ILEGALIDADES DE LOS CONTRATOS DE CERROMATOSO AGO.04.2012 Introducción Cerro Matoso S.A. explota las minas de níquel ubicadas en Montelíbano en virtud de los siguientes contratos: Contratos de Cerro Matoso S.A. Tipo de Contrato Número Hectáreas Concesión 863 500 Concesión 1727 186 Aporte 051-96M 63.184 FUENTE: Servicio Geológico Colombiano Fecha de Iniciación Fecha de Terminación DIC.09.1963 SEP.30.2012 FEB.10.1971 SEP.30.2012 NOV.13.1996 NOV.01.2029 Las áreas que están siendo explotadas son las 686 hectáreas de los contratos de concesión de 1963 (No. 863) y de 1971 (No. 1727). De acuerdo con el Servicio Geológico Colombiano (antes Ingeominas), en el área del contrato 051-96M (1996) “no se ha concluido el periodo de exploración”, por lo que aún no se está explotando el mineral. Las reservas probadas y la producción de cada uno de estos contratos son las siguientes: Reservas y Producción de los Contratos de Cerro Matoso S.A. Contrato No. 863 1727 051-96M Reservas (Millones de Ton.) 81 9 4 Participación en el total de Reservas 86% 10% 4% Participación en el total de la producción 98% 2% 0% Vencimiento de los contratos de concesión Los contratos que se vencen el próximo 30 de septiembre son las concesiones otorgadas en 1963 y 1971 (contratos 863 y 1727). Originalmente estos contratos señalaban que al vencimiento del término de su duración todos los activos “pasarán al dominio del Estado a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación”. Sin embargo, el 13 de noviembre de 1996 la extinta Mineralco (hoy Servicio Geológico Colombiano) celebró con Cerro Matoso un contrato de aporte en el que se pactó lo siguiente: “Mediante el presente Contrato la NACIÓN se compromete irrevocablemente, tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que en el evento y el momento en que se produzca dicha reversión [de los contratos de concesión 863 y 1727], la NACIÓN entregará inmediatamente a MINERALCO, a título de comodato, la totalidad de los bienes revertidos, y MINERALCO se compromete irrevocablemente a recibirlos a dicho título. (…) MINERALCO, a su turno, mediante el presente contrato se obliga irrevocablemente frente a Cerro Matoso a que, en el mismo momento en que reciba en comodato de la NACIÓN los bienes a que se refiere el punto anterior, los dará en arrendamiento a CERRO MATOSO, en la forma que se específica en la cláusula décima del presente contrato, y CERRO MATOSO se obliga a recibirlos irrevocablemente a esta título y a cumplir las obligaciones señaladas en dicha cláusula”. De acuerdo con lo anterior, una vez se cumpla la vigencia de los contratos de concesión celebrados en 1963 y 1971 (SEP.30.2012) los activos revierten a la Nación pero ésta debe entregárselos en arriendo a Cerro Matoso. La cláusula 10ª del contrato 051M de 1996 señala que por el arrendamiento de los activos, la empresa pagará un canon equivalente al 1,25% de las utilidades netas. Incorporación de las áreas de los contratos 866 y 1727 al contrato 051M de 1996. Las cláusulas del contrato 051 de 1996 que le otorgan a Cerro Matoso el derecho a seguir explotando las áreas de los contratos 866 y 1727 después del vencimiento de estas concesiones son ilegales. Estas son las razones en las que se fundamenta esta afirmación: 1. Las normas que regían los contratos 866 y 1727 no permitían la prórroga de las concesiones: Las concesiones para la explotación de las áreas de los contratos 866 y 1727 se debían vencer el próximo 30 de septiembre. Como en el contrato 051 se pactó que, después del vencimiento de estas concesiones, sus áreas se incorporarían al contrato 051, las concesiones se prorrogaron hasta el vencimiento del contrato 051, es decir, hasta el 2029. Aunque no se menciona la palabra prórroga y tampoco se pactó la prórroga de los contratos 866 y 1727, lo que se hizo fue una verdadera prorroga de las concesiones. Prorrogar un contrato de concesión minera tiene dos implicaciones: 1) se extiende el tiempo durante el cual una empresa puede explotar una determinada área. 2) se definen las nuevas condiciones que deben regir la explotación durante el término de la prórroga. Estas dos cosas se hicieron en 1996. En primer lugar, se extendió el tiempo de explotación de las áreas de los contratos 866 y 1727 hasta el año 2029. Y, segundo, se definieron las nuevas condiciones en las que se explotarían estas áreas durante el tiempo en que se extendió el término de su explotación. Por ejemplo, se definió que los activos revertirían a la Nación, pero que ésta quedaba obligada a entregárselos a Cerro Matoso en arrendamiento, a cambio de un canon equivalente al 1,25% de las utilidades netas. Aunque formalmente no se haya hecho una prórroga, lo pactado en el contrato 051 de 1996 reviste todas las características de una prórroga, lo que es ilegal, dado que las normas que regían los contratos 866 y 1727 no permitían las prórrogas de las concesiones mineras. La norma que regía los contratos 866 y 1727 era el Código de Minas de 1988 (Decreto 2655 de 1988). El artículo 69 de este decreto disponía lo siguiente: “La duración de los contratos de concesión será de treinta (30) años contados a partir de su inscripción en el Registro Minero. Los trabajos y obras de desarrollo y montaje, se realizarán en los plazos señalados en el Programa de Trabajos e Inversiones aprobada y deberán estar terminados dentro de los cuatro (4) primeros años. Es entendido que el tiempo no utilizado en las obras y trabajos mencionados se agregará al período de explotación”. Ningún otro artículo del antiguo Código de Minas permite la prórroga de los contratos de concesión, por lo que se entiende que su duración es la que define este artículo, es decir, 30 años, ni uno solo más. Las normas vigentes en las fechas en que se celebraron los contratos 866 y 1727 tampoco permitían la prórroga de las concesiones. Así lo reconoció el Consejo Directivo de Ingeominas en la reunión realizada el 28 de marzo de 2008: “Cerro Matoso S.A. suscribió en 1963 el contrato de concesión 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislación existente en ese momento, no se contemplaba la prórroga de los contratos de concesión” (Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008”. De acuerdo con lo anterior, las normas que regulaban los contratos 866 y 1727 no permitían la prórroga de las concesiones. Sin embargo, el contrato 051 de 1996 prorroga la explotación de las áreas de estos contratos, lo que es abiertamente ilegal. El Grupo Especial de Reacción Inmediata de la Contraloría de la República realizó en 201 un estudio sobre los contratos de Cerro Matoso (es el que no se ha hecho público) en el que señala: “Es necesario aclarar que la legislación minera vigente era el Decreto 2655 de 1998 en el que está expresamente especificado que la duración total de las concesiones es de treinta (30) años, y lo que tenía posibilidades de prórroga eran las etapas de exploración y construcción y montaje, y que el restante tiempo hasta completar la fase de explotación no tenía estipulada prórroga alguna en concordancia con lo dispuesto en relación al tiempo de duración total de los contratos de concesión. Así no se observa en norma alguna que al finalizar una concesión el área de la misma pueda se capturada por otro título de forma automática sin surtir antes un proceso previo de adjudicación, así mismo se deja de lado que al terminar el contrato, el área del mismo debe ser entregada y surtirse un proceso previo de recuperación morfológica y ambiental”. Esta semana la Contralora afirmó en Montería: “En el tema Cerro Matoso hay un juego jurídico que obviamente la Contraloría no va a admitir, en el sentido que se quiere transmutar la naturaleza de la concesión a una licencia. Sobre esos 'trucos jurídicos' no vale la pena referirse, porque no tienen asidero legal”. Ante está ilegalidad, el gobierno puede demandar la nulidad del contrato 051, dado que sus cláusulas contrarían las normas vigentes al momento de su celebración. 2. En el contrato 051 no se podían pactar cláusulas que modificaran los contratos 866 y 1727. El contrato 051 de 1996 definió aspectos de áreas que ya estaban concesionadas a través de los contratos 866 y 1727. De acuerdo con la Contraloría, las normas vigentes no permitían que un nuevo contrato se incluyeran cláusulas sobre otros contratos que se encontraran en ejecución. En el informe de Auditoría Especial a los Contratos de Gran Minería de 2009, la Contraloría señala lo siguiente: “La CGR observa que las partes acordaron mediante el contrato 051-96M que los contratos de concesión 866 y 1727, una vez terminen su periodo establecido pata la etapa de explotación, serán integrados como parte del objeto contractual del contrato 051-96M, es decir, la Autoridad Minera mediante el mencionado contrato 051-96M se ha irrigado la potestad de disponer del área que a la fecha se encontraba comprometida en la ejecución de dos contratos vigentes independiente quien fuese su titular, por lo cual se considera que el objeto del contrato 051-96M presuntamente es irregular en lo que respecta al punto observado por la CGR y que la Autoridad Minera efectuó una adjudicación de área de concesión fuera de los términos establecidos por la Normatividad Minera vigente aplicable, toda vez que se requiere de un proceso previo y del cumplimiento de requisitos y adelantar el respectivo mecanismo de selección y adjudicación con el cual se deben acceder a dichas concesiones según el marco legal del momento”. En el estudio del Grupo Especial de Reacción Inmediata de la Contraloría de la República (documento que no es público) se señala lo siguiente: “No se entiende como si en el otorgamiento del Aporte [contrato 051] se hace la exclusión expresa y directa de las áreas de los títulos ya otorgadas, la Autoridad concedente del contrato 051-96M incluye cláusulas que hacen referencia y dispone de las áreas y establece condiciones económicas sobre los contratos de concesión minera ya otorgados (866 – 1727) y en pleno de desarrollo, sobre los cuales no tiene competencia, así mismo se distorsionan y se abusa de la figura del otorgamiento del aporte ya que lo que es claro al terminar áreas de las concesiones harán parte del área del aporte. (…) Se pactaron situaciones por fuera del marco del contrato de concesión así como de las opciones a los contratos en áreas de Aporte ya que se incluyeron situaciones objeto del desarrollo de los contratos 866-63 y 1727-17, como el destino de las áreas de estos dos contratos y el canon de arrendamiento de los activos afectos a la reversión. Frente a esta situación no se observa en ninguna aparte de los archivos de los contratos 051-96M, 86363 y 1727-71 de donde se defina técnicamente como se llega a la definición del porcentaje para el pago del canon de arrendamiento, así mismo, con la inclusión de esta cláusula se le restringió, por fuera del marco legal, la actuación y potestad de decisión que tiene el Estado sobre el manejo de los recursos de su propiedad. Así mismo la Entidad concedente no previó las situaciones y condiciones técnicas, económicas, legales y ambientales que podrían existir al momento de la terminación de los periodos de explotación de los contratos y que se debieran incorporar a los mismos, por lo que no era conveniente comprometer tales decisiones de tal trascendencia para la Nación y sobre la cual Minercol no tenía indicio o documentación alguna que le permitiera adelantar situaciones en cerca de 16 años de antelacipón. Así el contrato 051-96M no tiene competencia para definir situaciones de los contratos 866 y 1727 en lo relacionado a la captura o la integración automática de las aéreas si surtir previamente un mecanismos técnico y jurídico para tal situación o definición del destino de las áreas de los contratos 866 y 1727. Se considera así que lo pactad en este contrato extralimita en el objeto del contrato mismo ya que el acuerdo minero es para definir la forma en que el estado le otorga en unas determinadas condiciones la facultad de explotar legalmente un recurso natural no renovable propiedad de la nación en un tiempo y un lugar determinados; por lo tanto se excede el concedente del título 051-96M al dejar definidas situaciones con cerca de 14 años de antelación sobre aspectos relevantes de otros contratos (que están por fuera del área contratada) y que no le son de competencia al contrato de concesión minera como las situaciones particulares del monto del canon de arrendamiento de los bienes afectos a la reversión de los contratos 866 y 1727, es decir, se pactan situaciones al margen del tema de las etapas propias del contrato 051-96M como lo son el mineral a explotar, el área del contrato, su duración y las demás particularidades del caso, y se incluyen inexplicablemente situaciones y condiciones que afectan los contratos 866 y 1727 al momento de culminar su etapa y en caso dado de prórroga, las cuales no son de la ´prbita de competencia del contrato de concesión minera 051-96M. (…) La Contraloría General de la República observa que Minercol pactó dentro del contrato 051-96M una situación por fuera de su alcance lógico y legal aplicable, ya que se definió dentro de este contrato afectaciones y actuaciones con años de antelación sobre los escenarios de desarrollo y uso futuro de los contratos 866 y 1727 a la terminación de su periodo de explotación (contrato de concesión minera a treinta años) y en especial al colocarse por fuera del marco legal aplicable (código de minas – decreto 2655), ya que se hacen previsiones y disposiciones sobre áreas ya otorgadas independiente si éstas al momento de la terminación de su periodo contractual de desarrollo, están libres o no y si están libres de gravámenes, multas u otro tipo de situación que impida su libre paso a CMSA, así sea ésta la titular de los contratos 866, 1727 y 051-96M. De otra parte Minercol, al permitir e incluir cláusulas contractuales que afectan o hacen uso y determina situaciones por fuera del marco del ámbito de competencia del contrato se excedió en contra de los intereses del Estado”. En resumen, la Contraloría afirma que en el contrato 051 no se podían pactar cláusulas que afectaran otros contratos que ya estaban en ejecución, menos si no se contaban con estudios serios que demostraran la conveniencia de los pactado. 3. El contrato 051 desconoce la soberanía de Colombia sobre los recursos naturales Este estudio de la Contraloría, que no se ha hecho público, también señala que lo pactado en el contrato 051 desconoce la soberanía del Estado colombiano sobre los recursos naturales y lo amarra a cláusulas que son contrarias al interés público: “El posible acuerdo como lo expone y solicita CMSA, desconoce la potestad que tiene el Estado como dueño de los recursos del subsuelo al pretender negarle su capacidad de decisión para reasignar las áreas una vez concluidas las concesiones y además en el escenario de la reversión de los bienes afectos a esta figura, asó mismo CMSA porpone un canon de arrendamiento dentro de un marco económico que desconoce la propiedad y el valor efectivo de tales activos producto de la reversión como bienes del Estado y su total libertad para determinar el valor del arrendamiento y otras compensaciones como bienes del Estado y su total libertad para determinar el valor del arrendamiento y otras compensaciones por el uso de esos activos basado en su valor comercial y su potencial económico real y que este monto no depende a su vez de situaciones no controrables o verificables por el Estado, quedando así, de ser aceptada la propuesta de Cerro Matoso, no solo la continuidad del dominio de los bienes sino la posibilidad de manejar las cifras que determinan el canon de arrendamiento, figura que implicaría necesariamente que el Estado no solo prorroga el título minero sino que coloca los ingresos del Estado en riesgos innecesarios, ya que lo afecto al pago depende del ejercicio económico de CMSA y de las condiciones de comercialización, y del mercado sobre las cuales Colombia no tiene ninguna posibilidad de injerencia efectiva ni de fiscalización, es decir con lo propuesto por Cerro Matoso no se recibirían los bienes en el 2012 sino en el 2029, así mismo el arrendamiento se tasaría no sobre el valor comercial real sino sobre una cifra diferente, la cual implica que la Nación comparte los riesgos del proyecto, ya que depende de la ganancia operacional de CMSA”. En resumen, la Contraloría señala que el contrato 051 es lesivo para Colombia. Al disponer que las áreas de los contratos 866 y 1727 se incorporarán automáticamente al contrato 051, el Estado quedó sin posibilidad de negociar las condiciones de estas condiciones después de su vencimiento. Y también le quita la potestad del Estado de verificar que Cerro Matoso haya cumplido con sus obligaciones contractuales como condición para prorrogar el contrato. Prórroga de los contratos de Cerro Matoso Los contratos 866 y 1727 se suscribieron antes de que entrara en vigencia el nuevo Código de Minas, por lo que se regían por el anterior código. En noviembre de 2001, Cerro Matoso solicitó a Minercol su aprobación para que los contratos quedaran regidos por el nuevo código. Esta solicitud favorecía a la empresa porque la Ley 685 es más favorable que la legislación anterior. Un punto clave es la prórroga de los contratos de concesión, pues el antiguo código no las permitía mientras que el nuevo sí lo había por un término de 30 años, así que Cerro Matoso necesitaba acogerse al nuevo código para que sus contratos fueran prorrogados. En noviembre de 2001 Minercol negó la solicitud de Cerro Matoso, argumentando que la solicitud no se ajustaba a los requisitos exigidos en el Código de Minas. Cerro Matoso impugnó está decisión y el 10 de diciembre Minercol reiteró su negativa. Pero en el 2002 Minercol cambió su posición y le da viabilidad a la solicitud de Cerro Matoso y, por ende, los contratos 866 y 1727 quedaron regidos por la Ley 685 de 2001. Como consecuencia de ello, el 7 de diciembre de 2007 solicitó a Ingeominas la prórroga de los dos contratos por un término de 30 años. Para definir la conveniencia de la prórroga, Ingeominas contrató una serie de consultorías. El resumen de estas consultorías son las siguientes: 1. Consultoría de Alejandro Ordoñez El ahora Procurador concluyó lo siguiente: “Considero que de acuerdo a las previsiones legales, artículo 76 y 77 de la Ley 685 de 2001, así como a las contractuales relativas a la prórroga, cláusulas 5.2 y 4.2 no existe obligación del concedente de otorgarla en las mismas condiciones, cuando el artículo 76 establece los requisitos de la solicitud de prórroga. Para su autorización el concesionario deberá haber cumplido con las obligaciones correspondientes y pagadas las sanciones que se le hubieran impuesto hasta la fecha de la solicitud, de allí no se sigue que cumplidos tales requisitos la prórroga sea obligatoria operando por ministerio de la ley, sino que ésta será un requisito para su aprobación, pero una vez solicitada el concedente debe ponderar circunstancias técnicas y económicas en que se daría la prórroga evitando cualquier efecto económico negativo para el estado. 2. Consultoría de Luis Jorge Ferro “Se concluye que no es conveniente para la Nación proceder a una prórroga inmediata de la concesión con los términos vigentes. CMSA estaría interesado en negociar en la medida que exista la amenaza creíble de cambiar el concesionario a la terminación del contrato (2012) y una vez se haya aplicado la reversión. De lo contrario, es probable que CMSA prefiera el vencimiento del contrato y seguir automáticamente su condición de concesionario, es decir, que no tenga incentivos para negociar. Bajo el supuesto que la negociación es viable, es decir, la amenaza de cambio de concesionario al darse la reversión, es creíble, se puede determinar el valor de la negociación de tres maneras: - - Modificar el canon de arrendamiento: para que los ingresos de la Nación por este concepto sean por lo menos iguales a lo que deja de recibir por impuestos. Las modificaciones del canon de arrendamiento, de acuerdo con el ejemplo calculado para los años 2005, 2006 y 2007 debe ser mayor al 3% de la ganancia neta después de impuestos. A esta tasa el canon de arrendamiento para el 2015 estaría entre 1.8 y 11.5 millones de dólares corrientes semestrales, dependiendo del precio del níquel. Redefinir el canon de arrendamiento sobre el valor de los bienes revertidos. Al redefinir el canon de arrendamiento se encontró que el canon de arrendamiento mínimo, es decir, el canon de arrendamiento que solo cubre las expectativas de inflación promedio en EEUU para 30 años, contados a partir del vencimiento del contrato en 2012, es de 24 millones de dólares anuales. - Calcular el valor de los bienes revertidos y cobrar anualmente la amortización de dicho valor. Al calcular el valor de los bienes revertidos, la amortización a 30 años de dichos bienes estaría entre 84 y 139 millones de dólares anuales, dependiendo de la tasa de oportunidad utilizada. - Permitir el vencimiento del contrato y abrir una licitación pública por los derechos de explotación de la mina, puede ser el curso de acción óptimo desde el punto de vista de la teoría de decisiones. Este procedimiento puede generar los máximos beneficios para la Nación, a pesar de las dificultades legales que se pueden presentar si se determina que el contrato 05196-M aplica, en particular la "CLAUSULA Trigésima SEXTA.-CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS". Por lo tanto analizar la viabilidad jurídica del escenario es muy importante para determinar su credibilidad. Esta credibilidad determina el poder de negociación de la Nación, como se analizó en el escenario 2: Prórroga negociada. El trabajo técnico de base para el diseño de una licitación pública es relativamente complejo, y debe ser producto de expertos en el tema de Teoría de Juegos. La licitación pública podría ser una subasta sobre la tasa de regalías con la fórmula actual del cálculo de las regalías como precio piso, bajo una estructura de contrato que no esté sujeta a renegociación. Con el propósito de contar con herramientas de análisis para la toma de decisiones en el proceso de negociación del contrato, es conveniente desarrollar los siguientes instrumentos: - Un modelo probabilístico de precios que permita proyectar el comportamiento de las utilidades netas de CMSA, con base en las funciones de probabilidad de las variables inductoras de riesgo. Este modelo permite elaborar un análisis completo de riesgo retorno. - Una metodología que permita escoger la mejor estructuración de una licitación pública con el fin de maximizar los beneficios de la Nación, acompañado de un modelo de scoring para conocer los potenciales oferentes en una eventual subasta. - Un modelo que permita hacer una valoración económica del impacto que pueden tener los cambios jurídicos y políticos implícitos en las alternativas propuestas.” 3. Consultoría de Carlos Antonio Espinosa “Luego de examinar el borrador de los tres otrosí que se propone suscribir con CERRO MATOSO para los contratos citados en referencia, esta oficina considera que las condiciones propuestas son ALTAMENTE INCONVENIENTES- para el Estado y que existan elementos de orden legal que deben ser considerados con mayor detalle pues están tales modificaciones en contradicción con la normatividad aplicable y de ellas derivaría a no dudarlo lesión a los intereses estatales. En síntesis, nuestras salvedades son: 1. No creemos que sea posible otorgar una prorroga por un plazo de treinta (30) años conforme al régimen legal de los contratos indicados en referencia, mucho menos a partir de la premisa según la cual tal prorroga e un derecho adquirido del concesionario. 2. Nos parece inconveniente que el plazo para efectuar la reversión simplemente se amplíe en función del nuevo plazo del contrato, sin fundamentar tal variación en forma adecuada y sin obtener en realidad un beneficio concreto para el Estado como contraprestación. 3. No parece ajustado a derecho pretender otorgar un nuevo derecho a la renovación o un derecho de preferencia para una futura renovación, pues los concesionarios no tienen un tal derecho. 4. La contraprestación adicional que se propone, fijada en un cuatro por ciento de las utilidades comerciales netas después de impuestos, no es un beneficio real, material y tangible para el Estado. (Cláusula 1.1.) 5. De hecho, es claro que tal contraprestación no se causara casi en ningún caso y por ello el documento propuesto se cuida en condicionar la base y en indicar que de no haber utilidades comerciales después de impuestos no habrá compensación alguna.(cláusula 1.3.) 6. Es evidente que para el Estado 10 conveniente es una contraprestación liquidada en función del ingreso bruto o estructurado como una mayor participación en escenarios de ingresos altos, esquema este que el Estado ya ha utilizado en el pasado con operadores petroleros. 7. Se suma a ello que la utilidad comercial (ni siquiera fiscal) es fácilmente manipulable por una compañía multinacional, lo que claramente significa que esa contraprestación es meramente hipotética. 8. Del mismo modo, un sistema como ese implicaría que INGEOMINAS tendría que realizar complejas auditorias, lo que es inconveniente para el Estado, máxime cuando como en este caso existe un claro precedente de conflicto con el particular, de tal complejidad que obligará a acudir a un Tribunal de Arbitramento. 9. Esta oficina considera que lo procedente es renegociar el contrato y no consentir en su renovación automática, para aprovechar la coyuntura y buscar, en beneficio del Estado, modificar el particular sistema que tiene CERRO MATOSO (único por 10 demás) que permite a esa sociedad tomar deducciones sobre la base para la liquidación de regalías. 10. La adición que se propone para la cláusula 36 del contrato 051/96M, según la cual si una nueva norma establece pagos o compensaciones adicionales a cargo de CERRO MATOSO, surgirá para este el derecho automático a la revisión de las condiciones económicas del contrato, es una disposición por parte de INGEOMINAS de la facultad impositiva del Estado, lo que a nuestro modo de ver es un claro despropósito. Si el particular desea acceder a algún tipo de protección jurídica debe acudir a la figura del contrato de estabilidad. Así pues y en conclusión, consideramos que los textos propuestos lesionan los Intereses del Estado, son contrarios a perentorias normas legales y conllevan claro detrimento al patrimonio público. Función de advertencia de la Contraloría El 1 de agosto de 2012 la contraloría le envió al Ministro de Minas y a la Directora de la Agencia Nacional de Minería un control de advertencia por una posible lesión a los intereses públicos en la negociación que el gobierno esta adelantando con Cerro Matoso. La Contralora señala que en la negociación se deben tener en cuenta aspectos jurídicos, económicos y ambientales: “Una vez efectuado los análisis y verificaciones con posterioridad al 2010, la Contraloría General de la República advierte al Ministerio de Minas y Energía como máximo ente rector del tema minero y energético del país, así como a la Agencia Nacional de Minería con el propósito de que se aseguren en todo aspecto los intereses de la Nación en desarrollo del actual proceso de negociación contractual de los contratos en comento. Para esto se requiere que el Gobierno Nacional tome las debidas previsiones, verifique la legalidad de los antecedentes, argumentos e instrumentos de negociación y revise la información suministrada por CMSA. Como requisito previo a la negociación se requiere además comprobar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones que se derivan de los contratos en mención, incluidas las ambientales, laborales e impositivas, así como el cumplimiento de las contraprestaciones adicionales y el pago de regalías, por citar las más importantes”. La Contraloría además señala que el gobierno debe tener en cuanta “los resultados y recomendaciones de las diferentes consultorías y estudios que ha contratado Ingeominas dese el 2007 a la fecha”. Respecto a la legalidad del contrato 051, la función de advertencia señala que “las negociaciones se están adelantando sobre la base de un contrato que, como ya advirtió expresamente la CGR, presenta riesgo de legalidad. Y que, como ya han conceptuado numerosos especialistas contratados para tal fin por el Ingeominas, tiene evidentes riesgos de ser lesivo para los intereses de la Nación”. En seguida, la Contraloría reitera la advertencia hecha en el 2009 sobre la legalidad de este contrato. Respecto a las consideraciones económicas, en la función de advertencia se afirma: “En lo económico, además del evidente riesgo legal, la forma en que se acordaron las condiciones de reversión y arrendamiento de los activos en el contrato 05196M correspondientes o que afectan a los contratos 866 y 1727 son lesivas a los intereses de la nación, si se tienen en cuenta tres aspectos centrales de dichos acuerdos: a) Establecen un canon de arrendamiento en función de las utilidades, después de impuestos, que no se relaciona con el valor real de los activos, sino con las condiciones inciertas del comportamiento del mercado de níquel. b) Establecen un canon de arrendamiento que se calcula exclusivamente con información generada por el arrendatario, incurriendo en un evidente riesgo moral de validez de la información. c) Establecen un canon de arrendamiento que resulta extremadamente bajo si se contrasta con el valor real de los activos productivos que serían cubiertos por esta modalidad de arrendamiento. Por otra parte se requiere que el Ministerio de Minas y Energía antes de continuar con las mencionadas negociaciones, verifique el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones legales y contractuales relacionadas con las regalías definidas por ley y las compensaciones pactadas por las partes. En particular se debe revisar si las regalías que se vienen liquidando y pagando desde la renovación del contrato en 2007 son definitivas o provisionales. Esto en virtud a que a la fecha no se ha establecido el precio de referencia del mineral a boca de mina para el cálculo de la regalía de níquel. Situación que genera un elemento de incertidumbre sobre los escenarios de valoración y proyecciones económicas de los contratos en comento, tema sobre el cual debe existir claridad total para validar los escenarios y supuestos del caso”. Sobre los aspectos ambientales, la Contraloría señala que se debe verificar el cumplimiento de dos obligaciones: 1) el pago de las compensaciones por los daños ambientales y, 2) el cumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, según el cual “todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada de fuentes naturales deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica”. La Contraloría concluye señalando: “Se debe tener en cuenta que el yacimiento de níquel de Montelíbano – Córdoba es conocido por el actual titular minero y ya se ha superado, entre otros, los riesgos geológicos, exploratorios, tecnológicos, industriales y comerciales iniciales. Así mismo se han pagado o depreciado muchos de los activos afectos a la reversión de bienes y se ha establecido, consolidado un amplio y rentable mercado internacional de níquel desde Colombia. Por tal motivo considera la Contraloría que es inmejorable la posición de la Nación respecto a la negociación de estos dos importantes contratos de explotación de recursos no renovables propiedad de la Nación, de allí la relevancia de identificar y controlar los riesgos aquí señalados. Por o tanto, el Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minerúa deberán contar con los suficientes elementos de juicio racional al momento de rechazar o aceptar las condiciones propuestas de la prórroga solicitada por Cerro Matoso S.A. Cabe señalar que los actores institucionales en representación del Estado son responsables de los efectos económicos, entre otros, así como de la condición del canon de arrendamiento al momento de la reversión de los bienes muebles e inmuebles de estos dos contratos”.