La ampliación del periodo de prueba Joel CÁCERES PAREDES ASESOR DE LA DIRECCIÓN DE POLÍTICAS Y NORMATIVAS DE TRABAJO DEL MTPE 1. Introducción Periodo de prueba y derecho a la protección contra el despido, son instituciones que se relacionan unas a las otras. En efecto, si establecemos los alcances y límites legales del periodo de prueba, como contrapartida, estamos delimitando los supuestos de aplicación para extinguir el vínculo laboral en el contrato de trabajo. Bajo dicho razonamiento, la regulación jurídica de la ampliación del periodo de prueba adquiere una especial relevancia, en tanto la misma puede leerse desde las limitaciones y delimitaciones sobre el despido de los trabajadores cuyo periodo de prueba ha sido incrementado. Atendiendo a dicha importancia, en el presente artículos hablaremos sobre la institución jurídica del periodo de prueba, sobre sus características, principales alcances, regulación y aplicación jurisprudencial. Asimismo, ensayaremos algunas críticas a su régimen jurídico y, en particular, acerca de la posibilidad de la ampliación del periodo de prueba. 2. Alcances generales El Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la terminación de la relación de trabajo, establece que la aplicación de sus disposiciones pueden excluir (total o parcialmente) a las personas empleadas o categoría de trabajadores que: “efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”. Si bien, nuestro país no ha ratificado el referido convenio, la disposición citada, nos ayuda a identificar la funcionalidad que se le ha dado a la institución del periodo de prueba. En efecto, como veremos más adelante, de alguna u otra forma el periodo de prueba ha estado vinculado, esencialmente, con la exclusión del cumplimiento de las obligaciones relativas a la extinción del contrato de trabajo. El periodo de prueba, sin embargo, como muchas otras del Derecho del Trabajo, no ha sido exenta de polémica en la aplicación de sus disposiciones, sobre todo, como los hemos señalado de modo precedente, si en el entendimiento y esclarecimiento de las mismas, se ven implicadas las controversias sobre el despido. Así pues, si bien no son muchos los pronunciamientos de nuestros órganos jurisdiccionales sobre este tema, no quiere decir necesariamente que la regulación de la institución del periodo de prueba sea la más adecuada en nuestro ordenamiento, como por ejemplo, la extensión del periodo de prueba. 3. El periodo de prueba 3.1. Naturaleza jurídica y concepto del periodo de prueba Dado que el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia en el tiempo –salvo la contratación temporal que opera de forma excepcional–, tanto al trabajador como al empleador se le otorga un periodo de prueba inicial durante la relación de trabajo, mediante el cual ambos pueden evaluar las aptitudes y satisfacciones de la prestación de servicios, así como del ambiente y condiciones laborales donde se ejecutará el trabajo. En efecto, como señala Pacheco Zerga, el periodo de prueba “consiste en el otorgamiento de un tiempo determinado para que el empresario pueda comprobar la idoneidad del trabajador, y para que [a su vez] el trabajador evalúe si el trabajo satisface sus aspiraciones personales”1. En palabras de Martín Valverde, el periodo de prueba, “surge de la conveniencia de que trabajador o empleador prueben o ensayen en la práctica si esa relación responde o no exactamente a sus expectativas, si satisface o no sus respectivos intereses”2. En sentido similar, Blancas Bustamante, expresa que: “el periodo de prueba1 ha sido definido como «una institución que hace posible que ambas partes de la relación laboral –empleador y trabajador– se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizar el servicio– antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad”3. Ahora bien, en caso que algunas de las partes laborales no estén de acuerdo con las condiciones laborales de la otra, entonces podrán extinguir el vínculo laboral sin la formalidad requeridas por la normativa laboral. Entonces, el rasgo particular y principal efecto del periodo de prueba, es que durante dicho lapso de tiempo tanto el trabajador como el empleador pueden dar por terminada la relación laboral sin ninguna otra obligación adicional de la que normalmente se impone a los sujetos laborales para extinguir el contrato de trabajo. Hay que recordar que si el trabajador quiere renunciar al empleo, tiene que preavisar dicha decisión con 30 días de anticipación; y si el empleador quiere despedir al trabajador, dependiendo de la clase de despido, deberá pagar una indemnización tarifada o probar la existencia de una causa justa de despido o cumplir con el procedimiento previo, entre otras cargas laborales. Ninguna de estas obligaciones se les exige a las partes laborales que realicen cuando deciden extinguir el vínculo laboral dentro del periodo de prueba. En efecto, como expresa Oxal Ávalos, siendo el periodo de prueba “un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento, y ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnización por no haber motivado la decisión de cesarlo; mientras que el 1 PACHECO ZERGA, Luz, “El periodo de prueba: naturaleza y régimen jurídico”, en JuS-Doctrina & Práctica, Nº 7, Lima, 2008, p. 352. 2 MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del trabajo, 6ta ed., Tecnos, Madrid, p. 490. 3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, 2° Ed., Ara Editores, Perú, 2006, p. 126. trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo”4. 3.2. Regulación jurídica del periodo de prueba En nuestro país, el periodo de prueba se regula en el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante TUO de la LPCL), estableciendo que: “el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario”. Como se aprecia, de acuerdo al citado dispositivo, en nuestro ordenamiento jurídico laboral el referido periodo de prueba no opera como un pacto de prueba, esto es, como un acuerdo que las partes pueden consensuar. En nuestra normativa laboral, el periodo de prueba se aplica sin importar si este se ha declarado expresamente, o si las partes han dejado constancia por escrito su existencia. Es por ello que, en principio, se podría invocar el periodo de prueba para dar por terminado el vínculo laboral sin las formalidad que la normativa exige (preavisos o pagos indemnizatorios, entre otros). 3.3. Periodo de prueba y extinción del vínculo laboral Como hemos venido adelantando, y como también se desprende del artículo 10° del TUO de la LPCL, la principal consecuencia del periodo de prueba en el desenvolvimiento del contrato de trabajo es que, transcurrido el referido periodo, el empleador deberá cumplir con los requisitos de forma y de fondo para realizar un despido Sobre el particular, en el artículo 38° del TUO de la LPCL establece lo siguiente: “La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba”. Ahora bien, podemos desprender dos cuestiones controversiales sobre el periodo de prueba y la extinción del contrato de trabajo. La primera es sobre la posibilidad de que el periodo de prueba pueda o no habilitar el despido a un trabajador por algunas de las causales contempladas para el despido nulo (artículo 29° del TUO de la LPCL); es decir, si es necesario evaluar previamente que se han transcurrido el periodo de prueba para poder analizar la existencia de un despido lesivo de derechos fundamentales. Dicha situación es relevante, por cuanto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en un caso donde se alegaba vulneración de derechos fundamentales al momento de despedir y no se ha superado aún el periodo de prueba. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2456-2012-AA/TC, ha señalado lo siguiente: 4 ÁVALOS JARA, Oxal, “La ampliación del periodo de prueba a seis meses, ¿es excepcional o procede por el simple acuerdo entre el empleador y el trabajador?”, en JuS-Jurisprudencia, Nº 9 2008, p. 403. «Sobre el tema de la discriminación laboral por motivos de gravidez, se ha establecido en la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación directa por razón de sexo […] previamente, es necesario determinar si la actora superó el periodo de prueba pactado y sí, por ende, alcanzó la protección contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido analizar si se produjo el alegado despido si antes la actora no tenía protección contra el despido arbitrario».«Sobre el tema de la discriminación laboral por motivos de gravidez, se ha establecido en la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación directa por razón de sexo […] previamente, es necesario determinar si la actora superó el periodo de prueba pactado y sí, por ende, alcanzó la protección contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido analizar si se produjo el alegado despido si antes la actora no tenía protección contra el despido arbitrario». Sobre el particular, consideramos que dicha consideración no es posible, esto es, alegar no haber superado el periodo de prueba para dejar de analizar la vulneración de derechos fundamentales. Ello, esencialmente5, debido a que, según el principio de concordancia práctica de la interpretación constitucional6, no se puede sacrificar de modo tajante el derecho fundamental a la igualdad (u otros derechos fundamentales – valores constitucionales-) por la consideración del periodo de prueba. En todo caso se debería optimizar los valores que se encuentran en juego, recurriendo en última instancia a la protección de derechos fundamentales. Ello es así, además, por la propia consideración del artículo 23 de nuestra Constitución, el cual establece que “(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)”. Sobre la base de este dispositivo constitucional, en el desenvolvimiento de la relación laboral no se podría permitir lugares de vulneración de los derechos fundamentales, tal como lo sería el periodo de prueba en que se inicia el vínculo de trabajo. La segunda cuestión controversial es sobre el cumplimiento de la formalidad para la renuncia en el periodo de prueba. Al respecto, de la revisión de la normativa laboral no se aprecia disposición alguna mediante el cual se establezca que el periodo de prueba habilita al trabajador a renunciar se su empleo sin cursar, con la debida antelación su carta de renuncia al empleador, tal como lo señala el artículo 18° del TUO de la LPCL en la forma siguiente: 5 Debido a que el contenido central del presente artículo no versa sobre dicha problemática normativa, no nos explayaremos en los fundamentos de la interpretación que consideramos más adecuada. 6 En virtud del principio de concordancia práctica, toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fi n supremo de la sociedad y el Estado (sentencia recaída en el expediente N° 5854-2005-AA/TC, considerado 4). “En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día” Entonces, pese a que es unánime en la doctrina que el periodo de prueba otorga a ambas partes (empleador y trabajador) la posibilidad de extinguir el vínculo laboral sin las formalidades exigidas legalmente, dicha consideración no tiene una recepción en nuestra normativa que regula el régimen general común de la actividad privada, esto es, el TUO de la LPCL. Sobre el particular, y sin agotar la discusión que se pudiere generar por esta situación, consideramos que, en principio, se debe cumplir con lo establecido en las disposiciones legales, en tanto de las mismas no se pueda desprender que, funcionalmente, el periodo de prueba habilita al trabajador la renuncia sin cursar un plazo de preaviso con 30 días de antelación. Salvo, claro está, que la jurisprudencia y la doctrina vaya delimitando los alcances de dicha posibilidad. 3.4. El periodo de prueba en los contratos sujetos a modalidad (contratos temporales) De acuerdo con lo expresado por el artículo 75º de la LPCL, el periodo de prueba en los contratos sujetos a modalidad es el mismo que se ha establecido para la contratación indeterminada. Por lo tanto, las reglas relativas a la extensión del periodo de prueba, entre otras particularidades, también serán aplicables para aquellas personas contratadas temporalmente. Debido a la temporalidad de la relación laboral en este tipo de contratos, y de acuerdo con lo señalado por el artículo 84º del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR (en adelante RLFE), en aquellos supuestos de renovación de un contrato sujeto a modalidad el periodo de prueba solo podrá establecerse en el contrato primigenio. Esto quiere decir que en la prorroga de los contratos de trabajo sujetos a modalidad no podrá alegarse la existencia de un nuevo periodo de prueba para cada renovación o nuevo contrato temporal que se suscriba. Esta regla encuentra como única excepción, aquellos supuestos donde se preste un servicio distinto al que normalmente se viene ejecutando, es decir, y según lo señalado por el artículo 84º del RLFE, es posible plantear un nuevo periodo de prueba en la renovación o nueva suscripción de un contrato sujeto a modalidad cuando se trate del desempeño de una laboral notoria y cualitativamente distinta a la desempeñada previamente. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, esto es, sobre la no posibilidad de aplicar el periodo de prueba cuando se trata de un reingreso al puesto de trabajo temporal cuyas labores son distintas a las realizadas en periodos anteriores. Así, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04959-2013PA/TC, el Tribunal Constitucional concluye lo siguiente: “Ha quedado acreditado que la recurrente solo prestó servicios durante 2 meses y 26 días (del 3 de febrero al 30 de abril de 2012). Por ende, no superó el periodo de prueba legal, inclusive, en el tercer periodo, realizó labores distintas a las de su primer y segundo periodo laboral. Consecuentemente, la demanda debe ser desestimada”. Sobre el particular, consideramos adecuada dicha conclusión, en tanto la realidad de los hechos haya sido así. Únicamente, cuestionamos que el análisis del Tribunal Constitucional sobre el tipo de labor realizada por el trabajador demandante no sea copulativo a la consideración de no haber superado los 3 meses de periodo de prueba, sino, solamente adicional a esta última aseveración. En otras palabras, y en la línea de lo dicho en el presente punto, consideramos que el Tribunal Constitucional debió señalar, copulativamente ambas conclusiones para sustentar su fallo: no haber superado el periodo de prueba y, conjuntamente, que las labores reiniciadas hayan sido cualitativamente distintas a las anteriormente ejecutadas. 3.5. La extensión del periodo de prueba Considerando que la principal función del periodo de prueba para el empleador es la de verificar las aptitudes y habilidades del trabajador, el plazo de 3 meses que legalmente se ha establecido pueden resultar muy ínfimo cuando se desee evaluar ciertos puestos especiales de trabajo, tales como los puestos de dirección y confianza, u otras calificaciones especiales. Es por ello que en nuestra normativa laboral se ha establecido la posibilidad de ampliar el periodo de prueba para ciertos puestos de trabajo que por su naturaleza requieren un periodo mayor de adaptación y evaluación. Repárese, es la naturaleza de la labor o puesto de trabajo a desempeñar lo que justifica que el periodo de prueba pueda o no ampliarse. Nuestra normativa, respecto a la posibilidad de ampliar el periodo de prueba ha establecido el segundo párrafo del artículo 10º de la LPCL lo siguiente: Artículo 10º.- […] “Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección. Complementa el tema el artículo 17º del RLFE, señalando lo siguiente: Artículo 17.El exceso del periodo de prueba que se pactara superando los seis meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, no surtirá efecto legal alguno. Conforme la normativa citada, podemos señalar las siguientes características respecto al régimen jurídico de la ampliación del periodo de prueba: - La extensión del periodo de prueba opera únicamente cuando existe un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Para que dicha ampliación sea valida nuestra normativa requiere que esta conste necesariamente por escrito. De no cumplirse con dicha formalidad, operará el periodo de prueba ordinario de 3 meses de plazo. - Como regla general, la extensión del periodo de prueba puede darse en el caso que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación sea justificada. Por tanto, aquellos puestos de trabajo que cumplan con dichos parámetros, como por ejemplo las calificaciones especiales de dirección y de confianza, resulta plenamente válido la ampliación del periodo de prueba. - Si bien es cierto que en ciertos casos pueden extenderse el periodo de prueba, se ha fijado un plazo límite en la realización de dicha extensión. Así, se ha establecido que el periodo de prueba puede ser ampliado hasta por 6 meses en los puestos de confianza y en aquellos de especial calificación (que no sean puestos de confianza); mientras que para los de puestos de dirección, la ampliación del periodo de prueba puede ser hasta por 1 año. Toda extensión del periodo de prueba superior a los límites señalados se entenderá como no puesta. - Para que opere la ampliación del periodo de prueba, acorde con el principio de primacía de la realidad7, no es suficiente que las partes aleguen que los servicios que se prestarán requieren de una especial calificación y evaluación, sino que estos deben serlo por su propia naturaleza. En otras palabras, para que proceda la ampliación del periodo de prueba, dicha ampliación debe realizarse por la real naturaleza del servicio a prestar, y no así por la calificación que puedan hacer las partes laborales en los acuerdos que celebren. Dicho ampliación, de acuerdo a la normativa citada, puede darse para aquellas labores o puestos de trabajo que requieran una capacitación o adaptación superior o, en general, siempre que la naturaleza de las laboreas así las justifiquen. No procederá, por tanto, cuando las partes simplemente acuerden que determinado puesto requiere un plazo superior de prueba. En otras palabras además del acuerdo que las partes llegues sobre dicha ampliación, se requerirá la justificación del puesto de trabajo, que por su naturaleza requiera una evaluación o capacitación mayor. En suma, la ampliación del periodo de prueba, además de operar para ciertos supuestos de trabajo excepcionales, estos deben encontrarse corroborados con la realidad de los hechos y no con lo descrito en los documentos o acuerdos de las partes. Piénsese, por ejemplo, que dentro del contrato de trabajo que firma el trabajador para prestar servicios de asistente de contabilidad se establece un periodo de prueba de 6 meses. En este caso, 7 Sobre el régimen jurídico del principio de primacía de la realidad, vide CÁCERES PAREDES, Joel, “Régimen jurídico del principio de primacía de la realidad y los indicios de laboralidad”, en JuS Jurisprudencia, Nº 10, 2008, pp. 420-430. a pesar que en el contrato de trabajo la ampliación del periodo de prueba se encuentra formalizado por escrito, esta resultará inválida, toda vez que el puesto de trabajo que se va ejecutar no justifica, por su propia naturaleza, dicha extensión. Reiteramos la importancia del principio de la realidad en este caso. Es decir, aunque las partes aleguen que la labor ha desempeñar requiere la ampliación del periodo de prueba, si es que en la realidad se verifica que el puesto a desempeñar sólo requiere el periodo de prueba ordinario (3 meses), entonces debe prevalecer este sobre aquella ampliación. El Tribunal Constitucional ha tenido también oportunidad de pronunciarse sobre el periodo de prueba, señalando que en la sentencia recaída en el expediente Nº 024052008-PA/TC: “En ese sentido, de los medios probatorios aportados al presente caso, no se tratará de analizar un supuesto de despido incausado, sino que por el contrario, el análisis de la controversia se centrará en determinar si, durante el periodo laborado, la recurrente se encontraba protegida contra el despido arbitrario, en cuyo caso no podría ser despedida sino por causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral. (…) Por tanto, la emplazada en el uso de las facultades conferidas por el ordenamiento legal, optó por no continuar la relación laboral iniciada el 3 de abril de 2007, no pudiendo alegarse un despido incausado o arbitrario, debido a que en el presente caso el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del periodo de prueba pactado de conformidad al artículo 10º [del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el] Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es decir, cuando la recurrente aún no se encontraba protegida contra el despido arbitrario. Cabe precisar, que el periodo de prueba alegado fue pactado superior a los 3 meses. Sin embargo, de las consideraciones del referido expediente se desprende que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado ni ha analizado si el puesto de trabajo de enfermera general que ostenta la trabajadora justificaba o no la ampliación del periodo de prueba original (03 meses) Entonces, a nuestro parecer el Tribunal Constitucional se equivoca al fundamentar su decisión, únicamente, en la posibilidad que otorga la ley de ampliar el periodo de prueba; pero no ha determinado si en realidad el pacto de extensión del periodo de prueba es válido por corresponder a un puesto de trabajo de especial calificación que justifiquen un periodo adicional de prueba. Por el contrario, en otro expediente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la validez de la extensión del periodo de prueba, de acuerdo a la carga probatoria de cada una de las partes en el caso litigioso. Así, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 00231-2012PA/TC, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente: “Asimismo, este Colegiado debe pronunciarse con relación a la extensión del período de prueba a cuatro meses, consignado en la cláusula quinta del contrato de trabajo para servicio específico celebrado por las partes (f. 8). Al respecto, de acuerdo con el referido contrato, la extensión del período de prueba se justifica en el grado de responsabilidad del puesto encomendado al actor (controlador de obligaciones tributarias); sin embargo, a lo largo del proceso la emplazada no ha demostrado que la labor que desarrolló el actor revestía un alto grado de responsabilidad que justifique la extensión del periodo de prueba, pues, como se ha determinado supra, el recurrente en realidad prestó servicios en calidad de Fedatario Fiscalizador de la SUNAT. Por consiguiente, debe concluirse que dicha extensión carece de sustento y resulta injustificada y fraudulenta, por lo que en el presente caso el actor sí superó el periodo de prueba previsto en el artículo 10º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, por lo que a la fecha del cese se encontraba protegido contra el despido arbitrario”. Compartimos la línea de análisis del presente caso, pues si bien no se ha dilucidado con un mayor nivel probatorio sobre la validez del periodo de prueba, el Tribunal Constitucional o la Judicatura Laboral, al momento de analizar un caso en que se extinga el vínculo laboral por la extensión del periodo de prueba, se debe pronunciarse sobre la validez de dicha extensión.