n p o r la doctrina jurisprudencial
expuesta, son múltiples. ¿Conocerá el c o n d u c t o r el
significado del requerimiento, de la o r d e n y de las
consecuencias?
C) En otros supuestos, p u e d e manifestarse j u n t o a
otros delitos. Es el caso de la fuga de p r e s u n t o s
delincuentes en t r a n c e de ser detenidos p o r la fuerza pública. En un caso similar la ST AP Valladolid
de 20 de s e p t i e m b r e de 1996 (Ponente Sr. S a n
Millán Martín), revoca p a r c i a l m e n t e la Sentencia
del J u z g a d o de lo Penal, q u e h a b í a c o n d e n a d o a los
acusados c o m o autores de un delito de utilización
ilegítima de vehículo de motor, otro de c o n d u c c i ó n
t e m e r a r i a y un tercero de resistencia a agentes de la
autoridad, absolviéndoles de este último, al consid e r a r q u e la c o n d u c t a consistente en efectuar desp l a z a m i e n t o s c o n el vehículo q u e c o n d u c í a n los
apelantes frente al vehículo policial, al sólo objeto
de i m p e d i r q u e les fuera d a d o alcance, no integra el
delito del art. 237 CP-73 (actual 556 CP), p u e s
a d q u i e r e la cualificación de " a u t o e n c u b r i m i e n t o
impune".
Deberá p o r t a n t o , analizarse c a d a s u p u e s t o c o n sus
específicas circunstancias p a r a d e t e r m i n a r la existencia de
este delito. Resultará igualmente posible a u n q u e i m p r o b a ble, la i m p u t a c i ó n de a m b o s delitos a un t i e m p o , p u e s si se
llega a la conclusión de q u e el c o n d u c t o r q u e se negó a la
72
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
práctica de la prueba, conducía en estado de embriaguez,
difícilmente en este estado p o d r á "conocer el significado de
la orden y tendrá la voluntad de incumplirla".
P o r otra parte, será posible en este delito la aplicación
de la nueva eximente de embriaguez, a h o r a (art. 20.2.° CP)
q u e señala que están exentos de responsabilidad criminal... "el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle
en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas
alcohólicas,
; y siempre que no haya sido buscado con el
propósito de cometerla".
También el art. 21.1.° CP, señala c o m o circunstancia
a t e n u a n t e , las causas expresadas en el art. anterior (art. 20
CP), c u a n d o no concurrieren todos los requisitos necesarios p a r a eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos. Es decir c u a n d o la intoxicación sea semiplena.
3.6. P e n a l i d a d
Finalmente, señalar que pese a los problemas técnicos
expuestos, la configuración como delito de la negativa a
someterse a estas pruebas; debe considerarse positiva dentro
del conjunto de medidas político-criminales, encaminadas a
atajar la lacra, que supone el a u m e n t o imparable de accidentes de tráfico debidos a la conducción realizada bajo
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. Sorprende no obstante, la
elevada pena con que se castiga esta "desobediencia grave",
p e n a de prisión de seis meses a un año, y por tanto m á s
grave, que la impuesta al delito contenido en el art. 379 CP,
del q u e se intenta no facilitar su acreditación, a u n q u e curios a m e n t e no conlleva la privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotor. No se respeta por lo tanto, el
principio de proporcionalidad penológica que requiere nuestra; Constitución. Asimismo, hubiera sido deseable que se
impusiera la pena de privación del permiso de conducir,
dado el bien jurídico mixto del precepto.
73
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
Sin embargo, ya desde la misma elaboración del precepto (38) se temió p o r la operatividad práctica del m i s m o (39),
y así, hasta u n a veintena de jueces h a n llegado a plantear
hasta el m o m e n t o , ante el Tribunal Constitucional, cuestiones (40) de inconstitucionalidad acerca del art. 380 CP, pronunciándose incluso la Fiscalía del Tribunal Constitucional,
al menos en u n a ocasión apoyando la viabilidad de la cuestión de inconstitucionalidad planteada al TC p o r la juez de
Barcelona Montserrat Comas, que paralizó u n a causa contra un conductor acusado de negarse a someterse a la prueba de alcoholemia.
Así, a título de ejemplo, p o r Auto de fecha 3 de julio de
1996, dictado p o r la titular del J u z g a d o de Instrucción n.°
3 de Barcelona Sra. M o n s e r r a t Comas d'Argemi, se plantea
la cuestión de inconstitucionalidad del art. 380 CP, p o r
posible vulneración de los arts. 9.3.°, 17.3.°, 18.1.°, 24.2.°, y
25.1.° CE.
Extractadamente señala el Auto anteriormente mencionado
que resoluciones como la STC 252/1994, de 19 de septiembre que
dice: "la participación del detenido con declaraciones autoinculpatorias está ausente, y a cuya práctica puede negarse, y ha de
saberlo, porque la prueba misma no puede considerarse lícitamente realizada si no se le informa sobre este extremo", o la STC
103/85, de 4 de octubre que dice: "basta para que se desvanezca
toda duda de constitucionalidad con el hecho de que no hubo una
(38) Ya en el debate parlamentario, se planteaban las dudas anteriores.
Así, en el Diario de Sesiones de las Cortes n.° 52, de 6-6-95, se recogen la
enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios Popular y de Izquierda Unida, proponiendo la supresión de este precepto por razones de inconstitucionalidad.
(39) MARTÍNEZ RUIZ, JESÚS, "Consideraciones en torno a la negativa a
someterse a la prueba de alcoholemia". Así se ha puesto de relieve en diversos trabajos, destacando el del presente autor.
(40) Art. 5.2.º LOPJ: "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa
el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica". En el
mismo sentido, arts. 163 CE y 35 LOTC.
74
3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS ;DE ALCOHOLEMIA,...
ejecución forzosa de la investigación de alcohol, pues el ahora recurrente, fue invitado a someterse a esta investigación y voluntariamente aceptó". Sentencias como estas se han emitido en un
marco legal distinto al actual, al contemplarse como sanción
administrativa y no penal, la negativa a jsometerse a la prueba.
Por ello, podría vulnerar el art. 17.3.° CE, el derecho a
no declarar en general y el art. 24.2.° CE (el derecho específico a no declarar contra si m i s m o ya no declararse culpable), ya q u e se trata de u n a actitud pasiva frente a u n a
p r u e b a posiblemente incriminatoria, sin q u e tal conducta
p o r ello, p u e d a ser constitutiva de delito. No p a r e c e ofrecer
d u d a s de q u e la p r u e b a de alcoholemia forma parte de los
actos de investigación que p u e d e n alcanzar valor probatorio en el proceso penal, d a d o que su resultado positivo,
j u n t o con la declaración testifical en el juicio de los agentes que le h a y a n practicado, constituye p r u e b a de cargo
suficiente p a r a condenar. También se criminaliza no sólo
la negativa a celebrar laiprueba de alcoholemia, respecto al
c o n d u c t o r p r e s u m i b l e m e n t e embriagado, sino t a m b i é n la
de aquel otro c o n d u c t o r que se niega a efectuar las p r u e bas tendentes a d e m o s t r a r la influencia de "drogas tóxicas,
estupefacientes y psipotrópicas"'. Son p o r t a n t o , m e d i d a s
q u e afectan a la intimidad corporal y. en consecuencia al
derecho público fundamental consagrado en el art. 18.1.°
CE relativo a la intimidad.
Las "pruebas legalmente establecidas" a las que se refiere
el art. 380 CP son las reguladas en el orden administrativo.
Así el art. 12 RDL 339/1990, de 2 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (L 18/1989),
establece que tanto las p r u e b a s para detectar la impregnación alcohólica (apartado 2.°), como las sustancias referidas
a drogas y estupefacientes (apartado: 3.°), se regularán
reglamentariamente. Y en este sentido, los arts. 20 a 27 del
Reglamento de Circulación (RD 13/1992, de 17 de enero)
regulan las pruebas de investigación de la alcoholemia
mediante alcoholímetro y el art. 28 del citado Reglamento
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NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
establece el análisis clínico por personal facultativo, de sangre u orina, como únicos métodos válidos para detectar, drogas, estupefacientes y psicotrópicos. Ambos tipos de pericia,
y en especial la segunda, necesariamente comportan una
intervención corporal directa. De hecho la Comisión Europea de Derechos Humanos, declaró ya en Decisiones
8239/1978 y 8278/1978, referidas precisamente, a análisis
sanguíneos, que toda intervención médica compulsiva constituye una intromisión en el derecho al respeto de la vida
privada protegida por el art. 8 CEDH. en nuestro ordenamiento, la constitucionalidad de la adopción coactiva de
medidas de intervención corporal depende de su previa
autorización legal. Así lo exigen los arts. 5.1.° y 8.2.° CEDH,
preceptos que permiten la restricción de los derechos a la
libertad y a la intimidad, únicamente con medidas que se
encuentren "previstas por la ley", y así lo reclama también el
art. 53 CE. sería además necesario, que conforme al art. 81
CE, tal ley, tuviera el carácter de orgánica.
Sin embargo, en nuestro caso, ninguna de las pericias
examinadas se regula ni tan siquiera por ley. De ello, cabe
deducir que el que se niega a tales pericias, debe tener en
virtud del principio de igualdad (art. 14 CE) el mismo tratamiento jurídico-procesal que el presunto portador en su
cuerpo de droga, al que sólo se le podrá obligar a un reconocimiento médico-radiológico, si así lo determina la autoridad judicial. La doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el sospechoso, sentada en las STC
26/1981 y 37/1989, exigen, de una parte, para que la prueba se considere legítima, una decisión judicial que pondere la gravedad de la intromisión que la actuación prevista
comporta, y de otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se
pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi,
todo ello, partiendo de que las garantías contenidas en el
art. 24.2.° CE son ejercitables desde el momento en que a
una persona se le imputa un delito, o al menos, aparece
como sospechoso de la comisión de un delito.
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3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
Por otra parte, por un lado, los agentes de circulación,
ni siquiera están habilitados para ordenar los análisis sanguíneos o de orina por el citado art. 12 RDL 339/1990. Esta
norma, de carácter eminentemente reglamentario, se limita a enumerar unas posibles pericias, pero no, quién las
puede ordenar ni quien las debe practicar, ni cómo han de
realizarse técnica y jurídicamente, pues remite, a su vez, a
otro reglamento. En efecto, los agentes de la autoridad, no
tienen otra habilitación normativa, pero claramente infralegal, que las derivadas del Reglamento de Circulación (RD
13/1992), cuya constitücionalidad es más que dudosa al
establecer pericias que suponen restricciones a derechos
fundamentales en principio reservados a Ley orgánica.
Así, si el conductor que requerido por un agente de la
autoridad para su traslado a un centro médico, a fin de que
se le efectúe un análisis sanguíneo, para comprobar si conduce bajo los efectos de una sustancia estupefaciente, se
niega alegando su derecho a ser conducido ante la autoridad judicial para gozar de todas las garantías, está protegido por el derecho a la intimidad corporal proclamado en
el art. 18.1.° CE; y si ello es así, no puede sostenerse doctrinalmente que dicha solicitud, que implica negativa a
someterse voluntariamente a dicha prueba, pueda ser calificada de delito de desobediencia grave a la autoridad,
máxime cuando dicha orden puede ser no justificada,
incluso arbitraria, y, en consecuencia contraria al art. 9J3.°
CE, que determina entre otras premisas que "la Constitución garantiza (...) la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos".
Además, para que exista delito de desobediencia (art.
556 CP), es requisito típico, que el sujeto activo, además de
hacer o no hacer aquello a que la autoridad le conmina con
todas las formalidades en el ámbito de las facultades que el
ordenamiento jurídico otorga a ésa, que se de el elemento
intencional o subjetivo consistente en que el autor obre, o
se abstenga con especial ánimo de desprestigiar, desacre77
NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...
ditar o menospreciar el principio de autoridad encarnado
en la figura del agente (STS de 21-8-82).
En la negativa a someterse a reconocimientos de tipo
corporal o tests de alcoholemia, lo realmente relevante,
dada la naturaleza de estas pericias, estriba en que el
interesado, o bien manifiesta una voluntad contraria a
admitir una inspección corporal que ofende a su dignidad personal, o bien pone de relieve la voluntad de no ser
descubierto en su grado de impregnación y, en el fondo,
evitar ser detenido. La intención, no es otra que la de eludir la responsabilidad criminal y no la de ofender o
menoscabar la autoridad. Sería un caso similar, al portador de droga dentro de su propio cuerpo, que se niega a
que se le efectuase un reconocimiento radiológico. Es
desobediencia, pero no en el sentido jurídico penal, al
estar amparado su derecho por los art. 17.3.° y 24.2.° CE.
Así la STS 27-3-87 dice que: "No puede reclamarse a los
culpables que se sometan voluntariamente a la acción y a
las pesquisas judiciales".
Por otra parte, se alega, que está en juego el mantenimiento eficaz de la prevención general en materia de seguridad del tráfico viario. Sin embargo, ello no se puede compartir por cuanto existen medidas coercitivas suficientes
en el orden administrativo. Así, el art. 25 RD 13/1992, sanciona gubernativamente la negativa a someterse a las referidas pruebas con la inmovilización del vehículo, entre
otras medidas, por su parte, el art. 24.2.° de la misma disposición, determina: "El que se negare a someterse a las
pruebas de detección alcohólica en los supuestos en los que
los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con
la LECrim., será conducido al juzgado correspondiente a los
efectos que procedan", con igual apoyo en el art. 490
LECrim.
Sorprende pues, que el único tipo legal que se prevé
específicamente que la negativa del presunto responsable a
someterse a una prueba o pericia de comprobación sea
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3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,...
constitutivo de delito de desobediencia grave a la autoridad, sea en el delito contra la seguridad del tráfico, el cual
tiene la consideración de delito menos grave, por ser la
pena inferior a tres años de privación de libertad (art.
33,3.° CP), conceptuándose la gravedad de los delitos en
función, no de criterios abstractos, sino de la pena contemplada en cada delito por expresa disposición del art. 13
CP. De esta gradación legal, se deriva la necesidad de adecuar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, con la gravedad del delito, quedando nuevamente afectado el principio de proporcionalidad, en el presente caso,
dado que, en ningún otro delito, ni siquiera de carácter
grave (con pena de ¡prisión superior a tres años) se contempla la negativa a una pericia o diligencia de prueba tendente a su comprobación, como constitutiva de delito.
En este sentido, han sido numerosas las voces que se
han alzado contra la validez del art. 380 C.P., afirmando
que la negación al control, sólo sería punible tras un conducción peligrosa, y significando qué si no se considera
delictivo el hecho de que: en un control de alcoholemia un
conductor de positivo en el test, tampoco lo ha de ser el
negarse a realizar dicho test (El Periódico, de 22-10-96,
pág. 54). Asimismo en un Informe emitido por la Fiscalía
del Tribunal Constitucional se mantiene el mismo criterio
y mantiene que el castigo por no soplar es inconstitucional
(El Periódico, 10-1-97).
Asimismo, según la Memoria de la Fiscalía, la nueva figura delictiva de desobediencia por negativa al sometimiento a
la práctica de la prueba de alcoholemia supuso un total de
139 procedimientos en 1996.
Por último, y a efectos procesales, en los supuestos de
sentencia absolutoria, de archivo, o de sobreseimiento,
entendemos que se podrá perseguir la negativa como infracción administrativa, pero nunca como falta, dada la especialidad del precepto.
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