Documento 504688

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25 y 30 (parciales) de la Ley 80 de 1993,
"Estatuto General de Contratación de la Administración Pública". Procuraduría General de la Nación
REPUBLICA DE COLOMBIA
Procuraduría General de la Nación
Santafé de Bogotá, D.C., febrero 22 de 1999
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25 y 30
(parciales) de la Ley 80 de 1993, "Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública".
Actor: JUAN CARLOS MORALES TRUJILLO
Magistrado Sustanciador: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Expediente No D-2276
Concepto No. 1743
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política,
desarrollados por el Decreto 2067 de 1991, procedo a rendir concepto en el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución
Política, el ciudadano JUAN CARLOS MORALES TRUJILLO ha solicitado a la Corte que
declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1993.
II. NORMAS ACUSADAS
El texto de las disposiciones demandas es el siguiente:
"LEY 80 DE 1993
(Octubre 28)
"ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:
(...)
"19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y
liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos
hechos.
(...)
"ARTICULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCION.
La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(...)
"12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que
se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el
valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la
propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de
perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.
(...)". (Se subraya lo acusado).
III. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS
Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para el actor, los preceptos demandados vulneran los artículos 1o., 2o., 5o., 13, 25 y 209 de la
Carta Política.
Manifiesta que el derecho a participar en la democracia no se circunscribe a los aspectos
contemplados en el artículo 40 de la Carta Fundamental, sino que abarca todo el entorno de la
vida administrativa, y esa participación debe brindarse de acuerdo con los principios
establecidos en los artículos 5o., 13 y 209 del Ordenamiento Superior. Por ende, considera que
la realización de licitaciones y concursos de méritos, así como la posterior celebración de los
respectivos contratos hacen parte de la vida administrativa, por ello todas las personas tienen
derecho a participar en dichas convocatorias.
Sostiene que la participación de las personas debe ser libre y espontánea, y aclara que el
ejercicio de este derecho se constituye en una obligación sólo a partir del momento en que se
plasme en un contrato la voluntad del proponente. Por lo tanto, cuando el Estado exige que un
tercero avale las ofertas de los proponentes, no permite que la participación sea libre ni
espontánea, discrimina a las personas que no garantizan la seriedad de su oferta, y no tiene en
cuenta que es al Estado a quien le corresponde garantizarle al individuo el ejercicio de su
derecho. Estima que si el Estado exige a los ciudadanos la seriedad de su oferta, debería
comprometerse a adjudicar el contrato.
Finalmente, aduce que la presentación de ofertas como respuesta a una convocatoria pública
también constituye el ejercicio del derecho fundamental de petición, pues la oferta es una
petición tácita en interés particular que realiza el ciudadano proponente a una entidad, con el
objeto de postular su nombre para ejecutar las obras que señalan las diferentes licitaciones.
IV. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Carta Política,
desarrollado por el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional es competente para conocer de la presente demanda.
2. Análisis Constitucional de las Normas Acusadas
El constituyente, en el inciso final del artículo 150 de la Carta Fundamental, facultó al Congreso
para expedir el estatuto general de contratación de la administración pública. En desarrollo de
esta disposición, el legislador inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad y en los
principios que gobiernan la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Carta
Política, expidió la Ley 80 de 1993.
Como se sabe, los contratos constituyen el instrumento para cumplir los cometidos estatales, y
permiten garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Es por ello que los Organos del
Estado al desarrollar la gestión contractual, deben tener en cuenta que su actividad está al
servicio de los intereses generales y, en consecuencia, han de actuar observando los principios
de transparencia, economía y responsabilidad.
Los contratos estatales son actos bilaterales donde el contratante siempre es una entidad
pública, mientras que el contratista, por regla general, es un particular, que puede ser una
persona natural o moral, un consorcio o una unión temporal (artículo 61. De la Ley 80 de 1993),
y excepcionalmente es una entidad del Estado (contrato interadministrativo).
La Ley 80 de 1993 contempla dos formas de selección del contratista, la licitación o concurso
público y la contratación directa. El parágrafo del artículo 30 de la mencionada ley define a la
primera de éstas, como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria para que los oferentes, en igualdad de oportunidades,
presenten sus ofertas con el fin de que la administración seleccione entre ellas la más
favorable; e igualmente diferencia la licitación del concurso estableciendo que éste se presenta
cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o
especializados.
Ahora bien, el legislador teniendo en cuenta que en la actividad contractual está de por medio
el interés general, al regular el principio de economía en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993,
estableció en el numeral 19, que el oferente o proponente previamente a presentar su oferta
debía constituir una póliza cuyo beneficiario sería la entidad contratante. Con esta garantía de
seriedad de la oferta se busca asegurar la celebración del contrato y el mantenimiento en firme
de la oferta. Por ello, una vez realizada la selección del proponente y celebrado el contrato, se
devuelven las pólizas a todos los oferentes, incluido el favorecido.
De este modo, las normas acusadas al consagrar la garantía de seriedad de la oferta (artículo
25-19) y al prever la consecuencia que surge de no suscribir el contrato (artículo 30-12),
armonizan con los principios de economía y responsabilidad que rigen la actividad
administrativa y contractual, ya que el oferente que presenta una propuesta a la administración
debe hacerlo con responsabilidad y seriedad.
Es por esta razón que el órgano legislativo, con el ánimo de brindarle una mayor seguridad y
certeza a la actividad precontractual y a la suscripción del contrato, consideró necesario crear
una garantía precontractual o de seriedad de oferta, pues no se puede permitir que luego de
que la entidad contratante adelanta un proceso dispendioso y oneroso como el licitatorio o el
concurso, el oferente seleccionado se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato, sin que
esa conducta le genere consecuencia alguna y sin que el perjuicio que sufre la entidad sea
reparado.
Con relación a este tema la Procuraduría ha expresado:
"La celebración de los contratos estatales tiene como propósito hacer posible el
cumplimiento de los fines y cometidos del Estado, por tanto, en ellos prevalece el
interés general, de ahí que la Ley 80 de 1993 defina al contratista como un colaborador
de la actividad que le compete desarrollar al Estado. En razón de este interés general
es que la administración, además de evaluar la propuesta en forma objetiva, está en la
obligación de analizar unas circunstancias externas, tales como la capacidad económica
del oferente; el equipo de que dispone; su experiencia; organización y estado financiero,
análisis que siempre debe hacerse observando los principios de igualdad,
transparencia, economía y responsabilidad, para que de este modo se haga una
selección objetiva del contratista.
"El método empleado para llevar a cabo esta selección tiene como finalidad garantizar
el cumplimiento, la ejecución adecuada, la calidad y, en general, el logro de los
objetivos trazados por la Administración desde el momento en que ésta planifica la
celebración del respectivo contrato". (Concepto No. 1737 de febrero 15 de 1999).
En relación con las garantías contractuales la Corte Constitucional ha sostenido:
"Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de
garantías constituye un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto
otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo
tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.
(...)
"Por lo demás, el legislador goza en este caso de un amplio poder discrecional para
configurar la norma jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la
satisfacción de los intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento de los
objetos contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, determinan
que aquél pueda diseñar el tipo de garantías que juzge más conveniente para la
protección de los referidos intereses". (Corte Constitucional, Sentencia No. C- 154 del
18 de abril de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell).
En este orden de ideas, las expresiones acusadas de los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de
1993, no vulneran la Carta Política, pues se encuentran en consonancia con los principios de la
función administrativa, previstos en el artículo 209 del Ordenamiento Superior y tienen en
cuenta que en la actividad contractual prevalece el interés general al que se refiere el artículo
1o. ibídem.
De otra parte, el derecho a participar en la vida administrativa de la Nación y el derecho a la
igualdad, contemplados en los artículos 2o. y 13 de la Ley Fundamental, se encuentran
garantizados en la medida en que se permite a todas las personas presentar ofertas en
igualdad de condiciones, cosa distinta es que ese derecho pueda ser objeto de limitaciones por
parte del legislador, como se hace en el artículo 25-19 de la Ley 80 de 1993, al exigir la
garantía de seriedad de la oferta, limitación que se justifica debido a los fines superiores que se
persiguen con la celebración de los contratos estatales.
Los artículos 5o. y 25 de la Constitución Política no se transgreden con las normas acusadas,
ya que ninguno de los derechos inalienables de la persona resultan desconocidos con las
expresiones demandadas, y el derecho al trabajo, como todos los derechos fundamentales, no
es absoluto, pues su ejercicio se encuentra sometido a las limitaciones constitucionales y
legales.
Al respecto la Corte Constitucional sostuvo:
"Como tuvo ocasión de advertirlo la Corte, 'nadie puede ejercer la libertad de trabajo ni
el derecho al trabajo desconociendo los derechos de los demás, y las regulaciones,
legales y administrativas previstas para asegurar el interés de la colectividad y los
restantes derechos de todas las personas'.
"En el caso sub-lite, la eventual restricción al derecho al trabajo responde a la necesidad
de proteger los intereses del Estado vinculados a sus operaciones contractuales, lo cual
se logra con el diseño de un adecuado sistema de garantías (...)". (Corte Constitucional,
Sentencia No. C- 154 del 18 de abril de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera
Carbonell).
Finalmente, se considera necesario aclarar al actor que la oferta tiene su naturaleza propia, ya
que es un acto unipersonal simple o colectivo que se forma con la sola voluntad del oferente u
oferentes, dando respuesta al llamado de una licitación o concurso, de ahí que la oferta deba
allanarse a las estipulaciones del pliego de condiciones o términos de referencia. Por ende, la
oferta no se puede confundir con una petición y, en consecuencia, no está sujeta ni al trámite ni
a los términos que consagra el Código Contencioso Administrativo para resolver las peticiones.
V. CONCLUSION
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte
declarar CONSTITUCIONALES las expresiones acusadas de los artículos 25 y 30 de la Ley 80
de 1993.
De los señores Magistrados,
JAIME BERNAL CUELLAR
Procurador General de la Nación
JTR/CPOB/ncdem.