Responsabilidades del Comisario

20 de julio del 2004
Núm. 2.
VICEPRESIDENCIA DE DESARROLLO Y
CAPACITACIÓN PROFESIONAL
Comisión de Apoyo al Ejercicio Independiente
“R e s p o n s a b i l i d a d e s d e l C o m i s a r i o”
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CONTENIDO
C.P.C. Manuel C. Gutiérrez García
Presidente
C.P.C. José Besil Bardawil
Vicepresidente de Desarrollo y
Capacitación Profesional
C.P. Juan Francisco Fernández Andrea
Director Ejecutivo
Comisión de Apoyo al Ejercicio
Independiente
C.P.C. Georgina Arias Ramírez
Presidenta
C.P.C. José J. Ortiz Osornio
Vicepresidente
C.P.C. Francisco J. Paniagua Sánchez
Secretario
Integrantes:
C.P.C. Óscar Brum Barrón
C.P. Claudia C. Castillo Galaviz
C.P. Norberto Castillo Sánchez
C.P. Jaime Díaz Martínez
C.P.C. David H. Foulkes Woog
C.P.C. Enrique Galeana Herrera
C.P.C. Salvador García Briones
C.P.C. Fernando Gómez Gutiérrez
C.P.C. Joaquín González Chávez
Lic. Juan M. Gordon González Plata
C.P.C. Francisco Hernández Hernández
L.A.E. José M. Juárez Rodríguez
L.C. Francisco J. Olvera Fonseca
C.P.C. Miguel A. Orozco Medina
C.P. Antonio Zorrilla Medina
Lic. Patricia Zumárraga
OBJETIVOS
2
DEFINICIONES
3
FACULTADES Y OBLIGACIONES
3
RESPONSABILIDADES
3
AMPLIACIÓN DE FUNCIONES
EN SOCIEDADES MERCANTILES
REGULADAS
4
RELACIÓN DE LAS FUNCIONES
DEL COMISARIO CON OTROS
ÓRGANOS DE VIGILANCIA
4
LIMITACIONES
5
PROPUESTAS DE MEJORA
5
ANEXO I. TEXTO PROPUESTO
7
ANEXO II. TEXTO EN VIGOR
8
OBJETIVOS
Este escrito preparado a manera de resumen ejecutivo
tiene como objetivos conocer:
1. Las facultades y obligaciones, así como las
responsabilidades y limitaciones prácticas del
desempeño de las funciones del comisario.
2. La ampliación de las funciones del comisario en
sociedades mercantiles reguladas por el mercado
de valores, el sector público o legislaciones locales.
3. La relación de las funciones del comisario con otros
órganos de vigilancia de las sociedades.
4. Las propuestas de mejora a las facultades,
obligaciones y responsabilidades del comisario.
2
DEFINICIONES
De acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) en sus artículos 164 al
171, las sociedades anónimas, y por asimilación las de responsabilidad limitada, identifican al
comisario como el responsable de su vigilancia, pudiendo ser uno o varios, asignados o
ratificados anualmente y revocados en cualquier momento por la asamblea de socios, que es
el órgano supremo de la sociedad. En caso de falta de cumplimiento del comisario, el
consejo de administración, o en su defecto cualquier socio a través de una autoridad judicial,
convocarán a la asamblea de socios para la remoción y nuevo nombramiento. En ausencia
de la asamblea de socios, la autoridad judicial nombra al nuevo comisario hasta que la
asamblea se reúna y lo designe.
Los comisarios pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad. No pueden serlo los
empleados de la misma o de la sociedad que tenga acciones en aquella por mas del 50% de
su capital social; o de las sociedades en las que aquella tenga acciones en mas del 50% del
capital social de ellas. No pueden ser comisarios quienes sean parientes consanguíneos de
los administradores, en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y
los afines dentro del segundo. Tampoco pueden ser comisarios las personas que conforme a
la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio.
FACULTADES Y OBLIGACIONES
En el artículo 166 de la LGSM se listan las facultades y obligaciones del comisario, las cuales
se resumen a continuación:
Ámbito contable: exigir a los administradores información financiera mensual que incluya por
lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.
Ámbito operativo: examinar las operaciones, documentación, registros y
comprobaciones necesarios para su vigilancia de las operaciones de la sociedad.
demás
Información a los accionistas: hacer que se inserten en la orden del día de las sesiones del
consejo de administración y de las asambleas de socios los puntos que crea pertinentes.
Asimismo, convocar a asambleas de socios cuando lo juzgue conveniente.
Información anual a la asamblea de socios: rendir anualmente informe a la asamblea de
socios respecto a la información presentada por los administradores a la misma, incluyendo
en su caso, las denuncias por escrito que reciban de cualquier socio, en cuanto hechos que
él socio estime irregulares en la administración, mencionando el comisario las
consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes.
Ante la comunidad: en general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones
de la sociedad.
RESPONSABILIDADES
El comisario o comisarios son individualmente responsables para el cumplimiento de que las
leyes y los estatutos de la sociedad les imponen, pudiendo auxiliarse y apoyarse de personal
que actúe bajo su dirección y dependencia, o en los servicios de técnicos o profesionales
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independientes cuya contratación y designación dependa de los propios comisarios (artículo
169 LGSM).
Adicionalmente el comisario es solidariamente responsable con los que lo hayan precedido,
por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido si, conociéndolas no las denunciare.
Los socios pueden ejercer la acción de responsabilidad civil haciendo al comisario o
comisarios responsables de los daños y perjuicios que hubiesen derivado sus actos o
inmovilidad, sin descartar las responsabilidades de carácter penal que pudieran derivarse.
Las funciones del comisario o comisarios son iguales para con la sociedad y sus socios
independientemente de la nacionalidad de éstos.
El comisario continuará siendo responsable de sus funciones en tanto no tome posesión el
siguiente que haya sido nombrado por la asamblea de socios, o por la autoridad judicial
mientras se reúne la asamblea.
AMPLIACIÓN DE FUNCIONES EN SOCIEDADES REGULADAS
En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que estén registradas como
emisoras de títulos de acciones o partes sociales, o bien de instrumentos de deuda, ante la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), los comisarios deben cumplir además de
la LGSM, con la vigilancia a los administradores en su cumplimiento como tales y de la
emisora con la Ley del Mercado de Valores y la Circular de Emisoras (Circular Única que
incluye la información de las emisoras sobre su adhesión al Código de Mejores Prácticas
Corporativas).
En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada de participación estatal
mayoritaria o minoritaria, los comisarios deben cumplir además de la LGSM, con la vigilancia
a los administradores en su cumplimiento como tales y de estas empresas con las leyes del
sector público, del ramo según sus actividades, incluyendo sus responsabilidades como
vigilantes de los funcionarios públicos.
En las sociedades, fondos, fundaciones u organismos no lucrativos, las funciones del
comisario o responsable del órgano de vigilancia, están reguladas por las legislaciones
locales, como es el caso de la Junta de Asistencia Privada del Distrito Federal, regulada por
la Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal. El Código Civil por ejemplo
delega en los estatutos de las asociaciones civiles que determinen sus órganos de
vigilancia.
RELACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL COMISARIO CON OTROS ÓRGANOS DE
VIGILANCIA
El comisario de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada asiste con voz pero sin
voto, en las juntas de trabajo de los cuatro órganos de vigilancia mencionados a
continuación, pudiendo además auxiliarse y apoyarse recíprocamente con ellos en las
labores de vigilancia específica que tienen. Estos órganos son los:
„
Comités de auditoria de las sociedades públicas (las registradas ante la CNBV).
4
„
Auditores externos de las sociedades cuyos estados financieros son auditados por éstos
obligatoria o voluntariamente para fines de financiamiento o de cumplimiento de
obligaciones fiscales federales a cargo o como retenedoras.
„
Auditores internos de las sociedades cuando esta función de vigilancia exista ante todo
como dependiente de la dirección general, y realiza revisiones sobre la aplicación de los
controles establecidos para la operación e información de tales sociedades.
„
Contralores, gerentes administrativos o contadores internos o externos de las sociedades
mercantiles, civiles o asociaciones en las que exista un órgano de vigilancia designado en
sus estatutos.
LIMITACIONES
El comisario tiene actualmente las siguientes principales limitaciones para el debido
desempeño de sus facultades y obligaciones:
„
No cuenta con recursos humanos ni materiales suficientes, como sucede con los otros
órganos de vigilancia. Es por ello que tiene que auxiliarse o apoyarse de terceros,
perdiéndose eficiencia, eficacia, calidad, seguridad y confianza que sólo se puede obtener
y responsabilizar cuando el comisario y sus empleados llevan a cabo sus funciones por sí
mismos.
„
No tiene responsabilidad limitada para hacer que los administradores cumplan con sus
obligaciones legales, contables y operativas.
„
No tiene una independencia total de criterio en las sociedades pequeñas o medianas en
las que la influencia del socio o socios mayoritarios es omnipotente, o bien existe una
relación fuerte de parentesco, amistad o intereses creados.
„
No tiene una responsabilidad limitada en el caso de problemas surgidos entre socios,
incluyendo los que surgen de los minoritarios, en que sus funciones legales son hacia las
asambleas de socios y no hacia las relaciones entre socios o a sólo alguno(s), o a sus
problemas familiares, siendo cuando más un asesor, sin que pueda obligar a las partes. El
artículo 170 de la LGSM estipula que el comisario que en cualquier operación tuviere un
interés opuesto al de la sociedad, deberá abstenerse de toda intervención; este artículo
parcialmente apoya al comisario en el caso de una disputa entre socios que finalmente
llegara a afectar al interés de la sociedad.
PROPUESTAS DE MEJORA
La figura del comisario, y de los órganos de vigilancia de las empresas, es un tema que
ocupa actualmente a los organismos profesionales y empresariales para buscar modelos
más efectivos en prevención de ilícitos. Uno de ellos es el proyecto de nueva Ley del
Mercado de Valores.
En cuanto al comisario específicamente es necesaria una revisión legal de su figura, acorde
al actual entorno económico de México que responda entre otras, a las siguientes demandas
inmediatas que delimiten claramente su responsabilidad, en tanto los organismos
profesionales y empresariales llegan a propuestas más integrales:
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1 Adecuación de la vigilancia de las entidades al tipo de empresas, tales como las
registradas en la CNBV, las que tengan socios minoritarios, las paraestatales, familiares,
con capital extranjero, no lucrativas, etc.
2 Redefinición de la independencia del comisario para con los socios, comité de auditoria
(sociedades registradas ante la CNBV), funcionarios, auditores externos e internos.
3 Redefinición de las funciones de los órganos de vigilancia en cuanto a sus ámbitos de
actuación, coordinación, informes y su periodicidad, así como las sanciones en caso de
incumplimiento.
4 Limitación de las funciones y responsabilidades del comisario como mediador en los
casos de conflictos entre socios, incluyendo a los minoritarios.
5 Limitación del informe anual del comisario a los socios sólo a la razonabilidad de los
estados financieros, conforme a un dictamen emitido por los auditores externos, en vez
del referido a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información (artículo 166-IV de
la LGSM. Ver Anexo I).
6 Preparación del informe anual del comisario a los socios, en cuanto a la razonabilidad de
los estados financieros, en función a un dictamen que haya adoptado una agrupación u
organismo profesional de contadores públicos reconocido por la Dirección General de
Profesiones de la Secretaría de Educación Pública (SEP).
7 Obligación de que el contador público, en cuyo dictamen de auditor externo se base el
comisario, sea mexicano con título registrado ante la SEP y miembro de un colegio de
contadores reconocido por la misma Secretaría; o bien extranjero con título revalidado
conforme a los tratados internacionales en los que México sea parte.
8 Obligación del comisario de hacer las pruebas que juzgue necesarias, sobre el trabajo del
contador público en el que base su informe anual sobre los estados financieros.
9 Eliminación de la obligación al comisario de vigilar ilimitadamente todas las operaciones
(artículo 166-IX de la LGSM. Ver Anexo I).
10 Obligación a que cada uno de los órganos de vigilancia actuales: comisario, comité de
auditoria (aplicable a sociedades registradas ante la CNBV), auditoria externa, auditoria
interna, y contraloría (o equivalente, como gerente administrativo, contador interno o
externo) sea desempeñado por individuos, muchos de los cuales son contadores públicos,
diferentes entre sí.
En conclusión, los cinco órganos de vigilancia mencionados en el inciso 10. anterior,
deberían de estar obligados legalmente a lo que deban conocer y no a lo que no puedan
conocer. De ahí que debieran apoyarse mutuamente, para disminuir el riesgo de actos
ilícitos por parte de los socios/ administradores o los administradores.
En la conciencia de cada contador público que ejerce actualmente alguna de las funciones
de cualesquiera de los cinco órganos de vigilancia hoy en día existente, está el generar un
plan de acción, a través de sus agrupaciones profesionales y cámaras empresariales, para
que se presenten las propuestas de cambios a nuestras leyes al Congreso de la Unión.
6
Si tan solo se lograra un cambio en la redacción de la fracción IV (tomando palabras del
Código Fiscal, familiares para el legislador) y se eliminara la fracción IX, del artículo 166 de la
LGSM (ver Anexo I), en el próximo período de sesiones de la Cámara de Diputados de
septiembre a diciembre de 2004, se obtendría mas transparencia y honestidad hacia los
socios y terceros interesados en las empresas, mientras se proponen más cambios
estructurales a los organismos de vigilancia de nuestro país.
ANEXO I. TEXTO PROPUESTO
Artículo 166 Ley General de Sociedades MercantilesSon facultades y obligaciones de los comisarios:
I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152,
dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas;
II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado
de situación financiera y un estado de resultados.
III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias
comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de
las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se
menciona en el siguiente inciso.
IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un dictamen
respecto a la razonabilidad de los estados financieros presentados por el Consejo de
Administración a la propia Asamblea de Accionistas. El texto del dictamen relativo a los
estados financieros, deberá apegarse a alguno de los que haya adoptado la agrupación u
organismo profesional de contadores públicos reconocido por la Dirección General de
Profesiones de la Secretaría de Educación Pública, al que esté afiliado el contador público
que lo emita. Este contador deberá ser persona de nacionalidad mexicana que tenga título de
contador público registrado ante la Secretaría de Educación Pública y que sea miembro de
un colegio de contadores reconocido por la misma Secretaría, cuando menos en los tres
años previos a la presentación de dicho dictamen; o bien. persona extranjera con derecho a
dictaminar conforme a los tratados internacionales de que México sea parte.
Los estados financieros básicos, incluyendo sus notas, examinados por el contador público,
respecto de los cuales emita su dictamen deberán presentarse a la Asamblea General
Ordinaria de Accionistas en forma comparativa con el ejercicio inmediato anterior.
V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del Consejo de Administración
y de las Asambleas de Accionistas, los puntos que crean pertinentes;
VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión
de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente;
VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del Consejo de Administración, a las
cuales deberán ser citados;
VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas.
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ANEXO II. TEXTO EN VIGOR
Artículo 166 Ley General de Sociedades MercantilesSon facultades y obligaciones de los comisarios:
I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el artículo 152,
dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas;
II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado
de situación financiera y un estado de resultados.
III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias
comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de
las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se
menciona en el siguiente inciso.
IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un informe respecto
a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el Consejo de
Administración a la propia Asamblea de Accionistas. Este informe deberá incluir, por lo
menos:
A) La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y de información
seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las
circunstancias particulares de la sociedad.
B) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados
consistentemente en la información presentada por los administradores.
C) La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información
presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera
y los resultados de la sociedad.
V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del Consejo de Administración
y de las Asambleas de Accionistas, los puntos que crean pertinentes;
VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión
de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente;
VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del Consejo de Administración, a las
cuales deberán ser citados;
VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas, y
IX.- En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las operaciones de la
sociedad.
COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Manuel C. Gutiérrez García. El Material aquí reproducido es propiedad del CCPM,
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