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EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Curso de doctorado-Programa de Derecho Administrativo 2005-2006
1. La potestad reglamentaria: fundamento y límites en su ejercicio.
1.1 La identificación de las disposiciones administrativas de carácter general.
Concepto: Disposiciones administrativas de carácter general y rango inferior a la ley (9.3, 103 y 97 CE),
vinculantes desde su publicación, que reúnen las siguientes características: contenido abstracto y general,
preceptivo o normativo, función de integración normativa, destinatarios indeterminados o, cuando menos,
plurales; vigencia indefinida.
Significación actual: “La Administración se ha convertido en el poder regulador por excelencia en nuestro
Estado”. La exposición de motivos de la LJ menciona la “extensión y relevancia que en el polifacético Estado
moderno ha asumido la producción reglamentaria”. SANTAMARÍA PASTOR, en los Estudios para la reforma
de la Administración pública (INAP 2004), ofrece datos reveladores al respecto.
Crisis: la intercambiabilidad de los reglamentos con la Ley (históricamente, de la Ley al reglamento con la
consiguiente pugna por afirmar la primacía de la Ley; actualmente, del reglamento a la Ley a la vista del
rigor formal del procedimiento reglamentario y su impugnabilidad, a diferencia de cuanto sucede con la Ley.)
Titulares de la potestad: Administraciones públicas territoriales: 97 (Gobierno) y 106.1 CE; y:
- 4, 5, 23 LGob, 12.2 a) LOFAGE: Consejo de Ministros (Real Decreto); Ministros (Orden
Ministerial). Preceptos homólogos de las legislaciones autonómicas: Consejos de Gobierno (decretos),
Consejeros (Ordenes).
- 4.1 a), 22.2 d) y 33.2 b) LRBRL: Municipios y Provincias: Pleno (Reglamento orgánico y
Ordenanzas locales); Alcalde excepcionalmente en caso de catástrofe o similar (Bando).
- Algunas Administraciones instrumentales y las independientes gozan de potestad regulatoria (ej.
Banco de España, CNMV, CMT: STC 133/1997, de 16 de julio, y SAN de 21 de octubre de 2001), y ciertos
órganos constitucionales del Estado sobre ciertas materias (107.9 y 110 LOPJ: CGPJ).
Principios de la potestad: JERARQUIA (entre reglamentos subordinados y con respecto a la ley);
LEGALIDAD (reglamento no puede regular materias sometidas a RESERVA DE LEY, material –cuando la
CE así lo dispone- o formal –cuando una ley regula una materia “congela” el rango normativo, aunque cabe
la posterior “deslegalización”-); INDEROGABILIDAD SINGULAR (las Administraciones, aun siendo autoras
de reglamentos, no pueden vulnerarlos con actos singulares del mismo rango formal (52.2 LAP), derivado
de prohibición constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impide cualquier
privilegio o dispensa no justificada (art. 9.3 CE), publicidad (52.1 LAP).
Problema: las convalidaciones reglamentarias de actos administrativos ilegales como manifestación
menor de las convalidaciones legislativas; y las convalidaciones de reglamentos ilegales: GARCÍA
LUENGO, “La subsanación retroactiva de reglamentos nulos mediante la elevación de rango (A propósito de
la STC 273/2000, de 15 de noviembre)”, en Revista Española de Derecho Administrativo, 2001, nº 111, pp.
439-463.
Clases de reglamentos: por su relación con la ley, ejecutivos o independientes; por sus titulares,
estatales, autonómicos, locales, institucionales; por su jerarquía: Decretos, Ordenes; Resoluciones,
Circulares e Instrucciones (proceden de órganos administrativos directivos -11.2 y 15 a 19 LOFAGE-,
proporcionan directrices de actuación, órdenes individualizadas o genéricas de servicio a los órganos y
las unidades administrativas inferiores. El TC ha señalado que son o no instrumentos normativos según
su objetivo, contenido y órgano del que emanan (STC 20 de diciembre de 1988). Impropios
(instrumentos administrativos calificados como tales por la jurisprudencia: planes elaborados por las
Administraciones (Hidrológicos de Cuenca, urbanísticos y de ordenación territorial, de protección
ambiental), bases de concursos y convocatorias públicas, relaciones de puestos de trabajo...
Control de la potestad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa: Art. 1 LJ. 1. Los
Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se
deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas (AGE, AACCAA, EELL, EDPs
dependientes o vinculadas) sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. (…) 3.
Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con: a) Las (…) disposiciones en
materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los
órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al
Defensor del Pueblo. b) Las (…) disposiciones del CGPJ y la actividad administrativa de los órganos de
gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la LOPJ.
1.2 La invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general: control en vía
administrativa
Sanción: nulidad de pleno derecho (art. 62.2 LAP, con efectos ex tunc) de
las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u
otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales. Formas de impugnación: no cabe recurso en vía
administrativa (art. 107.3 LAP), los recursos contra un acto administrativo
fundados únicamente en la nulidad de un reglamento pueden interponerse
directamente ante el órgano que dictó dicho reglamento.
Vías de control: Revisión de oficio (102 LAP, no cabe la acción de nulidad),
acción de petición de derogación (derecho de petición), Recurso indirecto en vía administrativa y
prohibición del art. 107.3 LAP: aunque no se hayan impugnado directamente, cabe reaccionar
contra los reglamentos ilegales con ocasión de su aplicación concreta. En este caso, los
interesados pueden interponer recurso contra el acto administrativo concreto, fundamentando su
recurso en la eventual ilegalidad del reglamento aplicado (art. 26 LJ). La ilegalidad reglamentaria
invocada debe ser “material” o sustancial, porque, en la impugnación indirecta, no cabe alegar
defectos “formales” del reglamento (STS, Sala Especial de Revisión de 29 de octubre de 1987).
Problema: la inaplicación por parte de la Administración de reglamentos nulos.
Principio de legalidad y seguridad jurídica vs. profilaxis del Ordenamiento.
2. Extensión del control jurisdiccional de las disposiciones administrativas generales:
2.1 La inaplicación vs. la anulación: Art. 6 LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los
reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
2.2 Competencia territorial y material de los Jueces y Tribunales.
Problema: 106.1 CE78, Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Del segundo inciso se desprende la
legitimidad constitucional del control de la “desviación de poder”, pero sólo en la actuación administrativa. ¿Cabe
deducir de ello que existen mayores cotas de autotutela en la actuación reglamentaria, que puede ser más incisiva
por general en la esfera jurídica de los particulares, que en la actuación formal o material puntual? 70 LJ parece
aclarar la cuestión: “la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación
o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.
Competencias: 8,9, 10, 11, 12 y Disp. Ad. 4ª LJ; 58.1 LOPJ, 26 LGob
ORGANO
DISPOSICIONES GENERALES…
INSTANCIA
Juzgados Provinciales
De la Administración periférica del única o primera
Eº y de las CCAA
Juzgados Centrales
De los organismos públicos y única o primera
entidades del sector público estatal
con competencia nacional
TSJ
74.1 b) LOPJ: del Cons.Gob.CA, de única
su Presidente y de los Consejeros,
salvo que confirmen en vía
administrativa de recurso o en
procedimiento de fiscalización o
tutela los dictados por órganos o
entidades distintos;
de las CCAA y de las EELL;
de los órganos de gobierno de las
Asambleas legislativas de las
CCAA,
de las instituciones autonómicas
análogas al Tribunal de Cuentas y al
Defensor del Pueblo, en materia de
personal, administración y gestión
patrimonial;
de Juntas Electorales Provinciales y
de CCAA;
“cualesquiera otras” (competencia
residual)
TSJ
Apelaciones
de
Juzgados segunda
Provinciales
TSJ
-casación para la unificación de Casación (autonómica)
doctrina y en interés de la ley
AN
de los Ministros y Secretarios de Eº única
en general y en materia de personal
(x nacimiento o extinción de la
relación de servicio de funcionarios
de carrera).
AN
Apelaciones de Juzgados Centrales. segunda
TS
de los órganos del Congreso de los única
Diputados, Senado, TC, Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo en
materia de personal, administración
y gestión patrimonial.
(58.1 LOPJ: se limita a los “actos de
administración”)
disposiciones de la Junta Electoral
Central (no figura en la LOPJ)
Art. 13 LJ. Para aplicar las reglas de distribución de competencia contenidas en los artículos anteriores, se tendrán
en cuenta los siguientes criterios: (…) la competencia atribuida a los Juzgados y Tribunales para el conocimiento de
recursos contra actos administrativos incluye la relativa a la inactividad y a las actuaciones constitutivas de vía de
hecho.
Problemas:
a) Art. 8.1 LJ. Los Juzgados provinciales conocerán, en única o primera instancia, de los recursos que se deduzcan
frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las
mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico
¿Redundante por haber sido considerado por la jurisprudencia como disposiciones y no como actos?
b) 9 LJ: pésima redacción del encabezamiento, que parece abocar al control exclusivamente de actos.
c) La Disp. Ad. 4ª LJ también contiene reglas de competencia:
1. (…) las disposiciones dictadas por el Banco de España, directamente, en única instancia, AN.
2. (…) las disposiciones dictadas por la CNMV, directamente, en única instancia, AN.
5. Los actos administrativos (pero no las disposiciones) dictados por la Agencia de Protección de Datos,
Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo
Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades,
directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
6. (…) las disposiciones dictadas por la Comisión Nacional de Energía, directamente, en única instancia,
AN.
2.3 La sanción del vicio de ultra vires en la legislación delegada recepticia: anulación de
las disposiciones incorporadas sin respetar los límites de la delegación en un texto refundido o
articulado por estimar que nunca perdieron su naturaleza reglamentaria. Pero no hay distinción a
pesar de ser dos productos distintos, en uno se innova material y formalmente, en el otro (texto
refundido) sólo formalmente. Art. 82.6 CE 78: “Sin perjuicio de la competencia propia de los
Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de
control”. STS 25 de junio de 1997, anulación del TRLS92. Problema: ¿podrían sobrevivir las
disposiciones incluidas en el texto articulado o refundido ultra vires con rango reglamentario?
2.4 Contenido de las sentencias recaídas en procesos contra disposiciones generales:
71.1 a) LJ: anulación total o parcial de la disposición (¿”parcialmente” se refiere al contenido o a
los efectos?). 72.2 LJ. La anulación de una disposición producirá efectos para todas las personas
afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales
desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en
que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que
anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 73 LJ: Las
sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas
a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que
la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto
supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.
3. Medios de control jurisdiccional de los reglamentos
3.1 Recurso directo: Art. 25.1 LJ: El recurso contencioso-administrativo es
admisible en relación con las disposiciones de carácter general. Pero, .2:
También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y
contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los
términos establecidos en esta Ley. Luego, sensu contrario, ¿será
admisible contra la inactividad reglamentaria, es decir, contra la
inactividad administrativa en la aprobación de reglamentos necesarios
para el desarrollo y ejecución de una norma de rango legal (problema
de las concesiones de TV local?
Problema: si los reglamentos pueden ser nulos entre otras causas por ser
contrarios a la Constitución, ¿está el juez ordinario legitimado para ejercitar
un control de constitucionalidad del reglamento? Como la cuestión de
ilegalidad (infra) no lo es meramente de invalidez, parece que en estos
casos, a una cuestión de ilegalidad debería suceder otra de
inconstitucionalidad en el seno del mismo proceso, pero sus presupuestos y
efectos son diferentes…
3.2 Recurso indirecto y cuestión de ilegalidad: Art. 26 LJ. Además de la
impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también cabe la de los actos de
aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. La
falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con
fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior. Cuestión de ilegalidad: arts. 27 y 123 ss.
LJ 1998: ante una sentencia firme anulando un acto administrativo por considerarse ilegal el
contenido de la disposición general aplicada, el órgano sentenciador debe plantearla ante el
Tribunal competente para conocer del recurso directo contra el reglamento, salvo que (i) el
órgano sentenciador sea también competente para conocer del recurso directo contra el
reglamento, y (ii) se trate de un recurso sustanciado ante el TS.
3.3 Medidas cautelares en la impugnación de reglamentos: Art. 129.1 (sensu
contrario) y .2 LJ: la medida “tipo” es la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados:
sólo cabe solicitarla en el escrito de interposición o en el de demanda. Problema: la suspensión
de la vigencia afecta únicamente a la parte recurrente; tampoco caben medidas positivas y, por
lo tanto, en ausencia coyuntural de una norma reglamentaria necesaria, se da un supuesto de
inactividad que puede ser tan lesivo como el de la ilegalidad…
3.4 Control por el Tribunal Constitucional: doble vía.
a) recurso de amparo: 43.1 LOTC: disposiciones del Gobierno o de sus autoridades o
funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o
de sus autoridades o funcionarios o agentes que violen derechos y libertades 14-29
CE78, una vez que se haya agotado la vía judicial procedente:
procedimiento contencioso-administrativo especial para la protección de
derechos fundamentales, preferente y sumario (arts. 114 a 122 LJ) para
lograr la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la
anulación de disposiciones susceptibles de impugnación, y también para la
condena al cumplimiento de obligaciones soslayadas por la inactividad
administrativa, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o
preservar los derechos o libertades: La sentencia estimará el recurso cuando
la disposición incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren
un derecho de los susceptibles de amparo.
Art. 55.1 a) LOTC. Contenido de la sentencia (…): Declaración de nulidad de la
decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o
libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos.
Problema: NO EXISTE CORRESPONDENCIA terminológica entre la LJ y la LOTC.
b) conflicto de competencias: 62 LOTC. Cuando el Gobierno considere que una
disposición (…) de una CA no respeta el orden de competencia establecido en la
Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes orgánicas
correspondientes, podrá formalizar directamente ante el TC, en el plazo de 2 meses, el
conflicto de competencia, o hacer uso del previo requerimiento regulado en el artículo
siguiente, todo ello sin perjuicio de que el Gobierno pueda invocar el 161.2 CE78, con
los efectos correspondientes. 63 LOTC. 1. Cuando el órgano ejecutivo superior de una
CA considerase que una disposición de otra CA o del Estado no respeta el orden de
competencias establecido en la CE, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes
correspondientes y siempre que afecte a su propio ámbito, requerirá a aquélla o a éste
para que sea derogada la disposición. El requerimiento de incompetencia podrá
formularse dentro de los 2 meses siguientes al día de la publicación o comunicación de
la disposición, resolución o acto que se entiendan viciados de incompetencia o con
motivo de un acto concreto de aplicación y se dirigirá directamente al Gobierno o al
órgano ejecutivo superior de la otra CA, dando cuenta igualmente al Gobierno en este
caso. En el requerimiento se especificarán con claridad los preceptos de la disposición
viciados de incompetencia, así como las disposiciones legales o constitucionales de las
que el vicio resulte. El órgano requerido, si estima fundado el requerimiento, deberá
atenderlo en el plazo máximo de 1 mes a partir de su recepción, comunicándolo así al
requirente y al Gobierno, si éste no actuara en tal condición. Si no lo estimara fundado,
deberá igualmente rechazarlo dentro del mismo plazo, a cuyo término se entenderán
en todo caso rechazados los requerimientos no atendidos. Dentro del mes siguiente a
la notificación del rechazo o al término del plazo a que se refiere el apartado anterior, el
órgano requirente, si no ha obtenido satisfacción, podrá plantear el conflicto ante el TC,
certificando el cumplimiento infructuoso del trámite de requerimiento y alegando los
fundamentos jurídicos en que éste se apoya.