El carácter oneroso de los contratos públicos (A propósito de las

MARC VILALTA REIXACH
El carácter oneroso de los contratos públicos
(A propósito de las conclusiones del Abogado General Sr.
Melchior Wathelet en el asunto C-576/10, Comisión Europea c.
Reino de los Países Bajos)
17/06/2013
Las recientemente publicadas conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet en el asunto C-576/10,
Comisión Europea c. Reino de los Países Bajos, nos sirven de justificación para referirnos, aunque sea
brevemente, al carácter oneroso de los contratos públicos. A pesar de que tanto la Directiva 2004/18/CE, de 31
de marzo [art. 1.2 a)], como nuestro TRLCSP (art. 2.1), configuran la onerosidad como uno de los elementos
definitorios de los contratos públicos, ninguno de estos dos textos normativos nos determina qué debemos
entender como tal; de ahí que hoy en día puedan planteársenos aún algunas dudas acerca de su aplicabilidad,
especialmente en lo que se refiere a los convenios de colaboración celebrados entre diferentes administraciones
públicas.
Tradicionalmente, el carácter oneroso de un contrato se ha referido a la existencia de un intercambio de
prestaciones entre las partes contratantes; contraponiéndose, de este modo, a la figura de los contratos gratuitos,
en los que uno de los contratantes se compromete a proporcionar al otro una ventaja pero sin recibir equivalente
alguno, es decir, con ausencia de contraprestación.
En el ámbito comunitario, a pesar de que son pocas las ocasiones en las que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en adelante TJUE) se ha pronunciado sobre estas cuestiones, podemos afirmar que esta configuración
amplia de lo que deba entenderse por onerosidad de las relaciones contractuales es también la que parece haber
asumido el TJUE. Por ejemplo, en la Sentencia de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, Ordine Degli Architetti y
otros, se afirma que el carácter oneroso de un contrato se refiere a la prestación que se ofrece al contratista por la
realización del objeto del contrato (F.J. 77) o, en términos parecidos, en la Sentencia de 25 de marzo de 2010,
asunto C-451/08, Helmut Müller GmbH, el TJUE considera que, para que pueda hablarse de la existencia de un
contrato público de obras, es necesario que el poder adjudicador reciba una prestación a cambio de una
contraprestación (F.J. 45); si bien, en este punto, se añade una matización importante, puesto que el Tribunal de
Justicia exige que la prestación debe conllevar, además, un beneficio económico directo para el poder
adjudicador (F.J. 49).
De este modo, como señala el Abogado General Sr. Melchior Wathelet, la existencia de una contraprestación y el
hecho de que ésta conlleve un beneficio económico directo para el poder adjudicador se configuran como los
elementos esenciales para determinar la onerosidad de un contrato público, de ahí que dedique buena parte de
sus Conclusiones en el asunto C-576/10 a analizar su concurrencia en un supuesto concreto de contrato de
concesión de obras públicas.
No obstante, como decíamos anteriormente y sin entrar en el fondo de dicho asunto, el carácter amplio con que el
TJUE ha interpretado el requisito de la onerosidad de los contratos públicos y el hecho de que, como ha
destacado en algunas ocasiones nuestra Jurisprudencia, la colaboración administrativa no excluye, por sí misma,
la posible compensación por los gastos ocasionados por ésta ' Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003 (Ponente: Sr. Jaime Rouanet Moscardó,
núm. rec. 8493/1998) o también la Sentencia de la misma Sala de 8 de octubre de 2010 (Ponente: Sr. Ángel
Avilés Aguallo, núm. rec. 4092/2009) ' lleva a que podamos plantearnos la siguiente pregunta: ¿pueden los
convenios entre administraciones públicas configurarse como negocios jurídicos onerosos?
La respuesta a esta pregunta, a nuestro entender, no es baladí porque si llegamos a la conclusión de que, como
algunas veces se ha afirmado, los convenios de colaboración son esencialmente relaciones de carácter gratuito,
entonces, y de forma automática, dichos negocios jurídicos quedarían excluidos del ámbito de aplicación del
TRLCSP ' que solamente regula los contratos onerosos, cualesquiera que sea su naturaleza, celebrados por los
entes, organismos y entidades que integran el Sector Público (art. 2.1 TRLCSP) '. En cambio, si no fuera así y,
efectivamente, los convenios entre administraciones públicas pudieran calificarse como contratos onerosos,
entonces, su posible exclusión del TRLCSP dependería de su concreta naturaleza jurídica [art. 4.1 c) TRLCSP].
En nuestra opinión, la respuesta a dicha pregunta debe ser afirmativa. Excluyendo de nuestra consideración
todos aquellos convenios y protocolos que no dan lugar en realidad al establecimiento de una relación obligatoria
entre nuestras administraciones o que se refieren solamente al modo de ejercer la competencias propias,
podemos afirmar que muchos de los convenios de colaboración celebrados entre nuestras administraciones
públicas pueden dar lugar al establecimiento de una relación jurídica de carácter bilateral, que supone el
nacimiento de derechos y obligaciones mutuas, de carácter patrimonial, para cada una de las entidades públicas
intervinientes.
Un buen ejemplo podrían ser los convenios de encomienda de gestión entre administraciones públicas
diferenciadas previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en los que, mientras que al
encomendado se le atribuye el deber de cumplir con el encargo asignado y la transferencia de resultados, al
encomendante se le impone normalmente la obligación de retribuir los gastos ocasionados con la encomienda,
así como el dictado de los actos o resoluciones jurídicas necesarias para que ésta pudiera llegar a completarse.
Como puede verse, atendiendo al hecho de que cada una de las partes de dicha relación asumiría un sacrificio
patrimonial propio, que se justificaría en atención a la contraprestación que reciben de la otra parte, podríamos
llegar a la conclusión de considerar realmente dichos convenios como un instrumento de carácter oneroso.
En este punto, conviene tener también presente una matización importante y es que el carácter oneroso que se
exige a la institución contractual no debe confundirse, en ningún caso, con la existencia de finalidad de lucro por
alguna de las partes contratantes. Así lo ha puesto de relieve el propio TJUE quien, por ejemplo, en la Sentencia
de 23 de diciembre de 2009, asunto C-305/2008, Consorcio Nazionale Interuniversitario per le Scienze, afirma
expresamente que bajo el concepto de operador económico utilizado por las Directivas pueden incluirse
organismos cuya finalidad principal no sea la obtención de lucro, como pueden ser las universidades o centros de
investigación, cuya finalidad principal no es actuar en el mercado (F.J. 30). Y en el mismo sentido se expresa
nuestro TRLCSP cuando aquello que exige para someter un determinado negocio jurídico a la legislación
contractual es simplemente que éste pueda calificarse como oneroso ' es decir, con la existencia de una
contraprestación ' pero sin que se requiera que las partes que lo celebren lo hagan también con el ánimo subjetivo
de conseguir un enriquecimiento económico o incremento patrimonial (art. 2.1 TRLCSP).
En efecto, la noción amplia de contrato público que maneja el TRLCSP no implica necesariamente la existencia
de una finalidad de lucro por las partes contratantes, sino solamente su carácter oneroso. Prueba de ello es que
se admite con total normalidad que puedan ser contratistas de la Administración Pública no sólo los empresarios
mercantiles, sino también entidades que carezcan de finalidad de lucro como las organizaciones no
gubernamentales, las fundaciones o las propias administraciones públicas (art. 54.1 TRLCSP).
Pero es que, además, la onerosidad del contrato no exigiría ni tan siquiera la existencia de una contraprestación
monetaria, sino que ésta podría ir ligada a cualquier ventaja o contraprestación a favor del contratista, identificada
con todo tipo de obligación asumida por el poder adjudicador como contrapartida por la realización de una
determinada prestación. Como apuntábamos anteriormente y como nos recuerda el Abogado General Sr.
Melchior Wathelet, la citada STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller GbmH, subraya
que el concepto de contrato público requiere únicamente que su ejecución conlleve un beneficio económico
directo para el poder adjudicador, pero sin que sea necesario acreditar también la existencia de una ventaja
económica para el contratista (F.J. 48-53).
En definitiva, dichas reflexiones nos sirven, una vez más, para poner de relieve la amplitud con la que el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y nuestro TRLCSP se refieren a los contratos públicos y las dificultades que ello
puede plantear a la hora de analizar los convenios de colaboración entre administraciones públicas desde un
punto de vista contractual. Y es que los razonamientos anteriores vendrían a ahondar un poco más en la posible
consideración de muchos de los convenios de colaboración como un verdadero contrato público a los efectos del
TRLCSP. Obviamente, dicha calificación contractual dependería también de la concurrencia de otros elementos
subjetivos y objetivos, pero en todo caso no podría negarse a priori en atención a su carácter oneroso.
Ahora bien, como hemos señalado en otras ocasiones ' Véase, por ejemplo, VILALTA REIXACH, Marc: La
encomienda de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación Pública, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi,
Navarra 2012 ' las reflexiones anteriores no implican necesariamente que la ausencia de finalidad de lucro y la
consecución de objetivos de interés general que persiguen los mecanismos convencionales entre
administraciones públicas no deban de tener ninguna trascendencia jurídica relevante, antes al contrario puesto
que son precisamente los argumentos ligados al hecho de que los convenios de colaboración persiguen objetivos
ajenos al mercado y al enriquecimiento patrimonial de las partes los que nos pueden llevar a cuestionar el
tratamiento al que actualmente el TRLCSP somete dicha institución.