Los activos esenciales y la aplicación del artículo 160 f) de la Ley de

Derecho Inmobiliario y Urbanístico
Madrid, mayo de 2016
Los activos esenciales y la aplicación del artículo 160 f) de la Ley de
Sociedades de Capital al sector inmobiliario
1. Introducción: adquisición, enajenación y aportación de activos esenciales
Transcurrido más de un año desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (la “Ley
31/2014”) que modificó, entre otros, el artículo 160 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital (la “LSC”), parece conveniente hacer un resumen
de las cuestiones suscitadas durante la aplicación de su nuevo apartado f), que establece que es competencia de
la junta general deliberar y acordar sobre:
“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter
esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que
figuren en el último balance aprobado”.
En relación con este nuevo apartado f) y los conceptos de (i) adquisición, enajenación y aportación y (ii)
activo esencial, nos gustaría hacer unas breves aclaraciones:
a)
Operaciones de enajenación, adquisición y aportación
Una de las cuestiones suscitadas es si afectaría a todas las operaciones de enajenación, adquisición o
aportación a otra sociedad, incluyendo tanto a las que tengan carácter ordinario como extraordinario. A este
respecto, entendemos que este precepto solo se refiere a las operaciones extraordinarias que no están incluidas
en el tráfico ordinario de la compañía.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la norma no especifica la naturaleza del negocio por el que
se formaliza la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. Esta omisión significa
que es irrelevante la forma negocial de la transmisión, ya que lo importante es el efecto patrimonial que
desencadene. Por tanto, será cualquier negocio jurídico por el que el activo esencial entre en la esfera
patrimonial de la sociedad o salga de ella.
b)
Concepto de activo esencial
La norma tampoco define el concepto de activo esencial y para facilitar su delimitación el legislador ha
introducido una presunción legal de carácter cuantitativo consistente en entender que afectan a activos
esenciales las operaciones cuya cuantía asciende al 25% del valor de los activos de la sociedad, según el último
balance aprobado. El criterio cuantitativo es meramente una presunción que desencadena determinadas
obligaciones de los administradores de someter o no a la junta general estas operaciones, pero no constituye
un criterio para confirmar per se la naturaleza esencial del activo.
Por ello, se admite que (i) un activo pueda no ser esencial, aunque la operación de transmisión supere el
umbral del 25% de los activos de la sociedad, lo que únicamente obligará a los administradores a justificar su
no esencialidad; y (ii) un activo cuya transmisión no supere este porcentaje, pueda tener carácter esencial por
alterar el desarrollo del objeto social de la compañía, lo que obligará a los administradores a someter la
operación a la junta general. Por tanto, para determinar si se enajenan, adquieren o aportan activos esenciales
hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio. En este
sentido, si se trata del único activo de la sociedad el efecto sería el de la imposibilidad de seguir desarrollando
el objeto social, con efectos semejantes a los de la liquidación (STS de 17 de abril de 2008).
2. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la venta, adquisición y
aportación de activos inmobiliarios que puedan ser esenciales
La primera Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la “DGRN”) sobre este tema
es la de 11 de junio de 2015 cuya doctrina se ha mantenido, con algún matiz, en las siguientes de 26 de junio, 8,
10, 27, 28 y 29 de julio, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015. Resumimos esta doctrina sobre el
cumplimiento del artículo 160 f) LSC:
(i) la infracción de este artículo conlleva la posible aplicación analógica del artículo 234.2 LSC con base en la
identidad de razón que puede existir entre el supuesto del artículo 160 f) y el de los actos realizados por
los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan
protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave [con base en el artículo 10.1 de la Directiva
2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (que se corresponde
con el artículo 9.1 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968) y cita
de la STS de 17 de abril de 2008];
(ii) el notario autorizante de la escritura deberá desplegar toda la diligencia precisa para informar a las partes
de las obligaciones derivadas del artículo 160 f) y reflejar en el documento autorizado los elementos y
circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que
contrata con la sociedad; y deberá exigir una certificación del órgano social o manifestación del
representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la
presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el
último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos; y
(iii)
el registrador comprobará el cumplimiento de la norma en atención a los medios con los que cuente en el
momento de calificar el título presentado a fin de apreciar el carácter esencial de los activos objeto del
negocio documentado de forma que pueda controlar que la regla competencial ha sido respetada, pero no
puede exigir al representante de la sociedad manifestación expresa sobre este extremo, ya que ninguna
norma legal así lo exige.
Asimismo, en la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2015 se mantiene este criterio pero se refuerzan
dos ideas clave: por un lado, se afirma que la manifestación expresa en la escritura relativa al carácter no
esencial de los activos objeto de enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad no puede considerarse en
ningún caso requisito del que dependa la inscripción registral, por lo que el registrador sólo podrá calificar el
carácter o no esencial del activo siempre que tal extremo sea notorio o pueda deducirse con claridad de los
documentos presentados; por otro, se afirma que el tercero de buena fe y que actúe sin culpa grave (adquirente
o transmitente) quedará protegido por la aplicación del artículo 234.2 LSC, todo ello sin perjuicio de la
posibilidad de que la sociedad pueda instar las acciones de responsabilidad de los administradores por los daños
sufridos como consecuencia del incumplimiento del artículo 160 f) LSC.
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