Documento descargado de http://www.elsevier.es el 17/11/2016. Copia para uso personal, se prohíbe la transmisión de este documento por cualquier medio o formato. ACTUALIDAD JURÍDICA Legitimidad de los ayuntamientos para pronunciarse sobre los requisitos exigidos para la autorización de una oficina de farmacia JOSEP M.ª SUÑÉ ARBUSSÀ Catedrático jubilado de Legislación Farmacéutica. Facultad de Farmacia. Universidad de Barcelona. Un ayuntamiento deniega la licencia de apertura de una nueva oficina de farmacia por no reunir los requisitos exigidos en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, lo acepta parcialmente el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) e, interpuesto recurso de casación, lo estima el Tribunal Supremo, que casa la Sentencia del TSJ y anula el acuerdo municipal, pero desestima la petición de indemnización del farmacéutico. U na farmacéutica obtiene autorización para instalar una nueva oficina de farmacia y solicita licencia del ayuntamiento para efectuar obras de adaptación de la planta baja del local, antes vivienda, sin hacerlo de la planta alta por no tener que efectuar obras en ella. Tras obtener la autorización, las realiza. A continuación pasa la inspección de Sanidad e incluye como locales destinados a la actividad farmacéutica la planta baja y la alta. Se le otorga informe favorable, ante lo que la interesada procede 76 OFFARM a abrir sin esperar a obtener la licencia de apertura del ayuntamiento. Posteriormente, éste deniega la licencia «por no reunir la planta baja los requisitos exigidos en el artículo 2b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril». Interpuesto recurso contenciosoadministrativo por la afectada, la sala correspondiente del T SJ de Andalucía lo estima en parte por sentencia de 11 de noviembre de 1994. Entiende que se ha alterado el orden lógico entre licencias ya que lo que tenía que solicitar primero era la licencia de apertura para ver si la actividad en ambas plantas y con el almacén anejo en su caso, era autorizable y, una vez obt enida, solicit ar licencia de obras para terminar solicitando licencia de primera ocupación y puesta en funcionamiento. La actora no lo hace así y tergiversa el proceso normal. Sin embargo, la corporación demandada, al denegar la licencia, «se está arrogando competencias propias de la AdmiVOL 21 NÚM 5 MAYO 2002 Documento descargado de http://www.elsevier.es el 17/11/2016. Copia para uso personal, se prohíbe la transmisión de este documento por cualquier medio o formato. ACTUALIDAD JURÍDICA nistración sanitaria, lo que, en ese punto convierte el acto en radicalmente nulo». Ello no significa que el alcalde deba otorgar sin más la licencia de apertura, sino que puede denegarla por motivos justificados (urbanísticos, haber realizado obras sin licencia, etc.). Por tanto, «el alcalde no tiene por qué entrar en si el local reúne o no los requisitos precisos desde el punto de vista de la legislación de farmacias», pero «la licencia de apertura, licencia perfectamente reglada, no puede autorizar el desarrollo de una actividad en un lugar donde el uso no está autorizado, ni permitir la primera ocupación de una obra sin licencia». Al denegarla en este sentido, el alcalde actúa dentro de su competencia y se ajusta estrictamente a derecho, por lo que no cabe hablar de desviación de poder. La actora, no conforme con el fallo, interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que lo acepta y dicta sentencia el 17 de octubre de 2000, en la que, acogiendo uno de los motivos, casa la Sentencia recurrida y anula el acuerdo municipal, pero desestima la petición de indemnización de la farmacéutica. Fundamentos de derecho En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que ha declarado que «no puede aplicarse el tratamiento de un comercio a una oficina de farmacia porque una farmacia no es un establecimiento comercial» y, por tanto, no se le podían aplicar las normas subsidiarias que prohíben el uso comercial en la planta alta. Por una parte, el Tribunal acoge tal motivo, porque «si la actividad de dispensación y atención al público, propia de la oficina de farmacia, se realiza en la planta baja del edificio, donde el planteamiento urbanístico permite la actividad comercial, no se puede denegar la licencia, sin más, porque en la parte alta no permita el planteamiento la actividad comercial»; por otra, porque la doctrina del Tribunal Supremo «ha explicitado que una farmacia no es un estaVOL 21 NÚM 5 MAYO 2002 blecimiento comercial y que no puede aplicársele, sin más, el tratamiento de un comercio». Está claro que la sentencia recurrida, al no valorar tal realidad y no tener en cuenta que la actividad propia de la farmacia se realiza en la planta baja, «no ha aplicado adecuadamente la norma al supuesto concreto de la actividad en la farmacia». Por tanto, casa la sentencia recurrida. La casación obliga a resolver la cuestión de fondo en los términos planteados. Como el acuerdo impugnado es la denegación de la licencia de apertura de oficina de farmacia por el ayuntamiento «por no reunir el local las condiciones establecidas por el R eal Decret o 909/1978, de 14 de abril, sobre la superficie mínima exigida a las farmacias, es procedente anular tal acuerdo, pues como la sentencia recurrida razona y esta sala en ese particular acepta, el Ayuntamiento carece de competencia para valorar las exigencias de tal norma, y mucho más cuando los órganos para ello competentes, el Colegio Oficial de Farmacéuticos y la Administración Sanitaria, tras la oportuna valoración, ya habían autorizado la apertura de la farmacia por estimar, entre otros, que cumplía el requisito de la superficie exigida». Además, añade el Tribunal, «tampoco se puede denegar la licencia de ocupación por el hecho de que sólo se pidiera licencia de obras para la planta baja pues, obviamente, si no se iban a realizar obras en el resto de la edificación, es claro que no había necesidad de pedir tal licencia de obras». El Tribunal declara que no procede reconocer derecho alguno a indemnización porque no aparece perjuicio alguno ya que la farmacia se abrió y porque parte de las incidencias se debieron al solicitante que inició defectuosamente las actuaciones en la petición de las licencias. Dos son las consideraciones que parece oportuno efectuar: – La autorización de una nueva oficina de farmacia y la autorización de un nuevo establecimiento son trámites diferentes que deben llevarse por separado ante las administraciones competentes: la sanitaria en el primer caso y la municipal en el segundo. Lógicamente, la segunda no ha de cursarse hasta haberse resuelto favorablemente la primera. Ninguna administración puede inmiscuirse en las atribuciones de la otra. La Administración sanitaria tiene normas propias en que basarse para la autorización de una nueva oficina de farmacia. La Administración municipal tiene las suyas y si bien ha de exigir la previa autorización de la sanitaria, no puede inmiscuirse en la normat iva por la que se rige aquella autorización. Pero una vez autorizada, tiene potestad para autorizar o denegar, fundadamente, obras en el local y también para conceder o denegar, fundadamente, la licencia de actividad. – El Tribunal Supremo recuerda que la jurisprudencia ha declarado que «no puede aplicarse el tratamiento de un comercio a una oficina de farmacia», porque «una farmacia no es un establecimiento comercial» (sentencia de 12 de marzo de 1993), sino que es «un establecimiento sanitario, pero no un comercio o una industria» (sentencia de 25 de septiembre de 1985 que estima recurso contra denegación de farmacia en zona que de acuerdo con el Plan Parcial de Población es de uso específico para viviendas, no permitiéndose el uso comercial o industrial). Recuérdese que la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, declara en su artículo primero que «las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a planificación sanitaria». Comentario El caso planteado y las sentencias habidas no son una novedad jurisprudencial, pues ya anteriormente se han planteado y resuelto situaciones similares. Si se ha traído a consideración ha sido para recordarlo y que sirvan de experiencia. Para finalizar, cabe recordar al farmacéutico que debe convivir, principalmente en los pueblos, con la autoridad municipal y que llevando los trámites correctamente se alcanzan mejores resultados que pleiteando y, como mínimo, se ahorra tiempo y quebraderos de cabeza. ■ OFFARM 77