SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE
ANTIOQUIA
SALA PRIMERA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Medellín, dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014).
REFERENCIA:
ACCIÓN DE GRUPO.
DEMANDANTE:
RUBÉN DARÍO CORREA MORENO Y OTROS.
DEMANDADO:
RADICADO:
INSTANCIA:
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y
UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.
05-001-23-33-000-2013-00932-00.
PRIMERA.
SENTENCIA
Nro. SPO – 412.
TEMA:
ACCIÓN
DE
GRUPO-Generalidades
–
Carga
de
la
Prueba.
NIEGA
PRETENSIONES.
Se procede a desatar mediante sentencia el proceso que en ejercicio de la
ACCIÓN DE GRUPO, instauró a través de apoderado judicial el señor RUBÉN
DARÍO CORREA MORENO y como miembros del grupo los señores CARLOS
ALBERTO ÁLVAREZ ÁLVAREZ, JORGE ALBERTO GÓEZ JIMÉNEZ, EDILMA
DEL SOCORRO GAVIRIA GÓMEZ, DORA CECILIA SALDARRIAGA GRISALES,
NORELLY MONSALVE GUERRA, NOE VILLA GRISALES, ABEL FELIPE TEJADA
MEJÍA, WILSON ALEXANDER VILLA MONSALVE, OMAR OSVALDO VILLA
MONSALVE, BLANCA ROSA POLO LOAIZA, DANIELA CALLEJAS VILLA,
SANDRA MILENA MEJÍA CASTAÑO, WILLIAN HERNÁNDEZ LONDOÑO,
ÁNGELA SOFÍA AGREDO CAMPOS, JORGE JOHNSON BEDOYA TOBÓN,
JULIO CESAR GAVIRIA GÓMEZ, DIDIS NOEL GEOVO SÁNCHEZ, SAMAY
POLO
LOAIZA
y
SUPERINTENDENCIA
HUGO
ALBERTO
DE
INDUSTRIA
COLORADO
Y
en
COMERCIO
contra
y
UNE
de
la
EPM
TELECOMUNICACIONES, cuyas pretensiones fueron las siguientes:
1.
Que se ordene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y a la
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO el pago de una
indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las
indemnizaciones individuales.
2.
Que se establezcan los requisitos que deben cumplir los beneficiarios
que han estado ausentes del proceso, a fin de que puedan reclamar la
indemnización correspondiente.
3.
Que se liquiden los honorarios del abogado, que corresponde al diez
por ciento (10%) del total de la indemnización de los miembros que no
hayan sido representados judicialmente.
Dicha acción de grupo tiene como fundamento los siguientes:
HECHOS.
1.
Señaló que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., presta el servicio
de telefonía pública en el Municipio de Medellín, en el Área Metropolitana
del Valle de Aburrá, en el Oriente Cercano y en otros lugares del país donde
tiene instalados más de 9000 teléfonos públicos con cobro, y desde hace
10 años, al momento de utilizar el servicio y cuando el usuario introduce el
dinero en el teléfono se queda con el dinero que debería devolver, en los
siguientes casos:
Cuando son monedas de $100:

Que cuando introduce 2 monedas de $100 y se consume más de
$100 y menos de $200 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 3 monedas de $100 y se consume más de
$200 y menos de $300 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 4 monedas de $100 y se consume más de
$300 y menos de $400 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 5 monedas de $100 y se consume más de
$400 y menos de $500 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 5 monedas de $100 y se consume más de
$400 y menos de $500 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 6 monedas de $100 y se consume más de
$500 y menos de $600 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 7 monedas de $100 y se consume más de
$600 y menos de $700 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 8 monedas de $100 y se consume más de
$700 y menos de $800 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 9 monedas de $100 y se consume más de
$800 y menos de $900 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 10 monedas de $100 y se consume más de
$900 y menos de $1.000 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.
Cuando son monedas de $200:

Que cuando introduce 1 moneda de $200 y se consume menos de
$200 el teléfono público no devuelve la diferencia entre lo que
consumió y el dinero que se depositó en el teléfono público.

Que cuando introduce 2 monedas de $200 y se consume más de
$200 y menos de $400 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 3 monedas de $200 y se consume más de
$400 y menos de $600 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 4 monedas de $200 y se consume más de
$600 y menos de $800 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.

Que cuando introduce 5 monedas de $200 y se consume más de
$800 y menos de $1.000 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.
Cuando son monedas de $500:

Que cuando introduce 1 moneda de $500 y se consume menos de
$500 el teléfono público no devuelve la diferencia entre lo que
consumió y el dinero que se depositó en el teléfono público.

Que cuando introduce 2 monedas de $500 y se consume más de
$500 y menos de $1.000 el teléfono público no devuelve la diferencia
entre lo que consumió y el dinero que se depositó en el teléfono
público.
2.
Indicó que de acuerdo a la Superintendencia de Industria y Comercio
una empresa con posición de dominio como Une Epm Telecomunicaciones
, debe tener cuidado especial en cuanto a su comportamiento en el
mercado, y que por lo tanto, basta con que el objeto de su conducta
implique una pérdida o daño en el bienestar social para que se configure
una conducta abusiva, que por tanto UNE EPM TELECOMUNICACIONES al
tener una posición de dominio y no entregar la devuelta exacta, abusa de
si posición de dominio, pues al consumidor no le es posible recurrir a otra
empresa para el servicio de teléfonos públicos.
3.
Finalmente consideró que la Superintendencia de Industria y
Comercio es demandada en el proceso, puesto que no ha realizado ninguna
actividad de control para evitar el engaño a los consumidores.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Frente a las pretensiones y a los hechos, dentro del término previsto en el
artículo 53 de la Ley 472 de 1998, la parte pasiva responde a la demanda
de la siguiente manera:
1. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
En primera medida solicitó que se desestimen en su totalidad las
pretensiones de la demanda, en cuanto concierne a la Superintendencia de
Industria y Comercio, al considerar que las mismas carecen de asidero
jurídico.
Señaló que es un órgano de carácter técnico adscrito al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, que sus funciones se encuentran contenidas
en el Decreto No. 4886 de 2011 y para el área de protección al consumidor
en la Ley 1480 de 2011, normas de las cuales se desprende que a la entidad
le corresponde entre otras funciones las de: velar por el cumplimiento de
las normas que regulan la protección del consumidor, velar por el
cumplimiento de las normas sobre protección a la competencia, administrar
el Sistema Nacional de la Propiedad Industrial y conocer y decidir de los
asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y
competencia desleal.
Indicó que no ha mediado hasta el momento, una investigación a instancia
de los actores o de cualquier otro sujeto, acorde a los hechos de la demanda
y que por ello no puede echarse de menos la intervención de la entidad en
la presunta conducta de la entidad UNE EPM TELECOMUNICACIONES,
porque fue hasta ahora que conoció de las presuntas conductas irregulares
de dicha entidad, las cuales fueron puestas en conocimiento de la Dirección
respectiva, para que, de ser el caso, se adelante la actuación administrativa
respectiva.
Consideró que a la luz de la jurisprudencia que rige la materia, es deber de
la entidad vigilar el cumplimiento de las disposiciones existentes en materia
de protección al consumidor no implica una obligación de resultado y señala
que cada vez que un productor, proveedor o expendedor trasgrede el orden
jurídico, deba imputársele tal irregularidad al órgano de control y vigilancia
como se pretende por esta acción de grupo.
Manifestó que es claro para esa Superintendencia, que la vía que debió
tomar el actor no era la acción de grupo, sino que en vez de acudir a las
autoridades jurisdiccionales para el resarcimiento de perjuicios carentes de
prueba, debió acudir ante la administración para que en cumplimiento de
sus deberes ciudadanos, pusiera en conocimiento la eventual violación de
las normas de protección a los consumidores y dejar así que la
administración cumpliera con su función.
Finalmente expresó que no le asiste legitimación en la causa por pasiva,
por cuanto el Estado es el encargado de proteger los derechos de los
consumidores, sin embargo la responsabilidad frente a los consumidores es
de quienes participan en la producción y comercialización, por tanto es a
ellos a quienes puede endilgárseles una posible violación respecto a esos
derechos y no al ente de vigilancia y control, quien no puede ser llamado
ante la conducta propia de una entidad ajena como es UNE EPM
TELECOMUNICACIONES.
2. UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A..
A través de su apoderada se opuso a la totalidad de las pretensiones del
actor por cuanto: Existe ausencia del daño, no se presentan elementos de
responsabilidad para acreditar la existencia de un perjuicio imputable a UNE
EPM TELECOMUNICACIONES S.A., hay ausencia de determinación del valor
del supuesto perjuicio y prueba de su existencia; la clase identificada es
tan numerosa que resulta imposible definir el grupo y cumplir con los fines
de la acción; y no procede la liquidación de los honorarios que solicita el
abogado.
Expuso que la norma técnica que regula los teléfonos públicos en Colombia,
permite cobrar lo mínimo posible según las monedas que el usuario decide
ingresar acorde con la información sobre el valor mínimo de la llamada
suministrada por el operador.
Manifestó además que UNE informa al usuario mediante comunicaciones de
diversos formatos, tales como: pictograma, stikers, volantes y avisos
radicales, sobre las tarifas del valor del minuto de la llamada, informa
además que la pantalla o monitor del teléfono advierte, antes de ingresar
la moneda el valor mínimo de la llamada a realizar, el valor del crédito y el
decremento a la medida que avanza la conferencia, entre otras situaciones;
que el teléfono también informa en la pantalla si tiene crédito para realizar
otras llamadas y que de no realizarla, el teléfono le retorna al usuario el
excedente cobrando previamente el valor de la conferencia telefónica a
través de la boquilla de devolución y manifiesta que aun al terminar la
llamada y antes de colgar, el usuario puede depositar el valor exacto con
la finalidad de recuperar la moneda de mayor valor depositada.
Asevera que cualquier presunto daño debería ser reportado por el usuario
a través de la línea de servicio al cliente informando en los pictogramas del
teléfono o de cualquier otro medio, inmediatamente se tiene conocimiento
del hecho para evitar la configuración de nuevos incidentes.
Aseguró que UNE EPM TELECOMUNICACIONES, sí entrega la devuelta de
acuerdo con la normativa especial y que tiene responsabilidad social, en
virtud de la cual garantiza el cubrimiento total del servicio en todas las
zonas de influencia, que permite el uso de monedas de diferente
denominación lo que amplía las posibilidades de uso e incluso se permite
hacer llamadas de emergencia sin cobro.
Como excepciones de fondo propuso las siguientes:

AUSENCIA
DE
LOS
ELEMENTOS
Y
REQUISITOS
PARA
LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.

AUSENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DEL DERECHO DE LOS
CONSUMIDORES.

AUSENCIA
DE
DETERMINACIÓN
DEL
VALOR
DEL
SUPUESTO
PERJUICIO Y PRUEBA DE SU EXISTENCIA.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES Y DERECHOS.

AUSENCIA DE LA EXISTENCIA DE EXCEDENTES.

LA GENÉRICA.
ACTUACIÓN PROCESAL.
El 19 de marzo de 2014 (folio 107 y siguiente) se realizó audiencia de
conciliación prevista en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998 con la
presencia del Procurador 112 Judicial Administrativo, diligencia que se
declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.
Teniendo en cuenta que la parte demandante señaló que en la audiencia
de conciliación hizo falta la Defensoría del Pueblo, y ante la advertencia de
no haberse notificado del proceso a dicha entidad, por auto del 25 de marzo
de 2014 se dispuso notificar a la Defensoría del Pueblo para que dentro de
los 3 días siguientes a la notificación, si lo consideraba pertinente alegara
la nulidad, además se consideró que de no haberlo se tendría como saneada
la nulidad y se continuaría con el trámite del proceso.
La DEFENSORÍA DEL PUEBLO, dentro de dicho término guardo silencio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
Dentro del término establecido en la audiencia del 24 de julio de 2014,
concretamente en la decisión que dio traslado para alegar:
El apoderado de la parte demandante, la Superintendencia de Industria y
Comercio y la Defensoría del Pueblo, guardaron silencio.
UNE EPM TELECOMUNICACIONES, solicitó nuevamente solicitó a la Sala
negar las pretensiones de la demanda, al efecto señaló que según lo que
obra dentro del proceso, se encuentra ausencia de material probatorio de
los elementos de responsabilidad por lo que es improcedente la acción para
declarar la responsabilidad de las demandadas.
Además indicó que UNE ha logrado la prestación de un excelente servicio,
con alta disponibilidad y ajustada a los costos; considerando siempre la
disponibilidad de monedas de los clientes y las posibilidades tecnológicas
existentes en el mercado nacional e internacional, que sus teléfonos
públicos cumple con la norma técnica NTC 4090 que establece que “el
aparato debe disponer de un dispositivo para la devolución”, ya que estos
devuelven según la denominación de las monedas ingresadas y el valor de
la llamada realizada, a través de la boquilla de devolución.
Consideró que UNE cumple con la obligación legal y reglamentaria de
informar mediante comunicaciones sobre la tarifa del valor mínimo del
minuto de la llamada y le señala el crédito con el que queda después de la
llamada por si desea realizar otras llamadas y reitera que el usuario siempre
sabe previamente y de forma expresa el valor exacto del servicio y es él el
que voluntariamente elige a su proveedor de servicios e ingresa las
monedas con las cuales pagará.
Finalmente precisó que el actor narró unos supuestos generadores del daño
de hace más de 10 años, lo que daría lugar a predicar la caducidad de la
acción, teniendo en cuenta que cada llamada realizada es una relación
jurídica diferente.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Procuraduría 112 Judicial II Administrativa, presentó concepto dentro
del término legal, considerando que la sentencia debe exonerar de
responsabilidad al demandado, conforme a las siguientes consideraciones:
1.
Refirió que como bien lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo
de Estado, en lo que refiere a las acciones de grupo, se debe establecer la
idoneidad de los miembros para poder instaurar la acción, señala que no
es imperativo que se presenten todas las personas afectadas en el proceso,
sino que lo que se debe es lograr demostrar que el daño fue causado a 20
personas o más, y se referencien al menos 20 de ellas.
2.
Señaló que teniendo en cuenta que en este caso la carga probatoria
recae en la parte demandante, no es viable o clara la prueba aportada al
proceso a partir de la cual se pueda establecer que efectivamente los
demandantes fueron víctimas de los presuntos daños señalados en el
proceso; que no se comprueba que el grupo posea las calidades idóneas
para poder ser objeto de indemnización como consecuencia de los hechos.
3.
Expresó además que en testimonio recibido en el proceso, se
estableció, que la dependencia que maneja los teléfonos públicos, no ha
recibido ninguna queja por parte de algún ciudadano argumentando lo
expuesto en la presente acción, que esto no fue refutado y por tanto se
debe tener como cierto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
En el estudio de este asunto se define la prosperidad o no del pago de una
indemnización, por los presuntos perjuicios que se le genera a los
consumidores del servicio de telefonía pública administrada por UNE EPM
TELECOMUNICACIONES en el Municipio de Medellín, Área Metropolitana del
Valle de Aburrá, Oriente Cercano y otras partes del país donde la entidad
tiene instalados teléfonos públicos, para el efecto la Sala asumirá el análisis
de los siguientes aspectos: 1. Las excepciones propuestas. 2. Las
generalidades de la acción de grupo. 3. La oportunidad en la presentación
de la demanda. 4. La carga de la prueba. 5. El material probatorio
recaudado en el proceso. 6. El caso concreto. 7. Se resolverá lo relativo a
la condena en costas.
1. Las excepciones propuestas:
Por tratarse del fondo de la demanda, no se pronuncia anticipadamente la
Sala sobre su procedencia.
2. Generalidades de la Acción de Grupo.
La Ley 472 de 1998 “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de
grupo y se dictan otras disposiciones”, en el Título III (artículos 46 a 69) regula
el trámite de las acciones de grupo definidas en el artículo 3° y de las
indicadas en el artículo 69 de la misma norma.
El artículo 3° ibídem define las acciones de grupo y el 46 ib. se refiere a la
procedencia, así:
“Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un
número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios
individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes
deben tener también lugar respecto de los elementos que
configuran la responsabilidad.
“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.
“El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.
Ahora, el artículo 145 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, que se expidió por medio de la Ley 1437 de
2011, en cuanto a la reparación de los perjuicios causados a un grupo
establece:
“Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un
grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a
un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes
respecto de una misma causa que les originó perjuicios
individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria
de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y
pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los
términos preceptuados por la norma especial que regula la
materia.
Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a
veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá
solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la
responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere
agotado el recurso administrativo obligatorio”.
Respecto de las principales características de la acción de grupo, la Sección
Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero MAURICIO
FAJARDO GÓMEZ, en providencia del 22 de febrero de 2007, en el proceso
con radicado 25000-23-25-000-2002-01535-01, señaló lo siguiente:
“Del diseño normativo y jurisprudencial de la Acción de Grupo se
destacan, entre otras, las siguientes características:
Es una acción principal, tal como desprende del propio texto
constitucional1 y ha sido resaltado por la jurisprudencia, al señalar
que es rasgo “fundamental de las acciones de clase o de grupo su
procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir
que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide
instaurar las correspondientes acciones.”2
Es una acción indemnizatoria, pues su finalidad es la de obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización 3 -in natura o por
equivalente pecuniario- de los perjuicios causados, en cuanto a
esta jurisdicción se refiere, por la actividad de entidades públicas
y de particulares que desempeñen funciones administrativas.
A diferencia de la Acción Popular, cuya finalidad es la protección
de derechos e intereses colectivos, la Acción de Grupo no está
vinculada exclusivamente a la violación de tales derechos. En
efecto, aunque en algunos de los proyectos presentados a
consideración del Congreso para reglamentarla4 se vinculaba el
perjuicio a la vulneración de un derecho colectivo, esta restricción
no quedó establecida en el texto de la Ley 472 de 1998. Sin
embargo, en su artículo 55 se hace referencia a acciones u
omisiones “derivadas de la vulneración de derechos o intereses
colectivos”, lo que dio lugar a interpretaciones que pretendían
En efecto, el inciso segundo del artículo 88 superior señala que la ley regulará “las acciones
originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares.”
2 Corte Constitucional, Sentencia C-1.062 DE 2000.
3 Ley 472 de 1.998, artículos 3 y 46. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido:
“Es preciso resaltar que, tal como está definida la acción de clase o de grupo en la Ley 472
de 1998 (“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de perjuicios”), se constituye en un procedimiento declarativo de
responsabilidad, en el cual debe garantizarse el derecho de defensa del presunto
responsable y de los actores, así como el de igualdad, a través de las etapas procesales y
actuaciones atinentes al traslado, excepciones, período probatorio, alegatos, doble
instancia, con el objetivo de satisfacer los fines esenciales del Estado Social de Derecho que
defienden la efectividad de los derechos de las personas en aras de un orden jurídico,
económico y social justo. Un procedimiento así establecido apunta a garantizar el
resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho,
igual debe ser la consecuencia jurídica.” (Sentencia C-1.062 DE 2000).
4 V. gr. Proyecto de ley No. 084 de 1995 presentado por la Defensoría del Pueblo (Gaceta
del Congreso No. 227 de 1995). La vinculación de la Acción de Grupo a la vulneración de
derechos colectivos, permaneció en la ponencia para primer debate a los proyectos de ley
Nos 05 y 24 de 1995, acumulados al 84 de 1995 (Cámara) (Gaceta del Congreso No. 493
de 1995), pero se suprimió a partir de la ponencia para segundo debate al proyecto de ley
No. 10 de 1996 (Senado), 005 de 1995 (Cámara). (Gaceta del Congreso No. 167 de 1997).
1
revivir tal vínculo. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad
condicionada de dicha norma “en el entendido de que con su
interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos
subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su
naturaleza, como derechos igualmente amparables por las
acciones de clase o de grupo”5.
La Acción de Grupo no es una acción pública, por el contrario, se
trata de un contencioso subjetivo del que solo son titulares las
personas que han sufrido perjuicios 6 provenientes de “una misma
causa”7.
Por tratarse de una acción representativa, 8 la demanda puede ser
interpuesta por un solo sujeto,9 quien deberá actuar en nombre
de, por lo menos, veinte personas, que han de individualizarse en
la misma demanda o identificarse con antelación a la admisión de
la misma, a partir de los criterios que señale el actor. Las personas
que hacen parte del grupo a cuyo nombre actúa el demandante
pueden solicitar su exclusión del grupo10 y, a su vez, los afectados
con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron
inicialmente integrados al grupo, podrán solicitar que se les
incluya.11
La causa del perjuicio puede ser tanto un hecho, una omisión, una
operación, como un acto administrativo, pues si bien la ley que
regula la Acción de Grupo en sus normas procesales se refiere
indistintamente
a
“hechos”,
“omisiones”,
“actividades”,
“acciones”, se debe destacar que las normas sustantivas definen
y dan entidad a dicha acción bajo dos parámetros: i) número plural
o conjunto integrado al menos por veinte personas, y ii)
condiciones uniformes respecto de una misma causa que les
originó perjuicios individuales.
En consecuencia, puesto que no se establecen distinciones, ni
restricciones respecto de la causa petendi -como sí se hace para
las acciones de reparación directa 12 y de nulidad y
restablecimiento del derecho-13 no resulta jurídicamente admisible
excluir de las acciones de grupo los actos administrativos.14
La Acción de Grupo puede dar lugar a un proceso de naturaleza
mixta cuya primera etapa se adelanta en sede judicial y culmina
Sentencia C-1062 de 2000.
El Defensor del pueblo y los personeros municipales y distritales pueden interponer la
acción de grupo pero no en ejercicio de legitimación propia, sino en nombre de cualquier
interesado-legitimado (ley 472 de 1998 Art. 48 inciso 2°).
7Ley 472 de 1998 artículos 3 y 46, con la anotación de que mediante sentencia C-569 de
2004, se declaró inexequible la expresión “Las condiciones uniformes deben tener también
lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” contenida en
dichos artículos, apartes normativos de los que se derivaba el requisito de procedibilidad
relacionado con la preexistencia del grupo.
8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2.003, Radicación
número: 25000-23-25-000-2000-00019-01(AG), Actor: ASOCIACIÓN DE COPROPIETARIOS
AURORA II, Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS.
9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de junio de 2.002, Radicación
número: 17001-23-31-000-2002-0079-01(AG-038), Actor: BISNED DEL SOCORRO
BEDOYA Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE VILLAMARÍA – CALDAS. En el mismo sentido
puede consultarse la providencia de 1° de junio de 2.000, exp. AG-001.
10 Ley 472 de 1998 artículo 56.
11 Ley 472 de 1998 artículo 55.
12 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la
causa sea un hecho, una omisión una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de un inmueble…” (C.C.A. Art. 86).
13 “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho” (C.C.A. Art. 85).
14 Así lo ha aceptado esta Corporación, Cfr. Sentencia del 17 de mayo de 2001, Sección
Tercera, Radicación número: 85001-23-31-000-2000-0013-01(AG-010), Actor: LUIS
GERMAN CAMARGO HERNANDEZ Y OTROS, Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE
BOYACA.
5
6
con la sentencia la cual, en caso de ser estimatoria, da lugar a la
segunda etapa que se adelanta en sede administrativa a partir de
la entrega del monto de la indemnización al Fondo para la Defensa
de los Derechos e Intereses Colectivos, 15 con el propósito de que
a su cargo se paguen tanto las indemnizaciones individuales de
quienes formaron parte del proceso en calidad de integrantes del
grupo,16 como las indemnizaciones que, posterior pero
oportunamente, soliciten los interesados que no intervinieron en
el proceso pero reúnen los requisitos exigidos en la sentencia”17.
En conclusión, la acción de grupo, por su naturaleza indemnizatoria, tiene
como finalidad exclusiva el reconocimiento y pago de la indemnización de
los perjuicios originados tanto por la vulneración de derechos colectivos,
como de derechos subjetivos de origen constitucional o legal.
3. La oportunidad en la presentación de la demanda
La apoderada de UNE EPM TELECOMUNICACIONES, como fundamento de
su defensa señaló que el actor narró unos supuestos generadores del daño
de hace más de 10 años, lo que daría lugar a predicar la caducidad de la
acción.
Al efecto debe referir la Sala que el artículo 47 de la Ley 472 de 1998,
establece que el término para presentar la acción de grupo es de dos años,
los cuales se contabilizan desde “la fecha en que se causó el daño o cesó
la acción vulnerante causante del mismo”.
Igualmente el artículo 164, numeral 2º, literal h) de la Ley 1437 de 2011,
señala el término para interponer la acción de grupo en los siguientes
términos:
“h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y
reconocimiento y pago de una indemnización de los perjuicios
causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los
dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño”….
Para determinar el momento a partir del cual debe empezar a contarse el
término para presentar la acción de grupo es necesario precisar la causa
del daño que se aduce, la materialización del daño producido por esos
hechos y, en algunos eventos, el momento en el cual el grupo tuvo o debió
tener conocimiento de ese daño, además, verificar si esa causa es o no
15
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Creado por la ley 472 de 1998 artículo 70.
Ley 472 de 1998, artículo 65 numeral 3° lit. a.
Ley 472 de 1998, artículo 65 numeral 3° lit.b.
común al grupo, esto porque el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, dispone
respecto de las acciones de grupo, que deberán promoverse dentro de los
dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción
vulnerante causante del mismo.
Ahora, como en el caso concreto se aduce que tanto la acción vulnerante,
como el daño se han repetido de manera continua y aún no han cesado,
fuerza es concluir que la demanda interpuesta ante esta Corporación el 26
de junio de 2013, con el fin de reclamar la indemnización de los presuntos
perjuicios causados a los usuarios de los teléfonos públicos administrados
por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., lo ha sido en término.
4. La carga de la prueba en las acciones de grupo.
La Sala advierte que conforme al artículo 46, inciso 2, de la Ley 472 de
1998 la acción de grupo debe ser ejercida exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios y conforme al
artículo 177 del C.P.C., aplicable a esta clase de acciones por remisión del
artículo 68 de la aludida ley, incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Cabe anotar que este tipo de acción exige los mismos requisitos predicables
de las acciones resarcitorias en las cuales son elementos indispensables
para la determinación de la responsabilidad a cargo de la demandada, que
se pruebe la existencia del daño. La sola afirmación de haber recibido un
daño no es suficiente para acreditar la existencia del mismo, ya que los
perjuicios deben estar debidamente acreditados en este tipo de acciones
mediante las cuales se busca exclusivamente obtener el reconocimiento y
pago de una indemnización.
El Consejo de Estado, en ese mismo sentido, dentro de la acción de grupo
fallada en sentencia de 1 de abril de 2004, Consejero Ponente Dr. Juan
Ángel Palacio Hincapié, en el proceso con radicado Nro. 19001-23-31-0002002-00885-01, sostuvo:
“Considera esta Sección, que le asiste razón al Tribunal al hacer ver,
como en su momento lo hizo el delegado de la Procuraduría, que en
la presente demanda no se probó el elemento indispensable para la
determinación de la responsabilidad a cargo de la entidad accionada,
hecho atribuible exclusivamente al actor de la presente acción, por
cuanto a aquel correspondía la carga de la prueba, motivo por el
cual se hacía imposible cuantificarlo.
Igualmente comparte la Sala lo manifestado por el Tribunal en el
sentido que con la sola afirmación por parte del accionado de la
existencia de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar
la existencia de los mismos, ya que éstos deben estar debidamente
probados, situación que era de conocimiento del actor, toda vez que
por ser la acción de grupo exclusiva para buscar el reconocimiento
y pago de una indemnización de perjuicios, era necesario probar la
existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los
perjuicios y dado que en el presente proceso no fue posible
establecer la cuantificación de los perjuicios, las pretensiones de la
demanda no pueden prosperar, por lo que se confirmará la
providencia del Tribunal Administrativo del Cauca.”
De conformidad con lo anterior, debe precisarse qué elementos probatorios
se encuentran en el proceso para saber si el daño se encuentra acreditado
o no, es decir, si está realmente probado que los teléfonos públicos
administrados por UNE EPM Telecomunicaciones no devuelve la suma
generada entre lo depositado en el teléfono y la suma realmente
consumida; y cuál es el valor de los perjuicios generados por este hecho.
4.
Del material probatorio obrante al plenario.

En los folios 40 a 49 del expediente obra el Certificado de existencia
y representación de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.

De folios 50 a 60, aparece copia del fallo del Tribunal Administrativo
de Antioquia Radicado 2005-6412 y copia del auto del Juzgado
Veinticinco Administrativo de Medellín con radicado 2010-0399-00.

En el folio 97, aparece un CD aportado por la entidad demandada
UNE EPM TELECOMUNICACIONES. Dicho CD contiene:

Video marcación del teléfono público donde al digitar el
número se informa el valor de minuto de la llamada.

Video en el que se observa la pieza publicitaria en la que se da
información a la comunidad sobre los valores de las llamadas
y además se observa que los teléfonos públicos devuelve
monedas.

A folios 120 a 127 del expediente, obra el “INFORME SOBRE EL
SISTEMA DE COBRO Y DEVOLUCIÓN EN LOS TELÉFONOS PÚBLICOS
MONEDEROS DE UNE EPM TELECOMUNICACIONESD S.A.”. Dicho
informe aparece suscrito por el Señor Diego Mauricio Serna Durango
en calidad de Director de Teléfonos Públicos de UNE EPM
Telecomunicaciones.

En los folios 130 a 132 del expediente, aparece el acta de la audiencia
de testimonios en la que aparece el testimonio rendido por el
Ingeniero Electrónico DIEGO MAURICIO SERNA DURANGO.
5. Caso Concreto.
En el caso, la acción de grupo fue formulada por el Abogado Carlos Mario
Restrepo Pineda, quien actúa como apoderado del señor RUBÉN DARÍO
CORREA MORENO quien representa a los consumidores de los teléfonos
públicos de UNE EPM Telecomunicaciones S.A.
Se señala como causa del perjuicio alegado que la entidad demandada UNE
EPM TELECOMUNICACIONES S.A., no devuelve a la población que utiliza
los teléfonos públicos la suma de dinero que resulta de la diferencia entre
lo que se consumió y lo que se depositó en el monedero del teléfono.
Sostiene que el perjuicio consiste en el detrimento patrimonial sufrido por
todos y cada uno de los miembros del grupo, como consecuencia de la no
devolución del dinero sobrante, producto de lo que no se consumió en las
llamadas telefónicas realizadas en los teléfonos públicos administrados por
UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y estiman que el valor de los perjuicios,
equivalente a los últimos diez (10) años en un valor de noventa y siete mil
doscientos millones de pesos ($97.200.000.000)18.
La causa jurídica que alega la demanda como originaria del daño en esta
acción
de
grupo,
es
la
negligencia
administrativa
de
UNE
EPM
TELECOMUNICACIONES S.A. al no devolver la diferencia que resulta entre
el dinero que se deposita en el teléfono público y el valor que realmente
vale la llamada y la negligencia de la Superintendencia de Industria y
Comercio por evitar lo que denomina la parte demandante como “engaño
al consumidor”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el análisis de la responsabilidad patrimonial
pedida debe hacerse bajo el título de falla en el servicio, en el cual,
corresponde probar a quien alegó las afirmaciones los elementos que
estructuran la responsabilidad: esto es la conducta de omisión, retardo,
irregularidad o ineficiencia de la Administración; el daño antijurídico y el
nexo de causalidad eficiente y determinante entre la anomalía y el daño.
Ahora de conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, esta Sala
considera que la sentencia debe denegatoria de las pretensiones de la
demanda, toda vez que no probó la parte demandante ninguno de los
elementos que estructuran la responsabilidad como pasa a verse:
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Folio 1.
Ni el informe rendido por UNE EPM Telecomunicaciones S.A., ni del
testimonio rendido por el Ingeniero Electrónico Diego Mauricio Serna
Durango, ni de las restantes pruebas obrantes en el expediente, resulta
jurídicamente posible concluir que la conducta, activa u omisiva, de UNE
EPM TELECOMUNICACIONES o de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO hubiese dado lugar al daño cuya indemnización se solicita por
la parte actora, que por demás tampoco prueba del valor de los perjuicios
que el grupo demandante pudiese haber presentado, por lo que habrá de
concluirse que ésta no logró probar adecuadamente, en el curso del
proceso, los elementos que configuran la responsabilidad, y que en
consecuencia, darían lugar a una sentencia estimatoria, en los términos del
artículo 90 de la Constitución Política. Es que para estos casos, las personas
interesadas en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos
cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una o varias
autoridades públicas y, con tal propósito, ejercen la acción de grupo, tienen
la carga de acreditar, en el respectivo proceso, la concurrencia de los
elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus
pretensiones, lo cual no ocurrió, ni por asomo, en este caso.
Se reitera que la sola afirmación por parte del accionante de la existencia
de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar la existencia de
los mismos, ya que éstos deben estar debidamente probados, situación que
era de conocimiento del actor, toda vez que por ser la acción de grupo
exclusiva para buscar el reconocimiento y pago de una indemnización de
perjuicios, era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la
generación y monto de los perjuicios; y dado que en el presente proceso
no fue posible establecer ni la ocurrencia del daño, ni la cuantificación de
los perjuicios, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.
En consecuencia, habrá de declararse probada la excepción de AUSENCIA
DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL SUPUESTO PERJUICIO Y PRUEBA DE
SU EXISTENCIA propuesta por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y
como consecuencia de ello negarse las pretensiones de la demanda.
6.
Costas y Agencias en Derecho.
El artículo 65 de la Ley 472 de 1998 en su numeral 5º, establece que la
sentencia que acoja las pretensiones de la demanda deberá disponer la
liquidación en costas a cargo de la parte vencida.
No se cumple en este caso el presupuesto establecido por la norma para la
procedencia de la condena en costas, por cuanto se negarán las
pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA,
SALA PRIMERA DE ORALIDAD, Administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO:
DECLARAR
probada
la
excepción
de
AUSENCIA
DE
DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL SUPUESTO PERJUICIO Y PRUEBA DE SU
EXISTENCIA propuesta por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: No es dable la condena en costas.
CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472
de 1998, se ordena por Secretaría REMITIR copia auténtica de esta
decisión a la Defensoría del Pueblo.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.
Estudiado y aprobado en la Sala de la fecha, según consta en ACTA
NÚMERO 129.
LOS MAGISTRADOS
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
YOLANDA OBANDO MONTES
ÁLVARO CRUZ RIAÑO