Resumen. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN DIRECTA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA HOY. ÍNDICE I.- DERECHO ROMANO. 1.-LA REPRESENTACIÓN DIRECTA. A) Ius civile B) Ius honorarium C) Ius novum.D) Casos en la época clásica en que por el consentimiento del titular cualquiera podía ser facultado para, actuando en su propio nombre realizar actos jurídicos con eficacia. 2.-FUNDAMENTO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE INSTITORES Y PROCURATORES. A) Apoderamiento del institor y del exercitor: B) Apoderamiento del procurator C) Autorización II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO EN EL DERECHO MODERNO EN EUROPA1. A) En el Derecho intermedio a partir del siglo XIV B) En el siglo XVII con la Escuela del Derecho Natural C) Siglo XIX y la Pandectística alemana D) Orientación actual del Derecho continental E) Representación en el sistema del Common Law F) Conclusión INTRODUCCIÓN Aunque la doctrina de la representación en sentido moderno no surge hasta mediados del siglo XIX con la Pandectística alemana, puede ser interesante ver la experiencia romana en materia de representación voluntaria y su evolución ulterior. Ante todo hay que partir de que el modo de trabajar de los juristas romanos se caracterizaba por ser casuístico y por la ausencia de teorías generales. No existió en Roma en ningún momento una teoría general de la repraesentatio, ni en principio se admitió la representación directa. 1 Según la doctrina moderna de los sistemas del Civil Law la representación puede ser legal o voluntaria. Es voluntaria cuando uno por su propia voluntad encarga a otro la gestión de uno o varios negocios. También se distingue entre representación directa, cuando el negocio es realizado por el representante por cuenta y en nombre del representado, produciéndose los efectos directamente para el representado, y representación indirecta, cuando el representante actúa por cuenta del representado pero en nombre propio; en tal caso, los efectos se producen solo para el representante y será necesario que, mediante un acto ulterior, este traslade los efectos al representado. Esta doctrina moderna no se ajusta exactamente a las fuentes romanas, ¿cómo era en Roma la representación voluntaria y cómo ha evolucionado hasta hoy? 1 I.- DERECHO ROMANO. 1.-LA REPRESENTACIÓN DIRECTA. Es conocida la general afirmación de que el Derecho romano no admitía, al menos en principio, la representación directa. Pero a pesar de ello, se pudo llegar en la práctica, si no al resultado de un reconocimiento definitivo, si a resultados próximos a la representación directa. Nos puede ayudar a entender esta paradoja no solo el conservadurismo romano, sino sobre todo la división en estratos propia del Derecho romano: En el Derecho de la época clásica conviven y se yuxtaponen tres estratos de normas que han surgido sucesivamente, el antiguo ius civile que comienza a formarse desde la primera época del Derecho romano, el ius honorarium más moderno y flexible, que se forma en la época de Derecho preclásico y clásico, y a partir de la época del Principado se incorpora el estrato del ius novum o Derecho imperial. A).-Ius civile.- Según la vieja máxima del ius civile, per liberam personam nemo adquiri potest (Inst. Gayo 2,952), nada se podía adquirir a través de una persona libre. Aunque con la expansión romana pronto los pretores introdujeron excepciones a la regla y luego se siguió incrementando su número, esta regla nunca fue formalmente derogada y nunca se llegó a reconocer de manera oficial la representación directa. Según el viejo ius civile se podía adquirir solo a través de personas sometidas, hijos y esclavos, salvo escasas excepciones como la del procurator y quizá también tutores3. Excepción a la antigua a la regla era la del procurator omnium bonorum, figura que había nacido desde antiguo en el ámbito del ius civile. Este procurator podía ‘adquirir’ la posesión y la propiedad directamente para su principal siempre que contara con ‘mandato’ para comprar y se le entregara la cosa ‘en nombre del principal’ (que quizá pueda entenderse en un sentido menos formalista como ‘para 2 Además de este pasaje de las Instituciones de Gayo 2,92, otros textos recogen la existencia de una regla prohibitoria del ius civile, así D. 44.7.11 (Paulus libro 12 ad Sabinum) Quaecumque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt: et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus; Quintus Mucius Scaev. (l. sing. or.) D.50,17,73,4: Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest. 3 KUNKEL, W.-JÖRS, P., Derecho Privado romano, trad. Prieto Castro, Barcel-Madrid 1965, 144, RABEL,, E., Die Stellvertretung in den hellenistischen Rechten und in Rom, en Gesammelte Aufsätze IV, 1905-1949, Tübingen 1971, pp. 491 ss. 2 el principal’). Esta construcción se mantiene en época imperial como revela el texto de Neracio D.41,1,13 pr.4 que habla de los efectos reales directos de la adquisición a través del procurador (y del tutor del pupilo en D.41,1,13,1). También podía ‘transmitir la propiedad’, lo confirma el texto de las Instituciones de Gayo 2,645 que nos habla de la potestas alienandi del procurador y del curato . El procurador podía vender y entregar con autorización del principal, vinculando al principal6. Mientras que la adquisición a través hijos y esclavos encaja mejor en la teoría del órgano, que en la teoría de la representación, porque hijos y esclavos estaban sometidos a potestad y actuaban como un órgano del pater o dominus, al modo de los órganos de una sociedad anónima moderna, la adquisición a través de hombres libres, como el caso de los procuradores, encaja mejor, en cambio, en la teoría de la representación. Por otro lado, hay que tener en cuenta que en un primer momento ni siquiera los sometidos podían ‘obligar’ al pater o dominus, pues este no respondía por las deudas contraídas por hijos o esclavos, por ello, tuvo que intervenir el pretor para hacer responder al principal por los actos realizado por sus dependientes. B) Ius honorarium.- El primer paso para corregir esta situación vino, así pues, de la mano del ius honorarium, mediante las acciones adiecticiae qualitatis. El ius honorarium, el nuevo estrato jurídico que surgió con la expansión territorial romana, introdujo excepciones a la antigua regla prohibitoria. Dos de estas acciones adiecticiae fueron propias del ámbito del comercio terrestre y marítimo en la época republicana que siguió a la expansión territorial romana, la actio institoria y la exercitoria7. Estas acciones se concedieron a favor de los terceros que contrataban con los dependientes, ya fueran estos hijos, esclavos o ‘libres’, para hacer responder a su principal de los negocios realizados por ellos. 4 NERACIO D.41,1,13 (Neratius libro sexto regularum) pr.: Si procurator rem mihi emerit ex mandato meo eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est proprietas adquiritur etiam ignoranti. 1. Et tutor pupilli pupillae similiter ut procurator emendo nomine pupilli pupillae proprietatem illis adquirit etiam ignorantibus. 5 GAYO Inst. 2,64: Ex diverso agnatus furiosi curator rem furiosi alienare potest ex lege XII tabularum; item procurator—|—est; item creditor pignus ex pactione, quamvis eius ea res non sit. sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod voluntate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur. 6 El requisito que muestran las fuentes era actuar por mandato del principal, así MODESTINO D.3,3,63 (Modestinus libro sexto differentiarum): Procurator totorum bonorum, cui res administrandae mandatae sunt, res domini neque mobiles vel immobiles neque servos sine speciali domini mandatu alienare potest, nisi fructus aut alias res, quae facile corrumpi possunt 7 Ulp. (28 ad ed.) D.14,1,1 pr. y D.14,3,1. 3 Como ha observado KUNKEL, es dudoso que la actio institoria y exercitoria estuvieran en algún tiempo limitadas a los hijos de familia y esclavos; las necesidades del comercio a las cuales ambas actiones debían su existencia eran independientes por completo del nexo de potestad8 . Requisitos de la actio institoria y exercitoria: - el único requisito era que el negocio realizado lo hubiera sido ‘dentro del círculo de actividades encomendadas’ al institor o al exercitor. Era completamente indiferente que el tercero contratante tuviera conocimiento, al tiempo de celebrar el negocio, de que el dependiente obraba como tal por el principal (esto es, no se requería la contemplatio dominii). Efectos de estas acciones: - el negocio realizado por el institor o el exercitor (libre, hijo o esclavo) dentro del ámbito encomendado producía efectos ‘directos desfavorables para el principal’ (esto implicaba que, si el institor era un hombre libre, el tercero podía dirigirse indistintamente contra uno u otro). Pero esta era una representación imperfecta: pues el principal no tenía acción contra el tercero como consecuencia de tales negocios, sino solo contra su dependiente si este era libre. Sin embargo, con el tiempo, a finales de la época clásica, en caso necesario de que el principal no tuviera otro remedio, se concedió causa cognita una acción quizá útil también a favor del principal, esto es, se permitía al principal ir directamente contra el tercero, como refieren Marcelo, en un texto recogido por Ulpiano, y Gayo ( en D. 14,3,1 y 2). C) Ius novum.- A finales de la época clásica, se amplió por vía de la cognitio extra ordinem la responsabilidad del principal frente a terceros a casos ‘semejantes’ a los protegidos por la institoria y la exercitoria en los que la persona ‘libre’ no estaba encargada de una actividad comercial marítima o terrestre. - Aunque en tales casos en un principio no se podía conceder directamente al tercero la institoria o exercitoria ‘contra’ el principal, al asimilarse a finales de época clásica a estos casos por la jurisprudencia y el derecho imperial, estas acciones se extendieron en vía útil a favor del tercero-acreedor, ya fuera encargado de un negocio un procurator, o lo fuera un liberto o un amigo (ej. Pap. D.3,5,30pr.: liberto vel amico mandavit pecuniam accipere mutuam… actio dabitur 8 KUNKEL, cit., 381 nt.2 4 … ad exemplum institoriae actionis). Es decir, que el del procurador era solo un caso más de los que fueron objeto de extensión de la actio institoria /exercitoria por la vía del nuevo procedimiento extraordinario. Así, entre otros, en casos concretos de negocios concluidos por procuratores, que estaban más alejados de la praepositio institoria, se admitió con Papiniano (Ulp. D.19,1,13,25), en época clásica avanzada, la concesión causa cognita, esto es, después de examinado el caso, de una actio ad exemplum institoriae, llamada en el derecho postclásico actio quasi institoria, que el tercero podía ejercitar tanto contra el mandatario-prepuesto como contra el mandante-preponente (principal o dominus negotii) y parece que no era requisito que actuara en el ‘nombre’ del principal. Esta era una acción útil de origen cognitorio según ha sostenido Valiño9, a mi modo de ver con razón. - A finales de la época clásica, se admiten estos efectos directos también probablemente ‘a través de acciones útiles’ ‘a favor’ del principal causa cognita10, como se pone de manifiesto en Paulo D.46,5,511, donde se admiten estos efectos directos a favor el principal causa cognita (posiblemente con una actio utilis que ha caído en el texto) en el caso de las estipulaciones pretorias prestadas por el procurator. D) Por último, hay que tener en cuenta que las fuentes romanas registran con amplitud casos en la época clásica en que el representante actuaba en nombre propio y que por ello nosotros llamaríamos hoy de representación indirecta, en los que también por el consentimiento del titular cualquiera, también el procurator, podía ser facultado para, actuando en su propio nombre, enajenar, cobrar créditos, conceder moratorias para el pago y adquirir la posesión o la propiedad. En estos textos se indica que un no dueño gestiona el asunto como propio con la voluntad del dueño y no se utiliza el término de procurator (por ej. 9 VALIÑO, E, Actiones utiles, Eunsa, Pamplona, 1974, 119 ss. Sobre la actio ad exemplum institoriae, ver también D.14,3,19 pr. y otros citados por VALIÑO y, más recientemente, MICELI, M, Studi sulla rapresentanza nell diritto romano, vol. I, Milano 2008, passim. 10 Ulp.-Pap.D.19,1,13,25, no confundir este caso donde no hay una efectiva praepositio institoria, aunque se acerque, con los casos de institor que se contienen en Ulp.Marcelo y Gayo, Ulp. D.14,3,1 in fine….Marcellus autem ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo contraxerint., y 2 Gaius libro 9 ed prov. eo nomie, quo institor contraxit, si modo aliter rem suam servare non potest 11 Paul. l. 75 ad ed. D.46,5,5 In omnibus praetoriis stipulationibus hoc servandum est, ut, si procurator meus stipuletur, mihi causa cognita ex ea stipulatione actio competat. Idem est et cum institor in ea causa esse coepit, ut inter posita persona Rius Dominus mercis rem amissurus sit, veluti bonis eius venditis: succurrere enim domino praetor debet 5 Gayo D.41,1,9,412, en este texto no se usa el término procurator, y es dudoso que las fuentes usen el término procurador para designar también al autorizado a actuar en su propio nombre y no solo al apoderado del principal.) Hay algún texto, como Scaev. 1 respons. D.17,1,60,413, del que se desprende a contrario sensu que de lo actuado por un representante (sobrino del mandante) nombrado administrador, que actúa en nombre propio, se pueden derivar obligaciones a cargo del mandanteprincipal (y a favor del tercero), siempre que las cosas se hicieran lealmente por el mandatario y dentro de la administración encomendada. Se admiten, así pues, los efectos obligatorios directos para el principal y lo esencial para que se produzcan estos efectos de auténtica representación no es el actuar en nombre ajeno o en nombre propio, sino la existencia de ‘autorización’ del principal. Aunque aquí nosotros diríamos que hay representación indirecta, porque el representante actúa en nombre propio, sin embargo se vincula al principal ‘directamente’, o, para ser más exactos, se vinculan frente al tercero indistintamente tanto el representante como el principal, pero hay verdadera representación. Lo que ocurre es que se asemeja más a la construcción actual de la agency del derecho inglés14. Llegados al final de esta evolución en época clásica no parece decisiva la actuación en nombre ajeno o en nombre propio, ni la contemplatio domini, en el Derecho romano para que los efectos se produzcan directamente en el representado. No es esencial la distinción entre representación directa e indirecta en el Derecho romano y tienden a aproximarse. Además, hay otra diferenciación en relación con la moderna representación directa en los sistemas continentales del Civil Law, y es que el tercero como consecuencia de negocio realizado por otro puede ejercitar indistintamente la acción contra el representante o contra el principal representado (y no necesariamente solo contra el representado). 12 Según este pasaje el principal puede ser demandado por las deudas contraidas por su administrador si las cosas se hicieron lealmente. En cambio por los actos realizados fuera de la administración encomendada el principal no puede ser demandado, ni sus cosas pueden quedar pignoradas. 13 Interesa destacar aquí una pequeña parte de D.17,1,60,4 (Scaevola l.1 responsorum): Lucius Titius fratris filio commisit rerum suarum administrationem ita: ‘Seio filio salutem…… rerum mearum omnium procuratorem te facio, ut de iis constitutas ut voles, sive vendere voles…sive emere sive aliud quidvis facere, tamquam dominus rerum mearum…’…. Item quaero, an, cum Seius magistratu functus debitor exstitisset, Lucius Titius eo nomine conveniri possit vel res eius obligatae essent propter verba epistulae supra scripta. Respondi neque conveniri posse neque res obligatas esse. … esto es se pregunta al jurista también si Luicio Ticio puede serdemandado por por las deudas que resultaran de la gestión de Seyo como magistrado…….a contrario sensu hay que entender que solo podría ser demanadado el principal si el negocio realizado por su administrador entraba dentro de la gestión que se le encomendó . 14 V. FERNÁNDEZ GREGORACI,B., ‘Representación directa e indirecta: definición y efectos conforme al DCFR y a los PECL’, en InDret 2008, Barcelona, 15 ss. 6 2.-FUNDAMENTO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE INSTITORES Y PROCURATORES. A) Apoderamiento del institor y del exercitor: el poder de representación del institor tenía su fundamento en el acto de nombramiento (praepositio) que no se basaba en el ‘nexo de potestad’ (y, por ello, no está nada claro, por ser más que dudoso, que la concesión de estas acciones en el caso de praepositio de personas ‘libres’ fuera producto de una mera extensión, como muchas veces se ha afirmado). Los límites del poder conferido al institor eran los derivados de la gestión encomendada, que eran los límites objetivos del officium al que había sido prepuesto. El principal respondía frente a los terceros por lo actuado por estos encargados en el ámbito de la gestión encomendada. Como en el caso concreto podían haberse establecido específicamente límites al poder del institor, con el fin de proteger a los terceros de buena fe, si la praepositio era otorgada por escrito, debía darse publicidad a la praepositio, a sus límites o a la revocación, realizada por el principal, para determinar la responsabilidad que le era exigible al principal, pues en caso contrario, de no haber publicidad, el principal no podía alegar la existencia de límites impuestos a la gestión del institor, salvo los límites inherentes a aquellas gestiones que estaban fuera del officium. El fundamento, así pues, de los poderes de representación del institor era la ‘praepositio’ a un determinado officium, pues el nombramiento marcaba los límites del apoderamiento, ya que su poder se basa solo en el ‘encargo conferido por el principal dentro de un círculo de negocios’. Según dice Ulpiano D.14,3,5,11: … no todo lo que se hace con el factor obliga al que lo nombró, sino solo si se contrató respecto a aquello de lo que el factor había sido encargado…. Además, si se ponen ulteriores límites o prohibiciones, estas deben hacerse públicas por el principal, para que llegue a conocimiento de los terceros. Así por ej. de Ulpiano D. 14,3,11,2 se puede concluir que ‘si una vez nombrado el institor, el principal no quiere que se contrate con él, debe prohibirlo públicamente (con publicidad), pues si no lo hizo, se obligará por el mismo nombramiento que hizo15’. 15 D.14,3,5,11(Ulpianus libro 28 ad edictum): Non tamen omne, quod cum institore geritur, obligat eum qui praeposuit, sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit, contractum est, id est dumtaxat ad id quod eum praeposuit. (Pero no todo lo que se hace con el factor obliga al que lo nombró, sino solo si se contrató respecto a aquello de lo que el factor había sido encargado ). Y el siguiente pasaje Ulpiano sigue 7 B) Apoderamiento del procurator: El fundamento de los poderes del procurator, si nos fijamos en Modestino D.3,3,6316, no es la praepositio sino el ‘mandato especial’ del principal; su poder de representación no se fundamenta tan solo en el nombramiento o la praepositio del principal, mediante un mandato general, pues para actos de mayor trascendencia necesita además un ‘mandato especial’. El procurator omnium bonorum se vinculaba al principal desde una época clásica temprana mediante una relación jurídica contractual de mandato, y su posición social difería de la del institor, pero para disponer más allá de la enajenación de frutos y cosas fácilmente deteriorables necesitaba mandato especial del principal. Este procurador desde época antigua podía adquirir y transmitir la posesión y la propiedad directamente para su principal siempre que contara con mandato para ello. Lo mismo hay que decir para la época imperial (Neracio D.41,1,13 pr., supra cit., para los efectos jurídico-reales de la adquisición y Gayo 2,64 que nos habla de la potestas alienandi del procurator). ¿Pero que pasaba con los efectos obligatorios de la compraventa?, el tercero podía, con la acción que nacía de la compra, ir contra el procurator ¿pero podía ir contra el principal?. Todo parece indicar que desde luego a partir de Papiniano en la época del principado avanzado esta posibilidad existió con la actio ad exemplum institoriae (D. 19,1,13,25)17. De manera que, en casos concretos de negocios concluidos por procuratores, que estaban más alejados de la praepositio institoria, se admitió con Papiniano, en época clásica avanzada, la concesión de una actio ad exemplum institoriae, llamada en el derecho postclásico actio quasi institoria, que el tercero podía ejercitar tanto contra el mandatario-prepuesto como contra el mandanteexplicando… eod. D.14,3,11,2 y 3 ….que si alguien no quiere que se contrate con él debe prohibirlo públicamente, pues si no lo hace, se obligará por el mismo nombramiento que hizo …. Prohibirlo públicamente lo entendemos en el sentido de hacerlo en carteles donde con facilidad puedan leerse bien, como los que se colocan delante de la tienda o del lugar donde se ejerce el negocio y no en un lugar escondido, sino en uno visible ….. 16 V. supra nt. 5 17 Ulpiano-Papiniano D. 19,1,13,25 (Ulp. 32 ad ed.): Si procurator vendiderit et caverit emptori, quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat. Et Papinianus libro tertio responsorum putat cum domino ex empto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionis, si modo rem vendendam mandavit: ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actionem domino competere. (Si hubiese vendido un procurador y dado garantía al comprador, se pregunta la acción que debe darse al principal o contra el principal. Papiniano libro 3 responsorum opina que contra el principal puede demandarse por la compra con una acción útil a ejemplo de la actio institoria, con tal que haya encargado la venta de la cosa; [luego también habrá de decirse en sentido contrario que compete al principal la acción útil por la compra] 8 preponente (principal o dominus negotii). Una acción útil de origen cognitorio según Valiño. En el pasaje mencionado se mencionan como requisitos de esos efectos obligatorios directos contra el principal, el que éste hubiera dado mandato de venta, además la referencia al caverit del procurador en el momento de vender, que aunque es discutido, puede estar indicando que el procurador al prestar garantía ponía con ello de manifiesto que la venta se hacia para el principal. Pero en todo caso esto no es vender en nombre ajeno, más bien el procurador vendía en su propio nombre. Cuando la situación del institor se extiende ad exemplum al procurator, y en consecuencia más allá del ámbito de la actividad comercial, hay que averiguar si el poder de representación del procurator tiene su fundamento en la praepositio del principal con los límites del officium, o si el fundamento de los poderes de representación de aquél es otro. Los límites al poder del procurador vienen determinados no por la praepositio estricta a un officium, como en el caso del institor, sino por el ‘mandato especial’ del principal. Como ha observado Valiño la actio ad exemplum institoriae no se restringe a los casos de praepositio estricta, como pretende parte de la doctrina, lo que sí parece esencial a la praepositio estricta es la apariencia, pero ésta exige un local o al menos una nave, y la falta de un local o de una nave solo es imaginable como mandatum, si se puede probar que este existió, o como iussum, si fue notificado a los terceros18. C) Autorización: Vemos, por otro lado, en las fuentes jurídicas de la época clásica tardía que, junto a supuestos en los que el poder del procurator se basa en el mandato especial del principal para que el acto tenga efectos obligatorios directos contra el principal o dominus negotii (Ulp.-Pap. D.19,1,13,25), en otros supuestos, ‘cualquiera’, y no solo el procurator, puede, por autorización del dueño, enajenar actuando ‘en su propio nombre’ (Gayo D.41,1,9,4). Se trata de casos que nosotros llamaríamos de representación indirecta. Como antes hemos puesto de relieve a propósito de D.17,1,60,4 actuando el representante en nombre propio puede actuar con efectos reales y obligatorios directos pata el principal y no solo para sí mismo. Esto sería una auténtica representación, más próxima a la construcción propia del sistema del Common Law. En cambio, en el sistema continental del Civil Law en la representación indirecta se producen efectos solo 18 VALIÑO, op. cit. 149. 9 para el representante, el cual actúa en su propio nombre. Claro que como se sabe también en los ordenamientos del Civil Law se regulan excepciones a esta regla de la representación indirecta, como la de nuestro Código Civil español en su artículo 1.717 in fine al recoger como excepción a la regla, y por lo tanto en el que se vincula directamente al mandante, el caso de que se trate ‘de cosas propias del mandante’19 II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO EN EL DERECHO MODERNO EN EUROPA20. A) EN EL DERECHO INTERMEDIO A PARTIR DEL SIGLO XIV se unifican las figuras del institor y el procurator que antes se hallaban separadas. El institor o factor comercial deriva ahora sus facultades de representación del contrato de mandato (lo que antes veíamos en el procurador), cuyos límites generales venían marcados por el officium encomendado (lo que antes veíamos en el institor). Incluso cuando no hubiera mandato se le consideraba apoderado para actuar conforme a su oficio. Se exige además la contemplatio domini para que opere la representación directa. Por excepción se dispone que el principal quedará vinculado por la actuación del factor, aunque este no expresara al contratar con el tercero que su actuación guardaba relación con el desempeño del oficio, si realmente actúa “sobre cosa perteneciente a él”. B) EN EL SIGLO XVII con la Escuela del Derecho Natural Hugo Grocio viene a fundamentar la representación ‘directa’ en el contrato de mandato. Esta fundamentación pasará luego al Código civil prusiano, al Código civil francés y el austríaco, en los que la representación era concebida como un aspecto del negocio de mandato y el poder del representante como una mera derivación de aquél. En estos primeros códigos, se utilizan los términos ‘mandato’ y ‘poder’, pero en ellos, 19 FERNÁNDEZ GREGORACI, B., Representación directa e indirecta:… cit., 11 ss; Sobre la evolución de esta regla en el Derecho español ver también GONDRA, J.M, La contribución del Derecho mercantil a la dogmática general de la representación, publicado por en el Anuario de Facultad de la UAM nº 8, 2004, 201. 20 El estudio de la evolución ulterior de la institución a partir del siglo XIV ha sido emprendida por autores de otras disciplinas jurídicas, que han escrito artículos de gran interés en los que me baso para examinar la evolución ulterior de esta institución; en particular merecen ser destacados los estudios de GONDRA, J.M., L La contribición…cit., 195 ss; DIEZ PICAZO, L., En torno al concepto jurídico de “representación”, en Anuario de Facultad de la UAM nº 8, 2004,311 y de FERNÁNDEZ GREGORACI, B., Representación directa e indirecta:…cit., 1ss; HALPÉRIN, J.L., Mandato e rapresentanza dalle figure romane alle problematiche moderne dell’età della codificacione, en Agire per altri 3, Società Italiana di Storia del Diritto, Jovene Napoli 2010, 637. 10 hay confusión entre ‘mandato’ y ‘poder’, no se distingue entre relación interna y relación externa, todavía no se recoge en ellos la moderna doctrina de la representación. El punto de vista, según el cual la representación directa se contenía en el contrato de mandato se mantuvo en la generalidad de la doctrina europea hasta mitad del siglo XIX. C) A PARTIR DE MITAD DEL XIX la PANDECTÍSTICA ALEMANA sienta las bases de la doctrina moderna de la representación, partiendo de la distinción entre mandato y poder. Esta institución se apoya sobre dos pilares: 1) la legitimación del representante fundamentada, en la representación voluntaria, en un poder otorgado voluntariamente por el representado 2) la declaración de la voluntad representativa del representante mediante la expedición del nombre del representado. Fue PAUL LABAND, siguiendo la idea del IHERING, el primero que distinguió entre una dimensión interna y una dimensión externa del negocio de mandato y entre dos relaciones jurídicas, interna y externa, plenamente diferenciadas. Para la primera reserva la voz ‘mandato’, para la segunda ‘poder’ o ‘autorización’. Considerándolas como dos negocios jurídicos plenamente diferenciados. Para la PANDECTÍSTICA alemana la única y verdadera representación es la representación directa, aquélla en la que el representante, legitimado para ello en virtud de un ‘poder’, actúa en nombre y por cuenta del representado, produciéndose los efectos directamente en el patrimonio del representado. Para LABAND como para el resto de la PANDECTÍSTICA, además del poder en el representante, también la declaración del nombre del representado (contemplatio domini) era un presupuesto inexcusable para que los efectos del negocio se proyectaran directamente en la esfera patrimonial del representado. Este era el requisito ‘formal’ de la representación directa. Es más la llamada representación indirecta no merecía a su juicio ser considerada verdadera representación. La doctrina posterior a LABAND exageró, sin embargo, la separación entre las relaciones externa e interna, entre poder y mandato, y la necesidad de mencionar el nombre del representado, y ello ha conducido a una excesiva rigidez formal. D) Por ello, EL DERECHO CONTINENTAL SE ORIENTA AHORA hacia una DIRECCIÓN DE MAYOR REALISMO, lo que apunta signos de revisión de los rígidos axiomas sobre los que se ha basado la teoría de la representación 21. 21 Así DIEZ PICAZO, En torno al concepto…cit.., y como ha resaltado GONDRA, La contribución ...cit., 205 ss, se ve una “tendencia en los Derechos continentales, tratados europeos y en los Principios de Derecho contractual Europeo, a aproximar la representación indirecta a la representación directa, … o se evita la inmerecida protección de los terceros a la que llevaría la abstracción del apoderamiento, al 11 E) El sistema del Common Law siempre se caracterizó por su mayor flexibilidad para poder ajustarse a la realidad de los hechos y admitir efectos directos en casos en los que la realidad así lo exige. Por ejemplo, en el DERECHO INGLÉS, la agency comprende la gestión de negocios ajenos ya sea como apoderado, en nombre ajeno, ya sea en nombre propio como mandatario, y en este caso, ya sea una closed agency, ya sea una undisclosed agency (que mantiene oculto al principa). Siempre que el agent esté legitimado al acto, mediante la authority, se admiten los ‘efectos directos’ para el principal tanto a su favor como en su contra (desde que se le conozca en la undisclosed agency evidentemente); por otra parte, se reconoce al tercero un derecho de elección entre el agent y el principal como contraparte en el contrato, y se da al principal un derecho de intervenir y exigir el cumplimiento del contrato contra el tercero, con ciertas limitaciones y con sujeción a las excepciones que el tercero podría haber opuesto al agent. F) Para concluir, los romanos no elaboraron una teoría general de la representación, pero sí podemos observar en el Derecho romano la tendencia a admitir situaciones cercanas a la representación directa. Por obra del ius honorarium, de la jurisprudencia y luego del derecho imperial se fueron introduciendo excepciones a la antigua regla de ius civile, admitiéndose cada vez más casos de representación directa. Eso sí, en un sentido distinto del que ésta tiene hoy en el continente europeo, porque del acto representativo se derivaban efectos obligatorios tanto para el representado como para el representante, y no solo para aquél. En Derecho clásico se requería siempre: en el caso del institor, el nombramiento a un oficio y en el caso del procurator, el mandato o la autorización, para vincular directamente al principal cuando se gestionaba un negocio por cuenta de este. Parece que no importaba, a los efectos de la vinculación directa del principal, el que el representante actuara en nombre propio o en nombre ajeno (contemplatio domini), al menos en época clásica avanzada. Lo decisivo era que hubiese autorización. Si no la había, era necesaria la ratificación del principal. En el caso del procurator a partir de Papiniano los efectos obligatorios directos se independizar totalmente el poder del mandato, esto es, del negocio causal subyacente, en los casos de colusión, o simplemente en casos de conocimiento o evidencia de la extralimitación del representante o de abuso de poder…”. 12 vinculan al mandatum, en el ámbito de la cognitio extra ordinem, y es muy posible que no se requiriese la contemplatio domini. Desde ese momento, a través de acciones útiles se aproxima la situación del procurator a la del institor. Aún así, todavía las figuras del institor y del procurator se distinguen entre sí. Se descubren trazas de la antigua construcción en los Derechos continentales a partir de la Edad Media, como las figuras romanas del institor donde era esencial la apariencia de dedicarse a un officium (local, nave) y el procurator (omnium bonorum, que actuaba por mandato como apoderado de un señor de todo o parte del patrimonio), figuras vivas todavía en la época de la glosa y el comentario y que luego en el Derecho intermedio europeo se fusionan, al identificarse bajo la denominación común de institor o factor comercial; o como ocurre con la distinción romano clásica entre las categorías de potestas y mandatum, pues el poder de enajenar, vender, pignorar, etc. derivaba de éste pero no se identificaban, mientras que luego más tarde ambas categorías aparecerán confundidas en el Código Civil francés y otros códigos de corte racionalista; o como la distinción romana entre poder (potestas) del procurator de actuar en lugar del dominus como si él mismo fuese dominus (paene dominus) y actuar por autorización del dueño (voluntate dominii). El hecho de que en Roma los efectos directos para el principal del negocio representativo dependieran más del apoderamiento o de la autorización del principal al acto o negocio, que del hecho de que el representante actuase en nombre del principal o en su propio nombre y, por otro lado, el hecho de que en el Derecho romano, el negocio del representante produjera efectos obligatorios tanto para el principal como para el representante, lo alejan de la regulación de la representación directa en el continente europeo. Estas diferencias lo acercan más, a la construcción actual del derecho anglosajón, que a la rigidez formal de la doctrina pandectística de la representación de continente europeo. Hoy, sin embargo, los ‘Principios de Derecho Europeo de contratos’ muestran la tendencia a superar la distinción entre representación directa e indirecta y a prestar mayor atención a los intereses en juego en una negociación. 13