la sucesión de empresas - Asociacion Canaria iuslaboralista

LA SUCESIÓN DE
EMPRESAS
José Mamerto Negrín Pérez
Octubre de 2015
INDICE
INTRODUCCIÓN................................................................................................. 1
1. ANTECEDENTES ........................................................................................... 3
1.1 ANTECEDENTES GENERALES …................................................. 3
1.1.1 La II República …................................................................ 3
1.1.2 El régimen de Franco …....................................................... 4
1.1.3 El Fuero del Trabajo …......................................................... 4
1.1.4 La Ley de Convenios Colectivos de 1958 …....................... 4
1.1.5 Ley de Convenios Colectivos de Trabajo …........................ 4
1.2 ANTECEDENTES ESPECÍFICOS …................................................ 4
1.2.1 Código Civil …..................................................................... 4
1.2.2 Estatuto de los Trabajadores …............................................ 5
1.2.3 Directiva Comunitaria …...................................................... 5
2. REGULACIÓN NORMATIVA ACTUAL …................................................... 6
3. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE UNIDAD PRODUCTIVA …......... 7
4. LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS. UN CASO APARTE ….. 7
5. DEBERES Y DERECHOS DE LAS EMPRESAS …...................................... 7
5.2 DEBERES DE LAS EMPRESAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL ….
9
6. DEBERES Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES …............................ 11
7. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL: CONVENIOS COLECTIVOS,
DERECHO A LA INFORMACIÓN Y CAPACIDAD NEGOCIADORA……… 12
7.1 CONVENIOS COLECTIVOS …....................................................... 12
7.2 DERECHO A LA INFORMACIÓN …............................................... 13
7.3 CAPACIDAD NEGOCIADORA …................................................... 14
7.4 MANTENIMIENTO DEL MANDATO REPRESETATIVO Y
ACTUACIÓN EMPRESARIAL ….......................................................... 15
8.
TRATAMIENTO
JURISPRUDENCIAL
DE
LA
SUCESIÓN
DE
EMPRESAS …………………………………………………………………….. 16
9. CONCLUSIONES …....................................................................................... 17
ANEXOS
FUENTES NORMATIVAS
FUENTES JURISPRUDENCIALES
BIBLIOGRAFIA
ART. 44 ET
INTRODUCCIÓN
La sucesión de empresas está regulada en nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 44
del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET)1.
Desde su promulgación en forma de Real Decreto Legislativo el 24 de marzo de 1995,
esta norma legal ha sufrido numerosos cambios, algunos de los ellos muy importantes;
unos por la propia inercia legislativa de los gobiernos; otros por la imposición de
normas de rango comunitario.
Unas y otras han ido modelado el ET hasta el punto de que no se parece mucho al
promulgado inicialmente; algunos artículos se han modificado en su totalidad y en otros
se ha suprimido gran parte de ellos.
No sería descabellado pensar que va siendo hora de promulgar una nueva Ley que acoja
de manera más ordenada, cuantas modificaciones se han producido. Modificaciones que
proceden desde los más variados vericuetos normativos.
La última modificación, sin ir más lejos, la impone la Disposición Final Quinta de la
Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para 2014, que suprime el punto 8
del Art. 332 del Estatuto que establecía el pago por el Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA)3 de parte de las indemnizaciones por despido en caso de que el mismo se
produjera por causas objetivas, en empresas de menos de 25 trabajadores.
La sucesión de empresas tal como viene regulada actualmente en el ET trae como
consecuencia de la obligada aplicación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de
marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad4,
que reafirma el carácter tuitivo del Art. 44 ET por cuanto establece las garantías para los
trabajadores por cambio de empresario. En ella se recogía como plazo para la
transposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico de nuestro país el 17 de julio de
2001.
Con el trabajo se pretende una visión general de la sucesión de empresas; no obstante
haremos hincapié en los efectos de la sucesión a efectos laborales, los más importantes
desde la óptica del trabajador, pues desde el momento en que dos o más empresas
comienzan un proceso de fusión o escisión, se producen una serie de actos, que, aunque
1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo de 1995).
2 “8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco
trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley
o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará
al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo
de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a
cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización.
El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites
previstos en el apartado 2 de este artículo”.
3 Organismo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que se hace cargo de las
prestaciones a los trabajadores en caso de insolvencia empresarial.
4 Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones
de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad,
(DOUE núm. 201, de 17 de julio de 1998).
1
voluntarios para las empresas, obligarán a los trabajadores y marcarán su devenir
laboral futuro.
Existen, como es evidente, aspectos de tipo fiscal que afectan fundamentalmente a
empresa cedente y cesionaria y que se tratarán de una manera más somera.
Por la profesión desempeñada, se ha tenido que tratar en numerosas ocasiones con
asuntos relacionados con la sucesión de empresas, ya sea desde la vertiente de fusión,
escisión o traspaso.
En todas ellas se ha tenido que realizar un ejercicio de rigor a los efectos de que las
partes conozcan y asimilen derechos y obligaciones de la sucesión.
La crisis económica ha hecho que muchas empresas cambien de manos; a veces con
ventas que pretenden encubrir traspasos, con lapsus en la actividad, con encubrimiento
de la misma, etc. En numerosas ocasiones nos encontramos con que esos traspasos se
realizan a espaldas del estamento social y laboral, en aras a evitar, entre otros beneficios
sociales los complementos de todo tipo, si los hubiera y, el más importante, la
destrucción de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido.
Es cuestión compleja y controvertida, con doctrina suficiente pero no siempre aplicada
en justa medida y que creemos una fuente inagotable de conflictividad.
El trabajo se estructura en cuatro grandes capítulos: antecedentes históricos generales y
específicos; regulación normativa actual; tratamiento jurisprudencial y conclusiones.
En el primero de ellos se abordará como fue el inicio de los derechos de los trabajadores
de las relaciones laborales en España; tenemos como punto de partida la legislación
laboral de la II República, pasando por el Régimen de Franco y concluyendo con el
establecimiento del sistema democrático en España. Tratamos de expresar con una breve
referencia histórica, de forma muy general como se ha llegado a la legislación actual
desde el embrión de los derechos alcanzados por los trabajadores en el segundo tercio
del siglo pasado.
A partir de ahí, desde la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
estudiaremos las modificaciones y la fuente de inspiración de las mismas. Se trata de la
norma esencial que regula las relaciones laborales en España, que no obstante ha sufrido
continuas modificaciones, sobre todo en los últimos años; unas de calado con las
llamadas “reformas laborales” y otras de menor entidad tales como la ya mencionada de
la Disposición Final Quinta de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado
para 2014; aunque sí muy importantes para las empresas de menos de 25 trabajadores.
Enlazando con esta regulación nos acercaremos en profundidad al Art. 44 de la citada
norma, analizando su vigencia o procedencia en el entorno socio-económico actual.
Especial hincapié se hará en los derechos de los trabajadores en el proceso de sucesión,
derechos que son obligaciones para las empresas. Es un asunto en el que todas las partes
tiene derechos y obligaciones pero, en general, no son comunes; aunque al final se
persiga un fin común: la estabilidad en el empleo y los beneficios empresariales.
Aspectos que, no solo no son antagónicos sino complementarios.
Seguidamente haremos una breve referencia al tratamiento jurisprudencial de la
sucesión de empresas; la doctrina emanada del Tribunal Supremo y cuya aplicación
obliga a todos los actores del proceso judicial.
Y, finalmente las conclusiones; cuyo contenido ha de ser el de dar una visión crítica a la
cuestión planteada, sumándome a la opinión de los expertos o siendo crítico según los
casos.
Para la elaboración de este trabajo se ha contado con bibliografía tanto de tipo
normativo como con artículos de opinión de diversas personalidades del mundo del
2
derecho del trabajo así como de Magistrados de la Sala IV del Tribunal Supremo5;
además de analizar la Jurisprudencia de esa Sala.
1. ANTECEDENTES
El carácter tuitivo de la legislación española en materia laboral viene de lejos. Desde
hace mucho tiempo, con diversos regímenes y gobiernos, se han promulgado leyes con
mayor o menor grado de aceptación o consenso para la regulación de las relaciones
laborales.
Estos antecedentes los denominaremos generales y específicos. Dentro de los primeros
está la regulación normativa que, desde un horizonte temporal más alejado establecemos
en las normas publicadas por La II Republica y continuaremos por las leyes
promulgadas por el Régimen de Franco.
En segundo lugar buscaremos el germen actual de la redacción del Art. 44 ET.
1.1 ANTECEDENTES GENERALES
1.1.1. La II República
Encontramos antecedentes suficientes en la II República Española en la figura del
primer ministro de trabajo de aquella6.
Largo Caballero emprendió una reforma de las relaciones laborales que consistía en
crear un marco legal que las reglamentara afianzando el poder de los sindicatos,
especialmente de la UGT (sindicato socialista del que Largo Caballero era uno de sus
líderes), en la negociación de los contratos de trabajo y en la vigilancia de su
cumplimiento.
Las dos piezas básicas del proyecto fueron la Ley de Contratos de Trabajo y la de
Jurados Mixtos, leyes aprobadas bajo la presidencia de Manuel Azaña. La Ley de
Contratos de Trabajo, de 21 de noviembre de 1931, regulaba los convenios colectivos
(negociados por los representantes de las patronales y de los sindicatos por períodos
mínimos de dos años y que obligaban a ambas partes) y dictaminaba las condiciones de
suspensión y rescisión de los contratos. Además establecía por primera vez el derecho a
vacaciones pagadas (7 días al año) y protegía el derecho de huelga que, bajo ciertas
condiciones, no podía ser causa de despido. Por su parte la Ley de Jurados Mixtos, de
27 de noviembre de 1931, extendía el sistema de jurados mixtos (aprobado en mayo
para el sector agrario) a la industria y a los servicios. Su composición era la misma y su
misión también: mediar en los conflictos laborales estableciendo un dictamen
conciliatorio en cada caso.
Se trató esta, de un primer intento de regulación de las relaciones laborales que no
contentó a casi nadie.
El andar de la República fue corto, muy corto; apenas cinco años, insuficientes para que
las reformas impulsadas por Largo Caballero se enraizaran.
5 Es una de las cinco Salas del Tribunal Supremo y se encarga del Orden Social.
6 Francisco Largo Caballero (Ministro de Trabajo y Presidente del Gobierno de la II República Española
desde el 4 de Septiembre de 1936 hasta el 16 de abril de 1937, nació en Madrid el día 15 de octubre de
1869 y falleció en París el 23 de marzo de 1946).
3
1.1.2 El Régimen de Franco
No obstante todo cambia desde el punto de vista político y social con el golpe de estado
del General Franco que modifica sustancialmente las normas vigentes, aplicando en el
“bando nacional” la normativa propia promulgada por ellos.
1.1.3 El Fuero del Trabajo
Promulgado en 1938, es una de las ocho Leyes Fundamentales del franquismo, siendo
elaborada antes del fin de la Guerra Civil a imitación de la Carta di Lavoro promulgada
en Italia por Edmondo Rossoni y el Gran Consejo Fascista italiano en abril de 1927.
Este texto es de ideología falangista, familia franquista que tuvo cierta influencia en la
cuestión laboral y los medios durante la guerra y la dictadura; entre sus principales
puntos se cuentan la regulación de la jornada laboral y del descanso y la creación de la
Magistratura del Trabajo y los sindicatos verticales, que son aquéllos que agrupaban por
igual a patronos y obreros (lo que en la práctica imposibilitaba los acuerdos), ambos
subordinados a las decisiones del Estado. Fue parcialmente modificado en 1958 con la
Ley de Convenios Colectivos, y siguió regulando las relaciones laborales en España
hasta la creación del Estatuto de los Trabajadores, ya en la democracia.
1.1.4. La Ley de Convenios Colectivos de 1958
El nacimiento de la Ley de Convenios Colectivos Sindicales de Trabajo de 24 de abril
de 1958 estuvo marcado por las exigencias de expansión y desarrollo del sistema
capitalista español que propugnaban los sectores tecnocráticos del régimen, que habían
preparado el plan de estabilización que se aprobaría un año después por Decreto Ley de
21 de julio de 1959, de ordenación económica.
La Ley de Convenios Colectivos Sindicales de Trabajo establece un modelo de
negociación colectiva muy “sui generis” dado el contexto en el que nace; hay dos
caracteres propios de la Dictadura de Franco que chocan frontalmente con la esencia del
concepto de negociación colectiva:
1. La atribución al Estado del monopolio normativo en la regulación de las
condiciones de trabajo.
2. La Organización Sindical Española, de estructura vertical y unitaria.
1.1.5. Ley de Convenios Colectivos de Trabajo
Posteriormente se promulga la Ley 38/1973 de Convenios Colectivos de Trabajo7 que
sigue manteniendo el carácter protector del estado con respecto a los trabajadores.
1.2 ANTECEDENTES ESPECÍFICOS
1.2.1 Código Civil
Nuestro Código Civil8 es una de las normas más antiguas del ordenamiento jurídico
español. Publicada en 1889 establece las normas generales de aplicación.
7 Ley 38/1973 de Convenios Colectivos de Trabajo (BOE de 3 de enero de 1974).
8 Real Decreto de 24 de julio de 1889, publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889.
4
Con respecto al concepto de sucesión podemos encontrar una primera regulación que se
establece en los Arts. 1091, 1205 y 1257 de la citada norma:
“Artículo 1091
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”
“Artículo 1205
La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede
hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.”
“Artículo 1257
Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos;
salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del
contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la
ley.
Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que
haya sido aquélla revocada.”
Como podemos observar, ya existía regulación, aunque no pensada en la sucesión de
empresas tal como hoy la conocemos, sino desde el punto de vista del cumplimento
general de los contratos.
Al fin y al cabo, la sucesión de empresas no es más que la transmisión de contratos en
los que las partes se subrogan en derechos y obligaciones.
1.2.2 Estatuto de los Trabajadores
La norma específica que puso orden en la regulación de las relaciones laborales en
España fue el Estatuto de los Trabajadores.
Es una norma con un carácter tuitivo muy importante que trata de los derechos de los
trabajadores y de las obligaciones de las empresas; tratará al trabajador como ser
desprotegido de la cadena de producción. No es una Ley entre iguales sino que trata de
regular y proteger las desigualdades.
El Estatuto de los trabajadores, fue promulgado en 1995 y ha sido reformado, por otras
normas, en numerosas ocasiones. Nunca ha habido una norma exclusiva que
específicamente modificara el ET.
Si lo comparamos con la nueva redacción observaremos que es bastante laxo,
estableciendo de manera muy genérica el concepto de transmisión, así como los
derechos y obligaciones de las partes.
Ello llevó a no pocos problemas que con el paso de los años se han tratado de
solucionar.
1.2.3 Directiva comunitaria
La entrada de España en Comunidad Económica Europea9 supuso la aceptación del
9 La Comunidad Económica Europea (CEE) fue una organización internacional creada mediante la
firma del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957, por algunos países europeos, con la finalidad de
crear un mercado común. El tratado establecía un mercado y aranceles externos comunes, una política
conjunta para la agricultura, políticas comunes para el movimiento de la mano de obra y los
transportes, y fundaba instituciones comunes para el desarrollo económico. Estas instituciones,
posteriormente, en el año 1965, se fusionaran con las instituciones de la CECA y las de la
5
ordenamiento normativo comunitario y la transposición a nuestras leyes de la
legislación comunitaria.
Bien es cierto que en esta primera fase la CEE no era la organización que hoy
conocemos y que al margen del carácter comercial de aquella, hoy tiene un marcado
acento político. Este nuevo escenario, formado por 28 países recibe el nombre de Unión
Europea10.
La Unión Europea tiene poder legislativo; sin embargo esta legislación no es aplicable
directamente a los países miembros. Los Estados han de adaptar la normativa
comunitaria a su legislación. Es lo que se conoce con el nombre de transposición.
Pues bien la Directiva Comunitaria que obliga a España a adecuar su legislación en
materia de sucesión de empresas es la Directiva CE 2001/23.
En ella se establece de manera clara como han de tratarse las sucesiones de empresa
dentro de la UE, armonizando sus legislaciones e impidiendo así la inseguridad jurídica
dentro de ella.
Esta Directiva establecía el plazo para la transposición: no más tarde de 17/07/01.
El ET se modificó en el sentido de la Directiva por la Ley 12/2001, 9 julio, de medidas
urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora
de su calidad11. Como vemos 6 días antes de que expirara el plazo.
2. REGULACIÓN NORMATIVA ACTUAL
Nuestro ordenamiento jurídico regula la sucesión de empresas en el Art. 44 del Estatuto
de los Trabajadores, cuya redacción actual, objeto de comentario en este punto del
trabajo, se adjunta en el Anexo 1.
Con esta nueva regulación, en vigor desde el 09/07/01 se da cumplida respuesta a la
imposición de la Directiva Comunitaria 2001/23, transponiendo a nuestro ordenamiento
lo contenido en aquella.
En palabras de DESDENTADO BONETE12
“la anterior redacción del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores
era notablemente controvertida y su aplicación no resultaba pacífica
toda vez que la escasa claridad de su redacción llevaba a no pocos
conflictos en la Jurisdicción Social”.
La conflictividad en la interpretación venía determinada por dos aspectos:
a) La descentralización productiva.
“La forma de instrumentalizar esta opción pasa por las diversas
modalidades de descentralización productiva, desde las contratas y
EURATOM, gracias al Tratado de Roma (o Tratado de Bruselas).
10 La Unión Europea (UE) es una comunidad política de Derecho constituida en régimen de
organización internacional, sui generis, nacida para propiciar y acoger la integración y gobernanza en
común de los estados y los pueblos de Europa. Está compuesta por veintiocho estados europeos y fue
establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE), el 1 de noviembre de
1993.
11 Ley 12/2001, 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad (B.O.E. 10 julio).
12 DESDENTADO BONETE, A.: “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales nº 38, pág. 241.
6
subcontratas clásicas hasta las franquicias y ciertas formas
“blandas” más o menos legalizadas de cesión” (DESDENTADO
BONETE)13.
b) El régimen jurídico.
“La regulación del artículo 44 ET, en su versión inicial, era
extraordinariamente escueta y sus extensas lagunas han tenido que
ser objeto de una amplia integración judicial, que no siempre ha
transitado, como veremos, por vías uniformes” (DESDENTADO
BONETE)14.
La sucesión era una vía particularmente idónea para las descentralizaciones cuando lo
que se trataba de desmontar era una gran empresa preexistente para componer una red a
partir de unidades desgajadas.
3. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE UNIDAD PRODUCTIVA
El objeto transmitido debe ser una “entidad económica organizada de forma estable, o
sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y
elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objeto propio y
como realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la
transmisión de elementos patrimoniales sino que se haya transmitido o no la clientela o
del grado de analogía de las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión”15.
4. LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS. UN CASO APARTE
Un caso especial relativo a las sucesiones de empresas, se plantea en relación con los
supuestos de sustitución de una empresa por otra tras la adjudicación de un contrato
administrativo para la prestación de un servicio o la ejecución de una obra para una
Administración pública. En estos casos, no existe una verdadera transmisión de
contratos entre las empresas, sino la finalización de una contrata y el comienzo de otra
con un nuevo contratista. Aun cuando la nueva empresa contratista preste los mismos
servicios y en el mismo centro de trabajo, para que exista una subrogación en los
contratos de los trabajadores de la anterior contratista deberá estar previsto en Convenio
o en el Pliego de Condiciones.
5. DEBERES Y DERECHOS DE LAS EMPRESAS
El Art. 44 ET impone a las empresas más deberes que derechos cuando de sucesión de
empresas se trata. Deberes para con los trabajadores y deberes con la Seguridad
Social16.
La declaración inicial de que “el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de
trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación
laboral” no contiene novedad para nuestro ordenamiento, en tanto se encontraba ya en el
13 DESDENTADO BONETE, A., op. cit., p. 241.
14 DESDENTADO BONETE, A., op. cit., p. 242.
15 Obsérvese lo fundamental del texto: personas, elementos, actividad y clientela; además del grado de
analogía de las actividades ejercidas.
16 Mención aparte merece la obligación en las empresas con las deudas tributarias que se tratara
someramente.
7
derogado Art. 44 ET17.
Por lo pronto, hace referencia a la triple distinción de lo que podíamos denominar como
“ámbitos económicos y/u organizativos” que pueden ser objeto de transmisión empresa, centro de trabajo y unidad productiva autónoma-, siendo esta última
precisamente objeto de la mención probablemente más importante en la normativa
laboral en este precepto, el Art. 44 ET.
A ello se une el que sigue tomando como negocio jurídico subyacente el “cambio de
titularidad”. Se ha estudiado ampliamente qué debe entenderse por tal cambio, siendo
probablemente el supuesto excluido más importante -por la frecuencia que ha adquirido
en el mercado- el mero cambio en la titularidad de las acciones de la empresa.
No obstante, donde auténticamente se produce una innovación por adición de
importancia es por lo que se refiere a la extensión de los derechos que han de ser objeto
de subrogación.
El anterior precepto se limitaba a señalar que el nuevo empresario quedaba subrogado
“en los derechos y obligaciones laborales del anterior”.
Ahora, el nuevo Art. 44 no deja lugar a dudas, en tanto que nos indica que la
subrogación del empresario se extiende a los “derechos y obligaciones laborales y de
Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los
términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en
materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.”
Como puede observarse, el nuevo Art. 44 opta por una alternativa notablemente más
amplia que incluso la normativa comunitaria, en tanto que no sólo se limita a otorgar
continuidad respecto a lo que genéricamente denomina “compromisos por pensiones”,
sino que, además, teniendo en cuenta el sentido más limitado que esta expresión tiene
respecto a la de “Seguridad Social (o protección social) complementaria” , acoge a esta
última en su sentido más amplio, al incluir todo tipo de “mejoras voluntarias”.
En todo caso, lo que interesa subrayar como novedad esencial en este tema es que el
Art. 44 ET no sólo introduce una referencia inequívoca al necesario mantenimiento de
la seguridad social complementaria en los supuestos sucesorios sino que, además, ha
escogido una concepción especialmente amplia al respecto, amplitud predicable incluso
en relación a lo requerido por la normativa comunitaria al respecto.
Dos presupuestos jurídicos quedan expresamente mencionados en este primer punto del
Art. 44 ET como requisitos de aplicación del precepto:
• La existencia de un cambio de titularidad.
• La afectación de una “empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma
de la misma” a tal cambio de titularidad.
El cambio de titularidad en cuanto tal, no significa ningún modo particular o genérico
de transmisión. En sí mismo, un cambio de titularidad no es más que la consecuencia
jurídica del negocio o acto jurídico por el que se realiza.
No hay restricciones para extender la aplicación del Art. 44 ET debida a la causa de
transmisión o cambio de titularidad de la misma. Habrá de estar al tanto, únicamente, de
si tal cambio de titularidad se ha producido, no importa cual fuera la causa exacta de
este.
Por tanto, cualquier fenómeno que origine cambio de titularidad será suficiente, por lo
que cabe incluir cualquier tipo de acto o negocio que lo origine: expropiación, reversión
17 Derogado por la Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE 10 de julio).
8
de contrato de arrendamiento, adquisición a raíz de un procedimiento concursal, subasta
notarial o judicial, ejecución de hipoteca y cuantos otros existen como susceptibles de
generar un cambio de titularidad.
No debe confundirse titularidad con propiedad, aunque puedan ser coincidentes, no
siempre lo son.18
En cuanto a las nociones de “empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma
de la misma”, queda claro en el espíritu de la nueva redacción el propósito de confirmar
la apreciación jurisprudencial de que la trasmisión de cualquier unidad productiva,
siempre que al menos fuese una “unidad productiva autónoma” empresarial, bastaba con
reclamar la aplicación de los instrumentos de tutela previstos en el Art. 44 ET. El
requisito último que se solicitaba al objeto transmitido era, que se tratase de una unidad
con autonomía, es decir, susceptible de desarrollar una actividad con un cierto nivel de
autonomía en su vertiente productiva u organizativa. Ello se diferenciará de
instrumentos productivos aislados o herramientas, a los que, por supuesto no cabe
confundir con unidad productiva autónoma.19
El elemento de autonomía productiva será siempre el que habrá que averiguar para
comprobar que se cumplan los presupuestos impuestos en el Art. 44 ET.
Las consecuencias jurídicas que se derivan de la insuficiencia del cambio de titularidad
de “una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma” derivan en causa de
extinción de los contratos de trabajo. En efecto, lo que se proclama es que la vida del
contrato de trabajo subsiste ex lege en caso de modificación de una de sus partes: el
empresario. No quiere con ello decirse que el cambio de titularidad obstaculice de
manera cualificada las posibles extinciones contractuales, sino sencillamente que no
podrá usarse el hecho del cambio de empresario como un supuesto que justifique la
extinción.
5.2. DEBERES DE LAS EMPRESAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL
Los deberes de las empresas con la Seguridad Social también se verán afectados por el
efecto de la subrogación.
Así lo establece también el Art. 127.2 de la Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social (LGSS)20 que establece que “En los casos de sucesión en la titularidad de la
explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior
o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La
misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los
casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo”.
Observamos nuevamente en este precepto el carácter de “responsabilidad solidaria”
pero sin pronunciarse sobre las deudas contraídas con anterioridad por la empresa
cedente con la Seguridad Social. Por consiguiente el tenor literal del Art. 44 ET habrá
18 Piénsese en la posibilidad de que el cambio de titularidad se produzca desde quien explota un negocio
hacia quien es el propietario de inmueble en el cual se desarrolla. Este es un caso de clara transmisión
que afecta a ambos. Caso diferente sería cuando la transmisión se realiza hacia “otro arrendatario”,
con consentimiento o no del negocio jurídico del arrendamiento por parte del aquel arrendatario pero
que no participa en la sucesión puesto que no continua la actividad.
19 Obsérvese la separación de una tienda, supermercado, hotel, restaurante, que se separa de un grupo
mayor. Los separados forman unidad productiva y estarán organizados autónomamente.
20 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (BOE 29 de junio de 1994).
9
de ser tenido en cuenta para determinar quién será el titular último de las deudas de
Seguridad Social, asunto este, como ya se ha dicho, poco claro en el precepto invocado.
El cambio de titularidad empresarial está sometido a lo expresado en el art. 19 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores
en la Seguridad Social21 que establece:
“1. La sucesión en la titularidad de la empresa o en la actividad de su
centro o centros de trabajo dará lugar a que, en el Registro de Empresarios
y en la misma inscripción figurada a nombre del titular o por la actividad
anterior, se tome razón de la extinción de la empresa o del cese en la
actividad del empresario, así como a una nueva inscripción y anotación a
nombre del nuevo titular, si éste no estuviere ya inscrito, o solamente a una
nueva anotación, si el nuevo titular figurase ya inscrito como empresario.
2. La inscripción y anotación a que se refiere el apartado anterior deberán
solicitarse dentro del plazo de seis días naturales siguientes a aquél en que
la sucesión se produzca, mediante la presentación de la documentación
indicada en el artículo 11 de este Reglamento”.
A pesar de la poca claridad del precepto entendemos que nada hará pensar que las
deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa cedente respecto, al menos, de
los trabajadores transmitidos, no serán asumidas por la cesionaria.
Caso aparte serán las deudas contraídas por ese mismo concepto pero con respecto a los
trabajadores que no se subroguen; bien sea por que están en otro centro de trabajo o
simplemente porque ya no pertenecen a la disciplina de la empresa.
Entendemos que la empresa cesionaria no deba tener responsabilidad alguna en aquellas
deudas. Téngase en cuenta en un periodo de crisis como la actual, una empresa con un
volumen importante de trabajadores y que contrae una deuda cuantiosa con la
Seguridad Social; su plantilla se ve reducida drásticamente y vende la empresa. No
puede ser solidaria ni subsidiariamente responsable el nuevo empresario respecto a las
deudas vencidas que no traigan como consecuencia trabajadores subrogados.
No obstante este punto de vista no es pacífico y resulta altamente controvertido. Quizás
la posición de fuerza de la Administración a través de la Tesorería General de la
Seguridad Social22, se haga sentir en las reclamaciones de deudas vencidas y exigibles
pero cuya reclamación es difícilmente justificable a los empresarios cesionarios, salvo
por una voracidad recaudatoria de la Administración.
A pesar de ello, la empresa cesionaria es la que más riesgos corre ya que, salvo limpieza
total de la operación de subrogación, nos encontraríamos, en algún momento del
proceso, con el deber de solidaridad o subsidiaridad.
21 Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción
de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social
(BOE 27 de febrero de 1996).
22 Servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con
personalidad jurídica propia, donde por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja
única, se unifican todos los recursos económicos y la administración financiera del Sistema de la
Seguridad Social.
10
6. DERECHOS Y DEBERES DE LOS TRABAJADORES
Con la sucesión de la empresa cambiarán muchos factores -como la entidad del
empresario, la constancia del mismo en Seguridad Social, pero no así en cuanto al
contenido de sus derechos, que es lo que el Art. 44 ET desea preservar ante todo.
La tutela pretendida por el Art. 44 ET debe ser entendida desde una doble perspectiva
temporal:
• En relación con la situación existente antes de la transmisión, el mantenimiento
de los derechos y obligaciones ya generados.
• En relación con la situación que existirá después de la transmisión, el
mantenimiento mismo de la relación de trabajo, además en los mismos términos
en los que se venía desarrollando antes de la transmisión. Obviamente sujeta a
posibles cambios, pero en tanto que lo permita la legislación laboral por otras
razones, no por el cambio de titularidad empresarial entre sí.
El nuevo empresario deberá, con claridad, mantener los derechos y obligaciones del
anterior empresario respecto del trabajador, lo que implica categoría profesional, salario,
jornada, y cualquier otra condición que rigiese su relación contractual, incluida la
derivada de condiciones más beneficiosas preexistentes. Se pretende con todo ello que
la relación de trabajo se mantenga insensible, al menos en cuanto que pueda perjudicar
al trabajador, ante el hecho de la transmisión de la empresa.
Un aspecto que resulta controvertido es si la subrogación implica que el nuevo
empresario haya de asumir las deudas del anterior. La cuestión no resulta clara pues su
solución ha venido solapada con la existencia de la responsabilidad solidaria entre los
empresarios cedente y adquirente en relación con las deudas anteriores a la transmisión
dispuesta en el Art. 44 ET. Existiendo tal solidaridad, los trabajadores demandarán a los
dos empresarios y los Tribunales condenan -si es el caso- a ambos, pero sin
pronunciarse sobre las relaciones internas entre ambos empresarios, lo que ha hecho que
la jurisprudencia social no haya resuelto esta cuestión de forma expresa.
Esta responsabilidad solidaria para las obligaciones laborales anteriores a la transmisión
se extiende a todas las devengadas con anterioridad a la misma y que no hubieran
prescrito. No deja de sorprender que se establezca el plazo de ejercicio de esa
responsabilidad en tres años, cuando el plazo genérico de prescripción de las deudas
laborales es de 1 año.
Las deudas habrán de ser reclamadas por los trabajadores ante todos los empresarios
objeto de la transmisión y los futuros si los hubiera.
En cuanto a los deberes de los trabajadores serán los mismos que les obligaban con la
empresa transmitente, es decir aquellos derivados de su contrato de trabajo. Nada
cambia, ni derechos ni obligaciones; salvo que se adquieran nuevos derechos u
obligaciones con posterioridad a la transmisión.
Para los trabajadores, la sucesión no es un acto voluntario ni espontáneo. Es un actor
necesario pero involuntario. La sucesión, efectuada con las garantías del Art. 44 ET
obliga a los trabajadores a aquietarse a ella, no cabiendo otro recurso de oposición que
su salida de la empresa mediante pacto o baja voluntaria.
En palabras de RENTERO JOVER23,
23 RENTERO JOVER, J.: “La sucesión empresarial en el derecho Social comunitario”, en Curso del
CGPJ sobre derechos laborales individuales y colectivos y Derecho Comunitario.
11
“…no debe olvidarse que las actuaciones empresariales, cobijadas en
ocasiones bajo enrevesadas formulaciones jurídicas, que no siempre
responden a regulaciones equivalentes de los distintos ordenamientos
jurídicos internos de los diversos Estados miembros, no son en todos los
casos transparentes, en cuanto a que precisamente pueden pretender
evitar la protección de los trabajadores que, tanto la normativa
comunitaria como su respectivo ordenamiento jurídico, ofrecen en los
diversos casos de transmisión empresarial.”
Cierto es que en numerosas ocasiones, detrás de una subrogación empresarial no se
esconden más que artimañas para suprimir de un plumazo un derecho tan fundamental
como es el de la antigüedad en la empresa; y todo ello en aras a evitar, en muchos casos,
cuantiosas indemnizaciones por despido.
7. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL: CONVENIOS COLECTIVOS,
DERECHO A LA INFORMACIÓN Y CAPACIDAD NEGOCIADORA.
7.1. CONVENIOS COLECTIVOS
La nueva regulación del Art. 44 ET aborda un tema capital referido a la determinación
del convenio colectivo aplicable en caso de sucesión.
En palabras de DEL REY GUANTER24:
“En un sistema de negociación colectiva como el español, en el que la
inmensa mayoría de la población asalariada está cubierta por la fuente
normativa colectiva, la ausencia de una determinación de la evolución que
debe experimentar dicha fuente respecto a los trabajadores que están
afectados por uno de los supuestos contemplados en el art. 44, era una
omisión que, como ocurría en la práctica, era una ocasión continua de
litigiosidad y conflicto.”
Obviamente esta no es la solución definitiva; no contempla todas las posibilidades.
Imaginemos, por ejemplo, la transmisión de un centro de trabajo a una empresa que ya
posea otros centros y en los que la regulación del convenio colectivo es de empresa. Si
los trabajadores que se subrogan tienen un convenio sectorial, habrá de determinar cuál
es de aplicación.
Debemos entender que se aplicará el más favorable en todos su términos; el más
favorable que no siempre puede ser el que mejores tablas salariales contenga, o el que
contenga mejores cláusulas de revisión salarial, o condiciones sociales. Puede que el
mejor sea el que más tiempo estará en vigor.
En cualquier caso lo que sí parece razonable y justificado jurídicamente es que las
mejoras “ad personan” se mantendrán hasta que se establezcan otras mediante pacto o
convenio, mejorando, modificando o suprimiendo las mismas.
24 DEL REY GUANTER, S.: El nuevo régimen laboral de la sucesión de empresas: Anotaciones a las
novedades esenciales del artículo 44 del TRET.
12
7.2. DERECHO A LA INFORMACIÓN
La información a los trabajadores, a través de sus representantes individuales y
colectivos, impregna el ET. El Título II de la referida norma regula todo lo relacionado
con los derechos de representación colectiva y de reunión. También el Titulo III, de la
negociación colectiva y de los convenios colectivos, desarrollan el poder que han de
tener los sindicatos; poder que emana directamente de los trabajadores y que detentan
fundamentalmente por la información que reciben, no solo de sus compañeros de
trabajo sino de la empresa, obligada en muchos casos a facilitarla de forma periódica
(balances, información del activo y pasivo de la sociedad, etc.).
Específicamente otros artículos al margen de los Capítulos reseñados hacen referencia a
la información como piedra angular de las relaciones laborales.
En el caso que nos ocupa el precepto por sí mismo, es claro: deberán informar a los
representantes de los trabajadores y en su defecto a los afectados, con carácter previo a
la sucesión de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la
transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
Este deber de información, sostiene el punto 8 del Art. 44 ET, que “el cedente vendrá
obligado a facilitar la información mencionada con la suficiente antelación, antes de
realizar la transmisión”.
Es incuestionable que habrá de ser con anterioridad a la misma, pero no establece un
plazo.
Tanto la cedente como la cesionaria informarán a los trabajadores de la sucesión, en los
términos que a cada una competa. Esta comunicación no reviste una gran formalidad;
simplemente se requiere que el trabajador esté informado del hecho “futuro” de la
sucesión.
En numerosas ocasiones ambas empresas formalizan un Acta de Manifestaciones ante
Notario, en la que expresan los puntos de la sucesión, las obligaciones que adquiere el
cedente como el cesionario y los derechos de ambos. Los derechos y deberes de los
trabajadores se suponen sucedidos en el momento de la transmisión. Es más, es
obligatoria para los trabajadores, no siendo esta una de las causas de extinción ex Art.
50 ET.
No parece que esto genere gran controversia toda vez que, aunque las empresas no den
cumplimiento a lo preceptuado al respecto, el Art. 44 ET despliega toda su eficacia. No
obstante como toda dejación de responsabilidad conlleva aparejada la sanción
correspondiente. Esta infracción se establece en el Art. 7.7 de la Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS)25: “La transgresión de los
derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores
y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente
estuvieren establecidos”. Esta infracción lleva aparejada una sanción con multa, en su
25 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8 de agosto de 2000).
13
grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su
grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.
Las empresas que se exponen a sanciones por falta de información es por puro
desconocimiento; esa pretendida ocultación de la información básica a los trabajadores
no les supone valor alguno a tal conducta.
También en aquellas empresas o centros que se vayan a subrogar trabajadores y cuando
no existan representantes se establece el derecho de información.
Este derecho de información a los trabajadores en palabras de MARÍN CORREA26
“Nuestro texto legal va más allá, porque, superando a la Directiva,
contiene una previsión expresa –arriba aludida- para el supuesto de
inexistencia de representantes de los trabajadores carencia que suple así:
“De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el
cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado
anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la
transmisión.”
Y añade:
“Supera también a la Directiva porque no limita esta obligación al
supuesto de que la falta de representantes sea ajena a la voluntad de los
trabajadores, como podría ocurrir en el caso de empresas con seis
trabajadores sin llegar a diez, en que voluntariamente podría haberse
dado un delegado, a tenor del Art. 62.1 del ET. Es en todo supuesto de
carencia de representantes, cuando según el ET, la información sea
facilitada a los trabajadores directamente”.
7.3. CAPACIDAD NEGOCIADORA
El derecho a la información obligatoria se convierte en derecho a la negociación
cuando para el supuesto en el que tal sucesión vaya a tener consecuencias en el plano
laboral.
El punto 9 del artículo estudiado establece el periodo de consultas cuando las medidas
laborales que vayan a adoptar las empresas e ejecuten en los términos de los Arts. 40, 41
y 51 del ET. Más que consultas es una verdadera negociación, pues es tal la que se
establece para aquellos artículos.
El Art. 44 .9 ET nos indica que “el cedente o el cesionario que previere adoptar, con
motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá
obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores.”
En palabras de DEL REY GUANTER27
“por tanto, se trata de un periodo de consultas predicable para las
empresas implicadas en el proceso sucesorio -cedente y cesionaria- . Al
26 MARÍN CORREA, J. M.: “La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23”,
en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales número 48, pag. 93.
27 DEL REY GUANTER, S., op. cit.
14
mismo tiempo, dicho periodo de consulta ha de realizarse en todos los
supuestos en los que, por una u otra, piensen adoptarse “medidas laborales
en relación con sus trabajadores”. Repárese, y ello es fundamental, que no
se está calificando tales medidas como sustanciales, por lo que, en
principio, se trata de un periodo de consultas genérico sea cual sea el nivel
de intensidad con el que se quiera afectar a relaciones laborales de los
trabajadores afectados.”
Y añade:
“tales consultas han de desarrollarse, de nuevo, “con la suficiente
antelación”, añadiéndose, por si no fuera lo bastante clara esta expresión,
que se refiere a que ha de darse “antes de que las medidas se lleven a
efecto”. Repárese, por tanto, en que, si bien las empresas han podido
adoptar las medidas laborales, internamente, sin contar con los
representantes de los trabajadores, su ejecución va a venir condicionada
por el hecho de que han de ser consultadas antes de ello, con tales
representantes”.
El precepto en sí no es lo suficientemente claro. Si bien se dice que se consultará a los
trabajadores, no es menos cierto que consultar no equivale a negociar; pero cuando la
afección sea por aplicación de los artículos 40, 41 y 51 del ET, referidos a movilidad
geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y despido colectivo
respectivamente, estamos ante una negociación en toda regla, pues así lo establece la
norma con bastante rigor.
7.4. MANTENIMIENTO DEL MANDATO REPRESENTATIVO Y ACTUACIÓN
EMPRESARIAL
El Art. 44.5 del ET establece que “cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad
productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del
empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los
trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las
mismas condiciones que regían con anterioridad.”
En palabras de DEL REY GUANTER28,
“Esta declaración de continuidad se refiere esencialmente a los
representantes de los trabajadores y a los trabajadores afectados por la
sucesión , en tanto que respecto a los no afectados, la normativa electoral
ya prevé sus posibles consecuencias -básicamente la no afectación por
disminución del censo inicial electoral.
Por tanto, lo que se nos indica es que si el traspaso del ente organizativojurídico se produce, y que se centra en la empresa, centro de trabajo o
unidad productiva autónoma, entonces no se produce ni la extinción ni,
por ende, la afectación del normal transcurso del mandato electoral de los
representantes de los trabajadores, sea en su conjunto, sea en el número
que puedan acompañar a la sucesión de dicho ente.”
28 DEL REY GUANTER, S., op. cit.
15
Se trata de un tema conflictivo pues habrá que determinar si el centro o unidad
productiva que se subroga es de entidad suficiente que permita el mantenimiento del
representante de los trabajadores, o en su caso, del comité de empresa. No es lo mismo
que se suceda un centro de trabajo con autonomía electoral que una unidad productiva
autónoma que no tiene por qué tener esa autonomía electoral.
Tal como manifiesta DEL REY GUANTER29,
“la dicción del precepto es clara, por lo que la escisión que se produzca a nivel
de unidad electoral y de órganos de representación por la transmisión de una
unidad productiva autónoma que con anterioridad formara parte integral en un
centro de trabajo -o empresa unicentro de trabajo- con un órgano de
representación conjunto, no es obstáculo para que los representantes afectados
continúen con su mandato.”
Y añade,
“aunque en los supuestos de empresa y centro de trabajo es evidente que la
continuidad de la unidad electoral ha de determinar la continuidad de los
representantes y de su mandato representativo, la continuidad en los
supuestos de unidades productivas autónomas no es una consecuencia tan
automática, por lo que la opción del legislador es “constitutiva” de la
misma.”
En el supuesto de que no exista coincidencia entre la unidad electoral y la unidad
productiva siempre se puede acudir a la adecuación de la representación a la nueva
unidad resultante de la sucesión, operando el art. 13 del Real Decreto 1844/1994, de 9
de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a Órganos de
Representación de los Trabajadores en la Empresa30.
8. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA SUCESIÓN DE EMPRESAS
En España, se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho indirecta. Según el Art.
1.1 del Código Civil, en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho
“la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil dispone que la jurisprudencia “complementará
el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho”, por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular
la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho (que es
propiamente un concepto jurídico indeterminado) le otorga una relevancia sin par.
La jurisprudencia se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en
igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional superior en todos
los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales) y, cuando se
trata de ciertas materias de competencia limitada a la Comunidad Autónoma (por
29 DEL REY GUANTER, S., op. cit.
30 Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a
Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa (BOE 13 de septiembre de 1994).
16
ejemplo, Derecho foral o especial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la
Comunidad Autónoma correspondiente.
La jurisprudencia juega en nuestro ordenamiento jurídico un papel fundamental pues es
la última instancia judicial a la que acudir en caso de conflicto.
No debemos entender el papel del Tribunal Supremo como una tercera instancia, por
encima de los Juzgados de lo Social y las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia
de las CC AA.
Es un Tribunal que tiene por misión “casar sentencias” que muestren la analogía
suficiente con otra de cualquier Tribunal.
Para acudir al Supremo habremos de tener una Sentencia comparable a “la nuestra”,
idéntica, en el mismo sentido, que permita al Alto Tribunal casarlas y unificarlas, de tal
manera que, al final constituyan doctrina.
Pero esa doctrina, que puede ser invocada en la Jurisdicción Social, ya sea en la
Instancia o en la Sala, a través de Recursos Suplicación, no imposibilita al Juzgador
para tener una posición diferente a la hora de enjuiciar.
Cada vez más la Jurisprudencia tiene un papel determinante en algunos aspectos de
nuestro ordenamiento jurídico.
Destacamos por su importancia y por la doctrina general que lleva en los Fundamentos
de Derecho la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 5
Mar. 2013, rec. 3984/2011 cuyo ponente fue el Magistrado Antonio Martín Valverde,
cuyo tenor se detalla en el Anexo 2.
Entendemos que en la aplicación del Art. 44 del ET, después de la última modificación
de la norma, se restringe cada vez más la posibilidad de dictar Resoluciones judiciales
contrarias a la misma. Y aún más, la doctrina del Tribunal Supremo, tal como podemos
observar en aquella, acota de manera indubitada el concepto y los efectos jurídicos de la
sucesión ex Art. 44 ET.
9. CONCLUSIONES
La sucesión de empresas ex Art. 44 ET constituye, unos de los aspectos más
controvertidos, del ordenamiento jurídico laboral de nuestro país.
Sabemos que en la Jurisdicción Social opera, aunque se ha ido diluyendo con el paso
del tiempo, la máxima “in dubio pro operario”.
In dubio pro operario es una locución latina, que expresa el principio jurídico de que en
caso de duda en la hermenéutica de la norma, se favorecerá al trabajador (operario). Es
un principio interpretativo de Derecho laboral, que podría traducirse como "ante la duda
a favor del operario o trabajador”.
Este principio jurídico implica que tanto el juez como el intérprete de una norma debe,
ante una duda de interpretación, optar por aquella que sea más favorable al trabajador.
Las condiciones para poder aplicar esta regla son:
• Debe existir duda verdadera en cuanto al sentido o alcance de la norma legal.
• La interpretación no debe ser contraria a la voluntad del trabajador. Más que la
interpretación literal debe preferirse la que tome en cuenta el ratio legis de la
norma.
• Este criterio responde al sentido en sí mismo del derecho laboral, que difiere del
objetivo del derecho común, mientras que éste apunta a establecer igualdad entre
los contratantes, el derecho laboral apunta a proteger al trabajador, por ser la
17
parte más débil en cuanto a la negociación.
Deriva de la consideración de que el trabajador es el eslabón más débil de la cadena que
se crea en torno a la relación de trabajo; y, por tanto, se le otorga una protección más
especial, casi paternalista. “Se trata de garantizar el pleno y efectivo disfrute de los
derechos de los trabajadores y es un criterio de ponderación cercano al principio de
equidad”. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias nº 2975/2012).
No obstante este sentido protector, en ocasiones, va más allá de lo razonable.
Enlazando con la primera parte de este trabajo en la que realiza un recorrido por la
legislación laboral vemos que la protección del trabajador viene de lejos. Si
enganchamos con la II República hasta nuestros días, se ha mejorado notablemente esa
protección.
Un aspecto que me parece capital es que la legislación, jurisprudencia, etc., no
diferencia en el concepto de empresario “chico del grande”, al que tiene un trabajador
del que tiene mil.
En numerosas ocasiones el trabajador lo es de una empresa en la que él es el único
trabajador; es cierto que él es el trabajador, pero desde luego el empresario no parece
que sea empresario. Más bien un compañero de trabajo que arriesga su capital y
desgraciadamente, en muchas ocasiones se arruina.
Este tratamiento de empresa pequeña se encontraba regulado, de manera protectora, en
el punto 8 Art. 33 del ET, que establecía que, para empresas de menos de 25
trabajadores y bajo determinadas circunstancias como fijeza en el empleo de los
afectados y que fueran despedidos por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en los
arts. 51 y 52 del ET, y que dicho despido fuera calificado como procedente, el
FOGASA se hacía cargo de 8 días de indemnización por año de servicio con un máximo
de 12 mensualidades. La empresa los 12 días restantes.
Pues bien, la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2014, deroga expresamente
ese apartado.
Ya no hay diferencia entre las empresas grandes y pequeñas a efectos indemnizatorios;
ello motivado, debemos entender, por la falta de presupuesto debido a la crisis. Las
arcas del Estado se han ido vaciando, cubriendo necesidades del todo perentorias
(prestaciones por desempleo, subsidios, etc.); razón por la que entendemos que la
Administración, ha decidido suprimir de un plumazo y sin avisar el punto 8 del Art. 33
del ET.
Un aspecto muy importante es lo consideramos una discriminación en las obligaciones
laborales con respecto a las deudas.
Por un lado se establece que las deudas contraídas con la seguridad social prescribirán a
los tres años; por consiguiente tanto la empresa cedente como la cesionaria responderán
solidariamente, durante tres años de aquellas.
Sin embargo las deudas salariales solo estarán garantizadas por un año. El trabajador
pierde la acción de reclamar esas deudas al año del que hubiera nacido el derecho. Está
claro que con respecto a la administración no valen medias tintas y se reserva un
derecho de acción muy superior al de los trabajadores y creo que se deben arbitrar
medidas para que en las sucesiones la seguridad jurídica impere, en igualdad, con todas
sus consecuencias. No debe reservarse la Administración un plazo mayor que el resto
de los ciudadanos. Ha de estar atenta a la morosidad del contribuyente; caso contrario
perseguirá, quizás con rigor, pero más lentamente, al deudor de la Seguridad Social.
Bien es verdad que a través de Actas de Manifestaciones por Notoriedad, aportando
certificados de estar al corriente en la Seguridad Social, se puede obtener alguna
18
seguridad jurídica en materia de Seguridad Social. Las empresas suelen comparecer ante
notario en el que la antecesora certifica sus deudas y la sucesora toma razón de ellas. No
obstante eso no quiere decir en absoluto que decaiga la responsabilidad de los actores.
La solidaridad continúa; la responsabilidad puede abarcar, caso de engaño, al ámbito
penal.
No sucede lo mismo con respecto a las deudas contraídas por la cedente con la
Hacienda Pública (nacional o autonómica); estamos aquí ante un laberinto que ralentiza
cualquier sucesión; al menos las de aquellas que tengan en cuenta la legalidad “stricto
sensu”.
Significar que la regulación de las deudas tributarias estatales, en los supuestos de
transmisión de empresa, se establece en el art 175.2 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria31 a cuyo efecto habrá de estarse a lo regulado en el art.
125 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
General de Recaudación32, con el fin de fijar la deuda y delimitar la responsabilidad.
Para empezar los contratantes habrán de dirigirse a la Agencia Tributaria y solicitar
certificación de deuda. La respuesta puede demorar hasta 180 días, siendo vinculante
para la administración. ¿Puede esperar un negocio 180 días hasta que la administración
de hacienda se pronuncie? Creemos que no.
Por todo ello, en muchas ocasiones se trata de evitar el “paso” por el Art. 44 del ET y
solventar tangencialmente lo problemas derivados de la sucesión.
Es muy probable que las empresas traten de resolverlo en aras a la defensa de intereses
comunes que, a veces, son la de evitar pagos debidos a la Seguridad Social.
No obstante no parece probable que si existen deudas con los trabajadores, se aquieten a
las decisiones de las empresas y, de percibir el más mínimo atisbo de sucesión
empresarial, accionen contra quién estimen más conveniente; la principal sería tratar de
que un Juzgado de lo Social dicte Sentencia en primera instancia o Auto en ejecución de
Sentencia, por la que falle la sucesión de empresa ex Art. 44 del E.T.
Comenzamos diciendo que parecía muy controvertido este artículo del ET. No obstante
no debería, ya que con determinar la existencia de lo que denominamos “las tres patas
de la sucesión” sería suficiente.
Estas apoyaturas son las siguientes:
1- Personas (trabajadores).
2.-Elementos de producción (maquinaria, herramientas, lugares de trabajo, etc.)
3.- Actividad.
De no darse estos tres elementos de manera simultánea no estamos ante una sucesión de
empresas. Si falta cualquiera de ellos, la reiterada Doctrina de la Sala IV del Tribunal
Supremo, establece que no existe sucesión de empresas.
No obstante, lo que parece meridianamente claro no siempre lo es.
31 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE 18 Diciembre 2003).
32 Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación
(BOE 2 Septiembre 2005).
19
FUENTES NORMATIVAS
•
Real Decreto de 24 de julio de 1889, publicado en GACETA de 25 de Julio de
1889.
•
Ley 38/1973 de Convenios Colectivos de Trabajo (BOE de 3 de enero de 1974).
•
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE de 29 de junio de
1994).
•
Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en
la Empresa (BOE de 13 de septiembre de 1994).
•
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo de
1995).
•
Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de
datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero de 1996).
•
Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 por la que se modifica
la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores
en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros
de actividad (DOUE núm. 201 de 17 de julio de 1998).
•
Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con
los trabajadores y beneficiarios (BOE de 27 de octubre de 1999).
•
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de
8 de agosto de 2000).
•
Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 sobre
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros
actividad, (DOUE núm. 201, de 17 de julio de 1998).
•
Ley 12/2001, 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE de 10 julio de
2001).
la
al
de
de
•
Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones
(BOE de 13 de diciembre de 2002).
•
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 Diciembre
2003).
•
Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
General de Recaudación (BOE de 2 Septiembre 2005).
FUENTES JURIPRUDENCIALES
ROJ: STS 1804/2013
Tipo de Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3984/2011—fecha 05/03/2013
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen: Sucesión de empresas. Aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión
de plantillas.
ROJ: STS 4326/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Nº Recurso: 3627/2011 -- Fecha: 01/07/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Nulidad de actuaciones. Despido objetivo. Sucesión de empresas. Falta de
pronunciamiento acerca de la calificación del despido. Devolución de las actuaciones a
la Sala de suplicación.
ROJ: STS 4481/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Nº Recurso: 3228/2012 -- Fecha: 24/07/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Subrogación empresarial. Aplicación del art. 14 CC. Estatal de Empresas de
Seguridad.
ROJ: STS 4974/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
Nº Recurso: 1870/2012 -- Fecha: 19/09/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: RCUD. Derechos y cantidad. Subrogación empresarial y reconocimiento, con
tal motivo, del nivel correspondiente, dentro de la categoría profesional, a efectos
económicos. Iberia LAE.
ROJ: STS 5342/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Nº Recurso: 269/2012 -- Fecha: 22/10/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Sucesión de empresas. Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (art.
14). Sucesión de contrata en el servicio de protección de personas (escoltas) del
Gobierno Vasco. Reitera doctrina.
ROJ: STS 5746/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: JESUS SOUTO PRIETO
Nº Recurso: 1844/2012 -- Fecha: 14/10/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Despido y sucesión de empresa. Cambio de adjudicataria de la prestación de
servicios de recogida de basuras de Ayuntamientos de la provincia de Huelva.
ROJ: STS 5847/2013
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Nº Recurso: 1334/2012 -- Fecha: 13/11/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: SUCESIÓN EMPRESARIAL. Cambio de adjudicataria del servicio.
Subrogación respecto de todos los trabajadores destinados al mismo aunque se les
omitiera en el listado del pliego de condiciones que sí imponía la obligación de
subrogarse.
Roj: STS 5946/2013
Id Cendoj: 28079140012013100771
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 705/2013
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE
Tipo de Resolución: Sentencia
BIBLIOGRAFIA
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DEL REY GUANTER, S. (Dir.): Estatuto de los Trabajadores; comentado y con
jurisprudencia, Madrid, La Ley, 2013.
•
DEL REY GUANTER, S.: El nuevo régimen laboral de la sucesión de
empresas: Anotaciones a las novedades esenciales del artículo 44 del TRET.
•
DESDENTADO BONETE, A.: “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, en Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 38, 2002.
•
MARÍN CORREA, J. M.: “La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la
Directiva CE 2001/23”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
número 48, 2004.
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SITIOS DE INTERNET CONSULTADOS:
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http://noticias.juridicas.com/base_datos/
http://www.leynfor.es/content/Inicio.aspx
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista
/
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista
/numeros/48/Est04.pdf
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista
/numeros/38/est09.pdf
http://www.poderjudicial.es/search/
ANEXO 1
Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores
“Artículo 44. La sucesión de empresa.
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de
una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación
laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y
obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los
compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa
específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección
social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que
existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad
económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica,
esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el
cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos
intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las
obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión
fuese declarada delito.
4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión
mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de
los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por
la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el
momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de
trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio
colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo
nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto
de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del
empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes
legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los
mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con
anterioridad.
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes
legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de
titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores,
de la transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el
cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado
anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la
transmisión.
8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en
los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la
realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar
estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de
que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de
trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el
cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso,
al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de
adoptar los respectivos acuerdos.
9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la
transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá
obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales
de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para
los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la
suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante
el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con
vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas
consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del
período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo
establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.
10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el
presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión
relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedentes
y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos.
Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa
que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no
podrá ser tomada en consideración a tal efecto”33.
33 Redactado por el número dos del artículo segundo de la Ley 12/2001, 9 julio, de medidas urgentes de
reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE de 10
de julio de 2001).
ANEXO 2
Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo
Social, Sentencia de 5 Mar. 2013, rec. 3984/2011 cuyo ponente fue el Magistrado
Antonio Martín Valverde.
“La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el
artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al
hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha
transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben
destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:
1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y
elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo
propio";
2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o
inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y
vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra";
3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan
específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir
una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de
empresa] cuando no existen otros factores de producción";
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que
se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e
instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un
nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la
explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la
decisión del caso son los siguientes:
6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de
trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la
Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes
de empresas o centros de actividad";
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere
necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al
cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades
productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación
o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de
empresa;
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades
productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de
la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en
la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más
resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para
las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración
todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre
ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan
transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de
los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo
empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya
transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y
después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas
actividades";
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa")
generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del
artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de
un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo”.