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EL DERECHO ROMANO
por Antonio Scannapieco
INTRODUCCION
El derecho es un fenómeno esencialmente social. El hombre está hecho para vivir en sociedad, pero
esa convivencia no sería posible si cada uno de los componentes de esa sociedad hiciese lo que le
viniera en gana. Un agregado humano que convive en un determinado territorio, pero privado de la
más elemental organización no sería nunca una sociedad. Para que se pueda hablar de verdadera
sociedad se requiere el reconocimiento de un conjunto de reglas, de normas de conducta que hagan
posible la vida pacífica, el desenvolvimiento normal de la actividad de los asociados, con el
convencimiento de parte de ellos que la violación de tales normas trae consigo una sanción, un
castigo. El hombre que vive en sociedad distingue perfectamente un conjunto de reglas, de normas
que él puede cumplir o no, como son las de cortesía, urbanidad, etiqueta, y otras que son de
cumplimiento obligatorio y cuya violación acarrea una sanción . Estas reglas obligatorias cuyo
incumplimiento da lugar a una sanción son las normas jurídicas, las cuales constituyen el derecho en
sentido general.
El orden social no puede de ninguna manera, asegurar solo la convivencia humana de la
colectividad, hace falta que ese orden social y ese sistema de controles sociales sea apuntado por el
orden jurídico y también por un sistema de controles jurídicos.
En la actualidad, comenzando el siglo XXI se estudia todavía el Derecho Romano analizando
aquellas viejas normas por las cuales se rigió el pueblo romano en el antiguo Lazio y muchos nos
preguntaríamos el por qué se ha mantenido su estudio a través de las épocas.
El pueblo romano demostró una especial aptitud para el derecho, así como el pueblo griego la tuvo
para la filosofía. Ningún pueblo de la antigüedad demostró mayor sentido jurídico y se dice que los
romanos sintieron el derecho como poesía, esto es, como vocación espiritual que era intuición y arte.
El profesor Floris Margadant esgrime las razones por las cuales se estudia derecho romano en la
actualidad . No solo se conocen los antecedentes de nuestro derecho local, sino que se completa
nuestra cultura jurídico-histórica general. Precisamente, del mundo mediterráneo se conoce el ciclo
completo de su vida jurídica, política, religiosa, filosófica y artística y se halla por eso una oportunidad
espléndida para elaborar y contrastar teorías sobre las mutuas relaciones del derecho y otros
aspectos de la vida social. Además, los principios del derecho romano aún siguen vigentes en los
principios generales del derecho así como algunas de sus instituciones.
IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO.
El Derecho Romano es, entre todos los derechos de la antigüedad, el que nos resulta más conocido
en el sentido de que es aquel del cual existen más fuentes de conocimiento. El Derecho Romano se
desenvuelve en forma más completa, ya que comenzó siendo el derecho de un pequeño pueblo,
para luego ser el derecho de la ciudad y después el derecho de toda una región; más tarde, de toda
la península itálica y, de todo un gran Imperio, llegando a regir en la más vasta zona de los tiempos
antiguos, además de Europa, el Norte de Africa y gran parte de Asia.
El Derecho Romano es también el derecho más interesante de la antigüedad. En su evolución puede
estudiarse claramente la influencia de los diferentes factores sociales, políticos religiosos y
económicos a través del tiempo.
Las leyes romanas , a pesar de haber existido en épocas tan remotas y responder a necesidades
distintas a las nuestras, constituyen el más sólido fundamento de las legislaciones contemporáneas.
La importancia del derecho romano ha sido reflejada en la acepción y recepción de este derecho por
los demás países tales como Alemania y Francia debido a la uniformidad y coherencia de las normas
que estructura sus ordenamientos y el matiz de universalidad lo que lo hace un derecho superior y
de fácil imposición, existiendo en él una gran seguridad, no habiendo disgregación ni confusión en el
mismo.Esta recepción hace resaltar una importancia extraordinaria en el derecho romano, porque un
pueblo abandona su propio derecho para importar otro como era el romano vertido en lengua diversa
y de una vida histórica milenaria.
El derecho romano fue lentamente penetrando durante los siglos XV y XVI, en el suelo germano y en
Francia ocurrió lo mismo en el siglo XVIII en el movimiento de codificación; la publicación del código
civil francés es significativo por su influencia en Europa, América y el Oriente.En este código civil
llamado Napoleónico, promulgado en 1804, se consagran principios genuinamente romanos.
El Derecho Romano, influye en el derecho venezolano a través del derecho español, durante la
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conquista y colonia, a través del derecho francés, nacido del Código Civil Napoleónico y de los otros
grandes códigos europeos, sobre todo el italiano, que sirvieron de inspiración a las codificaciones
nacionales, influidos todos por el Derecho Romano y a la vez por el estudio intensivo que se hacia
en épocas pasadas del Corpus Iuris Civilis.
Con el imperio romano, Roma produjo un derecho de matices universales, apto para satisfacer las
necesidades de aquellos pueblos que convivieron con ella , lo que conllevó además de que sus
normas estaban revestidas de universalidad, a una gran coherencia y uniformidad en las mismas. El
jurista Radbruch ha dicho que el Derecho Romano sirve como esperanto jurídico, o sea como lengua
jurídica internacional de los juristas del mundo entero.
En los trece siglos de vida que estuvo vigente el Derecho Romano,quedaron ajustadas y regladas
todas las relaciones de la vida jurídica del individuo dentro de la familia, y del individuo como sujeto
activo y pasivo de las obligaciones, con los demás hombres y con las cosas de la naturaleza. De
aquí que los tres objetos del derecho privado romano: personas, cosas y acciones, sean también los
tres objetos de nuestro derecho civil. Por último, en en el derecho comparado actual están incluidos
los principios del derecho romano en los principios generales del derecho.
ORIGENES DEL DERECHO
No existe un derecho organizado en el derecho primitivo debido a que el hombre relaciona los actos
con fuerzas misteriosas y extraterrenas, aparece el concepto del hechizo, la realización de actos
rituales y misteriosos asociados a lo deseado. La divinidad se confunde con el totem, cuyos designios
son sagrados y existe el concepto de Tabú que constituye lo prohibido o misterioso. La violación del
tabú implica el retiro de la protección de los dioses .
Aunque se dice que los romanos fijaron a perpetuidad las categorías del pensamiento jurídico, no se
llegó a desarrollar tanto el derecho penal como el civil. El concepto del delito se confunde con la
noción moral del pecado y en cuanto a las penas éstas tienen un carácter social puesto que el
hombre tenía una conciencia colectiva y no individual .
Antes de la fundación de Roma la pena tenía un carácter de expiación religiosa. Las penas más
graves eran la privación de paz, la esclavitud, la venganza de la sangre, se aplicaba el suplicio,
castigos corporales, la crucifixión, la confiscación de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte,
además se era declarado Socer (excluido por orden del cielo).
En cuanto a la Privación de la paz, los individuos pertenecientes a una organización tribal debían
someterse a las reglas de dicha organización, al vulnerar las normas, el individuo era expulsado, por
lo que era sujeto de cacería por los miembros de las demás tribus y por la suya propia como si fuera
un animal salvaje.
En cuanto a la venganza de la sangre, cualquier hecho producido por un sujeto de una organización
tribal a alguno de los integrantes de otra organización tribal se consideraba una ofensa al colectivo
por lo que el agraviado se defendía si podía o sino la familia de éste o bien el grupo tribal lo resarcía
del daño que le era ocasionado originándose así las guerras intertribales.
No había proporción entre delito y pena, posteriormente la Ley del Talión trata de establecer la
proporcionalidad en cuanto a la extensión de la venganza. Luego, aparece la Ley de las XII Tablas
en donde se le adjudica un valor pecuniario al "ojo por ojo y diente por diente".
Derecho y Religión eran nociones que se confundían entre los pueblos antiguos. No puede decirse
en términos generales que la religión haya sido anterior al derecho o viceversa. El Derecho Romano
es interpretado exclusivamente por los pontífices que tienen el monopolio del derecho. Así, pues, el
fas, derecho antiguo religioso representaria el orden en el mundo de las divinidades y el jus traduciría
ese mismo orden en el campo humano. Kaser asienta que jus no es solo el lazo que une a los
hombres, sino que designa también el lugar que debía ser considerado como sometido a la
protección de los dioses; de esta manera, jus designaría el lugar sagrado donde se administraba
justicia. O sea que primitivamente jus fue el lugar de la justicia y luego se usó para designar la norma
de derecho. Indudablemente, que en el derecho antiguo, el fas (religión ) y el jus (derecho) aparecen
con frecuencia mezclados. En el derecho penal romano y en el derecho civil se encuentran
reminiscencias de ese concepto, esto se explica por el carácter eminentemente religioso y
supersticioso del pueblo romano, su temor a las maldiciones y conjuros y ese deseo de poseer un
dios para todas las actividades de la vida
CONCEPTO DE DERECHO ROMANO
Se entiende por tal el conjunto de reglas jurídicas que rigieron a la sociedad romana desde sus
orígenes hasta la mitad del siglo VI de la Era Cristiana (565) que señala la muerte del Emperador
Justiniano, ya que fue por orden de este Emperador que comisiones especiales de juristas reunieron
cierto número de obras sobre el Derecho Romano, siendo conocido el conjunto de esas obras con el
nombre de Corpus Iuris Civilis, y llamada así desde la Edad Media para distinguirla del Corpus Iuris
Canonici.
En un sentido amplio, se entiende por Derecho Romano vulgar o bárbaro (leges barbarorum) el que
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rigió en Europa, especialmente en Francia, Italia y España con posteridad a la invasión de los
bárbaros, y que corresponde a una fusión del derecho de esos pueblos con el derecho Romano.
El profesor Ortelano observa que la expresión Derecho Romano puede ser usada para indicar cinco
nociones diferentes: como Derecho Romano Histórico, analizándolo a través de su desenvolvimiento
histórico, Derecho romano como tradición romanística, Derecho Romano como derecho comun
Europeo o sea como fuente de derecho para todos los pueblos de Europa, Derecho Romano como
Pandectística, o sea la forma dogmática que planteó esta escuela, Derecho Romano como ciencia
del derecho romano histórico.
FORMACION DEL DERECHO ROMANO
Al estudiar la historia externa de Roma, podemos distinguir tres períodos perfectamente
determinados: la Monarquia , la República y el Imperio. A cada uno de estos tres péríodos
corresponden como es natural, conceptos diferentes acerca del derecho, de la vida social, de la
religión
.
MONARQUIA:
Roma fue fundada en la zona de la península itálica ocupada por los latinos, en la parte fronteriza de
esta zona con los etruscos, a unos veinte kilómetros de la desembocadura del Tíber y en la orilla
izquierda de éste. Los latinos no constituían un estado. El nucleo social, base y sede de los poderes
del Estado, de la organización política, fue la ciudad. Después, aquellos estados- ciudades entre
cuyos habitantes existían afinidades de raza, idioma y creencias religiosas, se asociaban formando
ligas o confederaciones con fines militares, comerciales o simplemente religiosos.
Según los historiadores, los origenes de Roma no son perfectamente conocidos, se se enlazó su
orígen con la guerra de Troya. Dice Indro Montanelli en su historia de Roma, que cuando los griegos
de Menelao, Ulises y Aquiles conquistaron Troya, en el Asia Menor, uno de los pocos defensores que
se salvó fue Eneas y su madre era la diosa Venus. Eneas se dio a recorrer el mundo al azar.
Después desembarcó en Italia y llegó al Lacio donde se casó con la hija del Rey latino, que se
llamaba Lavinia, fundó una ciudad a la que le dio el nombre de la esposa. Su hijo Ascanio fundó
Alba Longa y fue la nueva capital. Luego de 200 años del arribo de Eneas, dos de sus
descendientes
Numitor y Amulio estaban aún en el trono del Lacio.
Un día Amulio manifestó a su hermano que gobernaría solo y asesinó a todos sus hijos excepción
hecha de Rea Silvia, a quien para impedirles hijos que pudieran tomar venganza, la obligó a hacerse
sacerdotisa de la diosa Vesta. Comenta la leyenda, que Rea Sila, en estado de gravidez del dios
Marte, lo que fue de conocimiento de Amulio, éste, por tal hecho no la mató sino que esperó que
diese a luz y nacieron dos gemelos, a quienes ordenó meterlos en una pequeña almadía que confió
al río para que se los llevase, al filo de la corriente, hasta el mar y allí se ahogasen. El viento encalló
la embarcación en la arena de la orilla. Los dos desamparados que lloraban llamaron la atención de
una loba que acudio a amamantarlos. Por eso este animal se ha convertido en el símbolo de Roma,
que fue fundada después por los dos gemelos. Se dice, que aquella loba no era un animal sino una
mujer llamada Acca Laurentia, denominada loba a causa de su carácter. Los dos gemelos recibieron
el nombre de Rómulo y Remo. Al conocer su historia volvieron a Alba Longa., organizaron una
revolución, mataron a Amulio y entregaron el trono a Numitor. En lugar de esperar el reino que les
hubiere edificado el abuelo, construyeron otro un poco más lejos y eligieron el sitio donde su almadía
había encallado, en medio de las colinas entre las que discurre el Tíber fundando a Roma sobre el
monte Palatino. En ese lugar discutieron el nombre para la ciudad y decidieron que triunfaba el que
hubiese visto más pájaros, Rómulo sobre el Palatino vió doce siendo así Rómulo el primer rey. Remo
violó los límites impuestos por Rómulo a la que iba a ser la Roma quadrata y éste lo mató afirmando
que así morirían todos los que intentasen profanar las fronteras de la nueva ciudad. Todo esto , dice
Indro Montanello en su historia de Roma, sucedió setecientos cincuenta y tres años antes de que
Jesucristo naciese.
Comentan los tratadistas que es imposible determinar con absoluta certeza cuál ha sido el origen de
Roma sin embargo dos cosas se pueden aceptar como históricas: El núcleo primitivo y principal que
dio origen a la ciudad de Roma era de origen latino, en particular Albano, de Alba, y que el núcleo
primitivo y principal de la ciudad se había establecido en la colina del Palatino.
Según la crítica historia contemporánea, los latinos, preocupados por el avance de los etruscos,
quienes desde el norte de Italia se dirigían al sur, se establecieron desde los montes Albanos en la
colina del Palatino. Los etruscos se ubicaron en el Capitolio, mientras otro pueblo, los sabinos, se
estableció en el Quirinal. Es lógico pensar que estos tres pueblos tuviesen contacto entre ellos, muy
probablemente hayan tenido guerras, pero de todos modos llegaron a unirse, formando así un solo
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pueblo: el romano, que resultó formado de tres tribus. Los Ramneses (los latinos ), los Titienses,
(sabinos)
Y los Lúceres (etruscos).
Rómulo dividió el pueblo en tres tribus y treinta curias; estableció la distinción social entre patricios y
plebeyos; creó un Senado de cien patricios y comenzó la expansión por conquista.
En los orígenes de Roma, como en los de cualquier pueblo, no existieron normas jurídicas escritas.
El comportamiento tradicional, en cada caso, regulaba la conducta humana.
En esta época, no puede hablarse de un derecho escrito, el uso y las costumbres regulan las
relaciones jurídicas de la actividad de los hombres en su vida de relación.
El derecho nacía de las necesidades que surgían en el pueblo romano consagradas por la costumbre
(Mos majorum, conjunto de usos y costumbres de los primitivos habitantes de la ciudad que se han
ido transmitiendo de generación en generación). Pomponio afirma la existencia de leyes llamadas
curiadas, atribuidas a Rómulo y sus sucesores y que fueron seleccionadas por un pontífice llamado
Sixto Papirio.
Interesa describir la constitución política-social de esta Roma primitiva.
La población romana estaba dividida en tres tribus étnicas de origen latina, sabina y etrusca,
correspondiendo a las antiguas tribus de cuya unión había surgido la ciudad. Cada tribu comprendía
diez curias, cada una de las cuales contenía diez gentes (gens). La Curía es una institución
resultante de la organización política de Roma en esos tiempos primitivos y que son particiones de la
población, que se radicaban en lugares determinados y eran presididas por un curio, mientras el
conjunto de las curias era presidido por un curio maximus.
La Gens fue la organización social, que precedió en Roma la constitución del estado-ciudad. La gens
podría definirse como un conjunto de familias que descendían o creían descender de un antepasado
común vinculadas por un parentesco más o menos lejano, que tenían sus divinidades, sus
costumbres y su territorio.
La gens constituye una asociación política y económica; cada gen tenía su propia divinidad
protectora, sus costumbres particulares, vigilando la gens para que estos mores sean respetados
pudiendo excluir del grupo mediante la notae gentiliciae a quien contraviniere dichas normas. Todos
los componentes de una misma gen tienen sepultura común El interés económico es comun a toda
la gens, determinado por la permanencia en un mismo territorio que la gens cultiva en común. Cada
gens tuvo un jefe que mandaba sobre los demás miembros, y el cual gobierna la familia tanto en el
orden político-social como en el religioso.
Las familias que formaban la gens son organismos más reducidos, pero de naturaleza semejante.
Ambas son instituciones fundadas con miras del orden y la defensa de los grupos primitivos, de
donde proviene su carácter político y económico. Podemos decir que lo que distingue a los dos
grupos, gens y familia, no es propiamente su función sino su extensión. En Roma, el vínculo que
fundamenta y organiza la familia no es únicamente el de sangre pues la familia comprende además
del padre, de la madre y de los hijos, a los nietos nacidos en la familia, a los adoptados, a los
prisioneros por deudas, a los prisioneros de guerra, a los hijos de éstos, a los clientes (que estaban
constituidos por huéspedes pobres, por individuos expulsados de otras gens, por esclavos libertados,
por extranjeros vencidos, los cuales piden y obtienen protección por parte del grupo), a los animales,
al fundo y por último a los dioses tutelares y protectores del hogar. Todas estas personas se
encuentran sometidas a la autoridad de un jefe (pater -familia).
El pater familia era sacerdote, juez y rey dentro de su propia familia. Como sacerdote tenía a su
cargo el culto al lar familiar (espíritu que cuida a la familia ). La autoridad del padre (patria potestad)
es absoluta,. Tiene derecho de vida y muerte sobre las personas que están sometidas a él. Este
poder lo ejercita sobre todo el grupo de personas que constituye la familia, esposa, hijos, esclavos,
clientes,campo familiar. El pater familia es el único sui-juris, o sea, el único que no está sometido a
la potestad de otro, mientras que los demás están en estrecha relación de dependencia con respecto
a él, de la que no podrán salir sino con la muerte.
La gens era un cuerpo jurídico perfectamente organizado reinando entre sus miembros un espíritu de
solidaridad y de asistencia mutua..Se llega a ser gentil o miembro de la gens, de la misma manera
como se llega a ser miembro de un Estado, es decir, por nacimiento de padre gentil o por agregación
directa de la gens, mediante el voto de los gentiles. La gens sobrevivió en la época antigua, aun
cuando su organización se debilitaba cada vez más, sobre todo porque las familias que las formaban
se iban poniendo en contaco directo con la ciudad , conjuntamente con las nuevas familias plebeyas
que no estaban organizadas en gens. La ciudad fue así , poco a poco minando los cimientos de la
gens sustituyéndola en las funciones de orden y defensa correspondientes al Estado. La familia, en
cambio no corrió la misma suerte, no sufrió la absorción que experimentó la gens por la ciudad. Esta
supervivencia de la familia con su primitivo carácter político perdura durante varios siglos y
lentamente la autoridad severa y suprema del pater familias va siendo remplazada por el derecho y
la autoridad del Estado.
La sociedad romana estaba jerarquizada a partir de los patricios hasta los esclavos, que eran
considerados como cosas. Los patricios son los descendientes de las familias originarias de los
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fundadores de la ciudad; esta era la clase privilegiada y solo ellos intervienen en el gobierno y dirigen
el culto, conservando por un lapso de tiempo considerable para sí los derechos políticos y privados
tales como la facultad de votar, el derecho de ocupar los cargos públicos, el derecho de posesión
sobre las tierras conquistadas, el derecho al nombre, el derecho de contraer matrimonio y el derecho
a contratar.
Con el tiempo aparece un nuevo estrato social, la plebe; en un principio y durante una larga época,
les estuvieron vedadas las funciones públicas, labradores de los campos, industriales y comerciantes
de la ciudad; estaban excluidos del culto público, de las magistraturas y del senado. Su diosa
principal Diana, tenía su templo fuera de la ciudad en el monte Aventino. Han concurrido a formar la
plebe las poblaciones sometidas por los fundadores de la ciudad, clientes que habían salido de la
gens a la cual pertenecían; poblaciones cercanas a Roma, que llegaban a la ciudad para dedicarse
a trabajos humildes, en especial la artesanía, extranjeros vencidos por Roma.
Los plebeyos tenían solo el ius commercii, y no gozaban de los otros derechos, en particular el ius
connubii ni el ius honorum.
La existencia en la sociedad romana de dos clases de hombres, privilegiados unos y desamparados
otros, necesariamente debía originar un conflicto social con intensas proyecciones sobre el derecho.
La plebe siguió aumentando progresivamente y el equilibrio social estaba amenazado desde el
momento en que esta clase adquirió conciencia de su poder dentro del Estado. Se atribuye a la
plebe, heterogénea y confusa, el influjo renovador que introdujo een el derecho romano el elmento
universal frente al sentido particular, formalista y rígido del primitivo derecho civil.
Es importante también destacar el régimen político de Roma antigua el cual se compone de tres
órganos: el rey, el Senado y los comicios.
El rey primitivo era el jefe único y vitalicio de la comunidad, es deignado no por elección ni por
herencia, sino por su sucesor inmediato. A pesar de que detenta el mando supremo,esta monarquía
adquiere un carácter democrático considerando el poder real limitado por el senado y los comicios. El
rey proyecta las leyes que luego serán votadas en los comicios; así mismo está a su cargo la
administración económica financiera . En el ambito religioso era el sumo sacerdote de la comunidad
e intérprete de la voluntad de los dioses contando con auxiliares .En lo militar era el jefe y
comandante del ejército . En cuanto al aspecto judicial, el rey tenía la iniciativa de la represión penal
y la facultad de regular la defensa privada; conoce como juez en todo proceso, sea de carácter civil o
criminal.En cuanto a los comicios, el pueblo ejercitaba sus derechos en los comicios los cuales se distinguian
en dos categorías: Curiados y Calados. Los Curiados, de carácter civil, eran asambleas formadas por
los integrantes de las treinta curías en que se dividieron las tres tribus que dieron origen a Roma.
Las curias eran presididas por un curio. Entre sus funciones se encuentran el de ejercer facultades
legislativas, o sea que votan las leyes a propuesta del rey o de algunos de sus miembros; dichas
leyes deben luego ser convalidadas por el senado . Los Calados eran de carácter religioso tenían
competencia para el otorgamiento de testamento o sea , la designación que hace el pater familia
ante las curias de la persona que lo habrá de suceder.
El Senado constituye el tercer órgano y era el cuerpo consultivo del monarca, tanto en los asuntos
religiosos como en los de carácter político e internacionales, que afectaban la independencia del
Estado.El senado era la asamblea de los ancianos patricios que asesoraban al rey. Por su
respetabilidad se le atribuyó la confirmación de las leyes votadas en los comicios o asambleas
populares e igualmente se le confió el poder supremo en caso de morir el rey sin haber nombrado
sucesor.
Se atribuye al Rey Servio Tulio, penultimo de los monarcas, importantes reformas políticas,
administrativas, militares y financieras. Servio Tulio, inspirado en la legislación de Solón, rompió
definitivamente con la vieja organización gentilicia y asentó sobre nuevas bases la constitución del
Estado.
A mediados del siglo V a. C. Roma estaba empeñada en establecer la supremacía sobre la
confederación latina. Las guerras traían consigo un gasto siempre creciente de hombres y de dinero
que el patriciado no estaba en condicioones de sufragar. Fue entonces necesario pensar en la plebe
como elemento para integrar los efectivos del ejército debilitado y fortalecer el tesoro del Estado. En
el orden interno iban agravándose cada vez más las relaciones entre el rey y los patricios y esto hizo
a áquel buscar apoyo en la clase plebeya. La antigua división de las tribus como reunión de gentes
fue abolida. En su lugar, procede Servio Tulio a establecer comicios por centurias y por tribus
llamadas territoriales. Comenzó por dividir la sociedad romana en clases de acuerdo con la fortuna y
sin tomar en cuenta el origen de los ciudadanos. Para ello fue necesario practicar antes un censo
que determinaba el número de los ciudadanos y permitía establecer su fortuna.
Esta división financiera y militar sirvió para organizar los impuestos y prestaciones personales. Se
estableció un tributo de acuerdo con la fortuna de cada ciudadano. Los soldados cobraban al
contribuyente y en caso de no ser pagados procedían a ejectar los bienes de éstos.
Los romanos empiezan a tener el concepto de derecho de propiedad en este período
el cual se ejrece sobre una cosa corpórea o tangible. La posesión de la tierra y su cultivo era
fundamental en la economía romana. Esos cultivos eran en común y la propiedad colectiva, pero
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rápidamentese pasó en Roma a la propiedad privada, coexistiendo con la propiedad del Estado sobre
el ager publicus ( tierra pública). La historia habla de distribuciones de tierra por Rómulo, estos
repartos conllevaron grandes extensiones de tierra en manos de patricios. El latifundismo fue causa
de luchas sociales, y para cultivar esas tierras utilizaban a los clientes y esclavos, a los cuales se les
cedía en precario, es decir, que podían revocar su concesión cuando lo quisieren, lo que produjo la
necesidad de amparar al precarista mediante el interdictum de precarium. El estado romano
satisfacía sus necesidades mediante el pago de un canon que producía el cultivo de la tierra.
Durante la conquista de los pueblos itálicos Roma impuso a los vencidos la obligación de que sus
territorios pasaran a ser propiedad del Estado romano o ager públicus. A las tierras se les confirió un
destino distinto, conforme a su naturaleza y se diferenciaron en tierras cultivadas y tierras incultas. El
Estado permitió a los ciudadanos tomar esas tierras libremente, a fin de cultivarlas, pero por ello, le
obligaban a pagar un tributo; el ocupante en este caso tenía la posesión pero no la propiedad y se le
daba el nombre de poseedor.
LA REPUBLICA.
Se sitúa el establecimiento de la República en el año 509 a.C. y su duración abarca un período de
cinco siglos, en los cuales se realizan profundas transformaciones en el seno de la misma. La
república se establece en Roma como consecuencia de un movimiento revolucionario y en razón de
las arbitrariedades y abusos del último de los reyes, Tarquino el Soberbio, quien pretendió gobernar
sin consultar al Senado y de espaldas a los patricios. El traspaso de la monarquia a la constitución
republicana fue debido a la creación de magistraturas que, usurpando las funciones políticas y
militares de aquélla, ha confinado al monarca en el campo religioso.De esta manera nace la
República.
La palabra república (res pública), cosa pública, en oposición a res privata, cosa particular, en
derecho político significa una forma de gobierno por la cual el ejercicio de la soberanía corresponde
al pueblo, ya sea directamente o bien valiéndose de instituciones representativas y en las que
igualmente la soberanía es personificada en un titular individual o colectivo, cuya magistratura ha de
concebirse necesariamente como electiva, temporal y responsable.
Se distinguen períodos en la República Romana bien diferenciados: República Aristocrática, en la
que el ejercicio de las funciones públicas se halla reservado a los ciudadanos patricios.
República Democrática, donde los plebeyos, después de largas luchas,obtienen acceso a las
distintas magistraturas, hasta obtener la dignidad de gran pontífice, en la persona de Tiberio
Coruncanio; y
República Decadente, va marcando una distorsión en los poderes de los magistrados y como
consecuencia de ella, adviene el Imperio o principado, o sea el gobierno de crácter personal que
suplanta a la república. Las magistraturas republicanas decaen y pierden su fisonomía y
carácterísticas propias.
Se entiene por magistratura aquel cargo público ejercido gratuitamente en nombre y representación
del pueblo romano y por delegación de éste, por varios titulares, que lo desempeñan
simultáneamente y por un período de tiempo determinado,respondiendo ante el mismo pueblo de los
actos cumplidos durante su gestión.
Los magistrados eran electos en los comicios o asambleas populares, ejercían su cargo por un año o
por un tiempo menor y el desempeño era gratuito y se consideraba un honor. Todos los magistrados
tenían la potestad de desempeñar funciones públicas, explicar y aplicar las leyes.
Las principales atribuciones de las magistraturas eran:
El ius edicendi.- la facultad de dirigirse al pueblo y dictar órdenes escritas.
La coertio o poder disciplinario, hacerse obedecer mediante multas o embargos.
La jurisdictio.-. la facultad de administrar justicia civil y penal.
Imperium.- que incluye mando militar y derecho al triunfo.
Ius agendi cum populo.- derecho a convocar comicios y asambleas.
Ius agendi cum patribus.- derecho a convocar al Senado.
Ius auspiciorum.- derecho a explorar la voluntad de los dioses.
Las principales clases de magistrados eran:
Consules.- Eran dos, su cargo duraba un año y tenían el mando del ejército organizando el ejército,
administraban justicia hasta que fueron creadas las preturas que sustituyeron a los cónsules en esta
situación específica, además imponían tributos por razones de guerra.
Censores.- Eran dos, su cargo duraban cinco años y su función principal era la de formar el censo
cada cinco años distribuyendo a los ciudadanos en clases a los efectos del servicio militar y los
tributos. Los censoresfiscalizaban las costumbres públicas y privadas; tachaban de infamia a los
ciudadanis, hacíabn la lista de los caballeros y eran, en general, tutores de la moralidad pública.
Questores.- Al principio solo habían dos y luego fueron aumentando en número. La quaestura tuvo
como función principal la custodia del tesoro público, se les confió la percepción de multas y
confiscaciones.
Pretores.- En el año 367 a.C se introdujo la pretura urbana. Este magistrado tuvo como función
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principal administrar justicia, en particular la jurisdicción civil. La competencia de este pretor urbano
era sobre las relaciones jurídicas entre los ciudadanos romanos.
En el año 240 a. C. Se introdujo un nuevo pretor, el pretor peregrino competente sobre las relaciones
jurídicas entre ciudadanos y extranjeros.
La pretura fue una magistratura de gran significación, algunas veces los pretores fueron
jurisconsultos y se valían de éstos como asesores, era el magistrado encargado de administrar
justicia y su función, la de cumplir el derecho civil, de llenar sus lagunas, de adaptarlo y adecuarlo a
las nuevas necesidades sociales, utilizando siempre el concepto de equidad y su trabajo permitió el
desenvolvimiento del derecho.
Ediles Curules.- Sus funciones eran de vigilancia de los edificios públicos, la policía de la ciudad, la
vigilancia, fiscalización y jurisdicción de los mercados, y organización de los juegos y espectáculos
públicos.
En estos primeros instantes de la república, los plebeyos en el orden político carecían de todos los
derechos, en cambio soportaban todo el peso de las cargas públicas el servicio militar y los
impuestos.La situación del deudor insolvente, en este época era grave pues respondía a los
acreedores con su persona, trabajando para ellos y en ciertos casos era vendido como esclavo y
condenado a muerte.Las leyes fueron mucho tiempo una cosa sagrada cuya interpretación sólo
hacán los sacerdotes que pertenecían a la clase patricia; las leyes no estaban escritas y se
transmitían oralmente. Sólo los patricios conocían los dás fastos y nefastos, o sea los días hábiles
para litigar. El derecho era desigual y por lo tanto injusto. Los plebeyos no podían casarse con los
patricios, no podían testar y tampoco podían adoptar. El triunfo más destacado de la plebe, fue
indudablemente, la fijación del derecho en leyes escritas, en virtud de la promulgación de la LEY DE
LAS XII TABLAS, ley de gran trascendencia, ya que constituye el punto de partida de todo el derecho
hasta las compilaciones del siglo VI, admás del hecho de que con anterioridad no existían leyes
escritas en Roma. Sus normas son amplias y revisten una gran sencillez. La codificación de las
normas jurídicas como obra puramente humana, dio a la ley un carácter laico, separado del aspecto
religioso.
En el año 451 fue nombrado un colegio de magistrados extraordinarios (decemviri legibus iscribundis)
con la finalidad de poner en escrito un cierto número de normas consuetudinarias consideradas
fundamentales, lo que hicieron en el año 450, publicando la ley de las XII Tablas que contiene
disposiciones, tanto de carácter público como privado tales como: de la competencia ante el
magistrado, de los juicios, de la ejecución en caso de condena, del derecho de patria potestad, de las
herencias y tutelas, de la propiedad y de la posesión, de los delitos, del derecho público en cuanto al
proceso comicial, de las prohibiciones de enterrar o quemar en la ciudad, y otras disposiciones
particulares.
A pesar de la conquista de la ley escrita, la plebe no había alcanzado para sí una absoluta igualdad,
por lo que la plebe tomó un arma poderosa: la huelga militar y financiera , se retiró al Monte Sacro
para fundar una nueva ciudad mientras no fueran reconocidos sus derechos.
Fue necesario ceder a las pretensiones de los plebeyos, las cuales eran fundamentalmente, obtener
el reparto de algunas tierras del dominio público para aliviar su suerte, la creación de una nueva
magistratura plebeya , el tribunado de la plebe y el reconocimiento de una asamblea plebeya, los
concilia plebis ,que iban a dar nacimiento a los plebiscitos.
Los plebiscitos, eran las decisiones de la plebe en la concilia plebis a proposición de un tribuno,
destinados a regir sus propias actividades, y que a partir de la Ley Hortensia y como conquista de la
plebe en el conflicto patricio-plebeyo, sus disposiciones se aplican a ambas clases sociales sin
necesidad de ratificación del Senado, adquiriendo así el carácter de leyes.
Los tribunos de la plebe tenían derecho de veto contra las resoluciones de los cónsules y decretos
del Senado, los patricios anulaban el poder de los tribunos mediante el dictador, pues durante el
mandato de éstos cesaban los poderes tribunicios. Se creó la dictadura para los casos excepcionales
en que el Estado se encontraba amenazado; el dictador es un magistrado único cuya duración en el
cargo no podía sobrepasar los seis meses.
La importancia del tribunado residió particularmente en el hecho de aparecer la plebe en el futuro
dotado de una gran unidad y con jefe oficial para reclamar sus derechos frente a la ciudad patricia.
Los tribunos de la plebe no eran magistrados del pueblo romano; no tenían imperium ni auspicios, ni
funciones administrativas, ni honores ni insignia, su misión era defender a los ciudadanos contra la
autoridad de los magistrados. A fines de la República pudieron convocar el Senado y presidirlo y
tuvieron asiento en él, pero terminada la lucha de clases terminó su importancia y hasta sirvieron
como instrumento del Senado que los utilizaba para mantener mediante el derecho de veto su
influencia para la imagen de magistrados y comicios.
FUENTES DE DERECHO DURANTE LA REPUBLICA.
Con respecto a las fuentes del derecho romano podemos señalar que en esta etapa se produce el
tránsito del derecho consuetudinario al derecho escrito con la promulgación de la ley de las XII
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Tablas. Además de las leyes comiciales, tenemos como fuentes específicas en esta fase republicana
a los edictos comiciales, los edictos de los magistrados, los senados consulto, las respuestas de los
juristas y la costumbre.
En cuanto a la ley, los romanos distinguieron la lex privatae (cláusula de un contrato o estatuto de
una sociedad), de la lex pública (deliberación de los órganos del Estado cuyo resultado se imponía a
todo el pueblo).
Primitivamente, la lex es una decisión tomada por el jefe político y religioso de la ciudad, asistido
generalmente por los ancianos de esa colectividad. En el período de la República, se distingue entre
lex data y lex rogata. La lex rogata, es la ley votada por el pueblo romano reunido en los comicios a
propuesta de un magistrado y que se hace obligatoria para todos, una vez que el Senado la ratifica
mediante su autorización. La lex data proviene de deliberaciones del Senado o de un magistrado
delegado por el pueblo romano y que, por lo general contiene disposiciones administrativas. La ley
debía permanecer en vigor hasta que fuese revocada por otra ley o por el desuso.
En cuanto a los Senadoconsultos, entre las funciones del senado republicano, aparece una de
importancia , que es la de desempeñar el papel del cuerpo colegislador ya que fiscalizaba la
actividad legislativa del comicio, interpretaba leyes y las anulaba, eximía a la población del
cumpliliento de normas legales, todo lo cual permite reconocerle al senadoconsulto, ser un medio
generador de derecho. Aunque no sea fuente del derecho en la época republicana, indirectamnete
influye en el proceso de formación de la norma jurídica.
La respuesta de los juristas constituyó una fuente de derecho ya que el jurisconsulto contestaba las
consultas que sobre asuntos de derecho a ellos se les sometía , ayudaba a la formulación y
redacción de los contratos privados, y ayudaban a los litigantes en la defensa ante los jueces,
además de las enseñanzas de derecho con la labor de componer colecciones y tratados que
publicaron en forma de responsa y scribere. El jurisconsulto emitia opinión no sólo sobre asuntos
legales sino también sobre cuestiones de carácter particular, familiar, económico o de cualquier
índole.
Los edictos de los magistrados constituyeron una de las fuentes más importantes productoras del
derecho en la época republicana, principalmente los edictos de los magistrados que poseen funciones
jurisdiccionales, como lo son el pretor urbano y el peregrino, los ediles curules y los gobernadores y
cuestores en la provincia. Los edictos eran ordenanzas obligatorias para todos los ciudadanos. El
edicto más importante era el del pretor urbano ya que era el magistrado encargado de administrar
justicia y su función, la de cumplir el derecho civil, de llenar sus lagunas,de adaptarlo y adecuarlo a
las nuevas necesidades sociales, utilizando siempre el concepto de equidad. El pretor publicaba al
asumir sus funciones un edicto que contiene el programa general de los criterios que seguiría en la
administración de justicia. De la labor del pretor surgió el derecho nuevo llamado derecho pretoriano
o derecho honorario, que al ir llenando las lagunas del derecho civil lo modificó radicalmente.
FIN DE LA REPUBLICA
Al comienzo, la constitución republicana era aristocrática, sus instituciones estaban en manos del
patriciado. Por los triunfos de la plebe se logra la república democrática, perviven las instituciones
políticas con autonomía e independencia. Posteriormente, las grandes conquistas y extensión de
Roma, se dice que provocaron la desintegración de las costumbres, aparece la aristocracia del dinero
, los optimates (ricos) ocupaban las posiciones importantes, los gobernantes peculaban olvidándose
de sus deberes,se produce la corrrupción moral en la sociedad, lo que conlleva la terminación de la
república, y aunque se sancionaron leyes para contrarrestar esos fenómenos, no pudo lograrse el
paliativo necesario para impedir la decadencia republicana.
Tiberio Simponio Graco, presentó el proyecto de la ley Sempronia y su contenido era evitar la
acumulación en pocas manos de extensión de tierra, buscando una repartición equitativa entre los
ciudadanos para su cultivo, pero no se cumplió la ley porque, se dice que lesionaba los intereses de
los capitalistas. Tiberio Graco fue asesinado, su hermano Cayo Graco reprodujo dichas leyes, pero se
impidió su aplicación y, también por las razones anteriores, fue asesinado, lo que permitió el triunfo
de la oligarquía.
La república se debate en guerras civiles por la ambición, en esta época va adquiriendo destacada
importancia una de las personalidades más grande de la historia, Cayo Julio César, quien se
convierte en jefe único de la república decadente. Al llegar a Roma constituye el primer tiunvirato que
integran César (el estadista), Pompeyo (el militar) y Craso (el capitalista).Pompeyo trató de quedar
solo en el poder por la muerte de Craso y la ausencia de César, quien libraba batalla. Ambos jefes
se encuentran en el campo de Fersalia, quedando César triunfante y Pompeyo huye a Egipto donde
fue asesinado por orden del rey Ptolomeo. Asesinado Julio César año 44 a de C. Se reinician las
guerras civiles y se va provocando el advenimiento del imperio. Aparecen Marco Antonio y Cayo
Octavio, quienes rivalizan por el predominio del poder, y luego, al cesar su actitud, se unen a Lépido
y forman el segundo triunvirato. El año 29 a de C. Marca el período imperial al serle concedido a
Octavio el título de Augsto.
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EL PRINCIPADO
En los últimos años del siglo I antes de Cristo, empieza un período constitucional nuevo en la historia
de Roma, que suele llamarse Principado o también Imperio liberal. Este peíodo se inicia con Octavio
Augusto en el 27 a de C. y termina en el 235 d de C. Dos épocas perfectamente diferenciadas con
dos sistemas se observan en el imperio:
a) Principado o diarquía, o sea el gobierno de dos; que se extiende de Augusto (año 31 a. d C.) a
Diocleciano 348 d. De C.). El príncipe compartía el poder con los otros organismos y en especial con
el Senado. El principado fue ensayado por Pompeyo, contariaba las leyes configurándose en forma
embrionaria los poderes de un príncipe, detentaba el poder supremo y lo ejercía con el
consentimiento de los órganos constitucionales del Estado.
b) Monarquía absoluta o dominado, en este sistema se constituía el poder personal, la diarquía es
anulada en la medida que el emperador obtiene la suma del poder.
Para Julio César, la república era un nombre vago, un cuerpo sin forma, el ideal era la monarquía
absoluta del tipo de la de Alejandro Magno. Después de la Victoria de Farsalia, César obtuvo para sí
importantes prerrogativas, derecho de ocupar el consulado cinco años seguidos cuando, según las
leyes de Sila, todavía en vigor, un cónsul podía ser reelecto después de haber transcurrido diez años
de su nombramiento primitivo; poder exclusivo de hacer la paz y la guerra sin intervención del pueblo
y del senado; poder de comandar las tropas y disponer de los recursos del tesoro; de designar los
candidatos que serían electos para las distintas magistraturas, y más tarde el derecho de hacer
directamente los nombramientos de los magistrados.
Usurpando las funciones de los magistrados en varios asuntos, César desplazó a los pretores y se
hizo dictador, al principio por diez años, y después en forma vitalicia, con facultades para hacer leyes
, sub-rogándose así al poder legislativo. Los órganos fundamentales del Estado romano, comicios,
magistrados y senados, seguán existiendo pero nominalmente, como sombras del pasado. No tenían
ya estos organismos funciones propias y efectivas, y en la práctica estaban completamente anulados.
Cicerón dio a ese régimen el nombre adecuado: dominatus.
A la muerte de Julio César, surgió la creación de una nueva magistratura, el triunvirato compuesto
por Marco Antonio, Lépido y Octaviano. Los triunviratos se atribuyeron el poder consular por cinco
años, con el derecho a disponer durante ese tiempo de todos los cargos públicos, sus decretos
tendrán fuerza de ley sin necesidad de la conformidad del senado ni del pueblo. Octaviano era
sobrino de Cësar y su hijo adoptivo. Octaviano y Marco Antonio derrotan en guerra a los enemigos
republicanos comandados por Casio y Bruto, asesinos de Julio César, como consecuencia de la
derrota se suicidan Casio y Bruto.
Marco Antonio Y Octaviano destituyen a Lépido y se dividieron entre ellos el dominio quedando
Octaviano con el Occidente y Marco Antonio con el Oriente.Estos dos detentadores del poder se
hicieron enemigos y Octaviano, con la ayuda de Agripa, derrotó a Marco Antonio y a Cleopatra
afirmándose en el poder en forma definitiva.
En interés de la paz era necesario entregar el poder a un solo hombre y la monarquía se hacía una
necesidad para el pueblo romano. En el año 36 Octaviano consigue del senado el derecho al veto y
la inviolabilidad personal, haciendo su persona sacrosanta, se hizo conceder el poder consular
(mandar los ejércitos), poder proconsular (gobernar las provincias), poder pretorial (administrar
justicia), poder censorial ( elegir a los senadores) así como la potestad tribunicia, o sea elegir tribuno
de la plebe con extensió en todo el territorio romano y sin limitación de tiempo ni de territorio,
modificando así fundamentalmente el antiguo poder y haciendo de éste una nueva institución.
FUENTES DEL DERECHO DURANTE EL PRINCIPADO
La Costumbre subsiste y es acatada como fuente del derecho al igual que la ley y con eficacia que
llega a derogar la propia ley. La costumbre fue reconocida no sólo para crear instituciones y normas
(patria potestad, impedimentos matrimoniales, nulidad de donaciones entre esposos) sino para
derogarlas por desuso, así como la tutela perpetua de las mujeres, las penas etc. Los príncipes, que
llegaron a considerar su voluntad como única fuente productora del derecho, en muchos casos
negaron valor a las normas emanadas de la costumbre.
Las Leyes.- Augusto sometió a los comicios proyectos de leyes que fueron votadas tales como: la ley
Julia de adulterio, que establecía penas contra el adulterio, las leyes Julia de maritandis ordinubus y
Papia Poppea, que establecieron ciertos privilegios a favor de las personas casadas o con hijos e
impuestos especiales e inapacidades para heredar a los solteros o los casados sin hijos, la ley Julia
de ambitu, que combatía la corrupción electoral, la ley Julia de Vicesima Hereditatum, que establecía
un impuesto sobre las herencias, la ley Julia de vi pública y privata, que restringía los casos en que
era lícita la violencia aunque fuera para hacerse justicia, las leyes Fufia Caninia y Aelia Sentia que
limitaban la libertad de manumitir.
Bajo los sucesores de Augusto, decae la actividad legislativa.
Los senadosconsultos .- Los senadosconsultos cayeron bajo el dominio del príncipe, ya que éste
acostumbraba someter al Senado proyectos legales que eran leídos por un cuestor. Esa propuesta,
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llamada oratio principis, era en principio aceptada sin mayores inconvenientes por el senado;
llegándose al extremo de que la oratio príncipis se llegó a invocar con valor legal, sin necesidad de
aprobación del senado, ni siquiera como fórmula.
Los edictos de los Magistrados.- Habían sido la fuente más importante para el derecho privado en la
República . Los magistrados republicanos, bajo el Principado, siguieron publicando edictos,pero a
partir del siglo III, desaparecen el pretor peregrino bajo la constitución de Antonio Caracalla ,y se
extingue la jurisdicción del pretor urbano, cesando los edictos de tener valor como fuente del
derecho.
Constituciones Imperiales.- Eran resoluciones con fuerza de ley, promulgada por los emperadores.
Dice Gayo que la constitución imperial equivalía a una ley. Ulpiano asegura que la voluntad del
príncipe tiene fuerza de ley. El emperador promovía las funciones de legislación del cuerpo
senatorial, los emperadores legislaron directamente y sus decretos llegaron a ser fuente de normas
jurídicas sin necesidad de ser sometidas al senado.
Respuesta de los Jurisprudentes. Aumenta bajo el Principado la importancia de esta fuente del
derecho, tanto por la desaparición o decadencia de otras fuentes como por el influjo que ejercen los
jurisconsultos sobre los emperadores . Los jurisconsultos fueron participantes del poder legislativo,
sus respuestas cobran auge extraordinario, por eso se conoce con el nombre de época del derecho
clásico o período de la jurisprudencia, el que va desde fines de la república hasta el siglo III d. C.
Alcanza la jurisprudencia su equilibrio y perfección que sirve de modelo no sólo al derecho romano
posterior sino al de los pueblos del centro y Occidente de Europa hasta nuestros días.
Augusto creó el privilegio del ius respondendi o sea el derecho a responder públicamente los
jurisconsultos a las consultas que sobre materias de derecho le hicieran a los particulares o los
magistrados, respuestas que eran dadas en forma oficial y por delegación del Príncipe.
La intensa actividad de los jurisconsultos durante este período clásico de la ciencia jurídica, dio lugar
a la formación de dos escuelas que recibieron el nombre de proculeyana y sabiniana, las cuales
adoptaron diversos criterios sobre los problemas jurídicos sometidos a su consideración.
Algunos autores señalan que entre las dos escuelas no existe una oposición general y uniforme, en
principio, sino exclusivamente diveesidad de opiniones que eran transmitidas de los maestros a los
alumnos a través de la enseñanza.
Otros autores sostienen que mientras los Proculeyanos eran republicanos, progresistas, con principios
de equidad, idealistas y que partían de principios absolutos por lo que sus razonamientos eran
deductivos provenientes de la razón; Por otra parte, los Sabinianos eran partidarios del régimen
político imperante,conservadores, apegados a la tradición, orientándose hacia el derecho estricto,
naturalistas y fundan sus resoluciones en autoridad de lo histórico y transmitido, por eso son
conservadores; antes de decidir ezaminan sus criterios dados en la tradición jurídica pero tomando
en cuenta los factores actuales.
Estas escuelas discutieron entre otros aspectos sobre: 1. La edad para ser púber - mientras que los
sabinianos fijaban la pubertad del hombre mediante un examen corporal en cada caso (inspectio
corporis), los proculeyanos sostenían que tal edad debía iniciarse para los hombres a los catorce
años y para las hembras a los doce años. Justiniano acogió a este respecto el punto de vista de los
proculeyanos.
2.En cuanto a la compra-venta, para los sabinianos existe contrato de compra -venta siempre que el
trabajador o empresario entreguen materiales suyos, para los proculeyanos en este caso existe
arrendamiento de obra.
3.En cuanto al precio de la compra-venta, para los sabinianos el precio podía consistir en otra cosa
que no fuese dinero, de modo que confundían la permuta con la compra-venta; los proculeyanos
exigían que el precio debía ser siempre en dinero.
4. Los sabinianos para juzgar la viabilidad del recién nacido, juzgaban necesario cualquier señal de
vida, en tanto que los proculeyanos exigían un grito o un vagido.
5. Los sabinianos juzgaban que quien abandona voluntariamente sus bienes, los pierde en el
momento mismo del abandono, los proculeyanos creían que la propiedad de las cosas abandonadas
sólo se perdía cuando había ocurrido ocupación por otras personas.
También discutieron sobre la especificación, la validez de los legados sometidos a condición
imposible, inmoral e ilícita, sobre testamentos con omisiones de hijo, sobre la dación en pago, etc..,
es decis, sis interpretaciones son de diversas materias de derecho privado, a vaces los criterios era
distintos entre los jurisconsultos de la misma escuela.
A los juristas de esta época se les llama clásicos en oposición a los juristas de la república que se
llaman antiguos.
Entre los jurisconsultos más importantes caben destacar:
-Capiton y Sabinus, fundadores de la escuela Sabiniana- tres libros de derecho civil.
-Salvio-Juliano- Adriano le confió la elaboración del edicto perpetuo, su obra principal la constituye
90 libros del Digesto.
-Gayo, comentario de la ley de las XII tablas, las Instituciones, obra dividida en personas, cosas,
obligaciones y sus fuentes, y los medios procesales.
-Papiano,su obra son 37 libros de Quaestiones,discusiones de casos prácticos y teóricos.
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-Ulpiano, su obra : Comento ad Edictum,trata de derecho pretoriano; Comento Sabinum, trata del
derecho civil y otros libros de derecho público y administrativo.
-Paulo,su obra consta de 78 libros ad edictum, 16 libros ad Sabinum, Questiones y Responsa, etc...
- Modestino, alumno de Ulpiano, con él termina la jurisprudencia clásica.
LA MONARQUIA ABSOLUTA O DOMINADO
El período que comienza, de la muerte de Alejandro Severo (235 d. de C.) hasta la muerte del
emperador Justiniano, se suele llamar imperio absoluto o dominado, en virtud de la posición del
emperador, porque ahora era un verdadero señor del pueblo frente al cual los ciudadanos son
simples súbditos, que no participan en la vida política ni contribuyen a la formación del gobierno. El
emperador no reconoce el origen popular de su gobierno, por el contrario, le atribuye un origen
divino.
A la muerte de Alejandro Severo, se sucede una anarquía militar, y, en el año 284,se impone
Diocleciano que fue elegido emperador por las tropas. Diocleciano practicó grandes cambios en el
sistema de gobierno de las provincias, haciendo desaparecer la antigua distinción entre provincias
imperiales y senatoriales, el gobierno del imperio estaba en manos de una tetrarquía (cuatro jefes)
que podían con mayor facilidad atender la administración del imperio. Todos dependieron de ahora
en adelante del emperador, dividió el imperio en cuatro prefecturas al frente de cada uno de las
cuales había un había un prefectodel pretorio.
Con Diocleciano, se dio el paso decisivo al nuevo régimen por el cual el Senado dejó de participar en
el Poder, con el establecimiento del poder absoluto del emperador y la rígida separación entre los
poderes militar y civil, lo que produjo una administración burocrática y numerosa.
Había desaparecido el apego a las ideas de libertad y de igualdad que los romanos sostenían en la
primera etapa del Principado; las clases media, sostén del equilibrio político, habían sido destruidas,
no quedaban más que campesinos, ejército y burocracia; el único gobierno posible era la monarquía
absoluta de tipo oriental, transición entre el mundo antiguo y la Edad Media.
Para contrarrestar la situación que planteaba las guerras, epidemias, el descenso de la natalidad, la
existencia del colonato y otros muchos factores de orden social, político y económico, Diocleciano
intentó una serie de medidas que desembocaron en un vedadero socialismo de Estado.
A este fin, se declaró el carácter hereditario y la agremiación forzosa de los oficios, industrias y
profesiones de interés público como los navegantes que importaban subsistencias, los obreros de las
fábricas del Estado, los pescadores, los herreros, molineros, panaderos, carniceros, etc.. Los hijos
estaban obligados a continuar la ocupación del padre y no podían dejar de pertenecer a los
sindicatos gremiales. Se convirtieron así éstos en instituciones de crácter público al servicio y bajo la
dependencia de cada ciudad. Además, Diocleciano, mediante su decreto de tasas, fijó la cuantía de
los salarios, distinguiendo para cada clase de trabajadores en la agricultura, la ganadería, las
industrias, el comercio y ciertas profesiones liberales, llegando hasta el detalle de ciertos oficios,
como los barberos y los esquiladores.
La conmoción social y económica, agravada con la intervención del Estado y con el exceso de
acuñación de moneda, trajo como consecuencia una elevación de los precios, la cual Diocleciano
creyó remediaría promulgando un edicto en el año 301 d. De C. en el que estableció la tasa de
precios de toda clase de artículos y de jornales. La tasa no hizo sino empeorar la situación, el miedo
contrajo la producción, los productos desaparecieron del mercado y el Decreto quedó incumplido y
tan desacreditado que sólo se encuentran en el futuro fijaciones de tasas en el aspecto local. Dice a
este respecto José Castillejos, en su Historia del Derecho Romano que "se han conservado
fragmentos suficientes para formarse idea, tanto de la situación monetaria e industrial de la época,
como de la ingenuidad e ignorancia de los autores de una medida, que olvidado el fracaso ha sido
imitada con harta frecuencia. "
Dice Indro Montanelli, en su obra Historia de Roma, que las reformas de Diocleciano fueron un
experimento socialista con una relativa planificación de la economía, nacionalización de las industrias
y multiplicación de la burocracia. La moneda quedó vinculada a una tasa de oro que permaneció
invariable por más de mil años. Los campesinos quedaron fijados a la tierra y constituyeron la
sevidumbre del colonato y obreros y artesanos fueron congelados en corporaciones hereditarias que
nadie tenía derecho de abandonar. Se instituyeron las aglomeraciones.
Diocleciano tuvo que multiplicar hasta el máximo su tributaria, pululaban espías, superintendentes e
inspectores, sin embargo las mercancías eran sustraídas igualmente de los stocks y vendidas y se
daban las deserciones en las corporaciones de artes y oficios por lo tanto abundaban las multas del
fisco y las condenas lo que trajo como consecuencia que los ciudadanos romanos cruzaban a
escondidas los límites del imperio buscando refugio entre "los bárbaros", todo lo contrario de lo que
habá sucedido hasta esos momentos.
Comenta la historia que ante la infuncionalidad de las reformas de Diocleciano y, dada la abdicación
de éste y Maximiliano a favor de sus césares, se produjeron una serie de guerras civiles que duraron
diez años hasta que Constantino, hijo de Constancio Cloro y Helena que era cristiana, logró
imponerse como único emperador en el año 324 después de la muerte de Licinio. Constantino
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abandonó el sistema de la tetrarquía y los dos hechos más importantes de su gobierno fueron: el
reconocimiento oficial del cristianismo, y el traslado de la capital del Imperio desde las orillas del
Tíber a las orillas del Bósforo, desde la antigua Roma a la Roma nueva, es decir, a Constantinopla.
De Constantimo emanó el edicto de Milán (313) con el cual se reconoce a los cristianos libertad de
culto y se consideraba a la iglesia como un colegio lícito.
Constantino favoreció al cristianismo y el clero cristiano obtuvo los privilegios del clero pagano, les
concedió privilegios a los tribunales episcopales, se dio a todos el derecho de transferir, de acuerdo
con la parte adversaria, cualquier clase de asuntos civiles, a los tribunales episcopales, aunque el
asunto hubiese sido ya entablado por ante un tribunal civil. Las decisiones de los obispos habían de
ser reconocidas sin apelación en asuntos concernientes a personas de toda edad. Los cristianos no
estaban obligados a participar en las fiestas paganas y bajo la influencia del cristianismo se aplicaron
algunas mitigaciones a los castigos de los criminales.
Constantino restableció la unidad del imperio que duró hasta el año 395, cuando al morir Teidisio I se
llevó a cabo la división definitiva del mismo entre sus dos hijos, Honorio y Arcadio. El mundo romano
se dividió, pues en dos imperios distintos, el Imperio de Occidente, que estuvo a cargo de Honorio, y
el Imperio de Oriente o bizantino, que quedó a cargo de Arcadio. La administración de los dos
imperios era distinta, pero la legislación era común, aunqur emanase de uno solo de los
emperadores. Las leyes promulgadas por uno de ellos eran comunicadas al otro mediante una
epístola, que se denominaba pragmática sanctio y que se hacía obligatoria en el Imperio
correspondiente después de su publicación. El Imperio de Occidente subsistió hasta ela año 476; el
de Oriente duró más, o sea hasta la toma de Constantinopla por los turcos, en 1.453, que marca la
separación entre la Edad Media y la época moderna.
FUENTES DE DERECHO EN LA MONARQUIA ABSOLUTA O DOMINADO
Constituciones Imperiales.
La voluntad del Emperador era la única fuente del derecho, pues se arrogó la facultad de suprimir,
modificar o condicionar las restantes y su poder no tenía otro igual o superior y era admás ilimitado.
Aunque en posición de inferioridad muy grande la costumbre y la jurisprudencia se mantuvieron
también como fuentes del derecho. Las constituciones imperiales se llamaron leges y las obras de los
jurisconsultos se llamaron jus o jura.
La costumbre.
Los emperadores colocaron sus decisiones por encima de todo el derecho existente y por tanto
derogaron a veces o mandaron que no se atendieran normas nacidas de las costumbres. Constantino
declaró en una famosa constitución que la costumbre no puede prevalecer ni ante la ley ni ante la
razón .
La Jurisprudencia.
La profesión del jurisconsulto había perdido todo su prestigio, y en esta época los emperadores
dejaron de otorgar el ius respondendi. La jurisprudencia había quedado limitada al derecho antiguo y
estaba limitado a todo crecimiento, mientras que las leges o constituciones imperiales, inferiores en
valor científico, eran la fuente viva del derecho.
Compilaciones ante-justinianeas.
La decadencia de la jurisprudencia en este período se evidencia por la tendencia a reunir en
colecciones compendios u obras de derecho, la ciencia jurídica a fin de conocerla mejor. Dada la
proliferación de constituciones imperiales sancionadas en cierto momento, su aplicación llegó a
hacerse dificultosa, por lo que fue necesario ordenarlas en cuerpos de leyes, estructurados en forma
metódica y sistemática. En este período y en cuanto a codificación se refiere pueden mencionarse el
Código Gregoriano y Hermogeniano, que constituyen el antecedente del primer código oficial
promulgado por Teodosio II.
Leyes Romano-Barbáricas.
Se trata de leyes emanadas por reyes bárbaros, los cuales tratan de establecer relaciones de pacífica
convivencia con las poblaciones locales de tradición y de civilización romana. Entre ellas tenemos:
La lex romana Wisigothorum.(Ley Romana de los Visigodos), fue una ley ordenada pr Alarico II para
regular los derechos y obligaciones de los súbditos romanos que vivían en su reinado.
La lex romana Burgundiorum.
(Ley Romana de los Borgoñes) Gundobardo, rey de los burgundios, después de elaborar las leyes
germánicas de su pueblo, quiso dar a los romanos que vivían en su reino, una ley que facilitara la
decisión de sus controversias.
Obra Legislativa de Justiniano.
Justiniano sucede a su tío Justino el emperador de Oriente, tuvo la idea de restaurar la unidad
romana, uniendo otra vez el imperio de occidente con aquel de oriente y al mismo tiempo hizo una
reforma completa de la administración pública, pero lo más importante fue que realizó la
reconstrucción de todo el sistema del derecho.
Su gran labor codificadora y legislativa consistió en reunir en códigos las leyes o constituciones
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imperiales a las que se les llamó Código y el ius u opiniones de los jurisconsultos (la jurisprudencia)
a las que se les llamó Digesta. A ello se unió luego un texto elemental destinado al estudio del
derecho llamado Institutas, y después las constituciones imperiales que se promulgaron
posteriormente y que no fueron recopiladas oficialmente sino en forma privada formando las Novelas.
Al conjunto de estas cuatro obras, se les ha llamado Corpus Iuris Civilis a partir del siglo XII.
RECEPCION DEL DERECHO ROMANO
El Corpus Iuris Civilis tiene un valor de suma importancia. A este respecto expresa Rodolfo Sohn que
el Corpus Iuris Civilis es una obra definitiva de legislación, en el cual se consagra el sistema del
Derecho Justinianeo enriquecido con nuevas ideas. Desaparecen los matices doctrinales del juicio
individual y triunfan en la obra la unidad y la armonía condensando en un código más de dos
milenios de historia jurídica.
Gracias al Corpus Iuris Civilis la obra maravillosa del derecho romano alcanza definitiva consagración
y perdurabilidad, aunque el Imperio de Roma sucumbiese, el derecho romano le sobreviviría.
Aunque las compilaciones de Justiniano estaban destinadas a Oriente, fueron promulgadas con
autorización especial para Italia y cuando Justiniano expulsó a los ostrogodos prescribió la
observancia de sus leyes y desde ese momento el derecho justinianeo rigió en Italia, no obstante los
cambios políticos que tuvo que sufrir, y se sabe que aún durante la dominación de los longobardos
se enseñaba el derecho romano en Roma, Rávena y Pavia.
Durante los primeros seis siglos de dominación extranjera aún vivía el derecho romano ya que los
clérigos continuaban sometidos al mismo, con él se inspiraban las decisiones papales que fueron
formando el derecho canónico.
En el siglo XII y debido a la escuela de Bolonia, se estudia el derecho romano en la península itálica
, este derecho se encontró en las compilaciones de Justiniano y las lecciones de los doctores
boloñeses glosadores, ( los que interpretaban el Corpus Iuris Civilis añadiéndole notas o glosas
marginales) atrajeron a Italia a la juventud de toda Europa que acudían para estudiar esta ciencia del
derecho . De la escuela de Bolonia salían hábiles juristas que al volver a sus patrias difundían los
conocimientos adquiridos en ella y de esta manera el derecho romano fue acogido en toda Europa
donde estuvo en vigor hasta el siglo XIX, conociéndose este fenómeno con el nombre de la
recepción del derecho romano.Con la recepción del derecho romano se abre una nueva época en la
historia del derecho.
En Alemania, la recepción del derecho romano iniciada en el siglo XIII resultó de la influencia de los
juristas y magistrados que fundaban en el derecho romano sus decisiones. El derecho romano
subsistió como elemento principal de la legislación civil alemana hasta 1899,con la entrada en vigor
del Código Civil Alemán.
En Francia, el derecho romano imperó en el sur mientras que en el norte imperaba el derecho
consuetudinario germánico. Este régimen perduró hasta la entrada en vigencia del Código Civil
Napoleónico que recogió en muchos aspectos el derecho romano iniciando la era de la codificación y
en él se inspiraron luego otros códigos como los de Italia y España.
En Inglaterra, a pesar de que en el derecho inglés predomina el elemento nacional,que se manifiesta
en sus costumbres y en su jurisprudencia, no es ajeno al derecho romano tomando como ejemplo
dos instituciones como las de Habeas Corpus y el Jury (jurado) tienen sus raíces en el derecho
romano.
En España, Alfonso X el sabio durante su reinado promulgó la ley de las siete partidas , que estaba
copiada en el derecho romano y el canónico.
En los países iberoamericanos según comenta el profesor Floris Margadant algunos países han
adoptado el derecho romano a través de la versión del Código Napoleónico, tales como Haití,
República Dominicana y Bolivia, y otros lo han adoptado a través del derecho español como es el
caso de Cuba (antes de la revolución ), Panamá, Puerto Rico y Honduras.
Otras naciones iberoamericanas tienen una influencia mezclada de legislación francesa, española y
alemana con elementos de inspiración propia, como son Méjico, Chile, Argentina y Perú. A su vez,
países como Brasil tienen equilibradas las influencias romano-latinas y romano-germánicas.
Existen países que han imitado los códigos de otras naciones como Ecuador y San Salvador, que
imitaron el Código de Chile; y Paraguay, que imitó el código civil de Argentina, por tanto, tales países
tienen la influencia romana de los códigos que imitaron.
En lo que se refiere al Código Civil venezolano, señala el Dr. Aníbal, que nuestro primer paso en la
obra de codificación nacional lo marca el código civil redactado por el Dr. Julián Viso y promulgado
en el año 1862. Este código se inspiró en el modelo del código chileno de Bello, en las antiguas
leyes españolas y en el Código Civil francés Napoleónico. Lo que subsistió de las Siete Partidas y
llegó hasta nosotros fue el tratado de los contratos y obligaciones, reproducido de las leyes romanas
y fue tan acabado en sus reglas que muy pocas reformas han podido hacerle los legisladores
modernos.
El Código Civil venezolano vigente del año 1982 reformó muy pocas instituciones del código civil del
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año 1942 tales como la equiparación de la condición jurídica del hombre y de la mujer así como de
los hijos y otros aspectos del derecho de familia. Este código sigue las directrices del código que le
sirvió de modelo, que fue el Código Civil italiano de 1865, y, por lo tanto, el Código Napoleónico, de
donde su influencia romanística es clara, pues las tres fuentes principales, la española, la francesa y
la italiana tienen sus raíces igualmente en el derecho romano.
Podríamos mencionar algunas instituciones como la acción pauliana, la acción redhibitoria, la acción
estimatoria, la acción reivindicatoria, los interdictos y tantas otras instituciones de derecho civil que
conservan en su esencia el espíritu original romano.
En el Japón se aceptó que el Derecho Romano se enseñara en sus universidades como
consecuencia de la corriente europeizadora que llegó allí en la segunda mitad del siglo XIX. En esta
época el derecho privado Japonés sintió la influencia de la ciencia juridica alemana que le transmitió
el romanismo que la caracterizaba .
En la Unión Soviética en alguna oportunidad se sostuvo que el derecho romano no debía ser
estudiado por representar un instrumento odioso al servicio del capitalismo para la explotación del
proletariado. Este criterio sólo se aplicó de manera teórica , pues el Código Civil de 1922 está
influenciado por el Código Alemán de 1900, de profunda raíces romanísticas . A partir del año 1949
se nota un gran interés por el estudio del derecho romano en Rusia, reconociéndosele su gran valor
formativo y así el derecho romano se estudia tanto en las Universidades de Moscú, Leningrado y
Kiev como en en las restantes universidades rusas.
En los Estados Unidos de Norteamérica.- Aun cuando el derecho romano no ha influido directamente
en la legislación norteamericana, es, sin embargo, motivo de estudios en ese país. Estados como
California, Lousiana, Florida y Texas se incorporaron a Estados Unidos y la legislación privada de
ellos se organizó bajo la influencia de leyes españolas, francesas y mejicanas, como se sabe
influenciadas por el derecho romano.
Como vemos la recepción del derecho romano ha sido universal y es destacada la importancia que
tiene el estudio del derecho romano para la preparación del jurista.
SEMEJANZAS DE ALGUNAS INSTITUCIONES ROMANAS CON EL DERECHO MODERNO
PERSONAS
El hombre es relevante para el derecho como sujeto activo y pasivo de obligaciones, es decir cuando
realiza cualquier acto jurídico, compra-venta, testamento, o cuando se hace acreedor,deudor,etc..o
cuando dentro de la familia el individuo contrae matrimonio,adquiere la titularidad del derecho de
patria potestad sobre sus hijos, se hace tutor, curador ,o legitima un hijo, y le interesa cuando frente
a las cosas, como cuando adquiere un inmueble y se hace propietario del mismo.
En la legislación romana, no todo hombre es considerado persona, por cuanto dicha legislación le
negó capacidad jurídica a ciertos hombres, tales como esclavos, relegándolos a la categoría de las
cosas. Los sujetos de derecho serían los que reúnen las condiciones de libertad, de ciudadano y de
familia,( status libertatis, status civitatis y status familiae).
Para que el hombre sea considerado existente, era preciso que concurriesen varios requisitos o
elementos naturales tales como el desprendimiento total del feto del claustro materno, el nacimiento
con vida, el parto perfecto ( que no sea un aborto) y que tenga forma humana.
La doctrina romana acoge la teoría de la vitalidad, o sea el nacimiento con vida fija el comienzo de la
capacidad o personalidad jurídica. Protege también al nasciturus, atiende a la defensa de su
existencia física con medidas conducentes a proteger su integridad, porque el parto antes de que se
de a luz es parte de la mujer y de sus entrañas. El concebido no es actualmente persona pero es
siempre una persona eventual, por lo que se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el
momento del nacimiento se le habrían transmitido.
Los romanos fundamentalmente clasifican la capacidad en capacidad de goce y capacidad de
ejercicio. La capacidad de goce es la facultad que tiene la persona para adquirir o gozar de los
derechos, para ser titular de derechos tal como por ejemplo la tienen los menores de edad que
tienen capacidad para adquirir derechos e incapacidad para ejercitarlos.
En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, todo individuo de la especie humana es persona, y
por lo tanto, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones a diferencia del derecho
romano.
El criterio de nuestra legislación civil al igual que los romanos acoge la teoría de la vitalidad y se
contempla al nasciturus; el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien, y para que sea
reputado como persona, basta que haya nacido vivo . Al referirse a los sujetos de derecho, se
entiende como capacidad al igual que los romanos como la facultad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, siendo las mismas clases de capacidad estudiadas por los romanos, pero sin la
necesidad de estipular que para ser plenamente capaz se requiera la concurrencia de tres estados,
sino sencillamente llegar a la mayoridad.
Tanto en el ordenamiento jurídico romano como en el moderno existen factores que limitan o
modifican a la capacidad de ejercicio y factores que la extinguen.
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En la doctrina romana algunas de esas causas que pueden limitar o restringir la capacidad son de
índole natural y otras de tipo civil o social, tales como el sexo, la edad, la salud corporal y mental, la
religión, la profesión, el origen, el domicilio y la infamia.
Un ejemplo sería el del menor infante, la edad incidía sobre su persona impidiéndole la realización de
actos jurídicos por sí mismo, de allí que el derecho someta a este menor a la institución de la tutela,
a fin de proveerle de un representante para que le administre su patrimonio, sus bienes. En el mismo
sentido podríamos referirnos al enajenado mental, o al pródigo que dilapida sus bienes sin causa que
los justifiquen, los somete a la institución de la curatela a fin de cuidarlo y salvaguardarlo, tanto en lo
que respecta a sus personas como en lo que atañe a la administración de su patrimonio.
En cuanto a la extinción y pérdida de la capacidad jurídica, en la doctrina romana tenemos como
causas principales a la muerte, la capitis deminutio(disminución de status debido a varios sucesos
tales como pérdida de libertad, pérdida de la ciudadanía o pérdida del parentesco agnaticio)
El hecho de la muerte, es relevante para el derecho, por cuanto produce efectos de derecho ya que
determina la sucesión de derechos y obligaciones de naturaleza transmisible por otra persona
llamada heredero asi como es causal de disolución de matrimonio, extingue la patria potestad, la
personalidad jurídica y los derechos reales, de usufructo y habitación.
La determinación de la muerte de una persona antes que otra es de suma importancia, pues ella
decidía el derecho de sucesión; por esto debía ser probado por aquél que tratara de fundar sus
derechos en la supervivencia de una persona.
El derecho romano estableció dos presunciones de premoriencia: Si en un mismo suceso, batalla,
naufragio, incendio, fallecen el padre y el hijo, el hijo impúber falleció primero que su padre, el padre
falleció antes que su hijo púber.
El derecho romano también nos da a conocer la presunción de conmoriencia, en el caso de que
varias personas fallecieran en el mismo infortunio, si no se podía probar cúal de ellas murió primero,
se consideraba su muerte simultánea.
También se estableció la presunción de muerte,cuando una persona tuviese 70 años de nacido y se
ignoraba si vivía, se presumía muerto.
La doctrina moderna se ocupa, al igual que la doctrina romana, de estudiar las circunstancias
modificativas de la capacidad de ejercicio, las personas se clasifican en mayores y menores de edad
y durante la minoridad, el hijo está sometido a la patria potestad de su padre,quien en representación
de él ejercerá los derechos y realizará los actos jurídicos; si el menor carece de representante legal,
será el tutor quien se encargará de su guarda y cuido y, al mismo tiempo, quien le administrará su
patrimonio, todo ello en razón del factor edad.
En el derecho moderno se consagran igualmente instituciones como la interdicción e inhabilitación,
declarando incapaces a aquellas personas que sufren defecto intelectual grave, sometiéndolo a la
interdicción y designándole un tutor para que lo salvaguarde en su persona y en su patrimonio; o
bien personas que padecen un defecto menos grave como el débil de entendimiento, el pródigo, el
sordomudo, el ciego, etc..declarándoles inhábiles por un juez competente y nombrándoseles un
curador que los asista y les complete su capacidad. Estas instituciones están consagradas en nuestro
código civil.
Así mismo el código civil se ocupa del domicilio, al definirlo, sus clases,etc..como factor de
modificación de la capacidad.
Hoy se estudia la muerte como el hecho natural y jurídico que produce la extinción de la capacidad
jurídica de la persona fijándose una serie de efectos que ella produce sobre todo en el derecho
sucesoral, pues constituye la trasmisibilidad activa y pasiva de las obligaciones del causante en sus
herederos, o en derecho de familia, pues al morir el padre se confiere la patria potestad al otro
cónyuge, o muertos ambos, se produce la apertura de la tutela, o muerto uno de los cónyuges, se
disuelve el matrimonio, etc.... Además se utilizan la presunción de premoriencia y de conmoriencia.
Es de señalar que el código civil también trata de la institución de presunción de muerte añadiendo
las instituciones de la no presencia y el de la presunción de ausencia.
PERSONAS JURIDICAS:
El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos entes sociales a los que
denominaba corpora y en épocas posteriores con el conocimiento de la representación directa, nació
la persona jurídica con características propias y definidas tales como las corporaciones y fundaciones,
dándoles categoría de sujetos de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La
capacidad de estas personas jurídicas están limitadas específicamente a la adquisición y ejercicio de
derechos patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria y de lucro, Poseen
bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por medio de un
representante.
El derecho romano clasificó al igual que la doctrina moderna a las personas jurídicas en personas
jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las personas juridicas de derecho público
tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades.
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Las personas de derecho privado son : las Corporaciones y las Fundaciones.
Las Corporaciones son un conjunto de personas que se reúnen para realizar fines comunes de
utilidad general persiguiendo la obtención de lucro. Las corporaciones estaban constituidas por
directores y administradores, miembros asociados, un síndico o representante legal y una caja
común.
Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtención de lucro y quepersiguen un
objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de allí la denominación de fundaciones piae causa.Este tipo
de asociación se desarrolla, fundamentalmente, en el imperio cristiano.
En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el consentimiento de las
partes, el aporte de los socios, el fin económico lícito común, y la affectio societatis (relación de
fraternidad entre los socios). Las sociedades se clasificaban según la extensión de los aportes de los
socios y de acuerdo a la naturaleza de tales aportes. Tenían reglas establecidas en cláusulas para el
reparto de ganancias, si no habían reglas se distribuían por partes iguales entre los socios.Las
obligaciones fundamentales de los socios consisten en realizar el aporte prometido y gestionar los
negocios. Tambien tenán establecidos las causa de extinción de la sociedad ( el cumplimiento del
término, la pérdida del patrimonio social, el mutuo disentimiento, la renuncia de uno de los socios).
En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de personas o biene,
jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de sujetos de derecho. La ley les
imprime esa personalidad atraves de ciertas formalidades prescritas por la ley misma. Se clasifican
así mismo en personas de derecho público o privado.
LA FAMILIA, PARENTESCO, PATRIA POTESTAD
FAMILIA.
Las concepciones sobre la familia se desarrollan en conformidad a la evolución histórica de Roma.
En el derecho antiguo se designó con el nombre de familia el patrimonio de una persona
particularmente el transmitido por herencia.
La familia romana se nos revela como nacida para fines de orden y de defensa social, o sea como
un organismo político, como un pequeño estado, con un sistema político económico y religioso cuyo
jefe absoluto era el paterfamilias. Era un régimen patriarcal donde el jefe de familia tenía la
capacidad absoluta de excluir a sus descendientes por emancipación, de dispóner en vida del
patrimonio único, de hacer ingresar extraños a la familia por medio de la adopción y resolvía todos
los asuntos judiciales, religiosos y políticos que se presentasen en la familia.
La familia es sinónimo de personas unidas por el mismo vínculo de patria potestad, llamándose
agnados todos los individuos que conviven bajo la misma patria potestad.
El parentesco agnaticio sólo se transmite por por vía de los varones y el que era agnado tenía
derechos hereditarios disponiendo que primero heredan los descendientes legítimos o adoptivos
colocados directamente bajo la patria potestad y a falta de éstos,los agnados colaterales. El
parentesco agnaticio se perdía por ejemplo cuando la mujer al contraer matrimonio, pasaba a formar
parte de la familia del marido como agnada, perdiendo la agnación con su familia natural ,
conservando solo con ella , el de cognación.
También se podía entender por familia a las personas que tenían un origen común y estaban ligadas
por un vínculo natural- cognación. La cognación es el parentesco consanguíneo fundado en la
existencia de un ascendiente común y este parentesco puede ser en linea recta (cuando las
personas descienden unas de otras)o en linea colateral (el parentesco existente entre dos personas
que descienden de una tercera como sería el caso de hermanos, primos, sobrinos).
Dentro del derecho justinianeo, la cognación se tomó como base del derecho de sucesión y de los
demás derechos de familia, se planteó la calidad de herederos legítimos eliminando la familia
agnaticia por lo cual debian ser llamadas a las herencias, en primer término, las personas
descendientes, en segundo, las ascendientes y en último, las colaterales.
Podemos ver que el término de familia, dentro del derecho romano y a través de su tratamiento por
autores contemporáneos, tiene acepciones diversas, derivadas básicamente de que la definición se
refiera a veces a las cosas o al patrimonio.
PATRIA POTESTAD.
En cuanto a las relaciones paterno-filiales sufrieron también una profunda evolución dentro de la
misma Roma, al relajarse su rigidez, con el cambio de concepción propio del derecho justinianeo.
En la doctrina romanística, el ejercicio del derecho del paterfamilia era privativo a los ciudadanos
romanos varones sin pertenecer nunca a la madre. La patria potestad no era modificable en razón de
la edad o por el matrimonio de los hijos; mientras hubiese un ascendiente vivo y capaz por vía
masculina, a éste era a quien correspondía la patria potestad. Así, por ejemplo, en una familia
integrada por abuelo, hijo, nieto, etc... era al abuelo a quien le correspondía ejercer la patria potestad
y sólo al morir éste o al perder su capacidad, el padre adquiría el ejercicio de ese derecho sobre su
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hijo.
Los derechos de la patria potestad incluían además: 1.- el derecho de vida y muerte sobre los hijos
2.- el ius vendendi, el cual consistía en el privilegio del pater de vender a sus hijos, si lo vendía lo
hacía esclavo; en caso de no venderlo sino cedido in mancipium o sea se le colocaba bajo autoridad
de otro pater familia por un tiempo limitado, era considerado cuasiesclavo, o sea que no perdía su
condición de libertad.
3.- el ius exponendi.-era el derecho del pater de abandonar al hijo. Todos estos derechos ejercidos
durante los primeros tiempos fueron prohibidos en la época del imperio.
El derecho contemporáneo, inspirado en los principio del derecho justinianeo, considera a la sangre
el elemento sustancial de la familia influido además, por la corriente cristiana, la cual suavizó la
inflexibilidad de las instituciones.
Nuestro legislador dispone que el parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad y define
ambos tipos al estipular que "el parentesco por consanginidad es la relación que existe entre las
personas unidas por vínculos de sangre" y que la afinidad es el vínculo entre el cónyuge y los
parientes consanguíneos del otro."Además se ocupa de definir su proximidad, fijando el principio
general de que cada generación constituye un grado y de que éstos forman una línea. También se
fijan en el derecho de suceder los mismos principios que se adoptaron en el derecho romano en
cuanto a los herederos legítimos y el llamado a heredar.
Del ordenamiento jurídico existente, podríamos abstraer algunas de las influencias del parentesco
tales como que el parentesco constituye un impedimento para contraer matrimonio, así mismo, para
privar a una persona de la patria potestad, la legislación mantiene que una serie de parientes, dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, gozan de derecho de pedir esa privación.
En el caso de que las personas carezcan de representación legal y de que no existan delegados por
los padres en testamento, se abre la llamada tutela legítima, la cual está basada en el parentesco de
sangre.
La doctrina contemporánea conserva la denominación de patria potestad, a pesar de que su
contenido ha variado y si subsiste aún, es porque las costumbres la han suavizado, transformado y
adaptado. La potestad justinianea se justifica más bien con la función del progenitor de educar y
proteger a la prole, a la que todavía hoy damos el mismo nombre con lo cual los antiguos
designaban el férreo poder del pater.
La patria potestad se concibe y ejecuta actualmente, como una función que el Estado reconoce en
los padres con respecto a sus hijos y en beneficio de éstos, a fin de proveer y garantizar su
representación y protección, de acuerdo y en relación con sus necesidades. La evolución sufrida por
la patria potestad en el curso del tiempo, ha conducido a un sistema de protección de incapaces que
tiende a la protección física, moral e intelectual de los menores sometidos a ella.
MATRIMONIO.
El matrimonio romano no es una relación jurídica sino un hecho social que produce efectos jurídicos
y se perfecciona y perdura mientras subsisten los dos elementos de la unión o sea el requisito de la
cohabitación,que significa la permanencia de la mujer en la casa del marido y el requisito de la
affectio maritalis que se refiere al comportamiento recíproco de los esposos, por la posición de alta
dignidad que ocupa la mujer en la casa ocupando el título de mater familia, con el respeto de los
hijos y con la estimación demostrada por su familia. La unión debe ser monogámica y el fin principal
de esta unión es la consecución de una prole. Los requisitos esenciales del matrimonio o condiciones
de validez eran:
-La madurez sexual o idoneidad física, 12 años para la hembra y 24 para los varones. . -El
consentimiento, o sea la libertad y conciencia de actuar de los contrayentes, si éstos estaban
sometidos a patria potestad necesitan el consentimiento del pater familia.
-El ius connubi.-la capacidad relativa para poder contraer matrimonio la tenían solo los ciudadanos
romanos, careciéndo de él los extranjeros o peregrinos, por lo tanto el matrimonio entre ellos era
considerado válido solo como derecho de gentes.
-La inexistencia de otro matrimonio.- No se aceptaba la bigamia.
En nuestro código civil tenemos consagrado el matrimonio monógamo, entre un solo hombre y una
sola mujer (art.44CC) así mismo se contempla la madurez como requisito, estableciéndose las
edades mínimas de 14 años para la mujer y 16 años para el varón y aún así por ser menores de
edad requieren el consentimiento de sus padres.
El consentimiento es una parte muy importante para la validez señalando que éste debe ser libre
(art.49CC). Además no se permite la bigamia (art.50CC)
. Entre los impedimentos para contraer matrimonio en Roma estaban los absolutos que comprendían
la esclavitud, la existencia de un matrimonio anterior y en el período cristiano el haber recibido las
órdenes mayores, actualmente contemplado en nuestro código civil al establecer que no se permite ni
es válido el matrimonio de un ministro de cualquier culto a quien le sea prohibido el matrimonio por
su respectiva religión.
Entre los impedimentos relativos que existían en Roma podemos citar: el parentesco, ya en línea
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recta como en la colateral hace nulo el matrimonio ya que consituiría una unión incestuosa. En
nuestro código civil no se permite el matrimonio entre hermanos ni entre tíos y sobrinos, ni entre tíos
y los descendientes de los sobrinos. Tampoco se permite el matrimonio entre cuñados cuando el que
produjo la afinidad quedó disuelto por divorcio.
En general no se permite ni es válido el matrimonio entre ascendientes ni descendientes ni entre
afines en linea recta. El parentesco por afinidad, o sea la relación de uno de los esposos con los
parientes del otro, constituyen un impedimento matrimonial, primeramente en línea recta, por
consiguiente entre padrastos e hijastras, entre suegros y yernos o nueras.
En Roma al igual que en nuestro código civil el parentesco fundado en la adopción impide el
matrimonio en la misma extensión que lo impide el de consanguinidad y este impedimento por
adopción cesa cuando se extingue la adopción.
La viuda no podía contraer matrimonio dentro de los diez meses del tiempo de luto,
fundamentalmente para evitar la turbatio sanguinis, lo que se exigió también a la mujer divorciada .
Esta disposición ha pasado a nuestra legislación en el art´culo 57 CC.
En Roma existían los impedimentos en relación a las diferencias sociales y religiosas, plebeyos y
patricios, senadores y libertas, etcc. lo que ha sido eliminado en las doctrinas y legislaciones
modernas.
El derecho romano contemplaba, previamente a la celebración del matrimonio, la institución de los
esponsales, la cual era una promesa recíproca de futuro matrimonio
Los esponsales son la promesa del futuro matrimonio, tal como lo define y reproduce nuestro actual
código civil. El cumplimiento de la promesa de esponsales no es exigible legalmente, e igual que hoy
no engendraba la obligación de contraerlo. No se podía asegurar el cumplimiento de la promesa
esponsalicia conviniendo una pena o pago de daños para el caso de incumplimiento pues esto era
contrario a las buenas costumbres romanas, disposición que igualmente hereda nuestra
legislación.Sin embargo los esponsales crean entre los prometidos una cuasi afinidad entre ellos y
sus parientes, autorizan al esposo para intentar acción por injuria en defensa de la esposa .
Nuestro Código Civil autoriza a reclamar judicialmente los gastos hechos por causa del prometido
matrimonio no celebrado.
En cuanto a los efectos del matrimonio pueden ser personales y patrimoniales.
Entre los personales se contemplaba que la mujer tomaba el nombre del marido, pasaba a ocupar el
rango y honores del marido y adquiría el domicilio del marido.
En nuestra legislación actual, con la reforma sufrida en el año 1982, el domicilio conyugal se fijará de
mutuo acuerdo y es opcional el uso del apellido del esposo por parte de la mujer.
Con respecto a los efectos personales algunas disposiciones romanas que recogen nuestra ley son:
-Crea el parentesco de afinidad.-Los esposos no pueden deponer como testigo el uno contra el otro.
- Surge la obligación de recíproca fidelidad conyugal.- Los hijos nacidos del matrimonio son
considerados legítimos, -se presumen procreados por el marido los hijos nacidos durante el
matrimonio reconociendo el Derecho Romano los plazos mínimos y máximos en relación a la
procreación ,(180 días después de la celebración del matrimonio y no más de 300 días después de
disuelto el matrimonio), manteniéndose estos plazos en el código civil para la determinación y prueba
de filiación paterna.
Con respecto a los efectos patrimoniales del matrimonio, debido a la complejidad de este tópico, sólo
nos permitirá fijar algunas consecuencias, de índole patrimonial, que origina el matrimonio. Existía
entre los esposos un mutuo derecho a alimentos, obligación recogida en nuestro código civil.
Se hace necesario señalar, que la doctrina romana no admitió que las relaciones patrimoniales
(económicas) en el matrimonio, se derivaran de un contrato, como ocurre en nuestro derecho, que
consagra las capitulaciones matrimoniales y en su defecto, por ley. La doctrina romanística establece
que el régimen de bienes en el matrimonio, debía tener su origen en la ley.
Habían dos tipos de régimen de bienes, en el matrimonio cum manus, existía un solo patrimonio ya
que el patrimonio del marido absorbía el de la mujer y el matrimonio sine manu, aparece claramente
determinado la separación de bienes, cada cónyuge conserva su propio patrimonio, existiendo
aportaciones recíprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, la cual constituye el régimen
dotal; priva aquí la separación de patrimonio. La dote es un conjunto de bienes que el marido recibe
de la mujer, o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio.
Nuestra legislación no conoce la institución dotal y en materia patrimonial dentro del matrimonio
reconoce también dos tipos de régimen: 1- la comunidad de bienes, entre marido y mujer si no
hubiere convención en contrario son comunes de por mitad las ganancias o beneficios que se
obtengan dentro del matrimonio y 2- separación de los mismos, a traves de las capitulaciones
matrimoniales,que es un régimen de patrimonio separado.
CONCUBINATO.
El concubinato era una forma inferior de unión en relación al matrimonio, pero reconocida por el
derecho y aceptada solo bajo ciertas circunstancias, ya que debián cumplirse ciertos requisitos al
igual que en nuestra legislación para que la unión no fuera ilícita: la inexistencia de ciertos vínculos
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de parentesco entre los concubinos; que no existiese matrimonio u otro concubinato entre uno de los
concubinos y un tercero; y que la unión tuviese carácter de continuidad y estabilidad y no se podía
tener más de una sola concubina.
El concubinato se daba en Roma como consecuencia de la imposibilidad que existía en muchos
casos para contraer matrimonio legítimo,o cuando faltaba la affectio maritalis, por ejemplo el
concubinato se daba entre senador y libertas o mujeres de teatro. Las concubinas no participaban de
los honores y jerarquía del concubino, no se consideraba mater familias. El concubinato no se
disolvía mediante el divorcio ya que no es matrimonio..
Los hijos nacidos del concubinato eran hijos naturales, teniendo derecho a alimentos y podían
heredar ab intestato a su padre, o sea, cuando éste fallecía sin testamento.
La ley nuestra reconoce al concubinato una serie de efectos legales, tanto en la ley como en el texto
constitucional adoptando el mismo rango del matrimonio en la nueva Constitución Bolivariana recién
aprobada en 1999.
ADOPCION
La filiación adoptiva responde a necesidades sociales , por cuanto sirve de medio legal, para
proporcionar descendencia artificialmente, a aquellos que, por la vía natural no la han logrado, por lo
tanto la adopción es una institución de derecho civil.
La doctrina romanística es unánime, en relación con el criterio de que la adopción permite la
permanencia del culto privado de la familia eliminando la problemática que proporcionaba, el posible
fallecimiento del paterfamilia sin descendientes, permitiendo la perpetuidad de la familia, en
momentos en que cada persona tenía un papel político en el Estado. A través de la adopción se
obtenían además las ventajas conferidas por las leyes a aquéllos que tuviesen determinado número
de hijos, como era el caso de las leyes impositivas fiscales, que gravaban en mayor intensidad a los
célibes que a los que tenían hijos. La adopción también constituía una forma de ascender de la clase
plebeya a la patricia.
Nuestro ordenamiento la contiene y aparece la institución con una normativa bastante amplia,
consagrando principios generales y normas excepcionales, con un gran contenido ajustado a las
transformaciones sociales.
Hoy, al igual que Roma, la adopción crea una filiación de tipo civil, entre dos personas no ligadas por
vínculos de consanguinidad, naciendo únicamente de la voluntad. Fija el legislador las condiciones o
requisitos necesarios para requerirla, así como los efectos que produce entre ellos la patria potestad
que adquiere el adoptant, así como los derechos sucesorales a que es acreedor el hijo adoptivo.
En nuestro derecho se ha sancionado una nueva ley sobre la adopción y está consagrada
constitucionalmente.
CONCLUSIONES
A medida que se avanza en el estudio del derecho romano, se llega fatalmente a la conclusión de su
importancia y de su trascendencia para la verdadera formación del jurista. Sigue teniendo vigencia la
famosa frase del gran autor italiano Scherillo, cuando dijo que se podía ser abogado sin saber
derecho romano pero jamás un jurista verdadero si no se conocía esta disciplina.
Es innegable la influencia de la doctrina romanista en el derecho civil contemporáneo con la
persistencia de los elementos romanísticos, a pesar de las variantes y divergencias que presentan,
como consecuencia de la evolución histórica y de la diversidad social.
Si en el ámbito del derecho de familia, las transformaciones han sido importantes, que ya algunas
figuras del derecho romano se han desdibujado para dar paso a nuevas versiones jurídicas, no
sucede así con los derechos reales y las obligaciones, ya que aquí está vivo el viejo derecho del
Lacio. Para entender el derecho de propiedad hay que remontarse a los antiguos principios del ius
utendi, ius fruendi y abutendi. De la misma manera, la posesiónsólo puede ser entendida a cabalidad
teniendo como punto de partida la vieja versión del derecho romano que pone al descubierto los
elementos clásicos del corpus y animus, las servidumbres en sus elememtos fundamentales se
conservan en su plenitud, Figuras como el uso, el usufructo y la habitación están vivas y palpitantes
en el Código Civil, con escasas variaciones en relación a su fuente romana. Lo mismo puede decirse
de instituciones como la enfiteusis, la superficie o la anticresis, hoy resucitada en una tramitación tan
moderna como es la venta en propiedad horizontal.
El Dr. Chibly Abouhamad Hobaica, brillante profesor y estudioso de la materia, publica la parte del
derecho romano dedicada en especial a los derechos reales y que, conjuntamente con la teoría de la
obligaciones, la sección de esa ciencia que más ha pasado al derecho moderno.
En lo esencial, las necesidades del hombre antiguo, por lo que respecta a los derechos personales,
son idénticas a las necesidades del hombre moderno y resulta verdaderamente impresionante
observar cómo principios estructurales del Derecho Romano siguen siendo vigentes en el mundo
moderno, como consecuencia del carácter abstracto del Derecho de Obligaciones.
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Como lo señala Sebastián Artiles en su libro que el estudio del derecho romano, por importante y
básica para la preparación no escapó a la consideración y profundidad del pensamiento del
Libertados quien en carta dirigida al maestro de su sobrino Fernando Bolívar excita a éste a
enseñarle Derecho Romano porque ese derecho como base de la legislación universal debe
estudiarse. Asegura Efraín Cayama Martínez en su trabajo editado en el año 1943, que el derecho
romano tiene en los estudios jurídicos la misma importancia que la anatomia en Medicina, el Cálculo
infinitesimal en las Matemáticas y la química analítica en Farmacia. Por eso nuestro novelista Romulo
Gallegos cuando quiere recordar los tiempos estuduiantiles del héroe de Doña Bárbara, Santos
Luzardo, lo hace con una referncia al Derecho Romano.
DERECHOS DE CREDITO Y DERECHOS REALES.
Los romanos dividían las cosas en: Res extra commercium que estaban excluidas de las relaciones
jurídicas privadas, en razón de la cual no podían ser ni cedidas, enajenadas o traspasadas, ni ser
susceptible de apropiación individual, mediante actos jurídicos realizados por los particulares tales
como las cosas consagradas a los dioses y autoridad pontificia o las cosas de propiedad pública
tales como los ríos, los mares, los puertos, las vías públicas. Res intra commercium, son aquéllas
susceptibles de relaciones jurídicas por los particulares. En relación con su naturaleza física las cosa
son clasificadas en fungibles e infungibles, consumibles e inconsumibles, divisibles e indivisibles,
principales y accesorias, corporales (muebles o inmuebles) e incorporales.
Se crean los derechos de crédito y los derechos reales. Los derechos personales constituyen las
relaciones de persona.
El derecho de crédito u obligación es la facultad que tiene su titular acreedor de exigir del obligado
deudor un acto o una abstención, siendo responsable si incumple con su patrimonio, de ahí que la
obligación traduce la idea de coacción. De aquí se origina toda una teoría general de las
obligaciones, bastante extensa en todos sus elementos considerándose la rama más rica del derecho.
Las instituciones romanas respecto de las obligaciones perduran en su gran mayoría en el Derecho
Moderno. Los efectos y la estructura de la obligación, considerados en sí mismos,han permanecido
inmutables desde los tiempos de Roma.
Dado que al fin y al cabo las obligaciones están íntimamente vinculadas a la satisfacción de las
necesidades humanas, es obvio que el Derecho de Obligaciones surgiera en las comunidades más
antiguas y constituye una de las ramas del derecho privado que más conserva de las primitivas
concepciones tales como los elementos constitutivos de las obligaciones (subjetivos y objetivos ), los
caracteres, sus fuentes, nacimiento de las obligaciones, clasificaciones, obligaciones de dar, hacer y
no hacer, obligaciones jurídicas y naturales, obligaciones puras y simples, a término y a condición,
obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas, obligaciones mancomunadas, conjuntas y
solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles, obligaciones contractuales y extracontractuales,
obligaciones propter rem..
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones se señalan las formas generales de incumplimiento,
involuntario, voluntario o culposo contemplando la imposibilidad de la prestación, la mora del
acreedor, la mora del deudor, los intereses.
En cuanto a los modos de extinción de las obligaciones tenemos a la Compensación, Novación
subjetiva y objetiva, el Pago, la Subrogación, la Confusión, la Prescripción, la Remisión de la deuda.
Cada institución era ampliamente tratada y debidamente regulada con muy pocas variaciones en el
derecho moderno y acogidas en nuestra legislación.
El derecho personal es amplio con todas su fuentes, una de sus fuentes es el contrato, el cual en
muchas ocasiones engendra obligaciones, tal es el caso del contrato de préstamo, de sociedad, de
mandato, de arrendamiento, de comodato, de depósito,de prenda, de hipoteca,de fianza, de compraventa, etc..cada uno con sus características propias, elementos, requisitos, riesgos, obligaciones,
responsabilidades, efectos, acciones a que dan lugar su incumplimiento, efectos, simulación, nulidad
y toda la regulación pertinente a cada uno de estos contratos los cuales se conocían desde la época
clásica como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, reconocido por el derecho
positivo, provisto de una acción y destinado a producir obligaciones.
El derecho real es aquel que crea una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa. El
número de los derechos reales es limitado en razón de que sólo pueden ser creados por la ley. La
Propiedad y la Servidumbre son derechos reales, siendo el de propiedad el derecho real por
excelencia, por cuanto los demás derechos reales se subordinan y derivan del derecho de propiedad.
El derecho de propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa, la sociedad debe
respetar el ejercicio legítimo de ese derecho, por lo que todos los miembros de la sociedad, sin
excepción están obligados a abstenerse de perturbarlo. Sin embargo la propiedad tiene sus
límitaciones, unas por razones de interés público, otras por vecindad y finalmente, por la
copropiedad, el condominio o propiedad múltiple. Así se establecieron prohibiciones de enterrar,o
inhumar en fundos dentro de la ciudad, prohibición de demolar sin permiso oficial los edificios
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urbanos, y sobre todo en Constantinopla, en época tardía, el deber de mantener y construir en
determinada forma urbanística, expropiaciones forzosas para facilitar obras públicas, mediando o no
indemnización, el propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino, in espacio libre, se
prohibían aquellas construcciones que obscurecían las del vecino, en caso de que el vecino de un
edificio amenazara con ruina al del propietario de éste, se ejercía la caución por daño no efectuado
etc....
La Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa con intención de manejarse como
verdadero propietariio de ella, es importante la posesión porque el poseedor de buena fe puede
adquirir la propiedad de la cosa que posee por usucapión. Los romanos establecían como elementos
que forman la posesión el corpus ( poder de dominación sobre la cosa ) y el animus possidenti ( la
intención de tener la cosa para sí).
La posesión se defendía con los interdictos posesorios que eran órdenes dadas por los magistrados
apetición de parte con el objeto de retener o conservar la posesión, haciendo cesar el acto que
perturba su ejercicio, o para readquirir la posesión que se hubiere perdido.
Otros ejemplos de derechos reales serían la servidumbre, la fianza, la hipoteca, la prenda, la
enfiteusis.
Los derechos reales se sancionan y se defienden con acciones reales como un derecho de reclamar
justicia cuando el derecho ha sido lesionado; el titular de un derecho real, como por ejemplo la
propiedad, el propietario defiende su derecho con la acción reivindicatoria.
La doctrina moderna ha seguido la clasificación de los bienes siguiendo los criterios de diferenciación
de las cosas en Roma.
El Código Civil se ocupa de los bienes de la propiedad y de sus modificaciones. Uno de los criterios
clasificatorios de las cosas, usados por los romanos fue el de su materialidad, y según ello, los divide
en cosas muebles y cosas inmuebles y actualmente, se utilizan aún sus conceptos.
Se define la propiedad, en la doctrina moderna y de un modo específico en nuestro código civil en
forma similar al derecho romano como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera
exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la ley.
Nuestra legislación civil señala el concepto general de la posesión y en la definición se encuentran
implícitos los elementos que la integran; el änimus o intención de tener la cosa, o el derecho como
nuestra, o sea el corpus y ánimus. Nuestro Código Civil regula la posesión establece cuatro
interdictos:
El interdicto de Amparo equivalente al retinandae. El restitutorio o despojo, equivalente al
recuperandae. El de obra nueva, cuyo antecedente es una estipúlación pretoriana de novi operis. El
de obra vieja, tiene su origen en una estipulación pretoriana, la cautio damni infecti, caución por daño
no efectuado.
La doctrina civil moderna se ocupa de los modos de adquisición de la propiedad y se distinguen en
dos grandes categorías: modos de adquisición originarios y medios de adquisición derivativos.Entre
los originarios, incluye la ocupación y la accesión.
La ocupación era un modo natural de adquisición en el derecho romano mediante la toma de
posesión de una cosa sin dueño y la accesión es la adquisición de la propiedad por medio de su
incorporación en lo que ya pertenecía al adquirente, por ley, el propietario de la cosa principal se
convierte en propietario de la accesoria.
Nuestro Código civil se refiere a la ocupación al señalar que las cosas que no son de propiedad de
nadie,pero pueden llegar a serlo de alguien, se adquieren por la ocupació; tales son los animales de
caza o de la pesca, el tesoro y las cosa muebles abandonadas.
En cuanto a la accesión, la doctrina moderna la define, como el derecho a obtener lo que la cosa
produce o a ella se une, natural o artificialmente.En esta materia, la doctrina moderna se fundamenta
y se nutre de conceptos eminentementeromanos, que casi no han tenido variación en el tiempo, ya
que existen hoy los mismos términos, definiciones, conceptos y clasificaciones.
En cuanto a los modos de adquirir la propiedad subsistieron del Derecho Romano la adjudicación, la
ley y la usucapión. Dichos institutos los consagra la doctrina moderna, en efecto, nuestro Código Civil
establece que la propiedad y los demás derechos se adquieren y transmiten por la ley; se adquieren
además por contrato, testamento o sucesión procedente de un propietario anterior, siendo éstos los
modos habituales, pero también con la prescripción se requieren veinte años de posesión
ininterrumpida y pacífica sin que el dueño la haya reivindicado, para que de origen al derecho
legítimo de propiedad al poseedor sin necesidad de que se presenten títulos anteriores. Ella se define
como la adquisición por posesión prolongada o usucapión .
No hay duda de que el basamento y estructuración de la usucapión es de origen romano.
La servidumbre es, de una parte, una limitación a la propiedad y, de otra, un derecho sobre la cosa,
en beneficio de una persona. La doctrina moderna, al referirse a la servidumbre en sus
consideraciones, concepto, análisis, caracteres, clasificación y al estudiar las servidumbres
personales y prediales, lo hace conforme a ideas romanas. Nuestro Código Civil regula la
servidumbre en el título " de las limitaciones de la propiedad. El concepto de la servidumbre personal
no ha variado: Quien tiene el uso de un fundo sólo podrá tomar de él los frutos que basten a sus
necesidades y a las de su familia. En cuanto a las servidumbres prediales el legislador señala una
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normativa extensa y clara en este sentido, al expresar las limitaciones de la propiedad predial, luego
habla del derecho de paso, de acueducto, y de conductores eléctricos, de la medianería, de las
distancias y obras intermedias que se requiera para ciertas construcciones y vistas de la propiedad
del vecino y del desague de los techos. Se define la servidumbre predial señalando que por el hecho
del hombre puede establecerse la servidumbre predial que consiste en cualquier gravamen impuesto
sobre un predio para uso y utilidad de otro perteneciente a distinto dueño y que no sea en manera
alguna contraria al orden público.
La doctrina moderna y el ordenamiento jurídico se estructuran en ideas, contenidas en la doctrina
romanista.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO DURANTE LA MONARQUIA
Además de las fuentes del conocimiento del derecho romano que son los elementos que nos
permiten extraer argumentos para la reconstrucción de la vida política, social y jurídica de Roma, es
necesario hacer referencia a las fuentes de producción del derecho romano las cuales según
Sebastián Artiles tienen un valor técnico-jurídico propiamente dicho y se entiende por ella aquellos
medios por los cuales las reglas de conducta adquieren carácter jurídico, haciéndose objetivamente
definidas y coercitivas.
Cuando nos referimos a la expresión fuente de derecho romano, asienta Benito Sansó se entienden
dos cosas , primero, los medios o instrumentos a los que hemos de acudir para adquirir
conocimientos del derecho romano, por ejemplo, los libros o documentos que hemos de consultar
para ello y podrían citarse el corpus iuris civilis de Justiniano, las Instituciones de Gayo, etc.;
segundo, se entiende por fuente de derecho romano, los organismos productores de las normas
jurídicas romanas, o en forma más concreta, el resultado mismo de la elaboración de la obra de
estos órganos, por ejemplo, los comicios o asambleas populares romanas o al mismo tiempo, las
leyes votadas por dichos comicios, los magistrados y los edictos producidos por ellos ,etc.
En relación a las fuentes del derecho romano durante este período podemos señalar que
históricamente, la costumbre precede a la ley. Los romanos designaban la costumbre con el término
consuetudo, aunque con más frecuencia se referían a las mores o mos majorum, o sea, costumbre
de los antepasados, de ahí que se hable de un derecho consuetudinario o no escrito. El derecho no
escrito es aquél que el uso ha hecho válido porque las costumbres repetidas diariamente y
aprobadas por el consentimiento de los que la siguen, equivalen a leyes.
En los tres siglos que siguieron a la fundación de Roma, el derecho era consuetudinario. La
Costumbre jurídica, constituye la base de sustentación del derecho conduetudinario. Ulpiano dice:
"Las costumbres son los usos arraigados por el tiempo con la conformidad tácita del pueblo." Es una
práctica constante de la comunidad, que adquiere carácter obligatorio con el consentimiento tácito del
pueblo.
El derecho civil estaba constituido sobre todo por las mos majorum y es muy probable que las
primeras leyes no fuesen sino redacción por escrito de esas costumbres de los antepasados.
En el derecho privado clásico romano existen instituciones que se dicen derivadas de la costumbre,
como son: la prohibición del matrimonio entre parientes próximos, la substitución pupilar y la
invalidación de las donaciones entre esposos. Se consideran así mismo contra las buenas
costumbres actos como los siguientes : la estipulación de una multa para no casarse, o para no
divorciarse, o para no tener descendencia; la cláusula de no matar; contraer matrimonio por dinero,
no prestar reverencia al patrono o , no mantener al padre o no rescatarlo del cautiverio, encargar a
otros fe hurtar o injuriar; faltar el respeto debido a la majestad del Estado, contratar sobre la herencia
de una persona aún no fallecida Con el transcurso del tiempo la costumbre pierde importancia como
generadora del derecho en relación con las otras fuentes,
IDEAS ROMANAS DEL DEL DERECHO.
La única definición del Derecho , del jus que existe en las Fuentes, es la del jurisconsulto Celso que
define al derecho como el arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars boni et aequi) . Esta
definición ha sido criticada, no solo porque considera al drecho como un arte cuando realmente es
una ciencia, sino también porque no ha sabido deslindar el campo de la moral y de lo jurídico al
incluir la práctica del bien, de lo bueno como un elemento del derecho. El término bueno debe
interpretarse no como relativo a la bondad sino como ajustado a la ley, es decir a las reglas que el
individuo debe observar para una correcta aplicación del derecho. Los juristas romanos separaron los
preceptos éticos de las normas jurídicas, al expresar que no todo lo lícito es honesto,o sea que no
todo lo que es legal o jurídico es moral.
Los romanos apreciaron el aspecto científico del Derecho, sus obras lo confirman. Ulpiano, al
referirse a los jurisperitos, dice que profesan"el conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando
lo justo de lo injusto,discerniendo lo lícito.
El jurisconsulto Ulpiano, define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y
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humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. De esta definición se deduce que para los romanos la
jurisprudencia suponía el conocimiento de lo justo y de lo injusto y que los primeros intérpretes del
Derecho Romano fueron los Pontífices, quienes, tuvieron mucho tiempo el monopolio de la
interpretación del derecho.
En las Institutas se encuentra la definición de la justicia dada por Ulpiano: "Justicia es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Ulpiano se refiere a la justicia distributiva, que
reconoce y acepta la desigualdad entre los humanos. El rigor igualitario conduciría fatalmente a la
injusticia, como lo expresó Cicerón.
Con el concepto de Justicia está íntimamente relacionado el concepto de Equidad del cual no hay
una definición en las Fuentes. Se trata para muchos de la aplicación de la justicia al caso concreto.
Para otros, de la suavización de la misma justicia. Es ese sentimiento que lleva al hombre justo a
considerar y a pesar una serie de matices en cada caso concreto para no chocar con la idea que
expresara Cicerón del rigor igualitario. El derecho Justinianeo, influido por el concepto aristotélico y
de la equidad Cristiana, transforma el significado de la equidad en el Derecho Romano en
humanitas,la charitas, la benevolencia. Según lo expresa el autor Juan Iglesias al respecto:la
equidad justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ética, en cuyo nombre se ha de actuar con
amor.
Los juristas romanos establecieron tres preceptos del derecho que sirven como fundamento de todos
los deberes jurídicos del hombre, tanto en las relaciones individuales como sociales. Esta tria juris
preacepta son:
Vivir Honestamente.- El concepto de lo honesto varía con los tiempos y las costumbres. Este
precepto comprende las reglas impérativas que se vinculan con las buenas costumbres y el orden
público y cuya violación trae consigo una sanción legal.De esta forma el derecho castiga el incesto,
la el adulterio, la bigamia.
No Dañar a otro.- Es el precepto que consagra el principio fundamental de la seguridad personal y
entraña la prohibición legal de ofender o causar un perjuicio en la persona o los bienes de otro
individuo. Por ello, la ley castiga al que hiere o injuria a un semejante o al que mata a un animal
ajeno.
Dar a cada uno lo suyo.- Este precepto está recogido en el contenido de la justicia. Establece la
defensa de la propiedad, pues equivale al deber de cumplir con las obligaciones contraidas,
recibiendo cada quien lo que legítimamente le corresponde. La persona que ha vendido una cosa y
que recibe el precio, está obligada a entregarla al comprador.
BIBLIOGRAFÍA.
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ARTILES, Sebastián, Derecho Romano Ed. Liber.
GRISANTI, Hernando, Apuntes de Derecho Romano,Policopia.
HURTADO, Agustin, Lecciones de Derecho Romano Ed. Buchivacoa.
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ONTEVEROS, Gerardo, Derecho Romano I y II, Marga Editores.
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