Falsedades - Exabyte Informática

Falsedades
Gonzalo Quintero Olivares
PID_00188283
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Falsedades
Falsedades
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Índice
Introducción...............................................................................................
5
Objetivos.......................................................................................................
6
1.
La falsificación de moneda.............................................................
7
1.1.
Bien jurídico protegido ...............................................................
7
1.2.
Concepto jurídico-penal de moneda ..........................................
7
1.3.
Conducta típica ...........................................................................
8
1.3.1.
Fabricación de moneda falsa y alteración de moneda ...
8
1.3.2.
Introducción y exportación de moneda falsa o
alterada ...........................................................................
1.3.3.
2.
3.
Transporte, expendición o distribución de moneda
falsa o alterada ...............................................................
10
1.3.4.
Tenencia de moneda falsa .............................................
11
1.3.5.
Adquisición de moneda falsa ........................................
11
1.4.
Tipo subjetivo ..............................................................................
11
1.5.
Posibles concursos de delitos ......................................................
12
La falsificación de medios de pago distintos del dinero..........
13
2.1.
Las conductas posibles ................................................................
14
2.2.
La relación con el robo y las llaves falsas ...................................
17
Las falsedades documentales..........................................................
18
3.1.
La concepción de la falsedad en derecho español ......................
18
3.2.
Las clases de documentos ...........................................................
19
3.3.
Las falsedades documentales y las tipicidades con elementos
falsarios ........................................................................................
4.
5.
9
21
Las formas de falsear y la atipicidad de la falsedad
ideológica cometida por particulares..........................................
24
Los concursos entre falsedades y otros delitos...........................
27
5.1.
Defraudación y estafa .................................................................
27
5.2.
Falsedad y delito societario .........................................................
27
5.3.
Falsedad y delito fiscal ................................................................
29
5.4.
Falsedad, usurpación de estado civil, uso de documentos
ajenos auténticos .........................................................................
30
6.
El tráfico y uso de certificados falsos..........................................
33
7.
El uso de documentos ajenos..........................................................
34
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Bibliografía.................................................................................................
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5
Introducción
En este módulo se estudian exclusivamente aquellas falsedades que, en mayor o menor medida, pueden tener significación económica, puesto que los
delitos de falsedad pueden estar presentes en otras diferentes infracciones o,
como sucede especialmente con las falsedades en documentos públicos, tener
su propia significación jurídica.
Desde esa prevención, estudiaremos:
•
Las falsedades de moneda
•
Las falsificaciones de medios de pago
•
Las falsedades en documentos mercantiles
En este campo se han producido importantes modificaciones a partir de la
Reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.
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Objetivos
En los materiales didácticos correspondientes a este módulo encontraréis las
herramientas fundamentales para conseguir los siguientes objetivos:
1. Comprender la actual configuración de los delitos de falsedad sobre la base
de la afectación a las funciones que desempeñan los objetos materiales
sobre los que recaen.
2. Aprehender las orientaciones político-criminales que de tal base se derivan.
3. Comprender que el carácter instrumental y relacional de este conjunto de
ilícitos no le resta contenido propio de injusto.
4. Analizar la configuración de los delitos relacionados con la falsedad de
moneda y efectos timbrados en el Código penal tras las modificaciones
operadas por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
5. Estudiar el moderno concepto de moneda.
6. Analizar la configuración de los delitos de falsedad documental en el Código penal de 1995.
7. Estudiar la imbricación del delito de falsedad documental con las nuevas
formas de documentación.
8. Analizar las razones político-criminales que conducen a la previsión de la
disposición común contenida en el artículo 400 del CP.
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1. La falsificación de moneda
Se regula en el capítulo I del título XVIII, art. 386 y ss.
"Artículo�387
A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y el papel moneda de curso legal. Se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión
Europea y las extranjeras.
Artículo�388
La condena de un tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma naturaleza de los
comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales
españoles a los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al derecho español.
Artículo�389
El que falsificare o expendiere, en connivencia con el falsificador, sellos de correos o
efectos timbrados, o los introdujera en España conociendo su falsedad, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a tres años.
El adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su
falsedad, los distribuyera o utilizara en cantidad superior a 400 euros será castigado con
la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses".
1.1. Bien jurídico protegido
Tradicionalmente, se ha sostenido que el interés tutelado es la prerrogativa
estatal en la creación de moneda o el crédito del Estado, idea que hoy hay que
revisar si se tiene en cuenta que vivimos bajo una moneda europea común.
En cualquier caso, el necesario control�sobre�la�masa�monetaria�circulante
se presenta como el principal objeto de protección. Junto a ello, se sitúan los
intereses de los particulares que puedan verse engañados recibiendo moneda
falsa.
1.2. Concepto jurídico-penal de moneda
El artículo 387 del CP establece un concepto normativo de moneda válido a
efectos penales. En él se incluyen la moneda metálica y el papel moneda de
curso legal, cumpliendo con ello la previsión establecida en el artículo 2 del
Convenio de Ginebra para la represión de la falsificación de moneda, de 20 de
abril de 1929, ratificado por España el 28 de abril de 1930.
Por moneda de curso legal debe entenderse aquella emitida por el Estado
u organismo autorizado para ello y con poder liberatorio.
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El inciso final del precepto equipara a la moneda nacional la de otros países
de la Unión Europea y las extranjeras, en referencia, en este segundo caso, a
la de aquellos países de la Unión que no han entrado en la unión monetaria,
además de a las propias de otros estados ajenos a la UE. Por otra parte, la única
moneda de curso legal en España es el euro, lo que significa que la falsificación
de la peseta no constituye ya un delito de falsificación de moneda.
1.3. Conducta típica
El artículo 386 del CP incluye todas las modalidades comisivas propias del delito de falsedad de moneda, integradas por aquellas que el artículo 2 del Convenio de Ginebra indicaba que debían incriminar los estados firmantes. Entre
ellas, se encuentran las que constituyen formas de primer grado, identificadas
con lo que constituye conducta falsaria propiamente dicha, como la fabricación de moneda falsa, y de segundo grado, como la introducción en el país,
la tenencia, la adquisición o la expendición.
Art. 386 del CP
"Será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo
del valor aparente de la moneda:
1. El que altere la moneda o fabrique moneda falsa.
2. El que introduzca en el país o exporte moneda falsa o alterada.
3. El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador, alterador,
introductor o exportador, moneda falsa o alterada.
La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena
inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquella y al grado de connivencia
con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al
que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación.
El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de
constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de
seis a veinticuatro meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros.
Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá
imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código".
1.3.1. Fabricación de moneda falsa y alteración de moneda
En virtud del artículo 386, párrafo primero, del CP, es castigado con pena de
prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo del valor aparente
de la moneda el que altere la moneda o fabrique moneda falsa.
Se entiende por fabricación toda creación de moneda apócrifa a imitación de la legítima, cualquiera que sea el medio o modo para conseguir
este resultado.
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Es preciso que el resultado, la moneda, pueda racionalmente ser tomada como
legítima por un hombre medio, y, además, que exista el propósito de introducirla en el tráfico.
En cuanto a la alteración�de�moneda, que se incluyó por la Ley 15/2003, hay
que entender toda modificación de moneda prexistente auténtica mediante
la adición, supresión o modificación de elementos. Esa conducta era especialmente significativa en los tiempos de predominio de la moneda metálica; pero
eso no obsta a que también hoy exista esa modalidad de moneda, aunque sea
menos importante, y debe estar prevista.
La falsificación de moneda se consuma en el momento en que termina la confección de la moneda falsa, sin ser necesario que esta llegue a ser introducida
en el tráfico monetario, aunque debe ser idónea para su introducción, y sin
que tampoco sea necesario que se haya irrogado un perjuicio, y que se pueda
deducir que la moneda está destinada a ser introducida.
1.3.2. Introducción y exportación de moneda falsa o alterada
El número 2.° del párrafo primero del artículo 386 del CP se refiere, como
modo comisivo, a la introducción en el país de moneda falsa o alterada o su
exportación.
En buena lógica, el introductor o exportador ha de ser persona distinta del
falsificador, puesto que si fuera este quien realizase dichas conductas, estaríamos frente a un acto posterior impune. No obstante, no es necesario que introductor o exportador se hayan puesto de acuerdo con el falsificador, esto es,
que se trate de comportamientos conniventes, siendo además indiferente el
lugar de falsificación de la moneda.
La consumación de la primera de las modalidades (la introducción) exige la introducción de la moneda en territorio nacional, aunque no ha
de haberse puesto en circulación ni haberse irrogado ningún perjuicio.
Teniendo en cuenta la función del euro y, además, la libre circulación de ciudadanos de la Unión en su territorio, surgen dificultades para comprender el
alcance de esta modalidad de conducta. Por eso, lo prudente es entender que
alcanza a los intentos de introducir, en el territorio del euro, euros falsos o la
exportación de euros falsos a territorios externos. Hay que recordar, no obstante, que la falsedad de moneda alcanza también a las monedas de otros Estados que tengan curso legal (cambio) dentro del territorio propio.
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1.3.3. Transporte, expendición o distribución de moneda falsa o
alterada
Según el número 3.° del artículo 386, párrafo primero, del CP, se pena con igual
sanción que a los falsificadores a quien transporte, expenda o distribuya en
connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador, moneda
falsa o alterada.
Por expender se entiende habitualmente la conducta consistente en gastar o hacer expensas, lo que supone que quien introduce la moneda falsa
en el tráfico jurídico lo hace a cambio de la adquisición de un bien o por
ser beneficiario de la prestación de un servicio, a cambio de algo, aunque en ocasiones se admite como mera donación. En contraposición,
la distribución incluye los casos en los que la moneda falsa se reparte
entre varias personas que, a su vez, van a introducirla en el mercado,
comportamiento que podría ser difícil de subsumir en la expendición
considerada en sentido estricto.
En el precepto que ahora se comenta, se incrimina la expendición o distribución de moneda falsa adquirida conociendo su falsedad que, además, sea
connivente. Cuando de lo que se trata es de la expendición o distribución de
moneda falsa adquirida de buena fe (esto es, desconociendo su falsedad en el
momento de ser adquirida), la conducta es constitutiva de delito únicamente
cuando el valor aparente de la moneda excede de los 400 euros1. En tal supuesto, la pena que corresponde a quien distribuye moneda falsa adquirida
de buena fe, una vez que le consta su falsedad, es muy inferior a la que corresponde a la expendición connivente, lo que se ha explicado al considerar la
situación de quien ha sido engañado en este extremo análoga a la del estado
de necesidad.
Sin embargo, el comportamiento que no se prevé en la actual redacción del
Código penal es la expendición�o�distribución de moneda adquirida conociendo su falsedad pero sin connivencia con los falsificadores, introductores
o exportadores. La tipicidad de tal comportamiento pasa por su inclusión en
las modalidades previstas en el párrafo segundo del artículo 386 del CP, o sea,
en la adquisición o tenencia de moneda falsa, a riesgo de quedar impune si
no se efectúa dicha interpretación.
Para que la expendición o distribución se consideren consumadas, es
necesario el traspaso de la posesión del objeto, esto es, que la moneda
pase a manos de otra persona distinta de quien la introduce en el tráfico.
(1)
Art. 386, párrafo tercero, del CP.
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1.3.4. Tenencia de moneda falsa
En el párrafo segundo del artículo 386 del CP, se incrimina la tenencia de
moneda falsa, que se pune con pena inferior en uno o dos grados a la prevista
en el párrafo primero, atendiendo al valor de la moneda que se detente y al
grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores.
Tradicionalmente, la conducta de tenencia de moneda falsa había sido caracterizada como un delito de sospecha, puesto que el tipo no exigía la efectiva
concurrencia del ánimo de ponerla en circulación. Sin embargo, la actual redacción de esta modalidad comisiva exige que la misma se detente para su
expendición o distribución.
La actual redacción de dicha modalidad comisiva es la propia de un delito
mutilado de dos actos, en el que han de concurrir tanto la posesión de la
moneda apócrifa como la finalidad de ponerla en circulación, sin ser necesario
que tal expendición se produzca para que el delito se consume.
Puesto que la penalidad se determina tomando en consideración el grado de
connivencia con los sujetos mencionados en los números anteriores del precepto, de ahí se deduce que el poseedor debe ser persona distinta de aquellos.
No obstante, en los casos de transporte, el connivente tiene la misma pena
que el falsificador, mientras que el no connivente únicamente podrá incluirse
en este precepto, con penalidad de uno o dos grados inferior a aquella.
1.3.5. Adquisición de moneda falsa
El segundo inciso del párrafo segundo del artículo 386 incrimina con la misma
pena que la tenencia la adquisición de moneda falsa, siempre que esta se haya
adquirido sabiendo que lo es, y siempre que se adquiera con el fin de ponerla
en circulación.
Es difícil de comprender el sentido de este tipo, pues si lo que se persigue es
castigar a quien adquiere moneda falsa, porque hay que suponer que la va a
introducir en el mercado, basta con aplicar la modalidad de introducción, o,
en su caso, la de tenencia.
1.4. Tipo subjetivo
No cabe la comisión imprudente de ninguna de estas modalidades falsarias.
A esta conclusión conduce, inexorablemente, el sistema de incriminación cerrada de la imprudencia junto a la ausencia de previsión específica de la modalidad imprudente.
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Puesto que el bien jurídico del delito es la función de garantía que desempeña
la moneda y dicha utilidad la cumple únicamente cuando es utilizada como
medio de pago, el autor deberá operar con finalidad de introducir la moneda
en el tráfico o cuanto menos, deberá actuar con conciencia de la idoneidad de
la moneda para dicho cometido.
1.5. Posibles concursos de delitos
Los problemas que conviene señalar son dos:
1) las diferentes acciones del proceso de falsificación y distribución. Que, sin
son realizadas por la misma persona deberán tratarse como un solo delito.
2) las defraudaciones que se hayan podido cometer suministrando moneda
falsa a personas concretas, que pueden resultar defraudadas, en cuyo caso habrá que estimar un delito diferente por cada una de ellas, si pueden ser individualizadas.
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2. La falsificación de medios de pago distintos del
dinero
Las tarjetas de crédito, débito o pago o los cheques de viaje son sin duda documentos, seguramente mercantiles, pero es también aceptable que esa dimensión documental no puede bastar para absorber la plenitud de lo injusto. Las
calificaciones penales posibles deberían aunar ambos caracteres (patrimonial
y documental), pero de no introducirse una tipicidad específica, lo más probable sería que se apreciara concurso de delitos (falsedad, de creación o de uso) y
estafa. Esa solución podría ser materialmente justa en algunas ocasiones, pero
en otras muchas provocaría penas desproporcionadas.
La Reforma introducida por la LO 5/2010 afectó profundamente al régimen
penal de las falsificaciones de tarjetas de crédito, hasta entonces tratadas como
moneda a todos los efectos. El artículo 387 fue modificado, excluyendo de su
ámbito a las tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje y las demás tarjetas
que puedan utilizarse como medio de pago cuyo régimen pena se traslada al
artículo 399 bis.
Hasta la Reforma, esos instrumentos estaban absolutamente equiparados a la
moneda misma, lo cual en cierta medida daba satisfacción a indicaciones europeas sobre la necesidad de fortalecer la tutela de esos importantes medios
de pago. Pero la equiparación absoluta de la tutela penal, en tipificación y penalidad, resultaba excesiva. Era conveniente un regulación autónoma de esa
clase de falsificaciones, y así se había pronunciado la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional de 28 de junio del 2002, en consonancia con lo previsto para esta materia en la Decisión Marco 413/2001, de
28 de mayo del 2001, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, sobre la
lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. Esa Decisión recomendaba la incriminación penal con penas "proporcionadas y disuasorias", lo cual, ciertamente, se conseguía equiparándolas a la
moneda, pero daba lugar, en nuestro sistema, a algunos trastornos aplicativos,
determinados básicamente por los excesos de atribución de la competencia a
la Audiencia Nacional.
A partir de la Reforma, el artículo 65 -1 -b) de la LOPJ atribuye a la Audiencia
Nacional el conocimiento de los delitos de "falsificación de moneda, delitos
monetarios y relativos al control de cambios". Esa atribución competencial
se relacionaba con el anterior texto del artículo 387, que colocaba en pie de
igualdad las falsificaciones de moneda y las de las tarjetas de crédito y otros
instrumentos de pago. La Reforma ha limitado el contenido de ese artículo
reduciéndolo a la moneda, con lo cual ha limitado a la vez las competencias de
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la Audiencia Nacional. De ese modo, la totalidad de las conductas de falsificación de tarjetas de crédito, etc., tanto si es fabricación como tenencia, uso o
distribución, se regirá por las reglas ordinarias de atribución de la competencia.
2.1. Las conductas posibles
Esos medios de pago son, en esencia, las tarjetas de crédito o débito y otras
que puedan ser utilizadas en transacciones, así como los cheques de viaje. Las
acciones y situaciones que pueden darse con estos instrumentos son diversas:
1) el llamado cloning�o�skimming; consiste en la duplicación de tarjetas de
crédito sin que estas sean sustraídas del titular, que no sabe siquiera que le han
copiado la tarjeta y por eso no presenta denuncia hasta que revisa su resumen
a fin de mes, lo que da tiempo a los estafadores a lucrarse sin riesgo alguno;
2) además del cloning, se ha producido la copia�de�la�información contenida
en las bandas magnéticas, y para eso basta con haber usado la tarjeta en un
restaurante o en una tienda (a eso se añaden las tarjetas perdidas o robadas,
que según algunos cálculos suponen el 25% de todas las que se usan fraudulentamente);
3) siguen los fraudes cometidos sin utilizar físicamente la tarjeta, lo que se
hace por quienes obtienen el número y la fecha de caducidad de la tarjeta,
para luego comprar cosas utilizando estos datos. Quienes lo hacen, obtienen la
información específica de las tarjetas de sus víctimas, por ejemplo, ofreciendo
compras o servicios inexistentes por Internet.
La copia o clonación de tarjetas de otras personas puede servir, en la
misma medida, para perjudicar patrimonialmente a los titulares de la
tarjeta copiada o a quien la acepta como medio de pago y luego resulta
defraudado al negarse por el banco su validez o, en fin, al propio banco si es acusado de no haber aplicado la diligencia debida en verificar
la capacidad de sus lectores para identificar la tarjeta. Pueden pues ser
varios y de diferente posición los perjudicados, pero lo que está claro es
que siempre se tratará de un daño patrimonial que las más de las veces
caerá sobre el titular de la tarjeta.
La respuesta legal se resuelve en un solo precepto.
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Entre las estafas, tenemos:
"Art.�248
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa: [...]
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular
o de un tercero".
Entre las falsedades, y desde la Reforma de la LO 5/2010, tenemos:
"Art.�399�bis
1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito
o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una
generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización
criminal dedicada a estas actividades.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a
la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.
3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas
de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado
con la pena de prisión de dos a cinco años".
Por lo tanto, el régimen legal vigente se escinde en dos vertientes:
1) las defraudaciones cometidas con tarjetas y
2) las falsificaciones de tarjetas.
De ese modo, el legislador atiende a una solicitud doctrinal antigua: que se
contemplara una específica forma de estafa, como se hace con otras acciones
propias de la criminalidad moderna –el artículo 248 describe la estafa por manipulación informática o artificio semejante y el artículo 239 considera llave
falsa a las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de
apertura a distancia– describiendo también una estafa cometida con tarjeta de
crédito, ya sea la sustraída al propietario o la clonada, aquella cuyos datos han
sido copiados, que es la modalidad que resulta problemática, y que en manera
alguna puede entrar en el concepto de fabricación.
Por otra parte, ya un Acuerdo de Pleno de la Sala II del TS manifestó también
la conveniencia de la inclusión, en el Código penal, de un precepto específico
que contemple los actos de falsificación de tarjetas, con establecimiento de las
penas adecuadas para cada supuesto, en consonancia con lo previsto para esta
materia por la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea
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sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos
del efectivo", de 28 de mayo del 2001. Eso es lo que ha sucedido por medio
del nuevo artículo 399 bis.
No se tipifica, expresamente, la tenencia de útiles para la clonación de tarjetas.
Bien es cierto que las graves consecuencias que pueden producirse hacen que la
tecnología de la clonación sea considerable como peligrosa, como sucede con
los útiles para la falsificación de moneda. Ahora bien, la citada tecnología es
muy variada, incluyendo desde máquinas de fotografía holográfica de tarjetas
de crédito hasta software para clonación.
Software para clonación
Es software capaz de crear números aleatorios de tarjetas de crédito, que pueden coincidir
o no con la realidad (también en este bloque se emplean programas capaces de interceptar
números de tarjetas de crédito que circulan por la Red sin estar encriptadas), máquinas
para copiar hologramas de tarjetas (por ejemplo, los de VISA o MasterCard), lectores
magnéticos capaces de atrapar información y que son muy pequeños pero capaces de
leer la tarjeta y el código de la banda y con eso se hace la copia de la tarjeta o clonación.
Pero eso no es todo, sino que muchos de esos instrumentos son aparatos que
no tienen por qué estar orientados a la falsificación o clonación de tarjetas, por
lo que su tenencia podría ser equívoca. No es aplicable la imagen del falsificador de moneda al que se encuentra con placas que reproducen billetes, porque
no es tan sencillo. Habrá casos en que será posible (plásticos preparados para la
impresión de los hologramas, bandas magnéticas listas para ser incorporadas,
etc.), pero en otros no será tan sencillo.
En cualquier caso, parece necesario para la actuación preventiva que exista un
tipo descriptivo de la tenencia de esos útiles, aunque sea entendiendo que se
habrá de apreciar su necesaria orientación a la clonación criminal, y no solo
su aptitud para ello. Pese a todo, subsiste la posible aplicación de la fórmula
contenida en el artículo 400 del CP.
Teniendo en cuenta estos datos, podemos concluir que la situación actual se resume así:
1) el uso de tarjeta ajena para extraer dinero, será estafa;
2) el uso de tarjeta ajena para otras funciones (operaciones y gastos) será
también estafa, al igual que la utilización de los datos de la tarjeta de
otra persona;
3) la falsificación física de la tarjeta de crédito, total o parcial, sea introduciendo los datos de otro o introduciendo unos datos que no pertenecen a nadie pero que pueden cumplir con los elementos de la tarjeta, se
castigará con arreglo al nuevo artículo 399 bis.
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2.2. La relación con el robo y las llaves falsas
Finalmente, queda cohonestar estos problemas con las disposiciones relativas
al robo y al concepto de llave falsa.
Como sabemos, el artículo 239 declara que, a los efectos del presente artículo
(estamos en el robo con fuerza), se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o
perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. La pregunta
que enseguida surge es si esta regla es ya una respuesta legal a la utilización
de tarjetas sustraídas al propietario, y si por ahí se podría introducir la utilización de la tarjeta de otro para extraer dinero de cajeros o para toda clase de
operaciones.
Sentencia del Tribunal Supremo en S. 35/2004 de 22 de enero
"El artículo 239, último párrafo, asimila las tarjetas magnéticas a las llaves convencionales. Y el mismo artículo 238, en su número tercero considera fuerza típica el descubrimiento de las claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo
así, y teniendo en cuenta los posibles significados del término 'acceder' empleado en el
artículo 237, hay que entender que la propia ley penal prescribe que actuar como aquí
se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a título de robo, pues se
accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica,
en este caso mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquel. De
este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a
su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según
los artículos 237, 238 y 239 del Código penal. En este sentido se ha pronunciado esta
Sala en STS núm. 257/2000, de 18 de febrero (RJ 2000\1055) y las que en ella se citan;
STS núm. 2016/2000, de 26 de diciembre (RJ 2000\10669) y STS núm. 1313/2001, de 25
de junio (RJ 2001\5668)".
Hay que decir, y ya es sabido, que el TS ha venido siendo constante, salvo
algún voto particular, en entender que el uso de una tarjeta de otro para extraer
dinero es constitutivo de robo con fuerza. En cambio, el uso de esa misma
tarjeta para realizar gastos que se cargan a ella es llevado al ámbito de la estafa;
normalmente, el argumento descansa en la relación con otra persona a la que
se hace creer que el que actúa es titular de la tarjeta que porta y usa. Pero
después de la Reforma del 2010 no es posible mantener esa interpretación,
pues el artículo 248-2-c) CP alude a operaciones de cualquier clase, por lo que
ha de ser de aplicación preferente.
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3. Las falsedades documentales
3.1. La concepción de la falsedad en derecho español
Al abordar un tema como el enunciado, creemos que conviene recordar que
nuestro sistema penal se decantó hace tiempo por la llamada concepción�material�de�la�falsedad�documental, de acuerdo con la cual la existencia de una
falsedad punible depende, precisamente, de que el documento alterado afecte
a elementos transcendentes, de presente o de futuro, capaces de incidir significativamente en el tráfico jurídico o de generar y alterar jurídicamente una
prueba. La definición de documento que da el artículo 26 del CP pretende
ser coherente con esa concepción de la falsedad documental, a través de la
definición misma de lo que ha de tenerse por documento a efectos penales,
definición que, pese a todo, no deja de tener carencias.
A buen seguro hubiese sido conveniente introducir también un concepto legal de falsedad, como propuso algún proyecto de Código penal, para así poder
concretar mejor la idea de alteración del valor probatorio, y ello no solo porque
el artículo 26 no ofrece un concepto ideado únicamente para el delito de falsedad documental, sino porque así se hubieran podido resolver dudas que en
la práctica no han sido zanjadas con solidez, como es, por citar un caso significativo, el de la discutida continuación del delito de falsificación de placa
de matrícula.
La siguiente advertencia, mucho más importante aun para el tema que nos
ocupa, es que nuestro Código, que en este punto despreció la solución que
ofrecía el PrCP 1992, no ofrece una norma específica para tratar el concurso
entre delitos de falsedad y otros delitos. Por esa razón, los problemas de concursos (de normas o de delitos) son agravados tradicionalmente por la dureza
de las penas que resultan imponibles. Especialmente grave es, en términos político-criminales, que por fuerza de las reglas del concurso medial resulte que
el delito medio sea más determinante de la pena final que el delito principal.
El vigente Código penal de 1995, aunque haya dado algún paso relativamente
positivo, como el de establecer una definición legal de documento, no quiso
atender a la prácticamente unánime y antigua petición doctrinal de que se
articulara una sistema específico regulador de las situaciones de concurso, idea
que había sido aceptada por el artículo 379 del Proyecto de CP de 1992, además de simplificar los tipos (lo que apenas se hizo, en lo que concierne a las
falsedades documentales).
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3.2. Las clases de documentos
El CP distingue entre cuatro tipos de documentos: públicos, oficiales, certificados, mercantiles y privados.
1) Por documento�público se entiende, técnicamente y por su origen, aquellos que han sido autorizados por "un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley (art. 1216 del CC), que ulteriormente especifica, en cuanto a su función (art. 1218 del CC), a aquellos que
hacen prueba 'aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de
la fecha de este', y frente a los contratantes y sus causahabientes hacen prueba
'en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros'". También la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece una relación de lo que se considera
documentos públicos (art. 596 LECiv), dando esa condición a los documentos
emitidos por fedatarios, a los documentos judiciales de cualquier especie y a
los documentos administrativos (expedidos por funcionarios, sitos en registros o archivos públicos y sus copias autorizadas, ordenanzas, reglamentos de
sociedades o comunidades o asociaciones, aprobados por autoridad pública).
2) La innecesaria referencia al documento�oficial solo contribuye a la confusión y a otros peligros. El Código penal español conserva una mala traducción
arrastrada desde el siglo XIX, cuando optó por traducir "administrativos" (concepto usado en el CP francés de entonces) por "oficiales", concepto que carece
de cualquier definición legal, salvo que se acepte que los documentos oficiales no son otra cosa que los que la LECiv menciona, entre los públicos, como
documentos emitidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (art. 596.3.° LECiv) que proceden de la Administración aunque no son
"solemnes" ni tienen fuerza fedataria. El problema más grave reside en que se
está registrando en la jurisprudencia una injustificable tendencia a la calificación de documento oficial, dándosela a los creados por cualquier funcionario
público, y también los inspeccionados, diligenciados, sellados o incluso ordenados por la Administración, aunque los creen o redacten los particulares; dada la trascendencia que puede tener para la pena imponible, es inadmisible esa
interpretación extensiva contra reo, por no mencionar los documentos oficiales por destino, que son documentos privados, creados exclusivamente por voluntad de un particular y remitidos ulteriormente a la Administración.
3) Por documento�mercantil, cuya asimilación en lo punitivo resulta sin duda excesiva porque su parentesco jurídico se traza con los documentos privados. Según un criterio tradicional doctrinal, solamente se incluye a aquellos
que expresamente describe o clasifica el Código de comercio, pero según la
jurisprudencia puede darse esa condición a todos los que expresan actos de
comercio, como puede ser una venta entre comerciantes, y sugiero ese ejemplo
porque esa venta indicará el porcentaje de recargo correspondiente al IVA, y
por ahí tenemos el vehículo de un posible delito fiscal cometido usando facturas falsas. Esa tesis se apoya en el artículo 2 del Código de comercio, cuyo
párrafo segundo declara que "serán reputados actos de comercio los compren-
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Falsedades
didos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga", por lo que
los papeles que expresen actos de comercio serán necesariamente documentos
mercantiles, conclusión absurda, y que supone una concesión a la interpretación analógica o extensiva contra reo.
4) Los documentos�privados tienen una conceptuación más pobre, ya que
vienen definidos como aquellos que, creados por los particulares, reflejan algo que puede tener valor jurídico dentro de un limitado ámbito de relaciones
también trabadas entre particulares. Tiempo hubo en que se dio por supuesto
que necesariamente tenía que tratarse de algo con trascendencia económica. Esa
interpretación descansa en la idea de que tanto el artículo 395 como el 396
del CP incorporan como necesario elemento subjetivo del injusto la finalidad
de "perjudicar a otro", la cual a su vez se entiende (sin base) como perjudicarle "económicamente", dado que otra clase de perjuicio parece que no sería
atendible por el derecho penal, y esa sería la finalidad perseguida por el autor.
Prescindiendo de otras consecuencias de esa opinión, hay una que sobresale,
y es que si el objeto de perjudicar económicamente es "consubstancial" al documento privado falso, más difícil aún resulta aceptar un concurso de delitos
con una defraudación cualquiera.
Es lógico que subsista en el Código la diferencia entre documentos públicos
y no públicos, pero no es tan lógica la distinción legal entre documentos públicos, oficiales, certificados, mercantiles y privados, que es una importante
fuente de confusiones, además de alguna anomalía político-criminal, como
lo es el que los documentos mercantiles se equiparen a los públicos, cuando
la naturaleza de los actos y actividades que recoge pertenece a la esfera de
las relaciones de derecho privado (mercantil). El que los grandes bancos o las
grandes compañías tengan más poder y dominio sobre la vida de los ciudadanos que el propio Estado no es una razón para tratar sus actividades en modo
jurídicamente equiparado. La gravedad de lo que pueda acontecer en ellas y
la dureza de la respuesta penal ha de depender de otras cosas, pero no de los
documentos.
Si recordamos que un documento merece esa denominación porque tiene capacidad para algo, podemos concluir que normalmente la falsedad documental será instrumento para alcanzar algo a lo que se podrá también calificar de
injusto. Dejemos de lado la posibilidad de que alguien, en busca desesperada
del bien (objetivo o subjetivo) no tenga otra solución que falsear un documento, y son distintos los ejemplos que conocemos. Pero lo normal es que la finalidad propuesta sea en sí misma injusta: engañar a otros, sea otros particulares
(estafas, defraudaciones, insolvencias...), al Estado (obligaciones tributarias o
de la Seguridad Social) o a los jueces (presentación de pruebas falsas en su más
amplia acepción). Esa capacidad consubstancial al documento, para merecer
ese nombre, ha de concurrir también en el documento privado.
Falsear documentos
Algunos casos conocidos serían el fraude de peonadas o la
filiación de un niño encontrado en abandono.
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Falsedades
Pasemos ahora a la consumación. En las falsedades documentales, la consumación del delito no depende tanto de su estructura comisiva como de la plenitud de la ofensa al bien jurídico, que, como se ha dicho al principio, es la
capacidad probatoria del documento. De ello se desprende que la falsificación
de un documento, por razones comprensibles, no entra realmente en el derecho penal hasta que ese documento inicia su andadura en el tráfico jurídico.
A partir de ese momento, ya es indiferente que cause los efectos que el falsificador se propuso, pues la consumación se produce con la simple introducción
de un elemento probatorio mendaz. Pero lo que queda también fuera de duda
es que no es posible consumar la falsedad de un documento sin utilizar ese
documento para algo. Por lo tanto, si la utilización es consubstancial a la falsificación, solo tendrá sentido castigarlas por separado en el caso de que falsificador y utilizador sean personalidades perfectamente distinguibles (que no
es lo mismo que decir que sean "personas distintas").
La hipotética eficacia del documento falso puede llegar a causar graves perjuicios. Pero esa contingencia, si se corresponde con un delito como tal se deberá
tratar. Causación de perjuicios sin integrar un segundo delito es ciertamente
posible, pero en falsedades específicas que ya contemplan ese efecto.
3.3. Las falsedades documentales y las tipicidades con elementos
falsarios
Con esa distinción, nos referimos a esas tipicidades que tienen un componente necesario o implícito de documentación falsa y que pueden entrar en concurso de normas con las que aquí se regulan. Desde el programa se sugiere esa
problemática respecto de la estafa cometida mediante cheque, el delito societario y la usurpación del estado civil, que luego trataremos particularmente,
pero el ámbito de casos posibles es mucho mayor. El tratamiento penal de
esas situaciones es doblemente complejo, ya que por una parte se plantea un
posible concurso de normas, pero por otro lado muchos de esos documentos
mendaces pueden no ser aptos para integrar una falsedad punible: eso sucederá siempre que la falsedad que se predique de un documento es calificable
de ideológica.
No obstante, hay que hacer una salvedad, pues es común entender que existe
una dimensión adicional del injusto en las falsedades documentales cometidas
por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, bajo el entendimiento
de que la capacidad probatoria de determinados datos documentales puede
crear prueba inmediata y erga omnes. Así, el fedatario que, aun no siendo el objeto principal del negocio, hace constar, a conciencia de ser falso, un nombre,
una filiación y una profesión que en ningún caso corresponden a una de las
partes, podría incurrir en delito de falsedad aun cuando el documento, en orden a su fuerza probatoria del contrato, no resultara afectado. Por eso, cuando
se trata de esas falsedades, es importante no olvidar esa dimensión superior del
Ejemplo
Una muestra de causación de
perjuicios sin integrar un segundo delito sería la falsedad
de información contable que
lleva a otro a invertir (siempre y cuando no se cuente con
una estafa de inversiones).
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bien jurídico ofendible, pues solo así es posible entender la tipicidad de ciertas
conductas que acaso no sean particularmente relevantes en orden a una concreta prueba futura, pero sí para lo que inmediatamente suponen o prueban.
Además de las estafas documentales ya mentadas, hay que referirse a aquellos
documentos que son instrumentalmente imprescindibles para la comisión de
ciertos delitos, entre los cuales destacaremos solo como selección representativa, y no como relación exhaustiva:
1) las declaraciones tributarias fraudulentas, que mienten sobre la realidad de
los ingresos,
2) la falta a la verdad en las peticiones de ayudas presupuestarias o de subvenciones públicas,
3) las peticiones de subvenciones en las que se miente sobre la realidad del
negocio o contrato que se va a realizar con ellas,
4) el uso en juicio de documentos falsos, sea como fundamento de una acción
civil o sea como respaldo probatorio de una acción penal,
5) la falsificación de cuentas por los administradores de sociedades,
6) la contabilidad falsa presentada en expediente de quiebra o de suspensión
de pagos tampoco permiten la apreciación de dos delitos, sino exclusivamente el hecho típico específico, que absorbe por ser inherente a la ejecución el
medio documental utilizado, y
7) los documentos cambiarios (cheques y pagarés) con los que se comete estafa.
Podríamos calificar como falsedades comprensibles, en cambio, aquellas falsedades que, sin ser imprescindibles, se corresponden con una
normalidad del modo de ejecutar el delito.
Entre los casos de falsedades comprensibles, encontramos:
1) los documentos mercantiles alterados por los administradores o socios para
engañar a otros socios,
2) los documentos falsos que plasman la supuesta existencia de una obligación
precedente, como modo de ejecución en el alzamiento de bienes,
3) los documentos falsificados para usurpar el estado civil de otro,
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4) los que igualmente se falsifiquen para usar la identidad de otro, y
5) en el delito de intrusismo, la falsificación de un expediente académico, ya
sea para lograr la expedición de un título o ya sea para exhibirlo en la consulta
o despacho.
Así, tenemos dos grupos de situaciones imaginables:
•
las de las falsedades necesarias y
•
las de las falsedades imaginables como coherentes con el plan delictivo.
En uno y otro caso, no es fácil afirmar que se produzca un aumento de lo
injusto del hecho, lo cual se puede afirmar con claridad en el primer grupo de
casos y, con similar fundamentación, también en el segundo.
Claro está que debe establecerse otra distinción, en función de la cualidad del
documento que se falsifica. En los ejemplos propuestos hay documentos que
pueden ser privados o mercantiles, pero también otros que pueden ser públicos u oficiales (títulos académicos, certificaciones de estudios, documentos de
identidad), y esa condición, según se dice, ha de tener consecuencias punitivas
necesariamente, es decir, ha de haber forzosamente un concurso de delitos.
También puede suceder que se mezclen en el tracto ejecutivo documentos de
diferentes naturalezas, y ahí se abrirá el problema del delito continuado con
documentos diferentes.
Pero antes de continuar, hay que reparar en que muchas de esas falsedades es
posible que sean atípicas, con lo cual no deberá plantearse problema alguno,
al menos si se tiene claro lo que es la falsedad ideológica. Veamos el motivo.
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4. Las formas de falsear y la atipicidad de la falsedad
ideológica cometida por particulares
En el Código, tenemos clases de documentos y especies de acciones falsarias,
dentro de las cuales se ha venido diferenciando entre falsedades materiales y
falsedades ideológicas, distinción que grosso modo descansa en la diferencia
entre "tocar" un documento e "introducir mentiras en un documento". Pero
nada más lejos de la verdad que creer que esa distinción no encierra problemas.
La rúbrica del capítulo enuncia documentos públicos, oficiales y mercantiles
como categorías documentales diferenciables, que se equiparan y mencionan
expresamente tan solo en la modalidad de falsedad�cometida�por�particulares. La diferencia entre los documentos públicos y los oficiales, si son falsificados, considerando que no se traduce en diversidad de penalidad para una
y otra, pierde interés. En cuanto a los documentos�mercantiles, solamente
se citan en el artículo 392, como objeto posible de las falsedades comisibles
por particulares.
Pasemos ahora a la ejecución típica del hecho falsario documental; nos centraremos en la falsedad cometida por particulares, y no por funcionarios. La
técnica del Código es tradicional, aunque en 1995 fuera razonablemente simplificada, pero manteniendo su criterio fundamental: en lugar de tipificar la
acción de falsificar, sin mayores precisiones, el legislador español siempre ha
considerado conveniente expresar cuáles son los modos de falsificar penalmente relevantes. Buena parte de los problemas que tenemos vienen determinados precisamente por el uso de esa técnica legislativa, perfectamente calificable de "hispánica".
Yendo al punto central, por voluntad de la ley los particulares no pueden cometer cualquier clase de falsedad documental, sino que expresamente se excluye la posibilidad de que pueda cometer la descrita en el número 4.° del artículo 390, que es la de "faltar a la verdad en la narración de los hechos". Se
excluye, pues, la posibilidad de que los particulares puedan cometer falsedad
ideológica. La razón que desde antiguo se dio para que así fuera (aunque nunca, hasta el Código de 1995, se había expresamente dicho que "no podía ser")
fue que la falsedad ideológica está indisolublemente ligada al deber de decir la
verdad, y ese deber solo lo tienen los funcionarios públicos en las actuaciones
propias de su cargo o función, y por eso el documento que de ellos emane
tiene inmediata fuerza probatoria, mientras que las declaraciones que haga un
particular no pueden tener nunca esa capacidad.
Conforme con esa idea, la modalidad de faltar a la verdad en la narración de
los hechos no se extiende a particulares, y por eso mismo (se dice) hubo que
tipificar expresamente delitos como la presentación de contabilidad falseada
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para conseguir indebidamente la declaración de concurso o la falsificación de
cuentas de sociedades, pues tanto una como otra serían falsedades ideológicas
y por lo mismo atípicas. Sucede, no obstante, que para algunos también son
falsedades ideológicas las del número 3 del mismo artículo (suponer intervenciones inexistentes en un acto o atribuir a personas manifestaciones que no
han hecho). Esta última modalidad reúne aparentemente ingredientes de la
falsedad ideológica y de la falsedad material, puesto que acoge desde la creación de un documento absolutamente falso –lo que en puridad sería simulación de documento– a la trascripción deformada de las declaraciones de alguna persona, pero, en todo caso, su naturaleza es más próxima a la falsedad
ideológica si por ella se entiende una alteración consciente del hecho jurídico
que se quiere probar plasmada en un documento formalmente correcto.
La simulación de documento en todo o en parte se refiere, como es sabido, a los
casos de creación íntegra de documentos, idea que es plenamente compatible
–es más, son los casos más visibles en la jurisprudencia– con la utilización de
documentos a partir de impresos con espacios en blanco que se han de rellenar
(recetas de la Seguridad Social, letras de cambio, etc.), sobre los que el autor
incorpora datos inventados. El problema es que la simulación íntegra de un
documento privado ha sido considerada por el TS unas veces como falsedad
ideológica del número 4 (atípica para particulares) y otras veces como falsedad
material del número 2 (posible para particulares). Esa oscilación jurisprudencial se amplía en otra dirección, al considerar que las facturas imaginarias son
documentos mercantiles, lo cual se hace porque de ese modo la pena puede ser
mayor. Pero lo esencial es que el TS consideró en el "caso Filesa" que la "factura
completa imaginaria" era una modalidad de simulación de documento, mientras
que estimó lo contrario, y con ello pudo absolver, en el "caso Argentia Trust".
Cuestión diferente es la criticable tendencia a otorgar a una factura, o recibo,
o albarán de entrega, por usar ejemplos distintos, la condición de documento
mercantil, lo cual es excesivo, salvo que se quiera hipertrofiar el concepto incorporando a la fuerza documentos que se generan en las más variadas situaciones, desde la factura de un médico a la compra de una rueda de coche. No
se trata de actos que puedan someterse a la disciplina del Código de comercio.
Por lo tanto, reducidos que sean a la condición de documentos privados habrá
que plantear si su creación íntegra es una "simulación" (punible) o una "falta a
la verdad" (atípica), y sabemos que las dos interpretaciones han sido sostenidas
en sentencias. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse (STS 125/2001), y aun reconociendo que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha mantenido diferentes�líneas�interpretativas sobre la simulación
documental, considerándola bien como supuesto de falsedad material, bien
como falsedad ideológica o intelectual, siempre con la tranquilidad de que la
conducta habría de resultar punible en todo caso (fuera como "falta a la verdad" o como "simulación total"). La interpretación favorable a tratarla como
simulación, a juicio del TC, no puede ser conceptuada de extravagante, pues
en las palabras "simulando un documento" caben diferentes formas de creación de simulacros o apariencias documentales, y por lo tanto resulta razona-
Ejemplo
Un caso de ejemplo de simulación íntegra de documentos
lo encontramos en la cumplimentación de una factura por
un determinado servicio de
asesoramiento o de suministro.
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ble que se califique como simulación la factura emitida como justificación de
que se ha realizado un estudio, informe u otro tipo de prestación, en verdad
no efectuada.
La atipicidad de las falsedades ideológicas cometidas por particulares aparece
como algo razonable. Llegado el momento de interpretarla, podemos convenir
que la decisión sobre si el documento privado íntegramente creado por un
particular es una simulación total o es una completa falta de verdad habrá
de tomarse partiendo de argumentos más profundos que el de la letra de la
ley, y entonces admitiremos que lo lógico es considerar ese supuesto como de
falsedad ideológica y, en tal caso, asumir que esa clase de falsedades cometidas
por los particulares son en todo caso ajenas al derecho penal.
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5. Los concursos entre falsedades y otros delitos
Muchas de las cuestiones que corresponden a este tema han sido ya apuntadas
en los párrafos anteriores. Creo que es importante, como pequeño resumen,
recordar:
1) que la orientación a conseguir algún efecto o consecuencia en el tráfico
jurídico, sea o no delictiva, es consubstancial a las falsedades, y
2) que la irrelevancia de la falsedad ideológica de las falsedades documentales
cometidas por particulares liquida una parte importante de los problemas de
posibles concursos delictivos.
Dicho lo anterior, pasaremos a un breve recorrido por diferentes hipótesis conflictivas.
5.1. Defraudación y estafa
Al principio, mencionamos las doctrinalmente llamadas estafas documentales, que nunca han llegado a introducirse en el derecho positivo por la vía de
una norma específica, y hoy nos encontramos con que el Código no ofrece
una norma específica para tratar el concurso entre delitos de falsedad y otros
delitos. No obstante, eso no ha de ser óbice para que el intérprete busque la
solución más adecuada a cada caso, que por fuerza habrá de ser:
1) absorción de la falsedad por la estafa como instrumento de engaño en la
ejecución de esta,
2) concurso aparente de normas penales a resolver a favor de la estafa (salvo
hipótesis de pena mayor a través de la falsedad) o
3) concurso medial o ideal de delitos.
La solución más correcta sería la de la absorción, salvo que se trate de la falsificación de un documento público.
5.2. Falsedad y delito societario
En los delitos societarios –arts. 290 a 295 del CP–, el componente de falsedad
documental está presente ya en los propios tipos, o bien puede ser una "contingencia coherente" con el plan de ejecución del hecho. Del primer grupo de
casos tenemos muestra en los artículos 290 ("... los administradores, de hecho
o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las
cuentas anuales u otros documentos...") y 292 ("... los que impusieren o se
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aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno
de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco...").
La ejecución de actos de administración fraudulenta puede ser fuente del segundo grupo de casos, dado que para ello basta que las obligaciones que se
contraigan no sean reales sino ficticias, y tan solo sean un modo de distraer
fondos sociales con o sin la colaboración de otra persona. No nos ocuparemos
de estas hipótesis, entre otras cosas porque en caso de darse lo más probable
es que se tuviera que calificar el hecho como acto de apropiación indebida, y
no de administración fraudulenta.
Desde nuestro punto de vista, en lo que concierne al primer grupo de casos,
que es el que provoca más patentes superposiciones con las falsedades documentales, la situación debiera ser tratada como un supuesto de consunción
si se trata de falsedades materiales, en tanto que al injusto de la falsedad añaden el de perjudicar a socios o terceras personas, o bien como supuesto de relación de especialidad (igualmente de las falsedades materiales, también a favor del delito societario), en tanto que describe la falsificación de documentos
concretos (cuentas anuales, libro de actas de reuniones de los accionistas o de
los consejos de administración). Hacemos mención expresa de las falsedades
materiales porque la ideológica del número 4 del artículo 390 del CP solo es
perseguible en tanto que delito societario, ya que fuera de él es atípica.
Sin embargo, ciertamente habrá que dilucidar la clase de falsedad documental
que puede ser "consumida" en el artículo 290 y en el 292. El problema se planteó en la Consulta 15/1997 a la Fiscalía General del Estado, de 16 de diciembre,
sobre el alcance de la conducta falsaria en el delito societario del artículo 290
del Código penal. En opinión de la FTS, la conducta típica expresada con el
verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artículo
390. En segundo lugar, aunque como cuestión principal, en la consulta se sentó que "si se dieren todos los requisitos de tipicidad exigidos por los artículos
290 y 392, el concurso de leyes habrá de ser resuelto en favor del artículo 290
a tenor del principio de especialidad...".
No terminaba ahí el parecer de la Fiscalía: de un modo un tanto contradictorio,
se entendió también que "la falta del requisito de procedibilidad o de alguno
de los elementos típicos específicos del delito societario del artículo 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del artículo 392
siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades
de los tres primeros apartados del artículo 390 del CP. En resumen, pues: ante
todo, relación de especialidad a favor del delito societario, con aplicación subsidiaria del régimen de la falsedad, si aquel no cupiera, pero en cuanto falsedad
"societaria" (art. 290 del CP) habrá de caber cualquiera de las cuatro modali-
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Falsedades
dades (incluida pues la ideológica del art. 390-4.°), pero si viene en aplicación
subsidiaria el artículo 390 del CP, únicamente cabrán las falsedades comisibles
por particulares.
Este criterio de la Fiscalía puede, en nuestra opinión, ser objetado en un punto:
cuando se declara que entre dos preceptos existe relación de especialidad, no
es posible hacerlo con la reserva de que eso será así hasta que interese otra
cosa, pues se trata de normas de aplicación de la ley, y el artículo del CP no
es una norma de "libre disposición".
En cuanto a la posibilidad de que en esa falsedad societaria quepa la modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos, no hay inconveniente
alguno en aceptarlo, antes al contrario: es la genuina prueba de que se trata
de una falsedad documental diferente, y que por eso era precisa porque el régimen general la habría dejado excluida.
La misma conclusión se puede sostener respecto de la modalidad de delito
societario de imposición de acuerdos tomados con una mayoría ficticia, cuando esa mayoría ha sido configurada falseando los datos relativos a asistentes,
sentidos de los votos, etc. Se trata de una falsedad que comete el secretario del
órgano de administración de la sociedad, pero que también es en esencia una
"falta a la verdad" en la narración que integra la correspondiente acta, y como
tal modalidad falsaria sería atípica sino existiera el artículo 292 del CP. Siendo así, resulta superfluo plantear relaciones de especialidad o de consunción,
pues se trata de un problema de tipicidad o de atipicidad.
5.3. Falsedad y delito fiscal
En la actualidad, existe cierta unanimidad en entender que los documentos
falsos con los que se construye la trama con la que se intenta engañar a la
Hacienda Pública no han de tener vida propia, sino que quedan absorbidos por
el delito fiscal correspondiente. A eso deberá añadirse que las falsedades que
los contribuyentes pueden urdir como vehículo para construir la defraudación
serán muchas veces de las que llamamos ideológicas, y por lo tanto atípicas.
Pero lo cierto es que, según se sabe por fuentes próximas a la lucha contra el
fraude fiscal, la duda sobre el carácter de falsedad ideológica atípica que puede
tener algún documento da lugar a complejos problemas y a efectos perversos,
que no debieran de suscitarse si fuera mayor el convencimiento de que las
falsedades instrumentales quedan absorbidas por el delito fiscal. Pero no es
así (o su descubrimiento es incidental y no guarda relación con el delito fiscal
posible), y lo que sucede es que el funcionario que descubre la falsedad deduce
testimonio de ese hecho dando lugar a la incoación de un procedimiento penal
que con frecuencia paraliza el procedimiento inspector, siendo esa la meta
perseguida por el falsificador-defraudador.
Ejemplo
Un documento que ejemplificaría un caso de falsedad ideológica atípica sería la factura
falsa que se usa para defraudar
en el IVA que aparece como
soportado.
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La solución a dar a esos problemas pasa ante todo, como ya hemos dicho, por
recordar la atipicidad de las falsedades ideológicas cometidas por particulares,
así como la reiterada jurisprudencia que advierte que las falsedades instrumentales para la comisión del delito fiscal quedan absorbidas por el propio fraude
tributario porque son, precisamente, su componente�necesario�de�engaño.
Por otra parte, bueno es recordar la existencia de un delito de falsedad�de�balances, lo que significa que si lo que el contribuyente presenta ante la inspección es el propio balance (cosa posible pero no necesaria) y este se corresponde
con la descripción contenida en el artículo 290 siendo así un balance falso,
tampoco necesitaría una nueva tipicidad por tener su propia respuesta penal.
La persecución autónoma de esas falsedades con las que se quiere eludir el
pago de un tributo no puede admitirse en el estado actual de la legislación, y
requeriría una tipificación expresa. Aun en ese caso, habría que advertir que el
hecho –necesariamente castigado con una pena menor que la de la infracción
penal tributaria– será absorbido en su caso por el delito fiscal que se lograra
cometer.
5.4. Falsedad, usurpación de estado civil, uso de documentos
ajenos auténticos
El artículo 401 del CP castiga al que "usurpare el estado civil de otro". Tan lacónica tipificación hace que el sentido del delito se concentre en la significación del verbo usurpar.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en estimar que usurpar no
es atribuirse una personalidad inexistente, ni tampoco usar el nombre
de otra persona, sino que requiere ocupar íntegramente el nombre y los
apellidos que pertenecen a otra persona, aunque no sea necesario nada
más, pues se trata de un ataque al bien jurídico constituido por la necesidad de poder confiar en la identidad que cada persona se atribuye.
Eso otorga a este delito el carácter de falsedad, y no de ataque contra el estado
civil (a pesar de que el tipo describa la conducta como de usurpación de ese
estado) como fuera antes del CP de 1995. Veremos si esa modificación de la
naturaleza se tiene que traducir en consecuencias para los concursos de normas o de delitos.
En nuestros tiempos, este delito, cuya incidencia estadística era muy baja tradicionalmente, está conociendo un inusitado auge. Sin entrar en las causas de
que eso suceda (que se suelen vincular con la inmigración ilegal o clandestina),
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es frecuente el uso de documentos auténticos pertenecientes a otras personas
(pasaportes, permisos de conducir, certificados de residencia, etc.), o bien la
reproducción y copia de esos mismos documentos.
Antes de seguir, conviene tener en cuenta que en buena parte de casos eso se
hace con el consentimiento del dueño, lo cual no puede ciertamente producir
justificación, pues no se trata de un bien jurídico disponible por el particular,
pero crearía grandes dificultades en orden a entender que quien usa los documentos de otro con permiso de este está "usurpando", si nos detuviéramos en
considerar que se trata de un ataque al estado civil. Sin embargo, la conclusión
habrá de ser bien diferente si se tiene en cuenta que se trata de un delito de
falsedad, en el que el perjudicado es el tráfico jurídico en la manifestación que
venga afectada, y esa lesión ideal al tráfico no se neutraliza por el consentimiento de quien haya consentido que otro utilice sus documentos de identidad o similares. Lo que tendrá que decidirse, entonces, será la responsabilidad
en que pueda haber incurrido el cedente de los documentos de identidad.
Por otra parte, no obstante lo anterior, puede parecer excesivo que, por ejemplo, el mero uso de un permiso de conducir o de un certificado de residencia
para alquilar un coche o conseguir un trabajo sean ya acciones capaces de producir en sentido penal la falsedad consistente en usurpar el estado civil, pues
tal vez podría trazarse una diferencia entre usurpar la personalidad jurídica de
otro, que no es lo mismo que hacerse pasar por otro, puesto que si así fuera
bastaría con utilizar un pase de libre entrada en cualquier lugar (tribuna de
prensa, espectáculo deportivo) para que hubiese que entender que se trataba
de una usurpación de estado civil, lo cual resultaría excesivo. Una interpretación orientada a la intervención mínima aconsejaría esa restricción consistente en limitar el tipo a aquellos casos en los que el usurpador adopta, de modo
constante o en relaciones de relevancia jurídica, el nombre y apellidos de otro.
Si se descarta, pues, la figura de usurpación (en los casos de uso consentido),
las soluciones para esos casos no son muchas. El uso de documentos falsos está
contemplado en los artículos 393, 394, 396, y 399 del CP, pero la extensión de
esas tipicidades al uso de documentos auténticos por quien no puede hacerlo
sería recurso a la analogía contra reo y, por lo tanto, prohibido. Sucede algo
similar a lo que ocurre con el concepto de llave falsa: si el Código no lo hubiera
dicho expresamente, no sería posible aplicar esa calificación a la llave auténtica
sustraída al propietario.
Cerrado ese camino, queda entonces por decidir si la solución pasa por introducir como modalidad de falsedad una fórmula análoga a la de la llave falsa,
mediante un nuevo artículo bis que cierre el capítulo de las falsedades documentales con una referencia a que sus disposiciones serán extensibles a quienes utilicen en sus relaciones con la Administración o contractuales con otras
personas documentos o certificados que no le pertenezcan, o bien o utilicen
esos documentos para exhibir una habilitación que no poseen.
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Ejemplo
Un caso de falsedad documental altamente representativo tiene que ver con el permiso
de conducir, pues según la Dirección General de Tráfico el problema del uso de documento ajeno es especialmente grave en materia de permisos de conducir, en especial por
el componente de impericia y ausencia de seguro de responsabilidad que eso lleva a su
vez incorporado. Esa amplitud del riesgo aconseja la adición de una forma cualificada al
delito de conducción sin permiso, consistente en haber accedido a una convalidación o
a un alquiler de coche, por ejemplo, usando el permiso de otro.
Resumiendo, las falsedades documentales instrumentales para la usurpación
del estado civil entran en relación de consunción. Ahora bien, dos salvedades
deben hacerse:
1) la más importante es salvar el posible concurso con un delito patrimonial,
normalmente de estafa, si con la identidad usurpada se producen defraudaciones al personaje auténtico o a terceras personas.
2) En segundo lugar, es preciso no excluir del radio de acción del derecho penal
español a los documentos de identidad o de habilitación de otros Estados.
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6. El tráfico y uso de certificados falsos
La falsificación de certificados es tratada en el Código como una conducta de
menor gravedad que la de documentos oficiales, y, en lo que aquí importa,
que la falsificación de documentos de identidad. El Anteproyecto del 2006
había tratado con el mismo castigo a ambas clases de conducta, lo que había
provocado críticas basadas en la superior importancia que en todos los órdenes
se otorga a los documentos de identidad.
Art. 399 del CP
"1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondrá al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como
al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.
3. Esta disposición es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a
otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido
en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España".
Al igual que se prevé para los documentos de identidad, faltaba la correspondiente previsión del tráfico en relación con los certificados, a la vez que la
extensión de la tutela penal a los certificados pertenecientes a otros Estados
si son usados en España. A tal fin se incorporan un segundo inciso al artículo
399-2, destinado a la punición del tráfico, y se añade un nuevo número 3, que
permite la aplicación del precepto aun cuando "el certificado aparezca como
perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya
sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer
Estado si es utilizado en España".
Se aplica, pues, el mismo criterio de desvincular las conductas de falsificación
de certificados de la ulterior utilización o tráfico con esos certificados, a la
vez que desaparece la necesidad de que la falsificación se haya realizado en
España y la nacionalidad del certificado, si puede tener usado o con él se puede
traficar en España, pues también en esta materia aparecían problemas sobre
la extensión de la jurisdicción española a las falsificaciones realizadas en el
extranjero.
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7. El uso de documentos ajenos
La utilización de documentos se ha mostrado, según las informaciones policiales, como un fenómeno delictivo ligado, en primer término, a la inmigración masiva y a la necesidad de disponer de documentos para un sinfín de
actividades, que van desde el alquiler de una vivienda o de un automóvil hasta
la firma de un contrato de trabajo, pasando por la necesidad de portar pasaportes y documentos de identidad para evitar retenciones para identificación.
Los casos más frecuentes de utilización de documentos falsos afectan a
los pasaportes, permisos de conducir, permisos de residencia, contratos
de trabajo y certificados de residencia.
Indudablemente, el catálogo puede ampliarse, acogiendo por lo tanto certificados, documentos de identidad y documentos de cualquier otra clase vinculados en su uso a una persona determinada.
Es evidente que el uso de un documento ajeno no era una forma de falsedad
documental en el derecho vigente, al margen de que pueda ser una manera de
cometer otros delitos (fraudes de cualquier clase). La extensión de la falsedad
al uso de documentos auténticos por quien no puede hacerlo sería aplicando
analogía contra reo y por, lo tanto, prohibida. Sucede algo similar a lo que
ocurre con el concepto de llave falsa: si el Código no lo hubiera dicho expresamente, no sería posible aplicar esa calificación a la llave auténtica sustraída
al propietario.
Esa creciente importancia del problema ha llevado al legislador a incorporar
un nuevo artículo 400 bis.
Art. 400 bis
"En los supuestos descritos en los artículos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Código también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello".
Se trata de una disposición realmente severa, poco compatible con los principios de fragmentariedad e intervención mínima.
Los documentos comprendidos son todos aquellos cuya falsificación por particulares está tipificada, y no solamente los documentos de identidad.
La falsedad personal se encuentra próxima a la descrita en el artículo 401: "El
que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis
meses a tres años". Pero también ha de descartarse, en principio, el concurso,
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tanto por su formal desconexión de lo documental como por el hecho de que
la orientación del delito a la usurpación del estado civil lo aleja definitivamente de unas conductas en las que no se pretende eso sino, simplemente, engañar
a otras personas sobre algún extremo que es de obligado cumplimiento para
conseguir algo sometido a alguna clase de control reglamentario o contractual.
El nuevo precepto nada dice sobre el consentimiento del titular, por lo que
ese extremo resultará indiferente, lo cual a su vez abrirá la posible imputación
de complicidad al propietario del documento, de la clase que sea, que lo cede
a otro para que lo use.
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Bibliografía
Bibliografía básica
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