ROSATTI. Juicio por jurados - Poder Judicial de la Provincia de

HORACIO ROSATTI
Dr. en Ciencias Jurídicas y Sociales
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Público Provincial y Municipal
Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
EL JUICIO POR JURADOS (*1)
(Extraído de ROSATTI, Horacio, “Tratado de Derecho Constitucional”, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2011, t. II, Sexta Parte, Sección IV, Capítulo 1)
Se entiende por „juicio por jurados‟, en el marco del sistema constitucional
argentino, al proceso judicial por medio del cual un tribunal integrado total o
parcialmente por vecinos del pueblo, que no son jueces, decide sobre la
culpabilidad o inocencia de un acusado, habilitando la aplicación de la ley penal
a los órganos estatales competentes.
Tres cláusulas constitucionales refieren al juicio por jurados en la Argentina:

el art. 24 dispone que “el Congreso promoverá la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados”;
 el art. 75 inc. 12 (in fine) sostiene que “Corresponde al Congreso… dictar
las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados”; y
 el art. 118 declara que “todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se
terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta
institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de
los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
Pese al claro (y reiterado) mandato constitucional, la institución aun no se ha
implementado a nivel federal en la Argentina. Esta circunstancia ha dado
margen a la generación de una serie de dilemas jurídicos y sociológicos a los
que seguidamente aludiremos
A. ¿Se trata de un derecho personal o de un modelo institucional?
Si el ser juzgado por pares es un derecho del imputado (*2), entonces podría
caber la posibilidad de que sea renunciado por su titular, asumiendo esta tarea
un tribunal profesional (*3); si se trata de un modelo institucional de
administración de justicia, preferido con relación a otros modelos, su
obligatoriedad se impondría a la opinión o deseo del acusado.
En nuestro criterio el juicio por jurados no debe ser entendido sólo como un
derecho individual (y menos aún como un derecho renunciable) sino como un
modelo institucional de administración de justicia. „Modelo‟ no en sentido neutro
(como „mecanismo‟ o „puro procedimiento‟) sino en sentido valorativo (como
„ejemplo‟) pues expresa una definición ideológica que se remonta al origen de
la institución (*4) y se afirma en la consideración de que el pueblo es el sujeto
jurídico más apto para ponderar la criminalidad de las acciones u omisiones del
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prójimo. Dicho de otro modo: el juicio por jurados expresa no sólo (o no tanto)
el derecho de una persona a ser juzgada por sus pares sino fundamentalmente
el derecho del pueblo a juzgar (*5)
A esta conclusión parece favorecerla el texto del citado art. 118 de la C.N., en
la medida en que afirma que “todos los juicios criminales ordinarios” (“todos” y
no sólo “aquellos que elija el acusado”) “se terminarán por jurados”.
B. Su falta de reglamentación a nivel federal ¿ha derogado de hecho la
institución?
El tiempo transcurrido desde la imposición de la obligación para implementar el
juicio por jurados (1853/60) y la omisión congresional al respecto (*6), han
generado una corriente de opinión que considera a la institución afectada por
una especie de costumbre contra-constitutionem y por tanto, derogada por
desuetudo (*7)
De ningún modo compartimos este criterio, pues ello equivaldría a derivar la
vigencia constitucional a la actividad (o pasividad) de los poderes constituidos,
obligados a cumplirla y no a ignorarla o violentarla.
C. Su aplicación en las provincias ¿es obligatoria o facultativa?
El argumento que permitiría sustentar la no aplicabilidad obligatoria del juicio
por jurados en las provincias radicaría en: a) una cierta interpretación del art. 5
de la C.N., por el que se deriva a las provincias la responsabilidad de asegurar
“su administración de justicia”, pudiendo en consecuencia elegir cualquier
„modelo‟; y b) la regla general de reparto de competencias que surge del art. 75
inc. 12, por el cual el Congreso de la Nación dicta los Códigos de fondo y,
consecuentemente, las provincias las normas procesales destinadas a ponerlos
en ejecución. En definitiva, la consideración del juicio por jurados como una
cuestión fundamentalmente procesal consagraría la no obligatoriedad (o la
facultatividad) de su aplicación local.
El argumento que permitiría sustentar la aplicación obligatoria del instituto en
las provincias provendría de su consideración como una garantía institucional y
en la literalidad del texto del art. 118, por el que se afirma que “todos” los
juicios criminales ordinarios… se dirimirán de esa forma, cualquiera sea la
jurisdicción que se aboque a su conocimiento.
Nos enrolamos en este último criterio, por lo que entendemos que la
habilitación constitucional a la que se alude en la última parte del inc. 12 del art.
75 de la C.N. (“Corresponde al Congreso… dictar las leyes que requiera el
establecimiento del juicio por jurados”) constituye una limitación (o
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condicionamiento) a la forma de administrar justicia que las provincias deben
asegurar por el citado art. 5 de la C.N. (*8)
Lo dicho no significa que, frente a la inacción del Congreso (¡una inacción que
se remonta a 1853/60!) las provincias no puedan incorporar el instituto en sus
normas locales, tanto las constitucionales cuanto las procesales y/o las
organizativas de su sistema de organización judicial (*9). Es cierto que esta
habilitación no surge explícita de la Constitución (*10), pero no es menos cierto
que el constituyente originario confió en que el legislador cumpliera con su
obligación reglamentaria (*11)
D. Tipos de juicio por jurados
Se distinguen distintas modalidades de juicio por jurados:
a) Por su composición: puede ser sólo popular (en el sentido en que sus
miembros no son jueces, aunque alguno(s) pueda(n) ser letrado(s), en tanto
abogado(s)) o mixta (en parte popular y en parte letrada-judicial).
b) Por su rol: puede comprender las etapas que conllevan a la acusación (*12)
y al veredicto o solamente las que conducen a un veredicto de culpabilidadinocencia (*13)
La Constitución Nacional no especifica una modalidad determinada en punto a
la composición del jurado. Respecto de la amplitud de su radio de actuación, el
texto del art. 118, en la medida en que afirma “…se terminarán por jurados”
pareciera indicar que la actuación obligatoria del jurado debe ser la del juicio
que conduce al veredicto (jurado de enjuiciamiento), aunque de ello no se sigue
la prohibición (antes bien la „no obligatoriedad‟) de un rol popular más amplio
(acusación y veredicto).
E. Tipos delictuales concernidos
Tal como se ha señalado, el texto del art.118 de la C.N. afirma que “todos los
juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se
establezca en la República esta institución”. Hablar de “todos los juicios”, en las
condiciones en que lo hace el artículo, supone incluir a “todos los delitos”.
Lo dicho no invalida la aplicación gradual de la institución (comenzando por los
delitos más graves para continuar en otra etapa con el resto de los delitos
(*14)), siempre que se tenga en vista el horizonte de su implementación
generalizada.
F. Argumentos de objeción y de afirmación del instituto
a) Falta de argumentación explícita
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Se cuestiona al sistema del jurado (en particular al jurado totalmente lego o
popular (*15)) la falta de fundamentación explícita de su decisión o veredicto, a
diferencia de lo que ocurre en el caso de los tribunales letrados o profesionales,
que están obligados a preceder su resolución con los argumentos que la
respaldan y que permiten –eventualmente- cuestionarla (*16)
En nuestro criterio esta objeción es más aparente que real, por cuanto:
 la fundamentación explícita encuentra fundamento en la obligación de los
jueces, como representantes del pueblo en el ejercicio de un poder del
Estado (son representantes aunque no sean electivos) de rendir cuentas
por sus decisiones, pero no en caso en que el pueblo (asegurado el debido
proceso y el derecho de defensa del acusado por medio de un juez
profesional) asuma de modo directo la potestad de juzgar (*17);
 aunque en la sentencia escrita la fundamentación precede formalmente a la
decisión (y en tal sentido la explica lógicamente o permite comprenderla
intelectualmente), lo cierto es que aquella se redacta una vez que el tribunal
ha tomado su decisión. En tal sentido, puede decirse que la expresión
escrita de los argumentos constituye no tanto el antecedente de la decisión
sino su legitimación ex post facto, pues el tribunal -honestamente
convencido de la culpabilidad o inocencia del acusado- buscará (dentro del
cúmulo de razones invocadas por las partes y las que él mismo se ha
formado) aquellas que permitan dar sustento a su decisión, desechando las
que conduzcan a una decisión contraria. Dicho de otro modo: a partir del
convencimiento viene la expresión formal de ese convencimiento por medio
de argumentos, y no al revés (*18). Luego, dado a la tarea de fundamentar,
el tribunal pondrá el mayor celo posible para presentar la sentencia como
una derivación lógica y coherente, evitando que pueda ser atacada
alegando su inconsistencia;
 la verdadera fundamentación no está en la expresión escrita sino en la
coherencia entre las afirmaciones de las partes, las pruebas y el sentido de
la sentencia. De modo que es perfectamente posible cuestionar una
resolución en base a la incongruencia entre precedentes o premisas
(afirmaciones y pruebas) y conclusión (culpabilidad o inocencia). ¿No
procede de este modo quien, alegando arbitrariedad, cuestiona una
sentencia escrita de un tribunal letrado porque nada dice de una prueba
relevante? ¿Y no se lo puede hacer igualmente si se considera que el
jurado, aun sin decirlo por escrito, incurre en la misma deficiencia? (*19)
b) Ignorancia del derecho
Suele afirmarse que un lego no está en condiciones de comprender la
criminalidad de un acto o –en cualquier caso- de entender el funcionamiento de
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factores condicionantes, coadyuvantes, agravantes o atenuantes, que
provienen del desarrollo de la ciencia jurídico-penal.
A la primera objeción respondemos que si un lego no comprende la
criminalidad de un acto entonces nunca podría ser condenado. “Es totalmente
absurdo –afirma con lógica Sandro- admitir que el ciudadano pueda
‘comprender la criminalidad’ de un acto propio (convirtiéndose en delincuente) y
no esté en condiciones, empero, de ‘comprender la criminalidad’ de un acto
ajeno, si se trata de juzgar a otro con las mismas pautas de valoración social
que a él le incumben” (*20)
A la segunda objeción respondemos que el jurado debe formular una
ponderación de culpabilidad o inocencia, correspondiendo al juez (director del
proceso) formular las instrucciones, aclaraciones, recomendaciones,
advertencias, tachas, etc., como así también aplicar y graduar la ley penal una
vez que ha sido habilitado por el jurado a través del veredicto. Como ha dicho
el autor citado, “los ciudadanos que integran tribunales de esta naturaleza se
limitan a emitir una opinión responsable sobre el mérito o demérito (social) del
hecho juzgado, que aprecian con las dotes intelectuales y valorativas del
hombre común. No sustituyen al juez técnico, simplemente autorizan (o
niegan), en nombre del pueblo, el juzgamiento legal de la acción considerada”
(*21)
Por ello, en nuestro criterio, el juicio por jurados es una alternativa que permite
conjugar la „precisión‟ propia del saber técnico con la „sensibilidad‟ propia del
saber popular, congregando al „garantismo‟ anejo al debido proceso legal
adjetivo y al „sustancialismo‟ propio de una decisión popular.
En efecto, en el juicio por jurados:

los representantes del saber técnico se encargan de controlar que el camino
hacia la decisión se encuentre balizado conforme a reglas procesales
previas y precisas (debido proceso adjetivo); y,
 los representantes de la opinión popular se encargan de construir una
conclusión sensata sobre la base del sentido común (debido proceso
sustantivo).
¿Qué es lo que hace suponer que una respuesta popular sea más adecuada
que una respuesta profesional unipersonal (o colegiada, pero de un número
reducido de magistrados) al momento de resolver un conflicto?. En nuestra
opinión, existen tres fundamentos de convalidación, que denominamos: 1°) la
teoría de la „distancia justa‟; 2°) la teoría del „margen de error‟; y 3°) la teoría del
„valor epistemológico de la construcción de consensos‟.
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1°) La teoría de la „distancia justa‟, originada en el juicio estético pero aplicable
al juicio moral, enseña que aquellos que se ubican „a la distancia justa‟ -ni muy
cerca ni muy lejos- del acontecimiento que deben jugar, están en mejores
condiciones de emitir una opinión imparcial (se suele citar el caso del juicio de
los espectadores sobre la representación teatral del “Otello” de Shakespeare: el
marido celoso está „demasiado cerca‟ del drama; el experto en escenografía
„demasiado lejos‟) (*22). En el caso de la resolución judicial de un conflicto
(especialmente en materia penal) la unipersonalidad del juzgador „concentra‟
irremediablemente (en el sentido en que su mirada sobre el ‘tema dicendum’ no
puede ser compensada por otras miradas) cualquier desenfoque sobre la
„distancia justa‟.
2°) La teoría del „margen de error‟ enseña que en el ámbito del conocimiento
social, donde no rige el tipo de ley propio de las ciencias fisico-matemáticas
(caracterizada por su inexorabilidad, como la ley de gravedad), existe una
relación inversa entre el número de personas que participan en la deliberación
previa a una decisión y el margen de error en que tal decisión pueda incurrir.
3°) La teoría del „valor espistemológico de la construcción de consensos‟
enseña que el proceso deliberativo previo a la toma de decisiones posee un
efecto positivo, no sólo en términos de la „calidad del resultado‟ de la decisión
final sino en términos del aprendizaje que en los constructores de ese
consenso se desarrolla, medido en parámetros tales como „buena fe‟ y
„tolerancia‟ (*23). El efecto multiplicador de esta experiencia derrama sus
beneficios cívicos sobre la comunidad toda, permitiendo „construir ciudadanía‟.
c) Doble instancia obligatoria
La doble instancia en materia penal, asumida como garantía constitucional a
partir del texto del art. 8, inc 2. h) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos llamada “Pacto de San José de Costa Rica” (“Toda persona tiene
derecho… de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”) y de su
interpretación doctrinaria (*24) y judicial (*25), podría verse afectada si la
decisión del jurado no admitiera revisión suficiente (*26).
Por ello, los regímenes que adoptan este instituto deben prever la posibilidad
de revisión de la decisión y aun su nulidad, cuando medien circunstancias que
así lo ameriten. En tales hipótesis lo importante (y decisivo en nuestro criterio)
es que la nueva decisión también recaiga en un jurado, pues si recayera en un
tribunal profesional o técnico quedaría desvirtuada la institución. El segundo
jurado no sería técnicamente un tribunal “superior” al primero (como lo pide el
Pacto de San José de Costa Rica) sino un tribunal “revisor”, pues –en el caso
del juicio por jurados- no puede afirmarse que el pueblo sea superior a sí
mismo. No obstante, entendemos que la garantía (tener una segunda
oportunidad de juzgamiento) estaría plenamente cumplida.
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(*1) La cuestión de la participación popular en la función judicial no es nueva; surge con la
conformación inicial de la teoría de la división de poderes. Es el mismo Montesquieu el que
escribe en 1748: “El Poder judicial no debe dársele a un Senado permanente, sino ser ejercido
por personas salidas de la masa popular, periódica y alternativamente designadas de la
manera que la ley disponga, las cuales formen un tribunal que dure poco tiempo, el que exija la
necesidad. De este modo se consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no
sea función exclusiva de una clase o de una profesión; al contrario, será un poder, por decirlo
así, invisible y nulo. No se tienen jueces constantemente a la vista; podrá temerse a la
magistratura, no a los magistrados”
MONTESQUIEU, “Del espíritu de las leyes”, Libro Décimoprimero, Capítulo VI.
En la edición de Ed. Porrúa, México, 1982, trad. Nicolás Estévanez, pág. 105.
(*2) CAFFERATA NORES, José Ignacio, “Reflexiones sobre el jurado popular”, en „Cuestiones
actuales sobre el proceso penal‟, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 181 y ss.;
GRISETTI, Ricardo Alberto, “El juicio por jurados: como conjugar la participación ciudadana y el
requisito de la fundamentación de la sentencia en su implementación: ¿jurado escabinado?
¿jurado puro? ¿los dos?”, La Ley, t. 2009-A, pág. 889.
(*3) BADENI, G., op. cit., t. II, pág. 1855.
(*4) SANDRO, Jorge Alberto, “Reflexiones sobre el jurado popular”, La Ley, t. 1992-A, pág. 876
y ss.
En sentido similar: BINDER, Alberto M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000, pág. 85 y ss.
(*5) KENT, Jorge, “El juicio por jurados. ¿Un progreso o un tropiezo en el diferido mejoramiento
de la administración de justicia?”, La Ley, t. 1998-D, pág. 989.
(*6) En realidad, el Congreso de la Nación sancionó, en el siglo XIX, la ley n° 483 de 1871, por
la que se encomendó al Poder Ejecutivo la creación de una Comisión compuesta por dos
personas idóneas para la elaboración del proyecto de ley de organización del jurado y de
enjuiciamiento en las causas criminales ordinarias de jurisdicción federal, que debería ser
sometido a la consideración congresional en el período parlamentario siguiente; en 1875
mediante la ley n° 716, se asignó la compensación económica a quienes habían realizado esta
tarea; y en 1885, la ley n° 1657, autorizó al Poder Ejecutivo a compensar económicamente a
los dres. Onésimo Leguizamón, Filemón Posse y J. E. Barra por la tarea de revisión del
proyecto de enjuiciamiento por jurados redactado por el dr. José Domínguez. Pero nunca el
Congreso aprobó este proyecto u otro sobre el tema.
(*7) SAGÜÉS, Néstor P., “El Juicio Penal Oral y el Juicio por Jurados en la Constitución
Nacional”, El Derecho, tomo 92, pág. 905 y ss.
(*8) BIDART CAMPOS, G., “Manual…”, op. cit., t. III, pág. 180.
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(*9) BADENI, G., op. cit., t. II, pág. 1857. En el mismo sentido: GRISETTI, Ricardo A., “El caso
Navarro. La constitucionalidad del juicio por jurados en la doctrina del Tribunal Superior de
Córdoba”, La Ley Córdoba, junio de 2008.
(*10) Este es el motivo por el que cierta doctrina considera que las provincias no pueden
implementar el sistema hasta tanto el Congreso no dicte la mentada ley organizativa.
BARRANCOS y VEDIA, Fernando N., “Los juicios por jurados provinciales son
inconstitucionales”, en La Ley, t. 2007-A, pág. 85 y ss; MAIER, Julio B., “La reforma procesal
penal para implementar un sistema de juicios terminados por jurados”, en VV.AA., “Juicio por
jurados en el proceso penal”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 16
(*11) El criterio de la Corte Suprema de Justicia según el cual el mandato constitucional no era
un mandato de cumplimiento inmediato o perentorio (Fallos 165:258 in re “Ministerio Fiscal c/
La Fronda” de 1932; Fallos 208:21 in re “Tribuna Demócrata. Tiffemberg, David” de 1947, entre
otros) ya no puede ser esgrimido razonablemente, habida cuenta del tiempo transcurrido.
(*12) CARDERO, José L., “El sistema del Gran Jurado. Una realidad efectiva en los Estados
Unidos. Su aplicación a la realidad argentina”, La Ley, suplemento de actualidad, 29 de julio de
2008.
(*13) HENDLER, Edmundo S., “Jurados de acusación y fiscales especiales: la corrupción y la
experiencia de los Estados Unidos”, La Ley, t. 1996-B, pág. 1135.
(*14) Debería ser al revés según el criterio de KENT, J., op. cit., pág. 996 y sgte.
(*15) CROSETTI, Andrés A., “¿Juicio por jurados?”, La Ley, Suplemento de actualidad, 14 de
noviembre de 2006.
(*16) RÍOS, Carlos Ignacio, “El problema constitucional del juicio por jurados”, La Ley Córdoba,
febrero de 2007; TRUEBA, Manuel R., “Algunas observaciones sobre el juicio por jurados”, La
Ley, Suplemento Actualidad, 5 de octubre de 2004.
(*17) No coincidimos con la ingeniosa apreciación de cierta doctrina que considera que la falta
de fundamentación podría ser salvada si el enjuiciamiento por jurados fuese un derecho o
garantía renunciable por el imputado, que al aceptar el sistema aceptaría –por consecuencia- la
falta de fundamentación del fallo (GRISETTI, Ricardo A., op. cit. Del mismo autor: “El juicio por
jurados en la provincia del Chubut: como conjugar la participación ciudadana con el requisito de
la fundamentación de la sentencia en su implementación”, La Ley, Patagonia, diciembre de
2008)
La fundamentación (o la ausencia de fundamentación) de una decisión estatal no puede
depender de la voluntad del imputado, pues se vincula con el principio republicano y el ejercicio
de la soberanía popular
(*18) SANDRO, J., op. cit., pág. 883.
(*19) ¿Cuál es la diferencia entre decir „al fallar como lo hizo el tribunal letrado no tuvo en
cuenta en su sentencia la prueba A (decisiva para el pleito)‟ y afirmar „al fallar como lo hizo el
jurado popular no tuvo en cuenta la prueba A (decisiva para el pleito)‟, si el quejoso estimara
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que la ponderación de la prueba A (vgr: una confesión) era decisiva y no se la ponderó?
(*20) SANDRO, J., op. cit., pág. 881.
(*21) Idem, pág. 879.
En sentido similar: MAIER, Julio B., “Derecho Procesal Penal”, ed. Del Puerto, Buenos Aires,
1996, t. I, pág. 789.
(*22) PIERANTONI, Ruggero, “El ojo y la idea. Fisiología e historia de la visión”, trad. Rosa
Premat, Paidós, Barcelona, 1984.
(*23) NINO, Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor
epistemológico de la democracia”, en VV.AA., “En torno a la democracia”, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1990, pág. 97 y ss.
(*24) BIDART CAMPOS, Germán J., “El recurso extraordinario no satisface el requisito de la
doble instancia que para el proceso penal prevén los pactos internacionales de derechos
humanos”, E.D., t. 129, pág. 791.
(*25) CSJN Fallos 318:514 in re “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación” del 7 de
mayo de 1995.
(*26) CARAMUTI, Carlos S., “El jurado frente a las exigencias constitucionales de motivación
de la sentencia y el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria”, La Ley NOA, abril de
2006; LYNCH, Horacio M., “El futuro del enjuiciamiento penal argentino”, La Ley, t. 2007-C,
pág. 1331.
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