From the SelectedWorks of Alexis Perea April, 2012 PRINCIPALES RIESGOS EN LA CREACIÓN Y CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOSVALORES ELECTRÓNICOS. Alexis Perea Available at: http://works.bepress.com/alexis_perea/9/ 1 PRINCIPALES RIESGOS EN LA CREACIÓN Y CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS- VALORES ELECTRÓNICOS. Alexis Faruth Perea Sánchez* y Jorge Enrique Valderrama López** Sumario Introducción ........................................................................................................................... 2 1. Los títulos – valores y sus principales características ........................................................ 2 2. La desmaterialización de los títulos- valores ..................................................................... 3 2.1. La entrega en los títulos- valores electrónicos................................................................. 3 3. Los riesgos asociados a la creación y circulación de los títulos – valores electrónicos...... 4 3.1. El riesgo operativo ........................................................................................................... 4 3.1.1. El riesgo tecnológico..................................................................................................... 4 3.1.2. El riesgo legal ............................................................................................................... 4 3.1.2.1. ¿Pueden existir en Colombia títulos- valores atípicos?.............................................. 5 3.1.2.2. Algunas implicaciones procesales de los títulos- valores electrónicos. ..................... 5 Conclusiones........................................................................................................................... 6 RESUMEN En el presente artículo los autores presentarán de forma sucinta los principales riesgos existentes en la creación y circulación de los llamados títulos- valores electrónicos. Colocando especial énfasis en los riesgos tecnológico y legal como formas del riesgo operativo, se concluirá que en la legislación colombiana existen algunas lagunas con relación a este tema que requerirán una pronta regulación. Así los autores abogan por la aceptación expresa de la posibilidad de crear títulos- valores atípicos a fin de que ciertas normas de código de comercio que se consideran por la doctrina como barreras infranqueables para la existencia de estos títulos no se terminen convirtiendo en una traba para el desarrollo de las actividades mercantiles respaldadas con estos documentos. Palabras clave: Títulos Valores, Riesgo operativo, Desmaterialización. ABSTRACT In this paper the authors present a brief major risks involved in the creation and movement of the so-called electronic titles values. Placing special emphasis on the risks as technological and legal forms of * Abogado de la Universidad Tecnológica del Chocó (Colombia) y especialista en Derecho del Mercado de Capitales (financiero y del mercado de valores) de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). alexisfa5@hotmail.com ** Abogado y especialista en Derecho del Mercado de Capitales (financiero y del mercado de valores) de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). 2 operational risk, which was completed in Colombian law there are some gaps on this issue that will require a prompt regulation. Thus the authors argue for the acceptance of the possibility of creating titles outliers so that certain standards of commercial code that are considered by the doctrine as insurmountable barriers to the existence of these titles are not finished becoming an impediment to the development of commercial activities supported by these documents. Keywords: Securities, Operational risk, Dematerialisation. Introducción Desde sus primeros usos los títulos - valores han estado ligados a la noción de riesgo. De hecho, se puede afirmar que fue el riesgo que implicaba transportar grandes volúmenes de dinero lo que generó en los comerciantes la necesidad de utilizar este tipo de documentos negociables. A lo anterior, puede agregarse que cuando el soporte de estos instrumentos era solamente el papel la existencia de riesgos era inescindible, así por ejemplo, la posibilidad de que los mismos fueren falsificados, alterados o que se abusara de la firma puesta por algunos de los obligados en ellos resultó tan palmaria que el legislador a la hora de regular la materia se vio en la obligación de tomar ciertas previsiones y asignarle determinadas consecuencias a estos casos para proteger la indemnidad de los derechos de los suscritores de los mismos. En el caso de los llamados títulos – valores electrónicos, se puede afirmar que la noción de riesgo prácticamente está adherida a este tipo de documentos. Dentro de estos riesgos podemos destacar el riesgo operativo, el cual contiene a su vez los llamados riesgos tecnológico y legal, que suponen la necesidad de hacer un estudio especial de los mismos a fin de poder dar respuestas a los múltiples interrogantes que esta nueva etapa en la evolución de estos valores nos plantea. En este ensayo, procuraremos mostrar la influencia que tienen este tipo de riesgos a la hora de la desmaterialización de los títulos – valores. Para ello, miraremos a grandes rasgos el concepto de título- valor, en qué consiste la desmaterialización de estos documentos, los riesgos a que hemos hecho referencia y sus formas de mitigación, y algunos aspectos procesales de los títulos- valores electrónicos. 1. Los títulos – valores y sus principales características. Desde sus primeras apariciones, la necesidad de dar seguridad jurídica a estos instrumentos ha sido evidente, al punto que en el caso colombiano el legislador del 1971 optó por definirlos poniendo de presente sus principales elementos. Es así como el artículo 619 del C. Co., que: “son documentos necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. Además de lo anterior, determinó que sus clases serían las de títulos a la orden, al portador y nominativos. De la definición anterior, la doctrina patria ha reconocido en forma casi unánime que los títulos- valores estás sustentados sobre los principios de legitimación, literalidad autonomía, incorporación, documentariedad y negociabilidad. 3 En cuanto al primero de estos principios, hasta el momento se ha considerado que encuentra su razón de ser en la íntima relación que debe haber entre la tenencia del título – valor y la facultad legal para exigir la obligación contenida en él. La literalidad, hace relación al hecho de que se requiere que las obligaciones del deudor y los derechos del acreedor se determinen según el contenido literal del documento que soporta el título - valor, excluyéndose de esta guisa la posibilidad de que existan subjetivismos en el desarrollo de dicha relación jurídica. En cuanto al principio de autonomía se ha señalado que es un fenómeno en virtud del cual los negocios realizados por cada titular de estos valores son independientes los unos de los otros, de esta forma no podrá excepcionarse a un tercero de buena fe las circunstancias derivadas del negocio en que él no haya intervenido. El principio de incorporación por su parte, implica que los derechos y obligaciones de las partes deben estar materializados en el título. El principio de documentariedad, es expuesto como la necesidad de que el título – valor sea indispensablemente un documento, lo cual llevó a que en principio se le relacionara a estos títulos con su necesario soporte en papel. Por último, el principio de negociabilidad es el que le da a los títulos la posibilidad de ser negociados con terceros según su ley de circulación, de allí que los títulos valores nominativos por ejemplo, solo puedan transferidos mediante anotaciones en los libros dispuestos para ello. 2. La desmaterialización de los títulos- valores. Con el advenimiento de las nuevas tecnologías, la base de papel que antes se consideraba inescindible para existencia de los títulos valores fue siendo superada por las anotaciones en cuenta hechas en los depósitos de valores, lo cual ha puesto de presente que hoy existe la posibilidad de tener títulos completamente desmaterializados. La desmaterialización, constituye básicamente el proceso por medio del cual gracias a las tecnologías informáticas se reemplaza el soporte de papel de los títulos- valores por anotaciones en cuentas que le dan a estos la posibilidad de circular con mayor velocidad a la hora de su transferencia. Lo anterior, ha puesto a la doctrina a debatir si estos títulos desmaterializados corresponden a la misma naturaleza a los soportados en papel o si por el contrario son de una nueva forma de títulos, ya que surgen algunas dudas derivadas de su ley de circulación ya que al estar soportados mediante anotaciones en cuenta, se ha llegado a expresar que dichos títulos solo se pueden concebir como de carácter nominativo; además la tenencia material de dichos títulos es inexistente al menos desde el punto de vista físico y si el principio de incorporación existe en estos títulos. 2.1. La entrega en los títulos- valores electrónicos. De las principales dudas que surgen a la hora de establecer cómo se puede predicar la entrega de un título en caso de que el mismo se halle desmaterializado, ya que dicho fenómeno ha sido explicado como el cambio de manos que sufre el título entre las partes que lo negocian. Tratándose de títulos valores electrónicos se predica actualmente que 4 dicha entrega se produce cuando el nuevo tenedor es registrado en el registro bajo tal condición, llegando a sustituirse el concepto de tenencia por el de legitimación por inscripción registral, esto a nuestro modo de ver implicaría la desaparición de los títulosvalores al portador, ya que estos no implican la necesidad de que el nombre del tenedor del mismo, aparezca en el mismo. 3. Los riesgos asociados a la creación y circulación de los títulos – valores electrónicos. Como lo habíamos dicho, los títulos valores siempre han estado ligados a la noción de riesgo, y tratándose de títulos – valores electrónicos el riesgo básicamente es de carácter operativo, ya que su fuente estará básicamente ubicada en el depósito que resguarda dichos títulos. 3.1. El riesgo operativo. Este riesgo, viene dado por la posibilidad de que haya algún tipo de fallas en la entidad encargada de registrar la creación y circulación de los valores anotados en cuenta y que puedan implicar su pérdida de validez ya sea por problemas de tipo tecnológico o legal. 3.1.1. El riesgo tecnológico. En esta clase de títulos el principal riesgo es el de tipo tecnológico, el cual se puede visualizar como la posibilidad de que los sistemas informáticos fallen a la hora de realizarse las distintas operaciones sobre los títulos anotados en cuenta, bajo este esquema podríamos pensar en la posibilidad de que por la introducción de un virus informático en los computadores del depósito de valores, se pedan desaparecer los registros sobre lo actuales tenedores de los títulos o las operaciones realizadas sobre ellos, o lo que sería peor la alteración de los montos que ellos incorporan, lo cual supone la existencia de plataformas altamente seguras para que la confianza del público en estos títulos no se vea afectada. 3.1.2. El riesgo legal. El otro riesgo existente en esta clase de títulos es el de tipo legal, definido como la posibilidad de que el ordenamiento no le dé a los documentos contentivos de actos el carácter que las partes le han querido dar a los mismos, o de que los jueces no interpreten de forma adecuada la verdadera naturaleza de dichos actos. Ya que como subsiste la discusión sobre la naturaleza de estos títulos, podría pensarse en la posibilidad de que los mismos en algunos casos no sean aceptados por la justicia como verdaderos títulos – valores, además se piensa en ¿Qué sucedería si en algún caso se trata de crear títulos valores atípicos debido al desarrollo del comercio? o ¿Si en algún momento y debido a la introducción de un virus en el depósito valores se pierde la infamación sobre el último tenedor de los títulos y este no alcanzó a reclamar el certificado que pruebe dicha condición de su parte? 5 Todas estas dudas están por resolverse, en este trabajo nos referiremos básicamente a las derivadas de la posibilidad de crear títulos valores atípicos en Colombia y de algunos aspectos con relevancia procesal derivada de estos nuevos títulos valores. 3.1.2.1. ¿Pueden existir en Colombia títulos- valores atípicos? Una circunstancia que consideramos debe reconocerse el la posibilidad de crear títulosvalores atípicos, y ello debido a fenómenos como la globalización que suponen existencia de negocios entre personas ubicadas no solo indistintos países si en diversos sistemas jurídicos. En nuestro país, la doctrina es hoy prácticamente unánime en señalar que al reseñar el artículo 620 del C. Co., que solo se podrá predicar la existencia de un título valor cuando cumpla con los requisitos y menciones exigidos en la ley, salvo que ella los presuma, se eliminó la posibilidad de crear títulos – valores por la costumbre o por voluntad de las partes, de allí que se pueda decir que ante la existencia de algún título valor atípico en el tráfico jurídico, al tenedor de dicho título si es del caso solamente le quedará acudir a la justicia para que sea ésta quién reconozca al mismo si es del caso, su carácter de título ejecutivo, más sin embargo, no podría en las actuales circunstancia predicarse la existencia de un título – valor, con lo que se vería expuesto a que el juez determinara que el mismo no reúne tales condiciones y en su lugar tendría que instaurar acciones ordinarias contra quién se lo hubiese transferido o quién tenía la obligación de pagarlo para satisfacer su crédito. 3.1.2.2. Algunas implicaciones procesales de los títulos- valores electrónicos. Como lo habíamos dicho con anterioridad, la existencia de estos nuevos títulos supone nuevos retos para el derecho, tratándose ahora del derecho procesal podríamos preguntarnos, ¿que ocurrirá con estos nuevos títulos cuando se pretenda interponer los procesos ejecutivos o de reposición y cancelación con base en ellos? Desde nuestro punto de vista, la existencia de títulos valores, supone la aceptación de que frente a procesos de tipo ejecutivo se acepte que constituyen títulos ejecutivos los certificados emanados de los depósitos de valores, pudiéndose entender que la condición de que la exigencia de que dichos títulos provengan del deudor debe en este caso ser interpretada bajo el supuesto de que el obligado cambiario al estar desmaterializado el título que lo obliga en este sentido, ha dado su consentimiento para que dicho depósito ejecute en su nombre tal acción, así cuando el depósito certifica que el título electrónico es exigible, se entenderá que dicha declaración la ha hecho el obligado cambiario, y por ende el título se puede ejecutar. Por otra parte, si el proceso que se pretende promover es el de reposición y cancelación de títulos valores debido a la materialización un riesgo tecnológico, podrían pensarse en dos posibilidades, si el tenedor del título electrónico posee el cerificado expedido por el depósito, dicho certificado será prueba válida para la reponer el título desmaterializado destruido. Sin embargo, si este por el momento de la operación o alcanzó a obtener dicho certificado, a nuestro modo de ver, deberá acudirse a los medios de prueba utilizados 6 tradicionalmente en este tipo de procesos para cancelar en título destruido y reponer el mismo con uno nuevo. Conclusiones. Al terminar este artículo, se puede concluir que la desmaterialización de los títulos – valores es una nueva realidad que supone la asunción de nuevos riesgos para sus creadores y tenedores, de esta forma se requerirá por parte de los custodios de estos títulos toda una infraestructura que permitan la gestión adecuada de dichos riesgos para que no se afecte la confianza del público en estos documentos. Por último, creemos que a nivel legal debe reformarse nuestro código para que se permita la existencia de títulos valores atípicos que permitan que el dinamismo propio del comercio no se vea afectado por aspectos legales que desconozcan la realización de negocios entre personas establecidas en distintos sistemas jurídicos.