Interpretación de la especial gravedad atendiendo al valor de las

Interpretación de la especial gravedad atendiendo al valor de las
cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento del servicio público
en el delito de malversación.
SUMARIO
Interpretación de la especial gravedad atendiendo al valor de las
cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento del servicio
público en el delito de malversación.
BIB 2007\1038
Francisco Javier Muñoz Cuesta.
Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
Publicación: Repertorio de Jurisprudencia num. 12/2007 (Comentario).
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2007.
El delito de malversación de caudales públicos, denominado sólo de malversación en el
capítulo VII del título XIX del libro 2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)
vigente, ha sido objeto de aplicación en importantes sentencias del Tribunal Supremo durante
la década pasada y a principios de ésta, dictadas en causas penales que han tenido una gran
proyección en los medios de comunicación, lo que ha motivado que se haya desarrollado una
doctrina jurisprudencial sobre tal delito de un alto nivel, acorde con el avance doctrinal que
está aconteciendo en nuestro país dentro del mundo de derecho penal.
Dentro del delito que nos ocupa nos ha llamado la atención la
sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2321) , en la que además de otras cuestiones de
sumo interés, trata el delito de malversación y en especial el tipo agravado previsto en el
art.
432.2 inciso 1º CP, relativo a la especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento del servicio público, resolviendo la cuestión planteada
en casación a favor de la recurrente, es decir no apreciándolo.
Los hechos probados recogidos en la
sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia
Provincial de Ourense (Sección 1ª) de 28 de septiembre de 2005 ( PROV 2005, 274671) ,
confirmada por el TSJ de Galicia el 14 de marzo de 2006 ( PROV 2007, 209090) , se pueden
resumir en las apropiaciones de dinero que hacía suyo la acusada, auxiliar de organismo
autónomo del Ayuntamiento de la citada ciudad que prestaba su actividad profesional en
instalaciones deportivas municipales, el que recibía por las altas de los socios y otros
servicios que se ofrecían en el pabellón deportivo, al tiempo que modificaba los registros o
anotaciones del ordenador que se utilizaba para la gestión de las instalaciones, llegando a
incorporar a su patrimonio la suma total de 153.704,48 euros, entre los años 1997 al 2002,
aplicando el tipo básico del art. 432.1 y el agravado del número 2 inciso 1º CP.
Esta circunstancia de agravación, pasamos a estudiarla para determinar si fue
correctamente inaplicada por el TS, se compone a su vez de dos circunstancias, valor de la
cantidad sustraída y daño o entorpecimiento al servicio público, las que creemos sin duda
han de aparecer conjuntamente para poder apreciarla, ello se desprende de la propia
redacción recogida en el texto del tipo agravado ya que utiliza la conjunción y de forma
copulativa y no disyuntiva; en tal sentido la
STS de 10 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1171)
establece que deben aparecer probadas ambas circunstancias para tener como operativa la
agravante, no siendo suficiente con sólo una de ellas.
Profundizando más en la cuestión las
SSTS de 29 de julio ( RJ 1998, 5855) y de 17 de
diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10320) ante la aparente situación contradictoria entre las
resoluciones de 22 de mayo ( RJ 1997, 4435) y 1 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 8704) y el
auto de inadmisión de la misma Sala de 14 de mayo de 1997 que no exigen la concurrencia
de ambos factores para la aplicación de la agravante de especial gravedad y la sentencia
aludida de 10 de febrero de 1998 que sí los precisaba, entienden que nos hallamos ante dos
criterios que la Ley impone como únicos para valorar si hay o no especial gravedad puesto
que la agravación es única: la especial gravedad, impidiéndonos esos dos criterios acudir a
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cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento del servicio público
en el delito de malversación.
otros diferentes de valoración, así habrá que distinguir tres supuestos diferentes, doctrina
jurisprudencial ratificada en STS de 13 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4771) y en la que nos
ocupa de 24 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2321) :
1º.- En el supuesto de cantidad de menor importancia, malversación 600 a 1.200 euros,
nunca podría calificarse como de especial gravedad, porque la cantidad efectivamente no la
tiene y porque esas sumas o similares, añadimos, no pueden objetivamente afectar al
servicio público.
2º.- Cuando la suma es importante de manera especialmente cualificada, ejemplo 600.000
ó 1.000.000 de euros, estos supuestos parece lógico que una malversación siempre deberá
ser valorada de especial gravedad por la cantidad y porque esas sumas siempre
entorpecerán o dañarán el servicio público. Así, se tuvo como perpetrado el tipo agravado en
la STS de 18 de octubre de 2004 ( RJ 2005, 1114) en que la cantidad malversada ascendía
847.427,07 siguiendo al efecto las dos sentencias citadas de 1998.
3º.- Por último cuando la suma malversada sea una cantidad importante pero no en los
extremos del supuesto anterior, pudiendo ser de 100.000 a 350.000 euros, en estos casos
habría de acudirse al otro criterio específico de la norma, combinando la cuantía, que por sí
sola ya tiene relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento al servicio
público, por tanto si a la cantidad moderadamente importante se une un daño o
entorpecimiento acreditado se aplicará la circunstancia de especial gravedad.
Siguiendo la doctrina anterior se tuvo en cuenta la agravación en las sentencias del
Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 y también se aplicó en la sentencia de 17 de
diciembre de 1998 en la malversación de algo más de 300.506 euros, los que dispuso
recaudador del Ayuntamiento privándole al mismo de dichos fondos, motivando graves
irregularidades en el servicio público municipal; la
STS de 13 de abril de 2002 ( RJ 2002,
4771) que estimó la agravación en la suma de 426.718 euros que hizo suyas recaudador de
Ayuntamiento, cantidad que era la quinta parte el presupuesto municipal. No fue en cambio
aplicada la agravación en la sentencia de 29 de julio de 1998 «caso Marey» al no concurrir el
dolo o intención de entorpecer o desprestigiar el servicio público, siendo la cantidad
malversada de 108.182 euros, por el contrario si fue apreciada la agravación,
STS de 3 de
enero de 2001 ( RJ 2001, 394) , en funcionario de Correos que se apropia de 78.131 euros,
manipulando maquina de contabilizar franqueos concertados.
El daño o entorpecimiento al servicio público se concreta, a nuestro juicio, no en un simple
retraso de la actividad habitual de la Administración, sino en un quebranto apreciable y
verificable del servicio público, hasta el punto de que éste se preste con dificultad o no pueda
ni tan siquiera llegar a prestarse totalmente o en la forma que debía de hacerse. Existirá daño
cuando el servicio público sufra en su prestigio o en su organización y entorpecimiento
cuando se retrasa o dificulta el servicio o incluso no se presta.
Es necesario que exista una relación de causalidad entre la sustracción de cantidad de
especial relevancia realizada por la autoridad o funcionario y el entorpecimiento o daño a la
causa pública, relación de causa a efecto que debe quedar acreditada con la nitidez
suficiente, lo que no será fácil de determinar en muchos casos al concurrir otras concausas
en el quebranto apreciable del servicio público.
Por su parte la repetida STS de 10 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1171) , con citas a las de
15 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8583) y 10 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 1924) , la de 24
de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9010) , la de 3 de abril de 1996 ( RJ 1996, 2897) y la de 17
de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10320) , declaran que la situación de daño o
entorpecimiento ha de interpretarse restrictivamente, añadiendo que en el concepto de
entorpecimiento público se deben incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas
de suficiencia, sino su desarrollo ajustado a la Ley y los reglamentos, evaluándose el daño o
entorpecimiento con baremos ajenos a los económicos, pues, de otra forma se valoraría
indebidamente en un doble aspecto la trascendencia económica de la malversación.
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En relación con lo anterior se plantea si es compatible la aplicación del delito continuado
con la especial gravedad atendiendo el valor de las cantidades sustraídas, teniendo en
cuenta que el art. 74.2 CP dispone que cuando se trate de infracciones contra el patrimonio
se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En este sentido ha
declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 10 de febrero de 1998 y en la de
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de junio de 1994 ( RJ 1994, 4534) , entre otras, que cuando por la entidad económica del
delito continuado pueda calificarse el hecho de notoria gravedad con la consiguiente
agravación penológica serán aplicables, por el principio de especialidad, las penas del delito
de malversación, expresándose en igual sentido la
STS de 10 de mayo de 1999 ( RJ 1999,
3867) .
No podemos olvidar por último que el precepto se refiere a la especial gravedad atendiendo
al valor de las cantidades sustraídas, lo que no supone que la agravación que tratamos
excluya todo aquello que no sea dinero en metálico que hace suyo el funcionario. Así,
superando la deficiente redacción, se debe entender por cantidades sustraídas no sólo
dinero, sino también todo caudal o efecto que no sea dinero y que pueda ser de especial
gravedad su valor, ya que, el tipo agravado depende del básico,
art. 432.1 CP, y éste no
limita su aplicación a dinero, sino a caudales o efectos públicos en general con valor
económicamente evaluable.
Visto el alcance de la figura agravada del art. 432.2 inciso 1º CP, debemos determinar si
encaja la cuantía citada de 153.704,48 euros en el tercer grupo de los que hace la
jurisprudencia del TS sobre esta cuestión, es decir a pesar de que la cantidad apropiada es
elevada se produce también un daño o entorpecimiento en el servicio público. Justifica el TS
la inaplicación de la figura agravada en que en la sentencia de instancia, Jurado, no se hace
mención a ello, unido a que desarrollándose durante varios años la conducta de hacer suyo la
acusada el dinero municipal se puede concluir que necesariamente que el perjuicio en el
desempeño del servicio no pasó de leve o moderado, sin incidencias mayores.
Por nuestra parte no tenemos más opción que estar conformes con la postura al respecto
por el Tribunal Supremo, por las mismas razones aducidas, puesto que si bien es cierto la
cantidad es elevada, superando los 150.000 euros, se llevó a cabo en varias anualidades y la
forma de perpetrarla, a nuestro entender, no puede perjudicar el servicio municipal ni a los
usuarios del mismo, porque lo que la acusada hacía suyo eran cantidades pequeñas
producto del pago de abonos o servicios municipales a prestar en el pabellón deportivo, unido
a que la manipulación de los listados y la memoria del ordenador motivaba que todo
funcionara correctamente para lo usuarios y tampoco existirá, por tanto, daño entendido
como desprestigio del servicio público o concretado en la organización del mismo.
No podemos dejar de mencionar una de las cuestiones que da lugar a que la sentencia del
TSJ de Galicia sea casada por el Tribunal Supremo y que afecta de modo indirecto, por lo
que ahora diremos, a la agravación que hemos estudiado. Se trata de la responsabilidad civil
del delito, que se deja sin efecto en casación para que sea sustituida por la determinada por
el Tribunal de Cuentas, lo que queda ampliamente justificado en el fundamento 5º de la
STS
de de 24 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2321) , aplicando la normativa al caso, art. 18 de la LO
2/1982, de 12 de mayo ( RCL 1982, 1256) , del Tribunal de Cuentas, que se dice en la propia
resolución tal responsabilidad civil es de 37.655,79 euros, por tanto tendremos que la
responsabilidad civil nacida del delito se concreta en esa suma y la que ha establecido en los
hechos probados la sentencia dictada en el procedimiento del Jurado como malversado es
153.704,48 euros, hechos que no pueden modificarse al no haberse utilizado motivo alguno
con tal fin en el recurso de casación.
Esta solución que no dudamos es correcta, e insistimos el propio Alto Tribunal lo justifica
minuciosamente, no puede dejar al interprete impasible por la incongruencia que supone, ya
que la responsabilidad civil no es más que el resultado de la acción de restitución o
indemnización de perjuicios que se hayan causado como consecuencia del delito y por tanto
el dinero apropiado y no devuelto es el presupuesto de ello, pero no podemos más que
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cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento del servicio público
en el delito de malversación.
rendirnos a la evidencia jurídica de que el Tribunal del orden penal tiene sus propias
competencias y el Tribunal de Cuentas las suyas y en uso cada uno de las que le
corresponden se produce un resultado distinto pero ajustado a derecho, que en definitiva no
es otro que la divergencia en la cantidad objeto de malversación, teniéndose la fijada por el
Tribunal penal para proceder a la calificación jurídica y a la aplicación del tipo agravado en su
caso y la segunda, la marcada por el Tribunal de Cuentas, sólo para determinar la
responsabilidad civil.
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