ESTRUCTURACIÓN DE GARANTÍAS REALES: ALGUNOS APUNTES SOBRE LA MULTIPLICIDAD DE OBLIGACIONES GARANTIZADAS. ADMISIBILIDAD Y COEXISTENCIA DE DISTINTOS RANGOS Manuel Follía Martínez y Ángel Barral Gil Actualidad Jurídica Aranzadi, 5 de junio de 2014 En los últimos años el mercado ha experimentado una sofisticación creciente en cuanto a la estructuración de las operaciones de financiación y refinanciación de deuda, englobando las reestructuraciones más recientes no sólo instrumentos de financiación crediticia, sino también emisiones de instrumentos financieros que crean o reconocen deuda en los mercados de capitales. A esta circunstancia se suma otra cada vez más frecuente consistente en que junto con instrumentos de financiación, se suscriben contratos de derivados, cuya función en estos casos consiste en mitigar las posibles fluctuaciones de los tipos de interés asociados a la financiación y que son tratados de manera autónoma e independiente. Ello tiene un impacto directo en la forma de configurar las garantías reales, en particular las pignoraticias (que son las más utilizadas en este tipo de operaciones), las cuales conviven habitualmente bajo una misma estructura documental. Se hace preciso, por tanto, establecer distintas prioridades y rangos entre dichas garantías, lo cual no es siempre fácil de conseguir debido a las limitaciones que nos encontramos en nuestro ordenamiento jurídico. Mediante el presente artículo se pretenden revisar las últimas tendencias y comparar las posibles alternativas existentes, poniendo de relieve que a falta de una regulación moderna y sistemática en esta materia, es la propia práctica de mercado la que nos obliga a estudiar nuevas posibilidades, sin constituir el mismo un análisis exhaustivo de las diversas doctrinas existentes en torno a esta cuestión. Superando la duda interpretativa existente en Derecho Español en relación con la prenda flotante (floating charge), esto es -en términos generales- una prenda universal asociada a un mismo deudor sobre la totalidad de sus activos y en garantía de múltiples obligaciones (que sin embargo sí sería admisible en países anglosajones), y tomando como premisa necesaria el rígido principio de especialidad y determinación impuesto por nuestro ordenamiento jurídico, no es tarea fácil garantizar tal multiplicidad de obligaciones. Así, para garantizar la financiación a largo plazo de una sociedad (sea senior, mezzanine o junior), su financiación de circulante (en forma de crédito revolving, descuento, factoring, etc.) conjuntamente con otras formas de financiación a largo plazo (como pueden ser emisiones de deuda), no queda otra que recurrir a operaciones o estructuras de “ingeniería jurídica”, alguna de las cuales señalamos a continuación. Una primera estructura consistiría en la constitución de distintas prendas asignando un porcentaje a cada obligación garantizada, que por desgracia implica necesariamente tener que “trocear” el activo pignorado, asignando a cada obligación una parte del mismo. La división del activo dado en garantía implica una potencial pérdida de valor de dicha garantía, que si bien se puede mitigar mediante un acuerdo de acreedores en el que se pacte la ejecución conjunta, de no existir y al ser garantías independientes, existe el riesgo de que las mismas se ejecuten de forma separada, y por tanto, se saquen a subasta porciones de un activo, y no el mismo en su totalidad; a modo de ejemplo, no es lo mismo sacar a subasta (ni se valora igual) un porcentaje minoritario en el capital social de una compañía que uno mayoritario que permita ejercer el control de la misma. Otra estructura giraría en torno a la posibilidad de constituir distintas prendas con rangos posteriores o sucesivos (segundos, terceros, etc.) al primero constituido, tal y como está permitido en sede hipotecaria. Dicho lo anterior, existe cierto debate doctrinal en cuanto a si cabe la interpretación analógica a la hora de utilizar el derecho hipotecario como derecho supletorio; por otra parte, la legislación vigente en sede de garantías en Cataluña (Ley 5/2006, de 10 de mayo) establece ciertas limitaciones al establecimiento de distintos rangos, haciendo que esta alternativa sea poco atractiva en la práctica. En defecto del establecimiento de distintos rangos (pignorar un mismo activo de forma sucesiva), es posible pignorar, ya no el activo en sí mismo, sino el eventual derecho de crédito que puede nacer en sede de ejecución, esto es, el sobrante de la subasta. No obstante, tal sobrante no deja de ser sino un hipotético derecho de crédito futuro, de ahí que esta opción sea en ocasiones discutida por la doctrina, existiendo distintos posicionamientos en torno a la eficacia de una prenda sobre una expectativa de derecho de crédito futuro. Por otro lado, la opción que en la práctica más se está desarrollando es la de constituir prendas concurrentes con un mismo rango (rangos iguales) y regular el reparto del importe obtenido como consecuencia de su ejecución en un contrato separado, denominado contrato entre acreedores. En síntesis, esta estructura supone una ficción jurídica (se eliminan los rangos a la hora de constituir las garantías) en virtud de la cual las prendas serían concurrentes entre sí y autónomas y por lo tanto tendrían un tratamiento pari passu. La diferenciación vendría con posterioridad, vía contractual, mediante el establecimiento de un acuerdo entre los distintos acreedores en virtud del cual después de ejecutar cada uno de ellos (o, en su caso, el Agente) se comprometerían a devolver o repartir lo obtenido en sede de ejecución entre el resto de acuerdo a las reglas allí acordadas. De todo lo anterior, si queremos extraer conclusiones, la primera sería que no se puede establecer una “golden rule” en virtud de la cual sea posible determinar una fórmula única para estructurar garantías pignoraticias cuando se pretende garantizar una multiplicidad de obligaciones. Cada operación debe de ser analizada al caso concreto, valorando sus singularidades y particularidades. Esto sí, apuntamos la necesidad de modernizar nuestro régimen y sistema de garantías pignoraticias, con la finalidad de que se acomode a la realidad, de igual forma que ya ha ocurrido en sede hipotecaria, que desde 2007 (y en particular, desde que la Ley 41/2007 entró en vigor), disfrutamos de la denominada “hipoteca flotante” regulada en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, que en definitiva permite garantizar bajo una misma unidad documental una multiplicidad de financiaciones u obligaciones garantizadas distintas.