RESUMEN AUTO 23 NOVIEMBRE 2015

Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, de 23 de noviembre de 2015:
En este auto cabe destacar:
SEGUNDO.- Régimen jurídico aplicable.- Derecho transitorio.
A.- Al tiempo de la declaración concursal y designación del órgano de
administración [Auto de 27.5.2012] se encontraba vigente la redacción del art. 27
L.Co. proveniente de la Ley 38/2011, siendo que el régimen retributivo vigente en
dicho momento temporal diseñado en el art. 34 L.Co. presentaba la redacción
otorgada por igual reforma legislativa.
Es constante fase de liquidación y ya abierta la misma por Auto de 26.5.2014
cuando el Legislador introduce modificaciones en dichos preceptos por Ley 17/2014,
de 30 de septiembre, alterando no sólo el régimen de selección y designación del
órgano de administración concursal [art. 27 L.Co.], sino el de su retribución [art. 34
L.Co.], ordenando expresamente dentro de sus normas de Derecho transitorio que
“…Las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, no entrarán en vigor hasta que lo haga su desarrollo
reglamentario, que deberá aprobarse, a iniciativa de los Ministerios de Justicia y de
Economía y Competitividad, en un plazo máximo de seis meses…” [D.T. 2ª Ley
17/2014].
Tal modificación legislativa encuentra su antecedente en el Real Decreto-Ley
4/2014, el cual no hacía referencia alguna al régimen de designación y retribución
del órgano de administración concursal, por lo que aquellas redacciones se
introducen “ex novo” por la citada Ley 17/2014, la cual remite su entrada en vigor y
por expreso mandato legislativo a una posterior desarrollo reglamentario.
B.- Meses después y en paralelo desarrollo legal y reglamentario, aprovechando la
tramitación parlamentaria como proyecto de Ley del ya convalidado Real DecretoLey 1/2015, de 27 de febrero, y que ha dado lugar a la Ley 25/2015, se indica en su
D.T.3ª que “…Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo
27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración
concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de
septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores
concursales, con las siguientes especialidades:
a) La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5
del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel
de derechos de los administradores concursales se incrementará hasta un 5 por
ciento por cada uno de los supuestos enunciados en el artículo 6.1 del mismo Real
Decreto, sin que el incremento total pueda ser superior al 15 por ciento si el
concurso fuera clasificado como de tamaño medio o superior al 25 por ciento si
fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites establecidos en
el artículo 34.2.b) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada
uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por
ciento de la retribución aprobada para la fase común.
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A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que
hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de
los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para
la fase común.
A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la
administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de
manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las
circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán
trimestrales y no podrán superar en total los seis meses…”.
Junto a ello y en sede reglamentaria, los Ministerios de Economía y
Competitividad, junto con el de Justicia, elaboraron y publicaron en fecha 15.7.2015
un Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la Administración
concursal; soporte reglamentario del que dependía la entrada en vigor de los arts. 27
y 34 según redacción recibida por Ley 17/2014.
C.- Sea cual fuera la valoración que este cauce legislativo pueda recibir, la
cuestión a resolver en este momento procesal es el alcance de la limitación temporal
del devengo de retribuciones señalada en la transcrita D.T.3ª de la Ley 25/2015
respecto a los concursos ya declarados y en tramitación.
Nada aporta en la interpretación de la citada D.T.3ª la Exposición de Motivos de
la Ley 25/2015, pues el penúltimo párrafo del Exponendo II de dicha Ley se limita a
señalar que “…Respecto a las disposiciones transitorias, la primera de ellas
establece el régimen transitorio en materia concursal mientras que en la segunda se
prevé el régimen aplicable a la contratación indefinida formalizada con anterioridad
al 1 de marzo de 2015. En la tercera se hace referencia al arancel de derechos de
los administradores concursales y en la cuarta al régimen transitorio de pago con
cargo a la cuenta de garantía arancelaria…”.
Más relevante resulta el Proyecto de Real Decreto ya citado, en cuanto en el
párrafo 1º del Exponendo V se indica que “…Por lo que se refiere al nuevo régimen
del arancel de los administradores concursales, se efectúa su ajuste a los principios
que no se encuentran recogidos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre,
por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.
Se trata de los principios de limitación, de efectividad y de eficiencia, que ahora
recoge el artículo 34 de la Ley Concursal. Además, se revisan algunos
complementos retributivos y se rediseña el cálculo de la remuneración en la fase de
liquidación…”; lo que permite sostener que el régimen retributivo diseñado por el
Legislador y de necesario desarrollo reglamentario supone una novedad legal basada
en principios parcialmente distintos, especialmente en lo relativo al que nos ocupa,
cual es el de limitación de la retribución de los administradores concursales.
D.- Si nos encontramos ante un régimen novedoso, distinto, de preciso desarrollo
reglamentario y limitativo de los derechos arancelarios que ostentan los
administradores concursales profesionales, debe concluirse que su aplicación resulta
posible desde la entrada en vigor de la norma que le da soporte y no restrinja,
desconozca o perjudique derechos económicos adquiridos por los administradores
concursales, so pena de autorizar la aplicación retroactiva de norma sancionadora o
restrictiva de derechos; proscrito por mandato constitucional en su art. 9.3 C.E.; por
lo que toda interpretación judicial de la norma emanada del Parlamento debe tener en
cuenta dicho mandato constitucional, de superior rango jerárquico que la Ley
25/2015 y su Derecho transitorio.
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TERCERO.- Examen de la solicitud de prórroga.
A.- Para decidir sobre la prórroga solicitada debe tenerse en cuenta una grave
paradoja legal, cual es que el régimen legal que autoriza la limitación de los
honorarios de la administración concursal [art. 34.2.b) L.Co.] se encuentra
suspendido en su vigencia por propio mandato del Legislador establecido en Ley
17/2014; y que constante dicha suspensión de vigencia, el mismo Legislador ha
procedido a modificar la redacción de dicho principio de limitación por Ley 25/2015
fijando la menor de dos cantidades, pero no ordenando su entrada en vigor; de lo que
resulta que el principio legal que autoriza a la norma reglamentaria a limitar los
honorarios del administrador concursal en su fase de liquidación, por la globalidad
del concurso u otras restricciones, no estaba en vigor ni al tiempo de la declaración
concursal, ni al tiempo de la aprobación de los honorarios definitivos ni al tiempo de
la apertura de la fase de liquidación.
B.- A lo anterior debe añadirse que la D.T.3ª de la Ley 25/2015 restringe sus
efectos a la eficacia y alcance de una disposición reglamentaria, cual es el R.D.
1860/2004, de 6 de septiembre, ordenando su vigencia en tanto se dicte el Real
Decreto regulador del Estatuto de la Administración Concursal [-que actualmente se
encuentra en fase de Proyecto y en trámite de información pública-] sin más
modificaciones que las establecidas en la propia disposición.
Sin olvidar que el Real Decreto que se declara vigente no incluye el principio de
limitación de las retribuciones, ni sus normas responden al mismo, dichas
modificaciones y especialidades en la materia limitativa de honorarios profesionales
que nos ocupa se manifiesta en tres aspectos:
(i) el establecimiento de un límite específico a las retribuciones variables
determinadas por la complejidad del concurso [art. 6 R.D. 1860/2004];
(ii) el establecimiento de un límite específico en fase de liquidación concursal,
fijando un periodo temporal máximo de 12 meses de devengo periódico,
compatibilizándolo con la facultad judicial de su prórroga por un plazo máximo de 6
meses;
y (iii) el establecimiento de un límite global retributivo por todas las fases del
concurso, con la posibilidad judicial de elevar porcentualmente [hasta el tope del
50%] dicho límite global en determinadas circunstancias, hasta el punto de que la
D.F.18ª de la Ley 25/2015 autoriza al Gobierno de la Nación a modificar
reglamentariamente dicho porcentaje.
C.- Resulta de ello que en todo lo demás rige y está vigente [-tanto para los
concursos que se declaren tras la entrada en vigor de la Ley 25/2015 como para los
declarados y en tramitación con anterioridad-] el Real Decreto 1860/2004, debiendo
entenderse vigente la remisión de la retribución de la fase de liquidación al régimen
retributivo definitivo, de la fase común, la exclusión de los factores correctores de
especial complejidad del apartado 3º del art. 9 R.D. 1860/2004, el devengo mensual
de dichas retribuciones, sin más modificación que una derogación parcial de los
apartados 1º y 2º del art. 9 del R.D. 1860/2004 en lo relativo a los plazos temporales
de devengo [-que distintas resoluciones habían estimado ilimitados (por todas, Auto
de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1ª, de 23.1.2015-].
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D.- Por todo ello, partiendo (i) del principio constitucional de la seguridad
jurídica, (ii) de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales consolidados, (iii) de la ausencia de actual
vigencia legal del principio retributivo de la limitación de honorarios, y (iv) de la
mera anticipación de los efectos de dichos límites [-sin soporte lógico, teleológico y
racional alguno-] por el cauce del simple derecho transitorio sin determinación de
norma legal alguna sobre la aplicabilidad de la misma respecto a procesos
concursales ya declarados y en tramitación, debe estimarse que la absoluta novedad
legislativa [-en cuanto en modo alguno puede entenderse a la misma como norma
interpretadora de disposiciones legales previas-] limitativa de los derechos
económicos del ejercicio profesional del cargo de administrador debe regirse por la
norma vigente al tiempo de la declaración concursal y su designación, tal como
resulta de los principio de derecho inter-temporal recogidos en la D.T.1ª L.Co.,
D.T.1ª y 3ª C.Civil y art. 2 L.E.Civil.
Por ello, reservando la limitación de honorarios a los procesos concursales
declarados tras la entrada en vigor de la Ley 25/2015 [-que lo fue el 30.7.2015-], el
régimen retributivo de la fase de liquidación del presente concurso se regirá por lo
dispuesto en el art. 9 R.D. 1860/2004 sin las modificaciones dispuestas en la D.T 3ª
Ley 25/2015.
Y si ello es así y no presentando el plazo liquidativo retribuible límite legal
alguno, nada procede prorrogar, lo que obliga a desestimar la pretensión de la
administración concursal.
(…)
DISPONGO: (...) debo declarar no haber lugar a prorrogar el plazo de devengo de
los honorarios por la fase de liquidación concursal; debiendo estarse en su
determinación a lo dispuesto en el art. 9 y concordantes del R.D. 1860/2004, no
siendo aplicables los límites dispuestos en la Ley 25/2015 más que a los concursos
declarados desde el 30.7.2015 en adelante.
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