Baez julio C, El arrepentido

Autor: Báez, Julio C.
Publicado en: Sup.Act 21/08/2003, 1
SUMARIO: I. Introducción. - II. Concepto de arrepentido. - III. Figuras que se le
relacionan en las técnicas de investigación encubiertas. - IV. Orígenes y antecedentes
del delator judicial. - V. El delator judicial en el derecho nacional. - VI. El derecho
premial. - VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura. - VIII.
Ambito de aplicación de la figura. - IX. La ausencia del resultado esperado. - X. Breve
reseña del arrepentido en el derecho comparado. - XI. Cuestiones procesales del
arrepentido. - XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial. XIII. La
valoración judicial del testimonio del arrepentido. - XIV. Nuestra posición.
I. Introducción
El arrepentido en la legislación nacional y en la flamante ley 25.742
La aparición en el elenco normativo de la ley 25.742 (sancionada el 4 de junio del
2003, promulgada el 19 de junio del 2003 -Adla, Bol. 16/2003, p. 13-) vinculada el
secuestro de personas ha consagrado -siguiendo una tendencia ya anunciada por las
leyes 24.424 y 25.521 (Adla, LV-A, 27; LXII-A, 29)- al delator judicial.
El fenómeno del secuestro de personas ha germinado en nuestra sociedad actual
como una peligrosa habitualidad. Tal extremo alentó en el ánimo del legislador a
perfilar ciertas inclinaciones normológicas entre la que se destaca el agravamiento
de las penas en la figura de la privación ilegal de la libertad, en el secuestro
extorsivo y la figura que desbrozaremos.
Bien nos recuerda Aboso ("Comentario de la ley 25.742 para la prevención del
secuestro de personas", La Ley, 2003/07/01, p. 1) que mediante el dec. 1651/02
(Adla, LXII-D, 4124) el Poder Ejecutivo Nacional creo una comisión asesora para la
prevención del secuestro de personas integradas por jueces, fiscales, abogados
legisladores y especialistas de nuestro foro a la que se le asignó la delicada misión
de analizar la problemática de la privación ilegitima de la libertad y proponer los
paliativos necesarios para contener esta modalidad delictiva que en nuestros días
alcanza ribetes de auténtica criminalidad organizada.
A poco que se repase la reciente ley 25.742 vemos que el arrepentido se introduce
en la legislación nacional, aunque con modalidades propias, que la distingue de sus
antecesoras. En efecto, la misma luce en un agregado al art. 41 del del C.P. pero,
contrariamente a aquéllas, subordina la aplicación del instituto a dos prismas bien
diferenciados:
a) El delator debe revestir la calidad de partícipe o encubridor.
b) La persona delatada debe tener un ascendiente en la estructura vertical de la
organización respecto del confesor.
Las modalidades que se avizora en el "nuevo arrepentido" fácilmente infieren que la
comisión ha querido evitar la delación de los llamados " perejiles" es decir evitar
que los jefes u organizadores de las mismas se beneficien delatando para ello a
personas que se encuentran sujetas a su comandancia (Aboso).
Por otra parte, la ley no habla de exención total de pena sino de una reducción en
las escalas punitivas.
II. Concepto de arrepentido
La figura del delator judicial ha suscitado diversas ponencias en torno a su
aceptación como herramienta válida para la represión del delito y las objeciones que
en el marco constitucional a ella se le formulan. La misma, permite una rebaja o
exención de la pena a los imputados que brinden datos útiles a efectos de dilucidar
las investigaciones judiciales.
Moscato ("El agente encubierto", p. 2, Ed. La Ley, Bs. As., 2000) lo ha definido
como aquella persona a la que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad
judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores,
partícipes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o en la eximición de la
pena.
Para Montoya ("Informantes y técnicas de investigación encubiertas", p. 202, Ed. Ad
Hoc., Bs. As., 1998) el concepto se circunscribe a los favores procesales que se le
acuerdan a quienes colaboran con la investigación para cierto tipo de delitos. A poco
que analicemos la evolución etimológica del vocablo fácil es inferir que "el
arrepentido" encuentra su fuente en la expresión italiana "pentito" y esta
relacionada con beneficios procesales que se les conceden a quienes brinden su
colaboración con las pesquisas judiciales. Es decir, que el Estado -a cambio de
dichos favores- obtiene información que permite luchar contra el crimen organizado.
Este instituto tuvo su simiente en la necesidad de aquél de contar con una
herramienta que le permitiera munirse de información vinculada con delitos
llevados adelante por agrupaciones mafiosas y sobre los datos filiatorios de sus
integrantes (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El delator judicial", La Ley, 2000-C,
1125; Montoya, Mario Daniel, ob.cit., p. 202).
En opinión de Neira ("Arrepentido y agente encubierto", La Ley, 1997-B, 1431) el
arrepentido se erige en circunstancias atenuantes para la graduación de la pena, la
cual trasunta a que el delator abandone las actividades peligrosas que lleva a cabo y
ayude a las investigaciones criminales.
III. Figuras que se le relacionan en las técnicas de investigación
encubiertas
Analizaremos ahora sendas figuras que poseen como común denominador con el
arrepentido que se le vinculan a ella en el género "técnicas de investigación
encubiertas". Los institutos que desbrozaremos seguidamente amalgaman formas
de investigación autoritarias que lesionan bienes jurídicos pero encarnan, como
norte de su actuación, la política criminal del Estado en delitos de gravedad y
vinculados con comportamientos mafiosos.
III. a) El agente encubierto
Moscato (ob. cit. p. 1) siguiendo los parámetros de la ley 24.424 define al instituto
señalando que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de
seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas
veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de
delitos, su preparación e información sobre dichas circunstancias para así proceder
a su descubrimiento y, en algunos casos, se encuentra autorizado a participar de la
actividad delictiva.
Zysman Bernando de Quiros ("El agente encubierto en el nuevo régimen
estupefaciente", La Ley, 1997-B, 1077) recogiendo a Montoya explica que
propósito que orienta al agente es adquirir evidencias contra sospechosos.
encontrarían dentro de ellos los agentes secretos de la policía y que realizan
trabajo encubierto.
de
el
Se
un
De las definiciones ensayadas fácil es colegir que si bien ambas figuras participan
del género de las técnicas de investigación encubiertas poseen marcadas
diferencias. En primer lugar, el agente encubierto debe -indefectiblemente- ser
miembro de las fuerzas de seguridad. Por el contrario, el arrepentido, puede ser un
miembro de las mismas o un particular. En segundo término, el agente encubierto
es un sujeto que se entromete en el delito que están llevando a cabo otros. En el
sentido opuesto, el arrepentido es una persona sometida al derrotero del
enjuiciamiento criminal -por su íntima vinculación con el injusto- que cambia el
aporte de información por prebendas procesales.
III. b) El informante
Es en líneas generales la persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad esta
dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de los delitos
brindando información realizando, a tal fin, un acuerdo con dichas autoridades
(Moscato, ob. cit., p. 1). Trátase, pues, de personas que prestan ayuda a las
autoridades policiales acerca de diversos delitos. Para Montoya (ob. cit. p. 189) el
gobierno tiene el privilegio de negarse a descubrir la identidad de quienes brindaron
información sobre los injustos a las autoridades. El citado autor nos recuerda el caso
Roviaro donde la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos estableció que el
gobierno Federal tiene un importante, pero no un total, privilegio, en proteger sus
fuentes e informantes (Roviaro vs. United States, 353 U.S. 53, 1957). Por otra
parte, fue el mismo Tribunal americano en el caso Mc Gray vs. Illinois (386, U.S.
300, 312) el que sostuvo la necesidad del revelado de la identidad del informante en
el enjuiciamiento federal. Entonces, fácil es diferenciar ambos institutos en cuanto a
que el informante es un colaborador de las fuerzas del orden, pero, por el contrario,
el delator es un sujeto que ha cometido un delito, una persona vinculado con el
espectro criminal y que efectúa un trueque de su colaboración por favores
procesales.
III. c) El agente provocador
Zaffaroni, Alagia y Slokar ("Derecho Penal. Parte General", p. 764/766, Ed. Ediar,
Bs. As., 2002) enseñan que como principio general debe considerarse que el agente
provocador actúa típicamente. Al abordar el delito experimental, señalan que éstos
se vinculan con investigaciones policiales las cuales no siempre coinciden con el
agente provocador. Acuden a la opinión de Bettiol, para quien la policía debe
perseguir delitos ya cometidos, y no suscitar comportamientos delictuales nuevos,
pese a señalar que el principio cincelado por el maestro italiano cede cuando se
trata de un peligro concreto y actual para los bienes jurídicos fundamentales en que
la dignidad ética del Estado no sufre detrimento sino resta otra solución que el delito
experimental y, por ende, éste pasa a ser un deber jurídico para los agentes del
Estado. Ante la inminencia de un gravísimo delito contra la vida de una o más
personas, especialmente, en los casos de delincuencia serial o masiva, la apelación
a este recurso en modo alguno pone en cuestión la imagen de la ética estatal.
Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 404/405) señala que en España se
concluye en la imposibilidad de sindicar al agente provocador como partícipe del
delito habida cuenta de la ausencia del dolo inductor del mismo, destacando que la
falta de punibilidad subyace cuando el autor ha eliminado de antemano cualquier
posibilidad de consumación.
Para Donna ("Autoría y participación criminal", p. 131, Ed Rubinzal Culzoni) a falta
de voluntad del resultado será impune aquel agente provocador que exhorte a la
comisión de un delito con la firme intención de no permitir su comisión y con el solo
objeto de poner a prueba al inducido.
Ahora bien, excede el derrotero de este trabajo el tratamiento dogmático de esta
modalidad de técnica encubierta. No obstante ello, se impone trazar un paralelo con
la figura en debate, ya que las diferencias arrojan correspondencia con las
analizadas. En efecto, el agente provocador es una persona que carece de dolo
delictual toda vez que su comportamiento se limita a crear una situación criminal
disimulada, la que jamás ha de ver la luz en los contornos fácticos, habida cuenta
que quien ha provocado se ha asegurado que el delito jamás llegue a su
consumación y, muchos menos, al agotamiento. Distinta es la situación del
arrepentido. El mismo es quien ha evidenciado otrora la comisión de un injusto y
aporta a la investigación su relevamiento de datos y sujetos del delito a cambio del
pacto que sella con el Estado.
III. d) El testigo de identidad reser-vada
El testigo de identidad reservada es aquella persona que depone en forma
juramentada ante el director de la investigación ocultando a los actores procesales
su origen filiatorio. La reserva de identidad -como técnica de investigación
encubierta- permite al fiscal o al juez de instrucción que lleva adelante la pesquisa
mantener en secreto los datos de individualización de los testigos cuyos dichos -
seguramente- han de constituir importantes indicios de cargo y que -sin acudir al
ocultamiento de este extremo- difícilmente vuelque una deposición incriminatoria o
reveladora de datos en función del temor cierto para su vida. En primer lugar, la
declaración en el sumario penal ha sido concebida para los delitos previstos en la ley
23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) (CCC, sala V, "Cabello, Sebastián", en Revista del
Colegio Público de Abogados N° 7, agosto del 2001 -DJ, 2000-1-585-). Pero, se han
alzado argumentos que ponen en jaque su constitucionalidad. Si bien -aun dentro
de la ley que reprime el narcotráfico- este instituto aparece como una necesidad de
política criminal cuyo norte se endereza a la represión de la deletérea influencia de
la creciente difusión actual de la toxicomanía, calamidad social comparable a las
guerras que asuelan a la humanidad o las pestes que en tiempo pretérito la
diezmaban (CSJN Fallos: 300:254) termina afectando los principios del garantismo
procesal, valor supremo de nuestra realidad normológica. En tanto las partes no
tengan un efectivo contralor en la producción de las declaraciones de cargo y de
descargo resulta imposible estimar que se trate de una prueba en el proceso
criminal, a la vez que en cuanto evolucione la causa, difícilmente será posible
mantener el anonimato del testigo de cargo. Por otra parte, la regulación del
instituto colisiona con el art. 8° inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos "en cuanto a que dentro de las garantías judiciales reconocidas se
encuentra el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos" (conf. Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El
debido proceso ha sido garantizado", Suplemento Revista del Colegio Público de
Abogados, N° 7, Agosto del 2001).
También esta técnica de investigación se vincula respecto del arrepentido -en
cuanto a sus diferencias- con las ya analizadas toda vez que el deponente sombrío
no ha participado en el delito y no anhela un galardón procesal. Como tercero ajeno
al proceso, manifiesta cuanto sabe del grave delito que se perquiere pero sólo
anhela impedir la reacción mafiosa, razón por la cual la autoridad procede al silencio
de su identidad.
IV. Orígenes y antecedentes del delator judicial
La delación existió en los orígenes mismos de la civilización. Durante la antigüedad
era común la existencia de los "soplones" personas éstas que se infiltraban en los
ejércitos y obtenían información del enemigo, la cual le era arrimada a su cuerpo de
origen. Cornejo ("El arrepentido en el sistema penal argentino" en Revista de la
Asociación de Magistrados, año XII, N° 25, enero-julio de 2000), citando a
Mommsen, refiere que el sistema de premios a los denunciantes y acusadores
existían en el derecho penal romano, que al eximir de pena a aquellos delincuentes
que, previo acuerdo entre ellos y los jueces penales, confesaran el delito, y con su
confesión allanaran el camino para poder condenar a sus cómplices y compañeros
de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso
en práctica cuando la colectividad atravesaba situaciones de apuro.
Más recientemente en el tiempo la figura que analizamos cobra fisonomía en Italia.
En ese sentido señala Montoya (ob. cit p. 202/203) que en la península ha resultado
un arma idónea para lograr condenas y penetrar en el mundo mafioso dándonos el
ejemplo del primer gran desertor en la mafia italiana -Tomasso Buscetta- conocido
arrepentido del juez Falcone quien revelara la estructura organizada de "Cosa
Nostra". Este togado -también referido por Montoya en su excelente estudio- nos
dice que la pentito, a diferencia del clásico informante anónimo, colaborador de la
policía utilizado en una investigación y dejado a la sombra, trae problemas nuevos y
diversos a la magistratura y a la opinión pública. El individuo se acusa a sí mismo en
el momento en que delata a los otros y reclama protección.
En nuestro país algunos autores señalan que la consagración normativa del instituto
en estudio vio la luz con el proyecto de ley remitido por el ex presidente Menem a la
Cámara Alta para modificar la ley 23.737. Aunque, tal afirmación, no es del todo
cierta habida cuenta que la norma que ulteriormente fuera la modificatoria del art.
29 ter de la ley 23.737 reconoce su fuente en el proyecto del diputado Hernández.
Posteriormente, el arrepentido amplia su marco de actuación, ya que la ley 25.521
la prevé para los actos de terrorismo allí descritos, maguer de lo cual, ésta fue
introducida en nuestro país como medida excepcional para esclarecer los atentados
contra las sedes judías (Báez, Julio C. - Cohen Jessica, ob. cit) y también en la
flamante ley 25.742 -conocida en la la jerga judicial como "ley antisecuestro" que la
adopta -aunque con modalidades propias- para la represión de este tipo de injustos.
V. El delator judicial en el derecho nacional
V. a) Introducción y naturaleza jurídica
Con la sanción de las leyes 24.424, 25.521 y 25.742 la figura del arrepentido ha
encontrado el pináculo de su consagración normativa. En materia de delitos
relacionados con estupefaciente, o su contrabando, los que se vinculan con actos de
terrorismo y los atingentes al secuestro de personas, el Estado nacional ha acudido
a figuras controvertidas que lo habilitan para pactar con los delincuentes reduciéndoles o eximiéndolos de pena- a efectos que los mismos brinden
información relevante de las organizaciones criminales que le permitan desbaratar a
las mismas.
Fácil es colegir que esta figura es un instrumento de política criminal, adaptado al
proceso penal, lugar donde brinda la información el delator, la cual es harto sensible
para el mismo y para sus cofrades. De ello se infiere, que la figura en cuestión poco
tiene que ver con quien desiste en el injusto según las previsiones del 43 del C.P.
Desde ese hontanar, nos recuerda Maurach ("Derecho Penal", t. 2, p. 72/73, Ed
Astrea) que la antigua teoría del perdón encontró numerosos adeptos después de la
publicación del revolucionario artículo de Bockleman en NWJW55, 1417. Esta teoría
expresa el correcto razonamiento de que el desistimiento hace que la tentativa
merecedora de pena evite su amonestación, lo que habla a las claras que la
exención se funda en razones de la consumación del delito. El reo ha hecho todo lo
necesario con el objeto de evitar la consumación y es en la externalización de esa
conducta donde se ve patente el arrepentimiento. Por el contrario, el
arrepentimiento, como galardón procesal, no se vincula con una situación
introspectiva del beneficiario quien desaprueba su accionar. Si partimos de la base
que el injusto ya se ha cometido, o se está cometiendo, el aporte de información se
vincula más con la exención que con su ánimo. Por ello, la figura del arrepentido
nada tiene que ver con el desistimiento regulado en el art. 43 de C.P. Este es un
"puente de plata" que se otorga al delincuente que está desarrollando el injusto,
que no se consumó y, mucho menos, se agotó y es la propia norma la que alienta el
regreso al campo de lo lícito. Al analizar la figura del delator judicial, la situación de
arrepentimiento aparece de la realidad introspectiva, ya que cuando exterioriza la
confesión que vierte al delator poco le importa lo extrínsecamente disvalioso de su
accionar sino que su finalidad primaria es la reducción de la pena. Se ha dicho con
acierto que el delator se en-globa en el genero de las causas personales del
levantamiento de la pena que eliminan, con carácter retroactivo, la punibilidad ya
surgida, que no se confunde con una de sus especies: el arrepentimiento activo
(Arce, Enrique - Marum Elizabeth, "La figura del informador", ps. 323/326 en
Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, N° 6).
V. b) Finalidad del instituto: el esclarecimiento del delito
Los institutos de política criminal alientan la represión del delito. El flagelo de las
drogas, el terrorismo y el secuestro de personas sólo es comparable con las pestes
que en tiempos pretéritos diezmaban a la humanidad. La rápida expansión del
fenómeno de la comercialización de drogas ha generado grandes activos a punto tal
que el producido por los carteles es superior al Producto Bruto Interno de algunos
de los países en vías de desarrollo.
Los actos de terrorismo y el secuestro de personas van cambiado los hábitos y las
relaciones sociales, siendo que los ciudadanos comienzan a verse impotentes frente
a estos delitos.
Ahora bien, entre otros efectos, la globalización trajo aparejado el achicamiento del
Estado y del concepto de soberanía. Nace otra modalidad de interdependencia de
las naciones, el descenso de los controles fronterizos, la libre circulación de bienes y
servicios entre las naciones fundadas en la interdependencia global. Ello dio pábulo,
también, a la expansión de los distintos ámbitos de la criminalidad. El superlativo
avance de estos injustos, en oposición a los cada vez más vetustos métodos de
contención tradicional del crimen, hizo pensar a los gobernantes de turno que
correspondía abrir camino a nuevas formas de represión del crimen. En particular, el
narcotráfico posee la característica de delito "supra nacional" mueve colosales
sumas de dinero y frente a ello las herramientas tradicionales lucían insuficientes
para contener el flagelo. Algo parecido ocurrió en el sur de Italia. Allí fue necesario
controlar los grupos mafiosos. En nuestro país se fueron consagrando
legislativamente sendos institutos tales como el arrepentido -que venimos
desbrozando- el testigo de identidad reservada, etc. los que vienen a establecer un
punto de inflexión en las persecuciones tradicionales. Estas nuevas formas son
rayanas con una actividad ilícita del estado. Este es la propia personificación del
orden normativo -como dice Kelsen- y es quien pacta con los delincuentes y los
autoriza a la ejecución de delitos: en fin, convive con el mundo de hampa.
Entonces el legislador comienza a sopesar dos tendencias contrapuestas: la estricta
legalidad o su "coqueteo" con alguno de los integrantes de las organizaciones
mafiosas. Su entrometimiento en ellas, su negociación con los delincuentes, los
galardones procesales que concede, nos avizora pensar que se instala un nuevo
debate, por demás inextricable, y enderezado a no encontrar una solución
interpretativa definitiva y vinculada con la política criminal del Estado. Se alzan dos
posiciones bien definidas. Se respeta a rajatabla las garantías del debido proceso o,
por el contrario, se viabilizan estos institutos con los cuales el Estado se mune de
armas que le permiten poseer más herramienta en su lucha.
VI. El derecho premial
El Estado ha confesado hallarse impotente para combatir los delitos de mención con
los métodos tradicionales. Ello vio germinar la introducción de nuevos institutos que
se tradujeran en lo que hoy se denomina "derecho premial". Podemos definirlo
como un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben
quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de interés
para desbaratar organizaciones mafiosas. En opinión de Cabrera Peña el interés
político criminal que alienta el derecho premial es importante puesto que permite
obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado,
por un lado, el desaliento para la formación misma de las organizaciones criminales,
ya que están expuestas al peligro de la delación. Por el otro, impedir que las ya
existentes lleven a cabo sus deseos criminales. Pero llevado al campo del derrotero
del proceso, es allí donde se infiere cuando se acude a estas investigaciones
inquisidoras, que se desestabiliza la relación causal entre delito y pena variando el
lógico desarrollo procesal, volviendo al inquisitivo, siendo allí lo más grave la
disminución de la defensa ya que queda subordinada a la acusación condicionando
la estructura triangular del proceso regresando a los tipos penales de autor más que
de acto (Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, ob. cit.). Ercolini, ("La conducta procesal en
la determinación de la pena", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed Ad
Hoc, Año III, N° 6 361/404) muestra particular encono con el derecho premial, ya
que el arrepentido trastoca las garantías constitucionales básicas que, por promover
comportamientos inmorales, rompe con los principios superiores de la política
criminal de un Estado y, para colmo, resulta ineficiente por lo que necesariamente
debemos esperar un panorama desolador para la seguridad jurídica.
En igual ponencia se enrola Ziffer ("Lineamientos de la determinación de la pena",
p. 173/75) para quien los arrepentidos o "testigos corona" germinan una armonía
aparente en el proceso o bien plagada de un alto costo para el derecho de defensa.
Convertir la confesión en una atenuación de la pena, en objeto de trueque, puede
tener efectos nefastos, pues, hacerle saber al imputado que su confesión
posiblemente lo libere de pena, reduce su libertad. Las propias palabras del juez
ofreciendo una reducción de pena a cambio de una autoincriminación, de por sí
tiene un efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado.
En la vereda opuesta se coloca Spolansky ("El llamado arrepentido en materia
penal", La Ley, 2001-F, 1434) quien, en un inteligente desarrollo, se pronuncia por
la validez de la figura. En el trabajo apuntado señala, básicamente, que tres son las
críticas que se le efectúan a la figura:
a) que alienta la delación.
b) que constituye un modo contemporáneo de la vuelta a la tortura.
c) que el delator judicial es conminado a la elección de la pena más leve cuando en
un debate oral y público puede obtener una admonición menor.
Rechaza el jurista todas estas objeciones señalando que la adopción del instituto
permite el descubrimiento de estos delitos, que no es posible concebir a la
negociación como una suerte de tortura moderna sino de indicarle al imputado un
criterio utilitario y, en cuanto a la elección de la pena menor, es un álea que debe
afrontar producto de un debate oral.
Concluye, a nuestro juicio acertadamente, que el instituto sería de gran utilidad
para la sociedad en lo atingente a delitos de difícil prueba.
VII. Argumentos contrarios a la recepción normativa de la figura
VII a) El principio de legalidad
Se ha sostenido que la introducción del arrepentido en la legislación nacional
trastroca el principio de legalidad. Esta ponencia parte de que no hay nada en
términos de derecho penal ordinario y conforme los principios que rigen la
cuantificación de la pena que permitiría mitigar la sanción al delincuente por su
delación introducida como un beneficio (Ercolini, ob. cit. p 400), así también quiebra
el principio de igualdad ante la ley. El monto de la pena subyace como medida de la
culpabilidad y no con la revelación de datos que vierte el delincuente.
VII. b) La ética estatal
Excede el derrotero de este trabajo analizar los contenidos etizantes del derecho
penal. Sentado ello, se ha criticado la figura del delator judicial, ya que, contradice
los principios superiores de la política criminal de Estado toda vez que en la
delación, los beneficios del Estado se ponderan como un sistema de "toma y daca" y
no guardan relación con la seriedad que debe guiar la labor estatal. Por otra parte,
no esta bien visto que el Estado pacte con los delincuentes a cambio de favores a
los mismos.
VII. c) La afectación al derecho de defensa y al principio de inocencia
Otro de los argumentos que se han alzado contra la figura del arrepentido es que el
mismo colisiona con el art. 18 de C.N. en cuanto a que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo y que el proceso termina no con una sentencia
condenatoria que destruye el estado de inocencia, sino que concluye con una
negociación -delación por medio- que le da finiquito a éste. Es decir, que el
imputado pasa a ser objeto de prueba y el mismo no reivindica su posición frente a
la socie-dad sino que el proceso culmina en forma "oscura" mediante un cambio de
favores.
VIII. Ambito de aplicación de la fi-gura
La figura del arrepentido tiene un limitado campo de aplicación. En efecto, a poco de
auscultar la legislación nacional vemos que la misma se encuentra consagrada en la
ley 24.424 -que modifica la 23.737- y la admite para los delitos relacionados con el
narcotráfico y con el contrabando de drogas según las previsiones del art. 866 del
Código Aduanero. La ley 25.521 la recepta para actos de terrorismo. Respecto de
esta última cuadra señalar que en el mensaje de elevación del 27 de enero del
2000, el propio Ministerio de Justicia estimó aplicable la figura, pero sólo para los
actos de terrorismo. La norma finalmente fue sancionada con estos alcances,
maguer de lo cual los miembros del justicialismo propiciaron la extensión de la
figura a otras modalidades delictivas. Ello vio germinar, con el decurso del tiempo,
la existencia de la ley 25.742 sancionada a efectos de paliar uno de los tumores que
azotan a la sociedad actual: el secuestro de personas. Visto así el panorama, se
concluye en nuestra afirmación primaria en cuanto a que el delator judicial
encuentra limitada aceptación.
IX. La ausencia del resultado espe-rado
¿Corresponde interrogarnos acerca de si una vez dada la información no se logra el
resultado esperado y se encuentra verificada la idoneidad de aquélla? Entendemos
que si la finalidad con que se plasmara el acuerdo se trunca por negligencia de los
órganos encargados de la persecución penal, o por el azar, jamás esta circunstancia
puede morigerar la situación del imputado. Por ello, el órgano que lleva adelante la
investigación y anhela el desbaratamiento de las organizaciones mafiosas o los
efectos del delito debe efectuar una prudente valoración acerca de la información
que se le suministra. Si la misma es rayana con la fabulación, poco crédito debe
dársele y, menos aún conceder los galardones. Si la misma es atinada entonces
debe el Estado cumplir con lo pactado -reduciendo o eximiendo de pena al delatoraun cuando no se hubiese logrado el fin propuesto sin perjuicio de las
responsabilidades que correspondieren deslindar.
X. Breve reseña del arrepentido en el derecho comparado
El buceo que efectuáramos del derecho comparado trasunta a considerar que
existen sendas legislaciones en el mundo que amalgaman la recepción de la figura.
Tales son los casos de Alemania, Italia, España, Costa Rica, Portugal, Colombia,
Bolivia Francia, de entre otras.
Dada la extensión del presente sólo analizaremos las legislaciones consagradas en
los tres primeros países que mencionáramos.
En la madre patria, la aún vigente ley orgánica 3/1998 -que reforma el art. 57 del
C.P. -sobre terrorismo regula la disminución de pena a cambio que el delator brinde
información y desista en las actividades que lleva a cabo.
En el derecho alemán, el arrepentido fue introducido en la legislación antiterrorismo
contemplando penas atenuadas para el delito cometido. También, se amalgama la
ausencia de admonición cuando el partícipe de la asociación criminal impida con su
aporte la perduración de aquélla (art. 129, IV y 129 a, V, Stgb). A su hora el art. 31
establece que el juez puede según su discrecionalidad, atenuar la pena o abstenerse
de pena si el partícipe ha revelado al funcionario sus conocimientos acerca del delito
para que éste sea descubierto.
Por su parte, en la legislación italiana sobre el pentismo la figura que venimos
analizando posee una importancia cardinal. En otros tramos de este esbozo
habíamos señalado que el origen delator yacía en la legislación sobre el pentismo.
De ello se infiere que el legislador peninsular ha tomado de cardinal importancia la
disociación de las organizaciones mafiosas recompensando a quienes colaboren en
las mismas para lograr su desbaratamiento. La recompensa con que son
galardonados los delatores son mensuradas según la naturaleza de la colaboración,
la cual puede transformarse en beneficios procesales o exención de la pena.
XI. Cuestiones procesales del arrepentido
XI. a) I. La confesión y el consentimiento voluntario para el acto
Con la erudición que lo caracteriza ha dicho Clariá Olmedo ("Tratado de Derecho
Penal", t. V, p. 90) que se da el instituto cuando el imputado narra voluntariamente
o acepta el hecho que se le atribuye.
La declaración del imputado ha sido tradicionalmente concebida por la doctrina
como un medio de defensa y ha sido permanentemente nulificada -por ser
repugnante al garantismo procesal- cuando la misma fuere prestada bajo los efectos
coactivos y estando ausente la voluntariedad de quien confiesa.
En lo que al arrepentido respecta, el reconocimiento de la culpabilidad se nutre de
una negociación explícita la cual debe estar rodeada de diversos requisitos. La
Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que la admisión de la
culpabilidad por parte del acusado dependía de la comprensión de los elementos de
la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque eran requisitos
necesarios que conformaban la elección voluntaria por parte del imputado,
recordando la recomendación de las reglas federales en cuanto a que el juez debe
dirigirse personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era
voluntario con la debida comprensión de la naturaleza del cargo y sus consecuencias
(Mc Carthy c. United States 394. U.S. 459.1969).
Por ello, ha establecido dicho tribunal que el punto paracéntrico reside en la libertad
de elección (voluntariedad) que es necesario garantizar. En las causas Brady c.
United States 397 U.S. 742. 1.70; Mcman Richardson 397 U.S 790 1907; "Parker c
North Carolina 397 U.S. 759.1970 el Alto Tribunal Americano estableció que el
estándar utilizado para lograr la confesión debe emanar de un acto libre y
voluntario.
Es cierto que el Estado alienta de algún modo la admisión de culpabilidad por parte
de los imputados en el proceso penal y mucho más, en lo que a delitos de
narcotráfico y terrorismo respecta. Pero bajo ningún concepto la confesión debe ser
"arrancada" bajo amenazas de daño o coerción psíquica que domine la voluntad de
los acusados. Por ello, antes del acuerdo, los imputados deben evaluar un abanico
de posibilidades antes de la negociación y no ser inducidos a ello merced a
manifestaciones groseras del estado de policía. No obstante ello, la confesión surte
plenos efectos legales cuando es efectuada bajo las condiciones reseñadas y no son
pasibles de nulificación posterior.
XI. b).¿A quiénes se pueden delatar?
Las normas sancionatorias obran como un efecto reductor del estado de policía.
Sabido es que el derecho penal es la "ultima ratio", último recurso y a la luz de
nuestro derecho liberal cada norma que se sanciona es una porción de libertad que
se restringe, que se conmina, ello en aras de garantizar el orden publico (Báez, Julio
C., "Lineamientos de la Estafa Procesal", p. 36, Ed. El Foro, Bs As., 2001).
Ahora bien, la naturaleza transgresora del exorbitante poder estatal puesto en
manos de la persecución penal nos lleva a meditar si el principio de la delación
consagrado en el hogaño de la legislación nacional es tan amplio que permite al
delator incriminar a cualquier persona.
Por nuestra parte entendemos que la delación reconoce un criterio limitado.
En efecto, el delator es definido como aquella persona que revela la identidad de los
coautores, partícipes o encubridores de un delito. Haciendo un análisis exegético
esta ponencia entraría en colisión con la solución que propiciamos. Maguer de ello,
estimamos que la norma prevista en el art. 178 del Cód. Procesal Penal de la Nación
en cuanto prohíbe la denuncia respecto del cónyuge, ascendiente o hermano -a
menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un
pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciadopermanece incólume en la figura que analizamos.
El objeto de la prohibición establecida en la norma es la preservar la cohesión
familiar o la protección integral de la familia (Navarro Guillermo Rafael - Daray,
Roberto Raúl, "Código Procesal Penal de la Nación", t. I, p. 370).
A no dudarlo, que la delación de las personas alcanzadas por la norma es
atentatoria de la estabilidad familiar siendo que la familia es la simiente de toda
sociedad. Desde ese hontanar, entendemos que se encuentra nulificada la delación
de los parientes, ya que efectuado un prudente balance de los objetivos del Estado
en los fines de su política criminal ceden ante la tutela de la familia, la cual ya ha
sido reconocida en sendas convenciones internacionales.
XII. El Estado: su poder y su vinculación con el delator judicial
El poder penal no siempre estuvo en manos del Estado. Hasta la Edad Media éste
sólo se limitaba a fijar un marco normativo que regulara las disputas entre los
particulares. Fue a la luz de la evolución cultural de la sociedad que el poder penal
ha sido transferido de las manos de un individuo o de un grupo de ellos, en favor de
una instancia política central: el Estado. Al expropiarle a los particulares la latitud de
la reacción penal monopolizó el poder y se hizo cargo de un poderoso control social
(Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", t. I "Fundamentos", p. 478; Zaffaroni,
Eugenio Raúl, "En busca de las penas perdidas", p. 20), entendido este término
como una categoría vinculada al orden de una sociedad (Virgolini, Julio E.S., "El
control social y su articulación en el sistema penal argentino" en "El sistema penal
argentino", ps. 75/76, Ed. Ad Hoc). Ninguna duda cabe que en hogaño la
persecución pertenece exclusivamente al Estado -por imperio del interés públicoextremo que ha erigido que la promoción de la acción penal constituya un
imperativo para el encargado de esa tarea: el Ministerio Público Fiscal, el cual vio su
aparición ante la necesidad de erigir un acusador distinto de los jueces encargados
de ejercer ante ellos la acción penal pública (Báez, Julio C. "Acerca del Ministerio
Público Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus requerimientos", La Ley, 2003A, 1071; Báez, Julio C., "La prueba de la defensa y la obligación de evacuar las
citas", La Ley, 2003/06/18, p. 8). Ahora bien, cierto es que la introducción de la
figura del arrepentido trasunta a colocar en manos de las agencias judiciales una
suerte de "cheque en blanco" para llevar adelante la política criminal del Estado y
que éste de alguna manera alienta las admisiones de la culpabilidad como pasaporte
para acceder al descubrimiento de delitos. Por ello, las manifestaciones del estado
de derecho deben obrar como efecto reductor del estado de policía. El
descubrimiento y el desbaratamiento de las organizaciones vinculadas con el
narcotráfico y con el terrorismo nacional internacional no deben alentar por parte de
los funcionarios estaduales -ontológicamente transgresores- ninguna conducta que
lesione la ética estatal en aras de munirse de información vinculada con estos
delitos. Los estándares de negociación plasmados en los procedentes
jurisprudenciales emanados del Alto Tribunal Americano permanecen inalterables.
No debemos olvidar que -como dijéramos antes- no es del todo bien visto que el
Estado selle acuerdo con los delincuentes. Así las cosas, el Estado debe hacer gala
del poder penal que se lo enviste con limitación y prudencia y no cercenar derechos
fundamentales.
XIII. La valoración judicial del testimonio del arrepentido
Terragni ("El arrepentido", La Ley, 1994-E, 1450) señala que el llamado
"testimonio" que pueda prestar un imputado en contra de otras personas, también
imputada en la misma causa, debe lucir ausente de valoración por parte del juez
habida cuenta que estas declaraciones están motivadas por la idea de la reducción
de la pena.
Montoya (ob. cit. p. 234) se pronuncia por la validez de este tipo de declaraciones
pero señala que es sólo un medio para recrear la verdad.
Nuestra ordenanza procesal nada dice acerca de la ponderación de los dichos del
delator judicial. Estimamos que los mismos deben ser evaluados según los principios
generales de la valoración probatoria. La sana crítica -que es el sistema actual de
valoración probatoria- radica en que la ley no vincula al juez consagrando normas
que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditan los hechos ni
le anticipa el valor de los elementos de prueba. El órgano jurisdiccional tiene la
amplia atribución para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones para
apreciarlas, ya que se debe someter a las conclusiones de la regla de la lógica y las
experiencia común (D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", p
287, Carreras, Eduardo, "La sana crítica y el testimonio del coprocesado", JA, 151972-629).
De lo expuesto fácil es inferir que los dichos del arrepentido en modo alguno pueden
desembocar en una suerte de "prueba privilegiada", sino que deben ser evaluados
en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho
constitutivo del proceso. En ese sentido, ha dicho la sala V de la Excelentísima
Cámara del Crimen que ninguna prueba se erige en superior respecto de otras, sino
que sólo constituye un aporte más a la investigación y no puede -ni debe- ser
aislada de los restantes elementos probatorios (CCC, sala V, "Miele Fernando",
21/11/2002, La Ley, 2003/04/07, p. 4; CCC, sala V, causa N° 12.708, "Leporace ,
Gustavo", rta el 23/12/99; Báez, Julio C. - Cohen, Jessica, "Peritos y prueba pericial
en el proceso penal nacional", La Ley, 2003/04/07, p. 3).
XIV. Nuestra posición
Crimen organizado y la aceptación limitada de la figura
Los efectos de una sociedad globalizada, donde los Estados -en particular aquellos
en vía de desarrollo- han perdido concepto de soberanía de otrora y la capacidad de
manejar las elementales variables, ha favorecido la proliferación de las
organizaciones mafiosas.
Entendemos por crimen organizado la existencia de una convergencia de voluntades
tendientes a agruparse en asociaciones cuyo fin es cometer delito. Las estructuras
celulares, con que se cimientan formando verdaderas asociaciones ilícitas, no son
otra cosa que la reunión de tres o más personas que se ponen de acuerdo -en forma
organizada, permanente y estable- para cometer delitos a la vez que existe entre
sus miembros un vínculo de comunidad y pertenencia que son los que dan vida a
toda la sociedad (Báez, Julio C. - Gorini Jorge, "La desnaturalización del delito de
asociación ilícita y el principio de legalidad", JA, del 8 de mayo del 2002).
Entrando de lleno en el instituto en debate, vemos que el mismo ha tenido una
amplia aceptación en el derecho comparado merced a la confesión estatal de
encontrarse desbordado para combatir estos sofisticados injustos con los métodos
tradicionales.
En lo que a la legislación nacional atañe, fácil es colegir que la misma se encuentra
normada en el art. 29 de la ley 23.737, modificada por la ley 24.242 en la ley
25.241 sobre terrorismo y en la reciente ley 25.742.
Se ha dejado a la apreciación del magistrado que conoce en los mismos la aplicación
del instituto. Si bien es de acertada técnica legislativa permitir márgenes de
movimiento a los intérprete ésta no debe ser de una magnitud tal que permita
extender este atractivo instrumento procesal a los casos que no justifiquen su
utilización. La represión del narcotráfico, los actos de terrorismo y el secuestro de
personas podrán verse alcanzado por la figura. Su gravedad y trascendencia
alientan la utilización de ella, pero no más allá (Puricelli, La Ley, 1998-E, 946). No
debe nunca perderse de vista que el Estado sella un acuerdo con los delincuentes con miras a munirse de información- y que éste anhela la exención admonitoria. En
ese sendero, las manifestaciones del delator deben ser ponderadas con extrema
prudencia por parte del magistrado, ya que aquél busca, como fin directo e
inmediato, liberarse del proceso.
Para ser válida la renuncia a sus derechos debe obrar inexorablemente el principio
de voluntariedad. El incuso debe ser informado acerca de la naturaleza de la
acusación, comprender cabalmente ella, ser anoticiado acerca del monto de la pena
menor y mayor incluyendo la posibilidad de diferentes o adicionales castigos a causa
de condenas anteriores, debiendo indefectiblemente encontrarse asistido
técnicamente por un letrado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento
de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y renuncia a sus
derechos.
El Tribunal Oral -que dicte sentencia definitiva-, ateniéndose a la reducción legal
prevista, se encontrará constitucionalmente obligado a controlar que el
reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de emitir el veredicto (este
fue el criterio aceptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Shelton vs
United States y Martin vs. United States"). Sin ese minucioso control puede verse
afectada la máxima constitucional en cuanto a que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo. Cierto es que quien confiesa hace algo que el derecho no
le exige: colaborar con su imputación, por lo que negarse a declarar, en uso de las
facultades que le acuerda la ley, lo coloca en peor situación que delatando.
Para finalizar, fácil es concluir que la recepción del arrepentido en la legislación
nacional se encuentra en una situación rayana con la lesión al debido proceso. Pero
si este instituto es utilizado en forma excepcionalísima -para delitos de narcotráfico,
terrorismo y secuestro de personas- con la plena conformidad del imputado y su
defensor en el acuerdo que desemboca en el reconocimiento de la culpabilidad, el
cual no debe hallarse impregnado de la menor coacción física o moral, para que el
encausado manifieste ante el juez del procedimiento su participación en el hecho y
coadyuve al desbaratamiento de organizaciones terroristas y secuestradoras de
personas o el esclarecimiento de los sucesos de narcotráfico, es un instrumento
válido para la política criminal del Estado.
Ya hemos dicho que cabe a la ontología del enjuiciamiento que el imputado se
oponga a los fines del proceso. Pero, procediendo con el criterio de excepcionalidad
postulado, y con los resguardos que ya hemos señalado, estimamos que no se ve
afectada la máxima constitucional reseñada y se vuelve plausible para echar por
tierra este tipo de delitos que son un verdadero flagelo para la sociedad. Estas son
las razones que nos llevan a aceptar -con limitaciones- la figura, ya que si bien
somos garantistas -no lo somos en su ortodoxia más radicalizada- de lo que
colegimos que las garantías constitucionales tienen también su limitación y éstos
yacen cuando la sociedad queda presa de ellas. No obstante ello, entendemos que
no sólo con el agravamiento de penas, ni con enjundiosas reformas legislativas, han
de mermar los graves delitos que asuelan la sociedad y que permiten la utilización
del arrepentido. Por el contrario, aquellas deben ir acompañadas de una
optimización de los recursos de prevención del delito, de una capacitación constante
de las agencias policiales y, por su puesto, de la asignación de la partida
presupuestaria suficiente.
© La Ley S.A. 2007