ensayo sobre la teoria del reenvio en derecho privado

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ENSAYO SOBRE LA TEORIA DEL REENVIO
EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL *
Por el Dr. Quintin ALFONSIN,
Profesor en la Facultad de Derecho de Montawleo.
1. El reenvío invadió inopinadamente el ámbito doctrinario del derecho privado internacional hacia 1880. Calificado desde el principio cw
mo un "tema capital", se le atribuyó una influencia decisiva sobre el
porvenir de nuestra ciencia, influencia nefasta según algunos, pues elevaba los conflictos de leyes a una segunda potencia, tornándolos definitivamente irresolubles, y saludable según otros, pues abría la esperanza
de armonizar los derechos privados internacionales de todos los Estados
del mundo.
Desde entonces, la doctrina no ha cesado de ocuparse del tema, adoptando las más opuestas posiciones polémicas sobre el reenvío, o tratando
de desentrañar el secreto de su teoría. Lo que se ha impreso con esos
fines es actualmente incalculable. E n 1913, POTUencabezaba su obra con
una bibliografía de extensión inusitada. Y en 1950, el número de fichas
bibliográficas de nuestro conocimiento llegaba a 1125.
* ABREVI~ITURAS:
Annuaire = Anmaire de PInstiiut de Droit Iniemotiaol,
Bruselas-París. -Cl. = Journal de Droi: Internotional Privé, Paris. -D = R e m i l
Dolloz, París. -R. belge = Reme de Droit Internaiioml et de Législation Comparé,
Bruselas. -R. Crit. = Reme Crifipve de Législniian et Jurispdence, Paris. -R.
Darras = Reuw de Droii Iniernaiional Privé, Reyue Critique de Droit I n i e r n o i i d
Pviué, Paris. -Recueil = Recueil des Cours de PAcademie de Droit Iniemoiiond
de La Haye, Paris. -R. esp. = Reuista Española de Derecho Internacional, Madrid.
-R. hel. = Revue Hellénique de Drmi Iniernaiional, Atenas. -Riv. d.¡. = Rivista di
D i d i o Iniernazionale, Roma. -R. Lapi. = Nouvelle Rezue de Droit Inlemaliaol
Privé, Paris. -R. Montev. = Revista de la Facultnd de Devecho y Cienciar Sociales,
Montevideo. -S. = R e m i l Sivey, Paris.
118
QUINTIN ALFONSIN
Este amplio material comienza a sedimentarse; todo hace suponer
que ya han sido formuladas todas las direcciones, todas las variedades
y todas las opiniones substanciales de que el reenvío puede ser objeto.
Por otro lado, resulta evidente al cabo de setenta años, que el derecho privado internacional sigue su progreso sin que se hayan cumplido los
vaticinos fastos o nefastos con que fué anunciada la aparición del reenvio, quizás porque nuestra ciencia marcha por otros senderos que los
vislumbrados en el siglo pasado.
Es hora, pues, de que se intente un inventario de la teoría del reenvió, mostrándola objetiva y ordenadamente en un panorama comprensivo.
Pero ese inventario, lamentablemente, no existe por el momento; lo cual
excusa la publicación de este ensayo.
2. A QUÉ
SE REFIEREN LAS DISPOSICIONES DE DERECHO PRIVADO IN-
TERNACIONAL.
Cuando la norma de derecho privado internacional dispone que cierta relación debe ser regulada por el derecho del Estado
A, es preciso decidir si se refiere al orden juddico de A ( G e s a m h r e m e i sung, referencia máxima), o si se refiere al derecho privado de A (Snchnormenvenueisung, referencia minima).
En el primer caso, debemos aplicar a la relación el derecho de A en
su conjunto, incluyendo, desde luego, las normas de derecho privado internacional establecidas por el Estado A (pues forman parte del orden
iurídico de A ) . En el segundo caso, debemos aplicar a la relación solamente el derecho civil, comercial, etc., del Estado A, excluyendo las
normas de derecho privado itnernacional del Estado A.
Bibliografia sumaria: - A N z r m , Studi crifici di dirifto internasionale privoto,
Rocca S . Casciano, 1898, p. 193. -BAETIN, Les conflits entre les dispositions Iégirlatives de droit intemetionel p~iué,R. belge, 1898, p. 129; 272 ( o en Etudes de Droit
Intermfional Privé, Paris, 1899, p. 83.) -LAIN~, La théorie du rewvoi en Droit internationul privé, R. Darras, 1906, p. 605; 1907, P. 43; 313; 661; 1908, p. 729; 1909,
P. 12. -Vos. La théorie du retwm de Iégklaticn en droit intermtional privé, Bull.
trimest. de 1'Inst. belge de droit comparé, 1923, p. 81: 241; 1924, p. 1; 225; 1925, p. 1 ;
65. -PHIWNENKO, La théorie di6 renuoi en droit combaré, Paris, 1934. -Pmu, La
quertim du renuoi en droit intermtionai privé, París, 1913. -MEIJERS, La qwstion du
renuoi. Bull de 1'Ihist. J'urid. Internat. t. 38, p. 191. -LEWAI,D, LA théorie du r e m a ,
Recueil, t. 29, p. 519.
1 1. Sobre la historia de la teoría, cons. esp. POTUY LEWALD.
11. H a y vestigios de reenvío en los Comentaires d'Anselme al Edicto Perpetuo
de 1611 (cons.: PHIWNENKO,P. 177). También en las Mémoires de FROLANDhay
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
119
Las consecuencias prácticas de una y de otra referencia suelen ser
muy diferentes. Supongamos, en efecto, que debamos decidir sobre la
capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba ateniéndonos a la le%
domicilii, esto es, al derecho cubano: 1, Si por "derecho cubano" entendemos el orden juridico cubano (referencia máxima), aplicaremos
en primer término el derecho privado internacional cubano; pero como el
derecho privado internacional cubano regula la capacidad por la Jez fairiac, será el d.erecho civil uruguayo el que decidirá si es capaz o no el
uruguayo del ejemplo. 2, E n cambio, si por "derecho cubano" entendemos el derecho privado cubano (referencia mínima), será el derecho civil
cubano el que decidirá. E n el primer caso, la norma de derecho privado
internacional envia la regulación de la relación al derecho cubano, y éste
la reenvia al derecho uruguayo; y en el segundo caso, no hay reenvío.
3. EL R E E N V ~ O . Conforme se desprende del ejemplo precedente, el
reenvio sólo ocurre cuando confluyen estas tres condiciones:
la La norma de derecho privado intemacional al enviar la regulacibn
de la relación jurídica al derecho de A, ha de referirse al orden juridico de
A por entero (referencia máxima). No hay reenvio sin la intervención
de las normas de derecho privado internacional de A, y estas normas
no intervienen, según hemos dicho, cuando la referencia es mínima.
mención de casos de reenvio, Parlamento de Rouen, siglo xvrl (Cons.: NIMET,
R. Darras, 1926, p. 1. NIBOYET,
Traité de Drnt Internatimal Privé Fran~ais,t.
3, p. 438). Cítnnse asimismo otros ejemplos (DELAUME,
Les conflits de lois 5 la
veilk du Code Civil, Paris, 1947, p. 94; MEIJER~,
p. 197) ; pero estos casos no produjeron jurisprudencia.
111. Los casos de más antigua fecha vinculados con la doctrina contemporánea.
son: Bolfour c. Scott (1793) y Collier C. Rivaz (1841) ventilados ante los tribunales
ingleses; un caso ventilado ante el tribunal de Gueldre, Países Bajos, en 1856, en que
se rechazó el reenvio (cons.: R. belge, 1881, p. 410; MEIJE~S,
p. 204, n. 5 ) ; otro
ante el tribunal de apelación de Lübeck (1861) (v. infra, nota 90, 11) ; en fin, el
caso Forgo (1874-1882), que promovió la discusión científica del reenvio.
IV. FRANCIA.
A raíz del caco Forgo, pronunciárance contra el reenvío (fundado
por cntoncec en la indivisibilidad del derecha extranjero), los siguientes juristas:
LAURENT,
S., 1881, 4, P. 41. LABBÉ,S., 1882. 1. P. 393; CI., 1885, p. 5. AUDINET,
CI., 1886, p. 174 n. 2 ; S., 1889, 2, p. 105. LAINÉ, CI., 1894, p. 248; CI., 1896, p. 241 ;
481; R. Darras, 1. c. -PILLET, CI., 1894, p. 721; R. Darras, 1913, p. 5 ; Principes,
p. 159. TOURNADE,CI., 1895, p. 484. BARTIN,D., 1898, 2, p. 281; R. belge, 1898,
p. 129: 272; Eludes, p. 83. SURVILLE,R. crit., 1899, P. 215; CGUVS,5 30. DESPAG-
120
QUINTIN ALFONSIN
2* Además es necesario que el orden jurídico de A, designado
por la norma de derecho privado internacional, posea sus propias normas
.nacionales de derecho privado internacional. El reenvío, en efecto, es una
consecuencia de la posición nacionalista delderecho privado internacional,
esto es, de que cada Estado tenga normas propias de derecho privado
internacional.
3+ E n fin, la norma de derecho privado internacional que sirve de
punto de partida y la del Estado A deben ser distintas entre si. Si fueran
iguales, las dos coincidirían en sus resultados y no habría reenvio, como en
el siguiente ejemplo: trátase de decidir sobre la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex domicilii, esto es, mediante el orden jurídico inglés (referenceia máxima) ; aplicamos en primer
término el derecho privado internacional inglés, pero como este derecho
también regula la capacidad por la Jez domicilii, cualquiera sea la referencia -máxima o rninirna- de la norma que sirvió de punto de partida,
-
NET, PréCiT, 5 106. LIGMIX, Cl., 1903, p. 481; 1904, p. 551. PERROUD,C4, 1910.
p. 579 ; 888.
(suizo), Cl., 1881, p. 13. MART~N,
Por su parte, defendieron el reenvío: BROCHER
CI., 1883, p. 31. WEISS, Traité élémentaire, p. 282; Traité, t. 3, p. 83. ROLIN (belga),
Principes, t. 1, p. 258. COLIN,D., 1907, 2, p. 1. Véase un cuadro estadístico en P m u ,
p. 198 y cs.
V. ITALIA.También la doctrina italiana se dividi6 Se pronunciaron en contra,
en estudios de primer orden: ANzr~orrI, Studi. p. 193. BUZZATI,Riv. di diritto
intern. e di legisl. comparata, 1898, p. 49. DIENA, SUI limiti alla applicuione &l
dintto straniero, Turin, 1898. p. 9. -A favor se pronunciaron: FIORE, CI., 1W1,
p. 424; 681; y en Bull. argentin de d.i.p., 1903, p. 525. GUARINI,Applicabilith delle
nodi dintto internnzionele contmute in una legge atrnniera, Roma, 19M. B n u s ~ ,
en Annuaire abregé, t. 4, p. 561. ANZILMTI,Riv. d.¡., 1918, p. 288.
VI. ALEMANIA.En Alemania, KAHN (1890) se pronunció contra el reendo
(V. &HN, Abhandlungen, por LENEL Y LEWALD,t 2, p. 124), y BAR se pronunció
a favor (v. Annuaire abregé, t. 4, p. 538; Theory m d practice, S 94).
VII. INGLATERRA.
Fueron partidarios del r e a v í o DICEV,Conflict of laws Za. ed.
Appendix, p. 715, y WESTLAKE,Tr<l<'té,P. 39, Y en Annuaire abregé t. 4, p. 269;
407; 506; 550.
VIII. La controversia se planteó en el Institut de Droit Internatianal, Sesiones
de Cambridge (1895), La Haya (1898), Neuchatel (1900) y Oslo (1932). El reenvío
fué condenado en las tres primeras oportunidades, y fué admitido en materia de
estatuto personal en la Sesión de Oslo (v. Annuaire. t. 37, p. 767).
E L REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERhrACIONAL
121
siempre será el derecho privado inglés el que decidirá si la persona del
caso es capaz o incapaz.
4. R E E N V ~PROMOViDO
O
POR NORMAS NACIONALES O SUPRANACIONALES
INTERNACIONAL.
Hasta el momento hemos dejado
sin precisar si la norma de derecho privado internacional que sirvió de
punto de partida al reenvío era nacional o supranacional. Las consecuencias en uno y en otro caso son muy distintas, conforme se verá en lo
que sigue; por lo cual, conviene distinguir desde ahora dos hipótesis que
trataremos por separado: primera, cuando la norma de derecho privado
internacional que sirve de punto de partida es nacional (ver, infra, 5 l ) ,
y segunda, cuando dicha norma es supranacional (ver, infra, 2).
DE DERECHO
1.
PRIVADO
REENVIO ENTRE
KORMAS
KACIONALES DE DERECHO
PRIVADO INTERNACIONAL
5 . C O N C E P C I CLÁSICA
~N
Y C O N C E P C I ~ NPRIVATICTA.
Supongamos, en
primer término, que la norma de derecho privado internacional que sirve
de punto de partida es nacional, por ejemplo, uruguaya. Esta norma puede
tener por función distribuir la competencia legislativa entre los Estados,
según propone la concepción c l á ~ i c a ,o~ disponer de modo indirecto el
derecho inherente a la relación juridica extranacional, según propone la
concepción privatista. 3
a ) Por de pronto, se advierte que sólo adoptando la primera concepción, nuestra norma de derecho privado internacional puede referirse a un
orden jurídico nacional por entero (referencia máxima). Nuestro legislador, considerando competente al legislador de A, le envía la regulación
de la relaci9u jurídica, admitiendo, desde luego, que si el legislador de
A considera por su lado que no es competente, y reenvía la regulación
de la relación juridica a otro legislador (que puede ser, naturalmente,
el nuestro), habrá que respetar su decisión, pues es la decisión del legislador competente.
2 ALFONSIN.
DOS estudios de derecho privado infemacionnl, Montevideo, 1946,
p. 23.
122
QUINTIN ALFONSZN
b) En cambio, según la concepción privatista, nuestra norma de derecho privado internacional, aunque indirecta, no le confiere competencia al derecho de A para regular la relación; por lo contrario, es nuestra
propia norma de derecho privado internacional la que regula la relación,
apropiándose con este fin'del derecho de A. Nuestra norma de derecho
privado internacional nunca puede referirse, por lo tanto, al orden juridico de A por entero, pues nunca envia la regulación de la relación al
legislador de A ; siempre debe referirse a una parte del orden jurídico
de A : a la parte que nuestra norma libremente haya escogido para regular con ella la relación extranacional.
Estas razones explican por qué es necesario hacer una nueva distinción en lo que sigue, tratando por separado el problema del reenvío cuando
las normas de derecho privado internacional son distributivas de competencias (concepción clásica) y cuando son dispositivas de derecho privado
(concepción privatista).
1. Concepción. clásica
6. A. T E O R ~DE
A LA REFERENCIA M ~ N I M A . Si nuestra norma de derecho privado internacional fuera distributiva de competencias y se refiriera al derecho privado de A (referencia mínima), el reenvio, como
es obvio, seria imposible.
Toman partido por la referencia mínima:
1) Los que afirman que nuestras normas de derecho privado internacional son de orden público intemacional, es decir, los que excluyen
por razones de orden público la aplicación del derecho privado internacional extranjero dentro de fronteras.
'
2 ) Los que consideran que el deslinde de las competencias legislativas es una función de soberanía que el Estado no puede compartir con
los demás, por lo cual, nuestras normas de derecho privado internacional
son las únicas aplicables dentro de fronteras.
3 ) Los que consideran que las normas de derecho privado internacional son, en todo caso, estrictamente territoriales.
6 ALFONSIN,DOS estudios, p. 34
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
123
Quienes sustentan estas opiniones, incurren en un defecto común : al
limitar la referencia de nuestra norma de derecho privado internacional
al derecho privado de A, menosprecian el derecho privado internacional de A, sin tener en cuenta que el derecho privado de A y el derecho
privado intrnacional de A constituyen, como se ver5 en seguida, una unidad indivisible (ver infra, núm. 9).'
7. B. T E O R ~ DE
A LA REFERENCIA MÁXIMA. E n cambio, si nuestra
norma de derecho privado internacional distributiva de competencias se
refiriera al orden juridico de A por entero (referencia máxima), daría
lugar a un reenvío de primero o de segundo grado.
Hay reenvio de primer grmdo cuando la regulación de la relacibn
retorna al punto de partida. Así ocurre cuando debemos regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba: según el derecho privado internacional urugwyo (que adopta la lex domicilii), es competente para
regular la capacidad el derecho cubano; y según el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex patMe), es competente el derecho
uruguayo.
Hay reendo de segundo grado cuando la regulación de la relación
es reenviada a un tercer Estado. Así ocurre cuando debemos regular la
capacidad de un mexicano domiciliado en Cuba: según el derecho privado internacional uruguayo .(que adopta la l e z domicilcilil), es competente
para regular la capacidad el derecho cubano; pero según el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex Patriae), es competente el
derecho mexicano.
Fácilmente podrian proponerse ejemplos de reenvíos de tercero, cuarto o ulterior grado.
8. ARGUMENTOS
A FAVOR DEL REENV~O. En todos los casos recien
mencionados, el reenvío se funda e n estos dos argumentos:
1) El orden juridico del Estado A -competente según nuestra norma de derecho privado internacional para regular la relación- constituye una unidad que no puede ser desmembrada por disposición de mes7 Conf.: Bosco, Corso, p. 86.
8 Rückverweisung, Rinvio indietro, Renvoi of remission, Retorno
9
Weiterverweisung, Rinvio altrovo, Renvoi
of transmission.
124
QUINTZN ALFONSZN
tra norma de derecho privado internacional (argumento de la indivisibilidad del orden jurídico) ; por lo tanto, la disposición de nuestra norma
de derecho privado internacional, al señalar como competente el derecho
de A, debe referirse al orden jurídico de A en su conjunto (referencia
máxima). 10
11) Mediante el reenvío, aplicamos a la relación jurídica los derechos privados internacionales de todos los Estados interesados en regular
la relación; de este modo se obtiene una armonización entre los mencioriados derechos privados internacionales, que favorece el tránsito de la
relación jurídica en dichos Estados (argumento de la armonización de los
derechos privados internucionaies) . l1
En fin, tratándose del reenvío de primer grado, suele agregarse un
tercer argumento:
111) El reenvío nos da aportunidad de aplicar nuestro derecho privado a relaciones que, con arreglo a nuestro propio derecho privado internacional, debían haber sido reguladas por un derecho privado extranjero. l2
Examinemos por separado estos argumentos.
9. 1. ARGUMENTO
DE LA INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JUR~DICO. Nuestro orden jurídico contiene normas de derecho civil, comercial, etc., y
contiene asimismo normas de derecho privado internacional que marcan
el ámbito dentro del cual son competentes las susodichas n o m a s civiles,
comerciales, etc. Entre unas y otras existe una relación indisoluble: una
norma de derecho civil uruguaya, por ejemplo, no puede ser aplicada fuera
del ámbito de competencia que le fija el derecho privado internacional urnguayo; no sería exacto, en efecto, decir que según el derecho uruguayo
la capacidad se adquiere a los 21 años (pues así lo dispone el art. 280
del código civ. uruguayo) ; es preciso decir: "Según el derecho uruguayo,
adquieren capacidad a los 21 años (art. 280 del d.
civ. uruguayo) las
personas domiciliadas en el Uruguay (art. 2393 del cód. civ. urnguayo)";
con respecto a las demás personas, el art. 280 es mudo, nada dispone,
pues carece de competencia.
10 V. infro, nv 9 y ss.
11 V. infra, no 14 Y
SS.
12 V. infra, no 18 y sr.
E L R E E N V I O EN DERECHO PRIVADO I N T E R N A C I O N A L
125
E n el mismo caso están todos los órdenes jurídicos del mundo, por
lo cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional señala
como competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado
en Cuba, el derecho cubano, nuestra norma no puede referirse exclusivamente al derecho privado cubano, pues este derecho carece de competencia fuera de los límites que le marca el derecho privado internacional
cubano. 3' Si nuestra norma de derecho privado internacional ordenara
aplicar el derecho privado cubano prescindiendo de las normas del derecho privado internacional cubano, podría ocurrir que le confiriera al derecho privado cubano una competencia que dentro del orden juridico
cubano no tiene. E n tal caso, nuestra norma de derecho privado internacional se conduciría con respecto al derecho privado cubano como si este
derecho fuera uruguayo; pero esta contingencia es imposible, a menos
que la norma de derecho privado internacional uruguayo se apropiara del
derecho cubano, apropiación sólo factible dentro de la concepción privatista del derecho privado internacional, y no dentro de la clásica, Única
que ahora consideramos.
La indisolubilidad del orden juridico de cada Estado, en conclusión,
ES una consecuencia ineluctable de la función limitativa que, según la concepción clásica es propia de las normas de derecho privado internacional.
No olvidemos que esta conclusión significa que tanto nuestro propio
orden juridico como los extranjeros son igualmente indivisibles, observación que da relieve a dos graves incongruencias de la teoría del reenvío: 1, El sometimiento de nuestro derecho privado al derecho privado
:nternacional extranjero, y 2, La rquette internacional.
10. EL SOMETIMIENTO DE
NGESTRO DERECHO PRIVADO AI. DERECHO PRI-
Hemos admitido que el derecho privado cubano carece de competencia fuera de los limites que libremente le
fija el derecho internacional cubano, y que nuestro derecho privado carece de competencia fuera de los límites que libremente le fija nuestro derecho privado internacional.
Sin embargo, cuando se adopta el reenvío por aplicación de la primera
consideración, suele acontecer que la competencia de nuestro derecho pri-
VADO INTERNACIONAL EXTRANJERO.
13 Cons.: LIGEOIX,
CI., 1903, p. 553. BAR, Annuaire abregé, t. 4, p. 510.
U'ESTLAKE,
Atlnuaire abregé, t . 4, p. 552-553. RUNDSTEIN,
R. belge, 1936, p. 325;
332; 525.
QUINTIN ALFONSIN
126
"
vado es ampliada por el derecho privado internacional extranjero. Por
ejemplo, nuestras normas de derecho privado referentes a la capacidad,
competencia con respecto a las personas domiciliadas en Cuba carecen de
(así lo dispone nuestro derecho privado internacional) ; pero esto es así
mientras el derecho ~rivadointernacional cubano no disponga lo contrario.
He aquí como por virtud del reenvío, el derecho privado internacional cubano le confiere al derecho privado uruguayo una competencia que, según
el derecho privado internacional uruguayo, no tenia.
Abora bien, si el derecho privado cubano no podía admitir que el
derecho privado internacional uruguayo le fijara nuevos limites de competencia, tampoco el derecho privado uruguayo debe admitir que el derecho privado internacional cubano le fije nuevos limites de competencia.
Esta aseveración encierra a la teoría del reenvio en este dilema: hay
reenvío porque nuestro privado internacional no puede intervenir en la
competencia del derecho privado cubano; pero en tal caso, el derecho privado internacional cubano puede intervenir en la competencia de nuestro
derecho privado. Y si impedimos que el derecho privado internacional
cubano intervenga en la competencia de nuestro derecho privado, seremos
consecuentes con nuestro punto de partida, pero en tal caso, no habrá
reenvío.
Esta Última alternativa parece más viable, dado que es muy difícil
concebir que nuestro Estado se atenga a la opinión de otro para decidir
cuál es la extensión de su propia competencia legislativa. lB
Pero tampoco
'"
-
14 No puede, naturalmente, ser disminuida.
15 La expresión más acabada de esta observación se debe a PILLET,
Traité, t. 1,
p. 532: "Si en un pais se presentara un caso que pusiera en juego las relaciones jurídicas entre la soberanía local y las soberanías extranjeras, es evidentemente a la ley
de dicho país a la que le corresponde decidir: y solamente a ella, pues no se extienden
las prerrogativas de su soberanía, y, en particular, el derecho de aplicar sus propias
leyes".
16 PILLET,1. C.: VOS, 1924, P. 229. También suele alegarse que, por causa
del reenvio, nunca podemos saber de antemano qué dispone nuestro derecho privado
internacional, pues ello depende de lo que dispongan los ajenos (v. BARTIN,Principes,
t. 1, p. 208). Sin embargo, esta argumentación, aunque exacta, no es enteramente procedente dentro de la concepción clásica del derecho privada internacional, pues con
arreglo a esta concepción, tampoco podemos saber de antemano qué dispone el derecho
privado que nuestra norma de derecho privado internacional ordena aplicar. Si nuestras normas de derecho privado internacional son cheques en blanco, poco importa
que sean llenados a su gusto por el derecho privado extranjero. o que, en lugar de
ser llenados, sean endosados en blanco por el derecho privado internacional extranjero.
E L REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
127
es plenamente satisfactoria, porque si no hay reenvío, nuestro Estado interviene en la competencia de los derechos privados extranjeros.
11.
Para orillar estos inconvenientes, algunos
autores han pensado que las normas nacionales de derecho privado internacional, aun cuando parezcan multilaterales, como: "la capacidad se
regula por la lez domicilii" o "los contratos se regulan por la [ex loci
solutionis", siempre son unilaterales: 17 solamente indican el ámbito de
competencia del derecho privado propio y no el de los ajenos.
De este modo, la norma uruguaya de derecho privado internacional
que establece: "la capacidad se regula por la lez domicilii" significa: 1 ,
que tratándose de la capacidad de personas domiciliodas en el Uruguay,
la ley uruguaya es competente y las extranjeras son incompetentes; y 2,
que tratándose de la capacidad de personas domiciliodas en el enterior,
la ley uruguaya se desinteresa de regular la capacidad, por lo cual, la
nornia uruguaya de derecho privado internacional ni declara competente
a tal o cual ley extranjera ni declara incompetente a la ley uruguaya:
simplemente, deja el caso de lado.
La capacidad de los domiciliados en el Uruguay, pues, está prevista
por nuestra norma de derecho privado internacional; pero la capacidad
de los domiciliados en el exterior, no; la capacaidad de estas personas es
algo así como una "tierra de nadie" l8 que queda librada a lo que el derecho privado internacional de A, o de B, o de cualquier otro Estado dispongan sobre ella. l9 Si disponen que la ley francesa ocupe esa tierra, no
nos importa que la ocupe. Más aún: si disponen que la ley uruguaya la
ocupe, no aumentan por eso la competencia que le tiene asignada nuestra norma de derecho privado internacional. dado que la ley uruguaya
no era incompetente para regular la capacidad de los domiciliados en el
exterior.
Esta argumentación por muy atractiva que sea, falla por la base. E n
efecto, las normas unilaterales no designan como competente a ningún
derecho extrasjero; por consiguiente, no dan origen a ningún reenvio, a
REENVÍO
APARENTE.
17 V. A~rnNsrN,Lns
codificaciaes naciowles en materia de dereclio privado
intermciaal, 8 12.
18 NIBOYET
llama a estas relaciones jurídicas, por las que se desinteresa nuestro derecho privado internacional, "relaciones apátridas".
128
QUINTIN ALFONSIN
menos que se use este nombre para mencionar la invasión en tropel de
todas las leyes del mundo que pretendan regular las relaciones que nuestras normas de derecho privado internacional abandonan a su suerte
(reenvío aparente).20
12. LA "RAQUETTE" INTERNACIONAL.
La indivisibilidad de nuestro
propio orden juridico da lugar a la llamada raquette internacional.
a) Si el derecho privado internacional uruguayo reputa competente
para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba al derecho cubano (dado que, según el derecho privado internacional uruguayo
es competente la lex domicilii), será preciso aplicar al caso el derecho
privado internacional cubano (puesto que el orden juridico cubano es indivisible) : pero como el derecho privado internacional cubano reputa
competente para regular la capacidad a la lex patriae, será preciso aplicar
al caso el derecho privado internacional uruguayo (puesto que el orden
jurídico uruguayo es indivisible) ; pero como el derecho privado internacional uruguayo reputa competente para regular la capacidad a la l e s
domicilii, será preciso aplicar al caso el derecho privado internacional cubano. . . y así indefinidamente: siendo igualmente indivisibles, ambos órdenes jurídicos se reenviarán incesantemente la regulación de la capacidad,
al menos hasta que uno de ellos se equivoque.
b) La raquette también puede configurarse cuando el reenvío es de
segundo, tercero, cuarto grado.. ., como en el siguiente ejemplo: un
inglés, domiciliado en Nueva York, proyecta realizar un contrato en Bélgica, donde se encuentra transitoriamente; el derecho privado internacional
belga declara competente para regular la capacidad a la lex p a t r b (in
casu, al derecho inglés), pero el derecho privado internacional inglés
daclara competente a la lex domicilii (in casu, al derecho neoyorkino) ;
pero el derecho privado internacional neoyorkino declara competente a
la lex contractus (in cuu, al derecho belga) ; pero el derecho privado
internacional belga . . ., ectétera. 22 La capacidad no será regulada, en conclusión, por ningún derecho privado, puesto que la determinación del
-
20 Conf.: NIBOYET,Tvaité, t. 3, p. 474.
"Cm-fennir";
21 KAHN llama al misma efecto "espejos paralelos"; BUZZATI,
BABTIN,"movimiento continuo".
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
129
derecho privado aplicable permanelerá en suspenso dentro de u11 circulw
rneztricabilis (como en un tiovivo en constante movimiento).
c) Más aún: tampoco podría ser regulada por ningún derecho privado la relación jurídica que, con arreglo a lo que dispone nuestra norma de derecho privado internacional, deba ser regulada por nuestro prgpio derecho privado. Según el derecho privado internacional u r n p y a ,
por ejemplo, es competente para regular la capacidad de una persona domiciliada en el Uruguay, el derecho uruguayo; pero si entendemos por
"derecho uruguayo" el orden jurídico uruguayo en su conjunto, tendremos que aplicar en primer termino el derecho privado internacional uruguayo, según el cual es competente el derecho uruguayo; pero si entendemos por "derecho uruguayo". ., etcétera. 23
E n suma, la indivisibilidad del derecho de cada Estado es condición
del reenvío, pero es, en las hipótesis más frecuentes, 24 origen de la
raquette, que torna imposible el reenvío. Para hacer factible el reenvío
es menester, por lo tanto, eliminar de algún modo la raquette. A ello se
dirige la teoría del "reenvío total".
.
13. T ~ o n DEL
í ~ R E E N V ~ O TOTAL.Observan algunos juristas,25 que
la indivisibilidad del derecho de A nos obliga a tener en cuenta, además
de las normas de derecho privado internacional establecidas por -4, las
-
Digest, p. 79, da dos definiciones
23 Para subsanar este inconveniente, DICEY,
distintas del término "Iaw of country", según se trate del propio pais a de un pais
extranjero.
24 PBIWNENKO,
p. 3.
según UDINA,Giurisprudema com25 DICEY,Digesf, p. 79; 715. MELCHIOR,
parata, vol. 1, p. 82, notas 1 a 3. Cons.: Lew~m,p. 594. Sew~1.1, R. Darrac, 1907,
p. 510; 1913, p. 231. WOLW.Derecho inlem~cimalprivado, Barcelona, 1936, p. 123.
LERE~UR~-PIGWNNIE.RE,
Précir, p. 300. Aw, Re~ueil,t. 58, p. 384: Giurisprudenza
coiiilYtrata, vol. 1, p. 136. UDINA,Giurisprudcnza camparata, vol. 1, p. 82.
También puede lograrse un efecto similar al del reenvío total, cuando se postula
que los derechos extranjeros no son derechos, sino hechos. Partiendo de esta hipátesis, nuestra norma de derecho privado interiiacional al referirse al "derecho de A",
en realidad ordena regular la relación tal como, de hecho. la regulan en A (cons.:
-Gornsc~~~m
Sirte,<tn,
,
t. 1, p. 377. -Acun.nn NAVARRO.
R. esp., 1950, p. 837).
Esta explicación -aparte la invalidez del postulado que le sirve de base- no concuerda con la concepción clásica del derecho privado internacional, pues nuestra norma de derecho privado internacionol no puede conferirle "competencia" a un hecho;
(concepción privatista).
130
Q U I N T I N ALFONSIN
normas legislativas o jurisprudenciales establecidas por A en materia de
reenvío.
a ) Hay, en efecto, órdenes jurídicos nacionales que proscriben el
rernvío, estableciendo la referencia mínima para sus normas de derecho
privado internacional. Por ejemplo, el art. 30 del código civil italiano de
1942 dispone: "Cuando, con arreglo a los artículos precedentes, haya que
aplicar una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de dicha ley
cin tener en cuenta el reenvío que haga a otra ley."
Ahora bien: si
nuestra norma dc derecho privado internacional declara competente para
regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Italia a la lex d o r ~ i tilii, esto es, al orden jurídico italiano, debemos proceder tal como si
estuviéramos en Italia (Foreing Court Theory)
por lo tanto, 19, debemos atenernos al derecho privado internacional italiano, que envía la
regulación del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado
internacional italiano regula la capacidad por la lex patriae) ; 29, debemos abstenernos de reenviarle el caso al derecho italiano (puesto que el
derecho italiano, como hemos dicho, no acepta reenvíos) ; y 39, debemos
aplicar en definitiva el derecho uruguayo. H e aquí eliminada la raquctts
por obra de la disposición mencionada del derecho italiano.
b ) Si el orden jurídico designado como competente por nuestra norma es, en cambio, el francés, debemos proceder tal como procedería la
jurisprudencia francesa;28 por lo tanto, para regular la capacidad de
un uruguayo domiciliado en Francia, debemos proceder así: lo, debemos
atenernos al derecho privado internacional francés, que envía la regulación del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado inter-
-
26 Antes de entrar en vigeiicia este artículo, ya existía una norma jurisprudencial similar. Disposiciones parecidas se encuentran en otros códigos (v. la nota
91, infra) y en el Restcfentenf de los EE. UU. (art. 7. b) con dos excepciancs
(artículo 8).
27 El origen de esta teoría (gráficamente expresada en estas palabras: "El
juez inglés debe juzgar cama si estuviera ocupando el sitial del jucz extranjero"),
hállase en el caso Dolrymplc c. Dalrymple (1811) y se perfecciona cn Collier c.
Rivar (1841). V. acimiciiio el caso Ross (1929), cn R. Darras, 1930, p. 130.
28 Adviértase cómo los partidarios del reenvio llcgan a la paradoja de ndmitir la referencia mínima de una norma de derecho privado internacional para
salvar de ese modo el reenvío.
29 Pues no Iiay normas legislativas al respecto
E L R E E N V I O E N DERECHO PRIVADO I N T E R N A C I O N A L
131
nacional francés adopta la Iex patrias) ; 29, debemos devolver el caso
al derecho francés (dado que, según su derecho jurisprudencial, Francia
acepta los reenvíos que le hagan los derechos extranjeros) ; y 39, debemos aplicar al caso el derecho privado francés (dado que la jurisprudencia francesa -a partir del caso Forgo 30- aplica el derecho privado francés a los casos que recibe por reenvío).
E n conclusión, merced a un
doblc reenvío (teorla del doble reenvio), le aplicamos a la relación el
derecho privado francPs exactamente igual como si no hubiera habido
ningún reenvío.
c) Si el orden jurídico desipado por nuestra norma cie ,!erecho
cuya jurispru<lencin cdopprivado internacional hubiera sido el a!enián,
:ó efímeramente la teoría del reenvío total que ahora esa:riinamos, 34
para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado cn Alemania deberíamos haber procedido tal como liubicra procedido la jiii-lspiiilt~incia
;~leiniana;pero dicha jurisprudencia habría procedido tal como hubiera procedido la nuestra; pero la nuestra habría procedido tal como hubiera
procedido la alemana.. ., etcétera; por lo cual nos habríamos internado
de nuevo en un circulz~sinextricabilis. S5
Esta última observación pone de rnariifiesto que la teoría del reenvío total, tratándose de reenvíos de primer grado, sólo puede funcionar
-
30 V. infra, nota 90,
III.
31 Se sobrcnticnde que si Franci?. practicara reenvios de seg:iiido gr::do,
tendriamos que regular el caso tal como lo rcgulase el orden jurídico desi,-nado
por el derecho privado internacional frances. Este orden jurídico ~ d r í adar lugar,
naturalmente, a las situaciones a), b) o c) que ahora consideramos (Mnunu, Recueil, t. 57, P. 537). Si diera lugar a la situación b), tendríamos que aplicarle
a la relación el derecho privado del orden jurídico designado por el derecho privado internacional frances. Si este derecho fuera extranjero, cOlo podriar;,os riplicarlo si no afectara nuestro arden público internacional (cons.: ELKIN,CI., 1934,
p. 579, y el caso Trufort).
32 Cons.: caso A+:nesley (1926), CI., 1927, p. 470; caso Askcw (1930), CI.,
1931, P. 175; caso Collins (1931). CI., 1932. p. 188.
33 Ln jurisnrudciicia inglesa ha adoplado ln tcorix del "rc:iirío total", prrr,
no la aprovechamos p2ra nuestro ejemplo, i>or<jcieregula la capacidad por la les
donzicilii (igual que el derecho privado iiitcriiacional uruguayo).
34 V. sentenria del Knmmergericlit. de 5-2-1932, Giurisl>rudenra comparata,
val. 1, p. 81.
3.5 11'0L~i7,p. 124.
132
Q U I N T I N ALFONSIN
sin riesgo cuando un solo Estado la adopte; si la adoptaran los dos, se
produciria un nuevo atolladero. Más aún: tratándose de reenvíos de segundo o ulterior grado, el atolladero podría producirse lo mismo aunque
fuera uno solo el Estado que adoptara esta teoría; por ejemplo, si sólo la
adoptara Inglaterra (como efectivamente la adopta) y tratara de establecer
!a capacidad de un danés domiciliado en Francia, tendría que aplicar en
primer término el derecho francés (pues en Inglaterra la capacidad se
regula par la lex domicüii) ; pero en Francia regularían la capacidad
por la ley danesa (dado que Francia adopta la lex pat~iae): pero en Dinamarca regularían la capacidad por la !ey francesa (dado que Dinamarca
adopta la lex domicilii) ; pero en Francia.. ., e t ~ e t e r a . ~ ~
Por lo demás, no puede calificarse de científica la solución propuesta
por la teoría del reenvío total para el problema de la raquette, puesto
que la supresión del obstáculo, cuando efectivamente se suprime, depende
de la voluntad de tal o cual Estado.
14. 11. ARGUMENTO
DE LA A R M O N I Z A C I ~ N DE LOS DERECIIOS YRIINTERNACIONALES. La existencia de diversos derechos privados
internacionales da lugar, como hemos dicho en otra oportunidad, a situaciones insolubles. Si nuestro derecho privado internacional, por ejen~plo,
regula la capacidad por la lex donzicilii y el derecho privado internacional
de A la regula por la lex palriae, una misma persona podría ser capaz
en nuestro Estado e incapaz rn A, o viceversa.
Esta inconsecuencia, violatoria del principio: "la relación debe ser
regulada en todas partes por el misino derecho", sólo puede ser elíminada mediante normas supranacionales comunes y obligatorias para los
dos Estados. 'O No obstante, la teoría del reenvío pretende lograr el
7-ADOS
36 Así lo reconocía MELCHIOR;
v. UMNA,Giurisprudei~zacoml>arata,vol. 1,
NIISSBAWM,
Principios, p. 114.
p. 84. Conf.:
37 Sólo variando de teoría según la actitud de cada país extranjero podría
llegarse a buen puerto. E ~ t acorrección empírica es indispensable a todo sistema de
reenvío elaborado sobre la base de la conducta del Estado extranjero; v., por ejemplo,
PAGENSTECHER,
en R. hel., 1953, p. 212.
38 ALFONSIN,
Dos eeSfl~ddios,
p. 36.
40 ALTONSIN,
R. Montev., 1951, p. 934.
EL REENVlO EiV DERECHO PRIVADO INTZRNACIONAL
133
mismo resultado mediante la combinación de los derechos privados internacionales interesados en la relación. "
Si se trata de la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba,
el Uruguay aplicará sucesivamente dos derechos privados internacionales: el derecho privado internacional uruguayo (que envía la regulación
al derecho cubano), y el derecho privado internacional cubano (que
veenvia dicha regulación al derecho uruguayo), por lo cual el U ~ g u a y
aplicará. en definitiva el derecho privado uruguayo. Pues bien, Cuba
a ~ r o b a r iesta regulación, puesto que es conforme con la lex fiotrime, y el
Uruguay tambien, pdesto que es conforme con la lex domicilii. En suma,
cstc uruguayo domiciliado en Cuba regulará su capacidad por e1 &M
derecho privado (in caru, por el derecho privado uruguayo), tanto en
Cuba. como en el Uruguay.
Esta armonización, obra del reenvío, que a primera vista parece
satisfactoria, no lo es en realidad, porque, 1, no siempre puede reaIizarse
la armonización mencionada; y 2, aun cuando sea posible, es aparente.
-
15. 1. O n s ~ A c u ~ oPARA
s LA ARMONIZACI~N.
NO hay reenvío ni armonización posible si tanto las categorías como las disposiciones de las
normas de derecho privado internacional de ambos Estados no guardan
al menos una razonable correspondencia.
a ) El reenvío no será posible, por lo pronto, o dará resultados desconcertantes, si los puntos de conexión de los dos derechos privados internacionales no se avienen a un molde común. Por ejemplo, si el Estado A
regula la sucesión (o el régimen patrimonial del matrimonio, o la quieb r a . . .) por la 1ex domicilii, en tanto que el Estado B la regula por la
lex rci Gtae, un reenrio entre A y B conduciria a resultados irracionales.
Obsérvese, en efecto, que la lex domicilii es propia del sistema de la
unidad de la sucesii>n, y que la lex rei sitae es propia del sistema de la
pluralidad. Ahora bien: si el Estado A envia la regulación de la suceción al Estado B (donde estaba domiciliado el causante), entiende referirse a la sucesión única e integra, pero el Estado B, al reenviarle la
regulación al Estado A (lugar de la situación de una parte de los bienes),
41 He aquí una preocupaciai de índole mpranacionol dentro de la teoría naciom l k t a del derecho privado internacional. Cuando un Estado estsblece normas propias de derecho privado internacional (posición naciodista), debería desentenderse
de las repercusiones cxtranacionales originadas por sus propias nomas. V. al respecto, FACCHIONI,
Diritto Internazimle PIiuafo, Padua, 1935, p. 149.
134
QUINTIN ALFONSIN
entiende referirse exclusivamente a la sucesión de los bienes situados
en A. zQu6 destino corre entonces el resto de los bienes, que quizás estén situados en C ? " El reenvío es posible, por ejemplo, cuando el Estado A
adopta para el caso la lex domicilii y el Estado B la l e s patriap, pues
ambas leyes responden a un mismo sistema de sucesión internacional (al
sistema de la unidad) ; pero no es posible cuando cada Estado instituye
un sistema distinto.
b ) Además, ¿cómo olvidar que cada Estado, mediante sendas excepciones de orden público internacional, puede desviar las soluciones con
arreglo a sus intereses?
16. 2. EL ORDEN E N LA A R M O N I Z A C Dejemos
I~I~.
de lado los casos
anteriores y examinemos solamente los que permiten una armoi~ización
razonable. Pues bien, cn estos casos la arnionización es aparente; para
obtener un resultado aceptab!~por h y por B, no basta con aplica: los
derechos privados internacionales de A y d r B a la relacibn; tni11bi5n
sería necesario que los dos derechos privados internacionales fueran aplicados en el mismo orden por los Estados. Si Uruguay y Cuba, por ejemplo,
adoptaran la teoría del reenvío, ocurriría que para regular la capacidad
de un uruguayo domiciliado en Cuba, el Uruguay aplicaría primero el
derecho privado internacional uruguayo y después el cubano, en tanto que
Cuba aplicaría primero el derecho privado internacional cubano y desjués
el uruguayo. Por lo tanto la capacidad del u r u p a y o domiciliado en Cuba se
regularía en definitiva, en el Uruguay por el derecho privado uruguayo,
y en Cuba por el derecho privado cubano.
Este resultado no armoniza, en realidad, las soluciones; solamente
las invierte, pues cada Estado termina por rcgular la capacidad justa-
-
''
42 En los Estados donde se considera iiidisoluble la sucesión o el réziineii
patrimonial dcl matrimonio, la solucióii propuesta par el Estado B seria inadiiiisible. V. LEWALD,
pp. 567-569, y la sentencia del Kammergeiicht, 1937, en R. Lapr..
1937, p. 615.
44 BARTIN,R. belge, 1898, p. 139. WIGNY,E s ~ n sur
i Ic droit internntional privi'
antévicicain, Paris, 1932, p. 222. LE\YAL~,
p. 572, ha puesto de manifiesto que la sentencia del Tribunal de Apelación de Liibeck, de 1861, y la de la Corte de Casación,
1886, eri el caso Forgo, arribaron a salucianes opuestas en casos substsncialrnentc
iguales.
EL REENVIO EN DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L
135
mente por una ley que su respectivo derecho privado internacional excluye. 45
E n cuanto al argumento, tantas veces esgrimido, de que la senteticia
dictada por los jueces uruguayos obtendría el exequutur en Cuba (dado
que el juez uruguayo habría aplicado el derecho privado internacional
cubano), fácilmente se advierte que es falso, pues si Cuba también a d o p
tara el reenvio, sólo concedería el exequntur si la sentencia dictada por los
jueces uruguayos se ajustara al derecho privado cubano.
''
17. TEOR~AS
QUE PROPONEN U N ORDEN PRECEPTIVO."Para eludir
incolivenientes, FIORE
48 y otros autores 49 propusieron un orden
prcceptivo para la aplicación. de los derechos privados internacionales.
'Tratándose de la capacidad y el estado de las personas, así como de la
sucesión," propusieron que todos los Estados aplicaran en primer tPrmino el derecho de la nacionalidad de la persona, y en segundo término
el derecho designado por el derecho de la nacionalidad (dado el caco
de que designara alguno).
SrgÚn estos autores, sólo el Estado a que pertenecen las personas
por SU nacionalidad, tiene derecho de disponer sobre la capacidad, el esta(lo, la sucesión, etc., pudiendo disponer, desde luego, que se regulen por la
Iex do~iziciliio por cualquier otra ley. La lex dowzicilii, pues, sólo puede
ser aplicada en segundo término, esto es, por reenvío dc la lex putriue.
rstús
"'
45 FIORE,Delle disposizionc generale s d l a pubblicazionr, applrro2one ed interprt9teriore dclic legqi, Nápoles, 1890, t. 2, p. 97. F ~ o m ,CI., 1886, p. 174. FIORE,CI.,
1901, p. 424; 681; esp. 689. FIO~E,
Derecho internacional priuado, Madrid, 1903, t. 5,
p. 144 y
SS.
50 Obsérvese que estos autores, en canconaricia can el fundamento que proponen para el reenvío. limitan cl reenvío a los casos en que está en juego el "estatuto personal" (estado, capacidad, sucesión de las personas).
51 "El error fundamental de F I ~ R E
fué considerar que, incluso en los países
partidarias de la ley del domicilio, la competeiicia legislativa le corrcspondia al Estado al cual rertcnccia 13 persona por su nacionalidad" (Pmu, p. 233).
136
QUINTIN ALFONSIN
Corregido de este modo, el reenvío lograría una armonización efectiva de los derechos privados internacionales interesados en la relación, puesto que todos los Estados estarían obligados a observar el mismo orden
en la aplicación de los derechos privados internacionales. Pero esta circunstancia es, precisamente, la que torna inadmisible la teoría que ahora
examinarnos, pues además de suponer la existencia de una norma supranacional (que dentro de la hipótesis que ahora examinamos no existe),
supone que dicha n o m a tendría por función distribuir la competencia
entre los derechos privados internacionales que tienen establecidos los
diversos Estados; vale decir, que se trataría de una norma de derecho
privado internacional a la segunda potencia, cuya misión sería resolver
los "conflictos de derechos privados internacionales", y no los "conflictos
de leyes".
Pero si existiesen normas supranacionales para resolver los conflictos entre 10s derechos privados internaciones, jcómo se explicaría que no
las hubiera para resolver los "conflictos de leyes" (caso en que ya no
habría reenvíos) ?
18. 111. VENTAJASPRÁCTICAS DEL REENV~O. Las legislaciones y las
jurisprudencias que han acogido la teoría del reenvío lo han hecho teniendo presentes las ventajas que les reporta el reenvío de primer grado,
y sólo han acogido el reenvío de segundo o de ulterior grado como un
corolario irremediable del de primero.
El reenvio de primer grado permite, en efecto, que Francia, por ejemplo, aplique su derecho privado a ciertas relaciones jurídicas que, según las
normas francesas de derecho privado internacional, no debían ser reguladas por el derecho privado francés. Mediante el reenvío, el derecho
privado francés recibe un "regalo" que no esperaba," algo que no le
-
52 V. iefva, nv 28.
53 Aco, Recueil, t. 58, p. 410. La jurisprudencia francesa, p r ejemplo, adopta
p r lo regular el reenvío de primer grado y rechaza los demás (v. no obstante, el caso
Patifio, R. Darras, 1951, p. M).El proyecto italiano de 1931 adoptaba sólo el de
primer grado, pero el código aprobado los rechazó todos. Por el momento sólo la
jurisprudencia alemana practica abiertamente los reenvíos de cualquier grado.
54 DENIS,en el caso SouIié (v. Vos, 1923, PP. 86-87). Acerca del "regalo"
del derecho extranjero, v. WEISS,Annualre abregé, t. 4, p. 537; Vos, 1923, p. 241;
. B ~ T I NPrincipas,
,
t. 1, p. 210.
E L REENVIO E N DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L
137
correspondia; tal fué la razón práctica que inclinó a la jurisprudencia
francesa a adoptar la teoría del reenvío.
a ) La aplicación del derecho privado propio a la relación, por efecto
del reenvío, suele ser elogiada porque conduce a la mejor realización de
la justicia. Esta consideración parte de la idea de que el derecho propio
es más justo que los demás, y sólo revela una limitación de punto de vista
de quienes la sustentan.
b) Tambiin puede ser elogiada porque la aplicación del derecho propio extiende la certidumbre y la seguridad dentro del territorio nacional
a un buen número de relaciones que, gracias al reenvío, no quedan abandonadas al albur de un derecho extranjero. Con razón se replicó a esta
argumentación que, para lograr efectos más completos, podría restablecerse el territorialisn~oestricto del derecho estatal, aplicando el derecho
privado popio a todo género de relaciones dentro de fronteras; y que si
todos los legisladores establecieran el reenvío con igual finalidad, se recaería en la inseguridad.
''
c) E n fin, también se elogia la aplicación del derecho propio porque
libra a los jueces de fa tarea, siempre difícil, de conocer y aplicar derecho extranjero,
Sin embargo, es preciso no olvidar, que para practicar el reenvío el
juez debe conocer y aplicar el derecho privado internacional extranjero,
que es la parte más dificil de conocer y aplicar de cualquier derecho extranjero, pues rara vez está codificada in extenso o es motivo de jurisLa aplicación del derecho privado
prudencias claras y permanentes.
-
55 DENIS,por ejemplo, decía: "Los tribunales franceses deben considerar la ley
francesa como preferible, mejor, más equitativa, conteniaido una concepción más elevada del derecho. Cuando la ley extranjera abdica ni favor de la ley francesa dcsentendiéndose del asunto, es para bien y sin reservas, Iiorque la ley francesa nada
ha cedido en cambio". . . (v. transcripciones en POTU,P. 60, y en Vos, 1923, p. 86).
56 i.a observación proviene de KAHR.V. BARTIN, R. belge, 1898, p. 162 y SS.
p. 414.
SIMONS,
Recneil, t. 15, p. 509. Aw, Recueil, t. 58,
57 Vos, 1923, p. 245.
58 Vos, 1923, P. 87, no 1. LEWALD,
P. 560; 565. Aw, Rccueil, t. 58. p. 416.
Incluso puede ocurrir que la jurisprudencia siga un camino distinto al del derecho privado internacional codificado. El derecho privado internacional argentino, por ejemplo,
regula la sucesión por la Iex d a K i I i i defmrti (cód. civ. argentino, art.
m).
138
Q U I N T I N ALFONSIN
internacional extranjero exige, además, que el juez califique la relación
dentro de las categorías de las normas de derecho privado internacional
extranjero, tarea nada fácil, y que interprete el punto de conexión tal como lo interpretan en el Estado al cual pertenece la norma extranjera.
Más aun: tampoco se ahorra el juez el conociiniento del derecho privado extranjero, como los partidarios del reenvío parecen suponer, pues
las instituciones de dcrecho privado que el Estado extranjero reputa de
orden público internacional, influyen sobre el funcionamiento del derecho
privado internacional extranjero. Por ejemplo, el tribunal de Karlsruhe
pronunció en 1919 el divorcio de un argentino domiciliado en Alemania
considerando que el derecho privado internacional argentino regulaba el
estado de las personas por la Jex domicilii; evidentemente, el tribunal ignoraba que la Argentina proscribía el divorcio por razones de orden público, y que no poseía norma alguna de derecho privado internacioiial, ni especifica ni genérica, que regulara el divorcio por la lex donzicilii. Muy precaria, en efecto, ha de ser el conocimiento del derecho privado internacio-.
nal de un Estado cuando se desconoce por completo el drrecho privado
corespondiente.
E n conclusión : sólo un examen precipitado puede sugerir que el reenvío ahorra a los jueces el conocimiento de los derechos extranjeros; en
realidad, el reenvío exige un conocimiento exacto y profundo de los de-
"
pero la jiiiisprudcncia aplica en realidad la lex re sifoe, al menos para las inmuebles (v. LEWALD,
p. 561: Vrco. t. 2, p. 167). Esta circunstancia puede engafinr a los
jueces extranjeros que cólo conozcan superficialmente el dcrecho privado internacional argentino. Cuando en un Estado sólo existen normas cnnsuetuditiarias o jurisprudenciales de derecho privado internacional, tarnbiéii suelen scr ignoradas par los
jueces extranjeros que, por lo regular, sólo conocen el derecho escrito extranjero.
59 LEWALD,p. 563. WIGNY,Essai, p. 149, observa al respecto que dos Estados
pueden disponer que la capacidad se regule por la lel- doniicilii, entendiendo por
"domicilio" cada cual una cosa distinta. Cons.: Lm~nou~s-PI~EOXNIERE,
Précis,
PP. 308-309.
60 Sobre la intervención del orden público extranjero en el mecanismo del
p. 565. Aw, Recueil, t. 58, p. 417.
reenvío, v.: POTU,p. 246. LEWALD,
61 Caso difundido por LEWALD,P. 565.
62 Aco, Recueil, t. 58, p. 418, señala que también es necesario el conocimiento
de la l e s fori extranjera para calificar la relación en el derecho privado internacional extranjero. Por nuestra parte, cólo compartimos esta observación en manto es
compatible con la teoría de la iiiterpretación exegética.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
139
rechos extranjeros. Cuando es suplido con un conocimiento superficial,
suele cometerse una verdadera falsificación del derecho privado internacional extranjero.
E n fin, todas las ventajas aducidas por los partidarios del reenvío
se desvanecen, sin duda alguna, cuando el reenvío no es de primer grado.
19. C O N C L U ~ I ~EN
l .reenvío establecido entre nonnas de derecho
privado internacional distributivas de competencia, no encuentra formulación ni explicación satisfactoria.
1. La raquetbe internacional, por lo pronto, no tiene solución, a menos que en último término alguna de las normas de derecho privado internacional que intervienen en el reenvío se refiera a un derecho privado
(referencia mínima) ; pero si este evento es posible, cabe preguntar por
qué la primera norma de derecho privado internacional que intervino no
se refirió a un derecho privado (en cuyo caso no hubiera habido reenvío).
2. Tampoco la arinonización de los derechos privados internacionales
es efectiva, según quedó demostrado en el número 15, supra.
3. Y en cuanto a las ventajas prácticas, aparte de no ser razón científica para aceptar o rechazar una institución de incalculables repercusiones
sobre el commerciunz internacional, tampoco son tan grandes como suele
proclamarse, pues, al fin y al cabo, la aplicación del derecho privado internacional extranjero es tarea tanto o mis espinosa que la aplicación del
derecho privado extranjero.
11. Concepción privatista
20. DIVI~IBILIDAD
DE LOS ÓRDENES J C R ~ D I C O S NACIONALES. según
la concepción privatista, las normas indirectas de derecho privado internacional tienen por misión regular las relaciones jurídicas extranaciouaies sirviéndose para ello dc ciertos derechos privados, señalados por lo
regular mediante puntos de conexión. Por consiguiente, las normas indirectas de derecho privado internacional establecidas por nuestro Estado,
no fijan los limites dentro de los cuales es competente nuestro dprecho
privado, ni le confieren competencia al derecho de A para que reeile la
relación, sino que se apropian del derecho de A para usarlo ellas mismas
en la regulación de la relación. ea
a) Esta actitud se funda en el más estricto respeto por los Órdenes
jurídicos ajenos. E n efecto: recuérdese que quienes hacían caudal del
argumento de la indivisibilidad del orden jurídico extranjero para apoyar
el reenvío," afirmaban que si nuestra norma de derecho privado internacional le confiriera competencia al derecho privado de A, podía ocurrir
que ampliara el ámbito de competencia de este derecho; por lo tanto, agregaban, nuestra norma de derecho privado internacional debe referirse al
orden jurídico de A por entero, a fin de que el derecho privado iuternacional de A decida si su derecho privado es competente o no para regular
la relación.
Pero obrando de este modo, si bien nuestra norma respetaba la competencia del derecho privado de A, no respetaba la independencia del
orden jurídico de A, puesto que nuestra norma de derecho privado internacional le atribuía competencia a dicho orden jurídico por entero,
poniéndose por encima de él. Poco respetamos, en efecto, la independencia del orden jurídico de A si, con pretexto de concederle la alternativa
de aplicar o no su derecho privado a la relación, lo conminamos a aplicar su derecho privado internacional. Un estricto respeto por el orden
juridico de A requiere que nuestra norma, además de no conferirle competencia al derecho privado de A (como ya lo advirtieron los que hacían
el argumento de la indivisibilidad del orden juridico), tampoco le confiera competencia al derecho privado internacional de A.
E n cambio, nuestra norma de derecho privado internacional puede,
sin superponerse a ningún orden juridico extranjero, apropiarse de tal
o cual norma del orden juridico de A o de tal o cual otra del orden jurídico de B, y aplicarlas a la relación extranacional; pero las aplicará
como dereclzo propio y no como derecho extranjero.
b ) Con arreglo a estas ideas, el derecho privado internacional de
cada Estado, en lugar de fijar la competencia de su derecho privado o
de conferirle competencia a los órdenes jurídicos extranjeros, tiene la
-
63 COUA, en D., 1907, 2, PP. 2-3, advirtió claramente las oposiefones entre la
concepción clásica y la privatista, aai como la diversa tqercusión de ambas concepciones sobre la naturaleza del derecho p r i d o aplicable a la relación.
64 V. supra, núm. 9.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
141
misión de regular las relaciones extranacionales, tal como el derecho civil,
comercial, etc., regulan las relaciones nacionales.
El orden jurídico de cada Estado, pues, contiene dos derechos privados distintos, perfectamente divisibles entre si: el "derecho privado",
destinado a regular relaciones jurídicas nacionales, y el "derecho privado
internacional", destinado a regular relaciones jurídicas extranacionales. es
Ninguno de ellos fija la competencia del otro. Por lo tanto, cuando nuestra nonna de derecho privado internacional se refiere al derecho de A,
puede referirse a uno o a otro de los dos derechos privados de A (y en
ambos casos la referencia es rninima) ; pero no puede referirse a los dos
a la vez (referencia máxima).
Dentro de la concepción privatista s610 hay lugar, como se ve, para
dos alternativas congruentes: 1, nuestra norma -de derecho privado internacional se refiere al derecho privado internacional de A, y no tiene
en cuenta el derecho privado de'A; y 2, nuestra norma de derecho privado
internacional se refiere al derecho privado de A, y no tiene en cuenta
el derecho internacional privado de A. No obstante, una teoria hibrida
sostiene que nuestra norma de derecho privado internacional se refiere al
derecho privado de A, pero que debe tener en cuenta el derecho privado
internacional de A (teoría del desistimiento).
A continuación examinamos las tres posiciones mencionadas comenzando por esta ultima.
21. 1. TEORÍADEL DESISTIMIENTO.
a ) Esta teoría suele ser presentada de este modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional señala el derecho de A para regular la relación, sólo se refiere
al derecho privado de A (referencia minima) ; sin embargo, es preciso
qne consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el
Estado A consiente o no que la relación sea regulada por su derecho
privado. Si lo consiente, aplicamos el derecho privado de A ; si no lo consiente, desistiendo de que la relación sea regulada por su derecho privado,
hay que respetar su decisión, pues no es posible forzar a un Estado sobeLa relwión jilddica ertranecional, en Rev. del Ii~st.de Derecho
65 ALFONSIN,
Civil de la Universidad Nacional de Tucumán, 1954.
66 \\'ESTLAK& Annuaire abregd, t. 4, p. SW; 550: BAR,Annuaire abres& t. 4,
p. 538; 559. LEEEB~UE~-PIGWNNIERB,
Prfcis, p. 295. Cons.: LEWALU,
D. 599. MEIJERS,
p. 215. POTU,
p. 206. LE~E~OURS-PICEONNI?~RE,
Cl., 1924, p. 877.
142
QUINTIN ALFONSIN
rano, par del nuestro, a que extienda el ámbito de competencia que le fijó
a su propio derecho privado.
Ejemplos: nuestra norma de derecho privado internacional regulará
la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex
domicilii, esto es, mediante el derecho privado inglés, si el derecho privado
internacional inglés lo consiente; pues bien, el derecho privado internacional inglés lo consiente, puesto que dispone que la capacidad se regula
por 'la lex domicilii. Si se trata, en cambio, de un uruguayo domiciliado
en Francia, aplicaremos el derecho privado francés, si el derecho privado
internacional francés lo consiente; pero el derecho privado internacional
francés no lo consiente, puesto que dispone que la capacidad no se regula
por la lex do~nicilii,sino por la lex patriae; por lo tanto, debemos abstenemos de aplicar el derecho privado francés, a pesar de ser la lcx domicilii.
b) La teoría del desistimiento también ha sido presentada de este
otro modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional designa el derecho de A para regular la relación, sólo se refiere al derecho
privado de A (referencia mínima) ; no obstante, es preciso que consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el derecho
privado de A tiene competencia jurídica para regular la re!ación; ¿cómo
aplicar, en efecto, el derecho privado de A si, según el propio dereclio
privado internacional de A, no es aplicable a la relación?
Presentada de este modo, la teoría del desistimiento se funda en
que ninguna norma de derecho privado tiene existencia jurídica m i s allá
de los limites que le fija el derecho privado internacional corrcspondiente.
c ) E n fin, existe un tercer planteamiento:" nuestra norma de derecho privado internacional sólo se refiere al derecho privado de A (re67 BAR, Annuaire abregé, t. 4, pp. 540-541 : "Iniponerlc una coinpetencia a
quien no la quiere, no es tratarlo como igual; es atribiiirse una especie de superioridad o un dereclio suprrnacionnl: es actuar como una corte suprema que le ordena
al tribunal inferior, que se había declarado incompctente, que juzgite sobre el fondo
del asunto". Por su parte, WEISS,Annuaire abregé, t. 4, p. 537, afirmaba que no
podiamos comportarnos como m i s realistas que el rey, aplicando por nuestra propia
iniciativa una ley que el soberano de A no aplicaba.
Annuaire abregé, t. 4, p. 506. COLIN,D., 1907, 2 p. 2.
68 WESTLAKE,
69 ~~ERFAOURS-PIGEONNI*RE,
CI., 1924, D. 877; esP. 898. LEEEDOURS-PIGEONN~~E,
Précis, pp. 301-302.
E L REENVIO EN DERECHO P R I V A D O I N T E R N A C I O N A L
143
ferencia mínima) ; sin embargo, debemos consultar el derecho privado
internacional de A para saber si existe comunidad jurídica entre A y
nuestro Estado. La nonna de derecho privado internacional d e nuestro
Estado sólo debe ser aplicada, en efecto, con respecto a los paises que
tienen establecido un sistema de derecho privado internacional similar
al nuestro. 2 Cómo aplicar, por ejemplo, la ley del domicilio con respecto a
Francia, que para nada estima el domicilio, o que tiene dc su función un
concepto opuesto al que tiene nuestro Estado? Por su parte, Francia puede
regular con la lex patriae la capacidad de las personas que pertenecen
a Estados que también adoptan para la capacidad la lex potriae; pero no
debe regular con dicha ley la capacidad de los uruguayos, pues el Uruguay, al regular la capacidad con la lex domicilii, demuestra su menosprecio por la nacionalidad en materia civil ; a los uruguayos, Francia debe
considerarlos como si fueran apátridas.
Según este tercer planteamiento, en nuestra propia norma de derecho privado internacional yace implícita, como se ve, la condición de que
haya comunidad jurídica con el derecho del Estado designado por ella.
Por esta circunstancia, si bien este tercer planteamiento no configura estrictamente un "desistimiento", obra de la voluntad del Estado extranjero, conduce a las mismas consecuencias que los planteamientos típicos
del desistimiento.
22. REGULACIONES
SUBSIDIARIAS, Cuando debido al desistimiento, cl
derecho privado desi,gnado por nuestra norma de derecho privado internacional no pueda ser aplicado a la relación, debernos aplicar otro; pero
2 cuál? Sobre este punto se ofrecen dos soluciones:
a ) I-lay quienes se manifiestan partidarios de aplicarle a 13 relación
el derecho privado señalado por una norma subsidiaria de derecho privzdo internacional. Quizás dicha norma subsidiaria exista de antemano
en nuestra legislación; de lo contrario, será creada por el juez para cumplir con el prcccpto que le o r d ~ n ano abstenerse de fallar con pretexto
de que carece de norma aplicable. Por ejemplo, para el caso de que no srd
posible ap!icar la ley del domicilio del interesado, la legislación puede contener una norma subsidiaria que disponga la aplicación de la ley del lugar
de la residencia, y si en la legislación no existe ninguna norma semejante,
el juez deberá crearla para no denegar justicia.
"
144
QUINTIN ALFONSIN
Esta solución importa que todo sistema de derecho privado internacional debe ser doble, o triple, o cuádruple.. ., vale decir, que debe contener, sea expresamente, sea en una autorización genérica dirigida al juez,
varios juegos de normas de derecho privado internacional jerárquicamente ordenados, de tal modo que si fracasa en sus resultados una norma
del primer juego, se aplique la del segundo, y que si fracasa la del segundo, se aplique la del tercero.. ., etc.
Quizás esta consecuencia no condiga con la realidad ostensible de las
legislaciones, que sólo en muy contados casos disponen de normas subsidiarias; pero nada obsta a que sea admisible.
b) En cambio, no resulta admisible otra opinibn, según la cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional no diese resultado
práctico por no consentirlo el derecho privado internacional de A, hay
que regular el caso con nuestra lea fori.
Esta opinión reproduce puntualmente la teoría de la comitar,72 según la cual, nuestro derecho privado es estrictamente territorial, sin más
excepción que el ofrecimiento que por cortesía, nuestras normas de derecho privado internacional hacen a los Estados extranjeros; en caso de que
un Estado extranjero decline nuestro ofrecimiento, la lex fori recobra su
xigencia territorial estricta y regula sin más trámite la relación.
Tal opinión no es satisfactoria, porque no es posible que nuestro
orden jurídico nacional, luego de reconocer que cierta relación es extranacional (puesto que la ha previsto en el cuadro de categorías & sus
normas de derecho privado internacional), la regule con la lex fori como
si fuera nacional. Las lagunas del derecho privado internacional, cuando
se trata de relaciones jurídicas reconocidamente extranacionales, no deben
ser cololadas con la lex fori, sino con otras disposiciones de derecho privado internacional.
71 NIBOYET,
Trnité, t. 3, p. 474.
72 V. ALFONSIN,DOSestudios, p. 39
74 ALFossrrr, La relación juridica extramcionol, citada
E L REENVIO EN DERECHO P R I V A D O INTERNACIONAL
145
23. EL R E E N V ~ OSIN REENV~O.
La teoria del desistimiento tiene la
particularidad de proporcionar resultados similares al reenvío sin acudir
al mecanismo del reenvío.
E n efecto, para regular la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, por ejemplo, el derecho privado internacional francés adopta la ler
fatrine, seiialando como aplicable el derecho privado inglés ; pero como este
derecho resulta inaplicable por cualquiera de las razones expuestas en el
número 21, supra, Francia suple la l e z patriae con la Jex domicilii o con
la lex fori, y aplica al caso el derecho privado francés.
De este modo, la relación viene a ser regulada como si hubiera habido reenvío, con la ventaja de que no hay raquette posible, puesto que
la norma francesa de derecho privado internacional que sirvió de punto
de partida, no vuelve a ser aplicada: en su lugar se aplica otra (la norma
francesa subsidiaria). Es natural, pues, que ante esta ventaja, la teoría
del desistimiento haya sido tan bien acogida por la doctrina. Sin embargo,
tiene fallas fundamentales.
24. APRECIACI~N
DE LA TEORLA
DEL DESISTIMIENTO.
a ) Por lo pronto,
esta teoría no logra explicar satisfactoriamente por qué no podemos aplicar un derecho privado extranjero si el derecho privado internacional
extranjero correspondiente no coincide con el nuestro.
1) No es posible, en efecto, atender a la voluntad o al consentimiento del Estado cuyo derecho privado hay que aplicar. Si Francia aplica
derecho privado inglés a pesar de que en opinión de Inglaterra no hubiera correspondido aplicarlo, no afecta para nada la soberanía de Inglaterra
ni comete irreverencia internacional alguna; así como, a la inversa, si
Francia no aplica derecho privado inglés cuando en opinión de Inglaterra hubiera correspondido aplicarlo, tampoco afecta para nada la sobei-anía de Inglaterra ni comete irreverencia internacional alguna.
Nunca
se ha visto, por otra parte, que un Estado se haya quejado de que otro
aplique su derecho en algunos casos para los cuales él no había previsto
75 WESTLAKE,
Annuaire abregé, t. 4, p. 552: "M. Ruzzati objeta que con este
sistema reenviamos de ley a ley, como una pelota devuelta de raqueta a raqueta en
el juego de laum-tennis. No es asi. La ley inglesa no reenvía. No hace más que desinteresarse. Al recurrir a una competencia secundaria, se clausura el proceso, se juzga
en definitiva".
76 LEWALD,
p. 601. GOLDSCHMIDT,
Sistema, t. 1, p. 354
146
QUINTIN ALFONSIN
la aplicación, o bien, de que otro no aplique su derecho en ciertos casos
para los cuales él había previsto su aplicación.
2) Tampoco se puede alegar que las normas de derecho privado de
A sólo tienen existencía jurídica dentro del ámbito de competencia que
les fija el derecho privado internacional de A ; así seria si las normas de
derecho privado internacional tuvieran por función atribuir competencia al derecho privado : pero no es ésta la función de dichas normas según
la concepción privatista, como lo prueba la propia circunstancia de que
nuestras normas de derecho privado internacional tengan, según la reoría
del desistimiento, referencias mínimas.
3) Y tampoco se puede recurrir a la falta de comunidad jurídica
entre el Estado ,extranjero y el nuestro, pues las ideas sociales, económicas, jurídicas, etc., imperantes en un Estado extranjero no pueden influir
sobre la vigencia de nuestras propias normas de derecho privado internacional. Si Francia, por ejemplo, atendiera a su eventual comunidad de
ideas con Inglaterra en materia de nacionalidad para aplicar cierta norma
francesa de derecho privado internacional, subordinaría la vigencia de dicha
norma a lo que piensen los ingleses; pero esta subordinación es incomprensible, puesto que lo que a Francia debe importarle es el significado
que tiene la nacionalidad desde el punto de vista francés, y no el que
pueda tener desde el punto de vista inglés.
b ) Aparte de esta última variante fundada en la comunidad de ideas
jurídicas, la teoría del desistimZento le atribuye a la norma de derecho
privado internacional funciones opuestas. Por un lado, dice que nuestra
norma de derecho privado internacional señala el derecho privado de A
para regular la relación, adoptando en ,este punto la concepción privatista; y, por otro, dice que la norma de derecho privado internacional
de A decide si el derecho privado de A es competente o no para regular
la relación, adoptando en este punto la concepción clásica. De este modo
resulta que nuestra norma de derecho privado internacional y la de A,
no obstante ser ambas formalmente iguales, cumplen funciones distintas,
sólo porque una 'es nuestra y otra es ajena. Más aún: si viéramos las
cosas desde el punto de vista de A, las funciones de ambas normas aparecerían invertidas, por donde resultaría que nuestra norma de derecho
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
147
privado internacional tendría una u otra función según se refiriera al
derecho propio o al ajeno.
La teoria del desistimiento, para ser consecuente debería escoger en.
tre una u otra función de las normas de derecho privado internacional sin
mezclarlas indebidamente. Si escogiera la función privatista, nuestra
norma de derecho privado internacional se referiría al derecho privado
de A, tal como afirma la teoría del desistimiento; pero por su parte el
derecho privado internacional de A no decidiría acerca de la competencia
del derecho privado de A ; por lo cual, en conclusión, no habria reenvío
ni operación equivalente. Y si escogiera la función clásica, el derecho privado internacional de A decidiría sobre la competencia del derecho privado
de A, tal como afirma la teoría del desistimiento; pero, por su parte,
nuestra norma de derecho privado internacional .no podría referirse al
derecho privado de A : tendría que referirse al orden jurídico de A por
entero, por lo cual se restablecería la raquette y tampoco habria reenvío
ni operación similar.
25. 11. PRIMERA
ALTERNATIVA.
Descartada la teoría del desistimiento, restan las dos alternativas mencionadas en el número 20, supra.
Una consiste en que nuestra norma de derecho privado internacional
se refiera a las normas de derecho privado internacional de A, a fin de
regular con ellas la relación extranacional.
Esta solución se apoya en el siguiente razonamiento: si nuestra norma de derecho privado internacional tiene que regular relaciones eztre
nacionales, debe usar las normas que dentro del orden jurídico de A regulan las relaciones extranacionales, vale decir, debe usar las normas de
derecho privado internacional de A. ¿Podría acaso nuestra norma de derecho privado internacional usar para sus fines las normas del derecho
privado de A ? No, porque las normas del derecho privado de A sólo regulan relaciones nacionales. Supóngase, a mayor abundamiento, que A
poseyera normas directas de derecho privado internacional: no habría
duda de que nuestra norma de derecho privado internacional se apropiaría de las normas directas para regular con ellas la relación extranacional; por lo tanto, si A posee, como es mucho más probable, normas indirectas de derecho privado internacional en reemplazo de las directas
78 ANZIWTTI,Riv. d. i., 1918, P. 288, donde renunció a su anterior posición
Corso, t. 1, PP. 76-78. Cons.: Aw, Recueil, t. 58,
sostenida en Studi. ANZIWIWI,
p. 396.
148
Q U I N T I N ALFONSIN
recién aludidas, es natural que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie de estas normas indirectas para regular con ellas la
relación.
Pero he aqui que si nuestra norma indirecta de derecho privado internacional se apropiara de la norma indirecta de derecho privado internacional de A, no podríamos regular la relación hasta que la norma indirecta de A se apropiase por su parte del derecho que ella señala, que
puede ser una norma indirecta de B ; pero como esta norma de B también es indirecta, tampoco podríamos regular la relación hasta que la
n o m a de B se apropiara del derecho que ella señala.. ., etcétera. De este
modo recairíamos en un inconveniente similar al de la raquette.
Queda en duda, por lo demás, si esta primera alternativa que estarnos examinando responde efectivamente a la voluntad del legislador que
creó la norma de derecho privado internacional.
26. 111. SEGUNDA
ALTERNATIVA. La segunda alternativa consiste en
que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie del derecho privado de A para regular la relación."
Luego de lo que hemos dicho en el número que precede, esta solución
parece chocar con la siguiente inconsecuencia: ¿cómo nuestra norma de
derecho privado internacional ha de regular relaciones extranacionales
con un derecho (el derecho privado de A ) , cuya función no es regular
relaciones extranacionales, y ha de despreciar, en cambio, el derecho privado internacional de A, que es justamente el derecho de A regulador
de tales relaciones?
Sin embargo, nada puede impedir que nuestro legislador eche mano
del derecho que mejor le convenga para regular las relaciones extranacionales, aunque se trate de un derecho que el legislador de A destine a
otros usos. O b s & ~ e s een
, efecto, que si bien es cierto que desde el punlo de vZsta de A, el derecho privado internacional de A es el que regula
las relaciones extranacionales, esta regulación no puede obligar a que
nuestro legislador la adopte y la respete, pues nuestro legislador permanece con plena independencia para regular sus relaciones extranacionales
con uno o con otro de los dos derechos de A. Con otras palabras, desde
el punto de vista de nuestro legislador, el derecho privado de A, al tras-
pp.
79 PACCHIONI,
t C. AGO,Recueil, t. 58, p. 397 Y ss. CANSACCHI,
Scelta,
201-206.
80 PACCHIONI,
o. c., pp. 159-160.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
149
mutarse en derecho propio, tendrá la función que nuestro legislador desee
( y no la que le había asignado el legislador de A).
27. CONCLUSI~N.
ESpreciso, pues, indagar, ante todo, cuál es la voluntad contenida en nuestra norma de derecho privado internacional, esto es,
interpretar su alcance dispositivo, valiéndonos, como de costumbre, de
los criterios interpretativos peculiares de nuestro orden juridico, pues a
él pertenecen las normas que debemos interpretar.
Ninguna de las dos alternativas que hemos examinado es, por lo tanto,
necesaria: el legislador lo mismo puede inclinarse por una o por otra. 83,
a ) Si nuestro ordm jurídico contuviera disposiciones consagratorias
de la referencia máxima o del reenvío, no habría duda de que nuestras
normas de derecho privado internacional se referirían al derecho privado
internacional de A (Primera alternativa).
b ) Si nuestro orden juridico contuviera disposiciones consagratorias
de la referencia mínima o condenatorias del reenvío, tampoco habria
duda de que nuestras normas de derecho privado internacional se referirían al derecho privado de A (Segunda alternativa). O6
c) Pero como nuestro orden juridico no tiene disposiciones en un
sentido ni en otro, debemos entender que nuestras normas de derecho
81 Aco, Recueil, t. 58, p. 398 y SS., ha propuesto una demostración distinta,
fundada en la teoría de la recreación del derecho extranjero.
82 Inclusa ANzrwrrr, Riv. d. i., 1918, p. 291, reconoce que en último término
la salución de este problema depende de la interpretación de la norma de derecho
privada internacional. Conf.:WIGNY,Essai, p. 221. MORELU,Elententi di dirifto intemzionale privato, Nápoli, 1952, p. 66.
83 WIGNY,Essai, p. 221.
84 Hacia esta a l t e r n a t i ~se inclinaran varias legislaciones elaboradas durante
el primer cuarto de siglo. V. infra, nota 89.
85 Hacia esta otra alternativa se inclinaron las legislaciones más recientes:
Italia, Grecia, Brasil (v. infrn, nota 91). Por lo demás, es posible que cierta norma
tenga una referencia mínima inequívoca aunque las demás del mismo orden jurídico tengan referencias máximas o dudosas; por ejemplo, el art. 999 del Código civil
francés, al autorizar a los franceses a testar eri el extranjero "mediante acto auténtico
y con las formalidades usadas en el lugar del acto", se refiere, evidentemente, a las
formalidades establecidas por el derecho privado de ese lugar y no a las establecidas por la ley designada por el derecho privado internacional de ese lugar.
150
QUINTIN ALFONSIN
privado internacional se refieren al derecho privado de A. Esta solución,
en efecto, es la que condice con las razones que nuestro legislador tuvo
en cuenta para adoptar sus normas de derecho privado internacional.
Nuestro legislador dispuso, por ejemplo, que la capacidad se ;egulase por
la Jez domicilii, atendiendo a ciertas razones determinantes ("el domicilio
es el centro de la actividad de la persona", "el criterio del domicilio favorece la asimilación de los inmigrantes", "el domicilio es punto de conexión
realizable en los Estados que carecen de unidad legislativa", etc.) ; pero
estas razones perderian su sentido si consideráramos que la norma de
derecho privado internacional creada por nuestro legislador se refiere
o1 derecho privado internacional vigente en el lugar del domicilio, pues
este derecho privado internacional quizás señale la lez patriae para regular la capacidad. (Cómo explicar en tal caso que nuestro Estado que
ha adoptado el criterio del domicilio y rechazado el de la nacionalidad,
concluya aplicando la ley de la nacionalidad y excluyendo la del domicilio? Del mismo modo: nuestro legislador dispuso que los contratos deben
ser regulados por la lex Joci solutionis atendiendo a ciertas razones determinantes, entre las cuales puede contarse una aversión, fundada o infundada, por la teoría de la autonomia de la voluntad de las partes; pero
su disposición se violaria si consideráramos que la norma de derecho privado internacional creada por él se refiere al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecución, que posiblemente regule los contratos por la ley eIegida por las partes. Etcétera. a'
Más aún: si nuestro legislador se hubiera referido al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecución del contrato, habria
que reconocer que la norma de derecho privado internacional que ha creado tiene dos significados distintos, según se trate de contratos extranaciocales que deben ser ejecutados en el exterior (caso en que se. regularían
por el derecho privado internacional del orden juridico designado), o de
contratos extranacionales que deben ser ejecutados en nuestro territorio
-
86 LABBE,CI., 1885, PP. 11-12.
p. 211.
p. 227 Y SS. MEIJERS,
BAR,Annuaire abregé, t. 4, p.
540. Vos, 1924,
87 Incluso cuando la doctrina estudia científicamente qué régimen es preferible para cierta relación extranacional, entiende referirse a los derechos privados y
no a los derechos privados internacionales. Vos, 1924, p. 233. M~rjms,p. 211, quien
anota que incluso las partes que eligen una ley para que regule el contrato que celebran, entienden referirse a un derecho privado Y no a un derecho privado internacional.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
151
L a considera(caso e n q u e s e regularian p o r n u e s t r o derecho privado).
ción armónica d e estas dos situaciones conduce a la conclusión de que asi
como nuestra n o r m a d e derecho privado internacional se refiere necesariamente a un derecho privado cuando regula l a relación extranacional con
nuestro derecho, también d e b e referirse a u n derecho privado cuando la
regula con el derecho de A O d e B.
En s u m a : d e n t r o de l a concepción privatista del derecho privado
internacional, el reenvio solamente puede perdurar e n los Estados cuyas
legislaciones m o jurispmdencias
hayan recogido la teoria del reenvio.
-
88 Cons. Vos, 1924, P. 234.
Quellen, Table systématique, p. 43. Ley húngara sobre
89 Cons.: MAKAROV,
el matrimonio (1894), art. 108 (cons., P m , p. 193). Código civil alemán (1896).
art. 27. E. G. B. G. B. (cons., KEIDEL,CI., 1901, p. 82; P'TU, p. 169). Ley japonesa,
Ho-rei (1898), art. 29. Ley sueca (1904). a r t 2, 1. Ley china (1918), art. 4. Palestine
Order in Council (1922). art. 64.2 (cons., MAKARO~,
Qwllen, Israel, p. 1). Ley polaca
(1926), art. 36. Código de Liechtenstein (1926), 5 70. Restntempnt de los EE. UU.,
art. 8. Código civil rumano (1939), art. 24. Ley de Tailandia (1939), art. 4.
90 H a y indicaciones precisas sobre la jurisprudencia de numerosos paises en
AGO,Teoría del diritto intenurzimle Privato, Padna, 1934, p. 262, nQ 1, y en P m u ,
PP. 15-144 (hasta 1912).
1. En la jurisprudencia inglesa, el reenvio fue acogido desde antiguo. BENTWICH, en CI., 1912, p. 717, cita el caso Balfour c. S~cott (1793), quizás el primero
difundido, pero probablemente tiene antecedentes. También se cita el caso B o ~ e v a l
(1838) (cons.: G n ~ s r n en
~ , Riv. d. i., 1934, p. 15).
El leading case fné, sin duda, Collier c. Rivaa (1841) (cons.: DICEY, p. 81,
nv 2 ; A N z I m , Studi, P. 217; LORENZEN,
en CI., 1911, p. 6. BENTWICH,
en CI., 1912,
p. 718; POTU,P. 121). Tratábase de la validez del testamento otorgado por un inglés
que, desde el punto de vista inglés, estaba domiciliado en Bélgida, pero desde el
punto de vista belga, no; la coge inglesa, debiendo apreciar la validez del testamento con arreglo a la ley del domicilio, juzgó el caso tal como la hubiera juzgado
una corte belga, es decir, abrió el camino a la teoría del doble reendo.
Le siguieron el caso Trufort (1887) (cons., DICEY,P. 718; WESTLAKE,P. 50;
SEWELL,en R. Darras, 1907. p. 509; ELKIN,en CI., 1934 p. 579), que configura un
reenvía de segundo grado (testamento de un suizo domiciliado en Francia), y el
casoJohnsa (1903) (cans., LOBENZEN,
en CI., 1911, p. 10; SEWELL,en R. Darras,
1907, p. 510; SEWELL,en R. Darras, 1913, p. 232; ELKIN, en CI., 1934, p. 588;
WESTLAKE,p. SO), en que por primera vez se examina teóricamente el reenvío (según BATE,Notes, p. 19, también por primera vez un tribunal inglés usó el nombre de
renvm) : Miss Jobnson, de nacionalidad británica, nacida en Malta, falleció estando
domiciliada de hecbo en Baden; según el derecho privado internacional inglés, la ley
del domicilio regulaba su sucesión mobiliaria, pero el derecho privado internacional
de Baden señalaba la lex palkae. El caso se resolvió de este modo: careciendo Miss
152
Q U I N T I N ALFONSIN
Pero no puede existir en los Estados que no se plegaron a dicha teoría,
aunque no se hayan pronunciado en contra.
5 2.
REENVIO PROMOVIDO POR NORMAS SUPRANACIONALES
DE DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
28. INPOSIBILIDAD
DEL REENVIO.
Cuando se reconoce la vigencia de
normas supranacionales de derecho privado internacional, el reenvío no
91 P. e.: Código Civil helénico, art. 32, desde 1940; Código Civil italiano,
art. 30, desde 1942; Código Civil brasileño, Introducción, art. 16, desde 1942.
-~
Johnson de domicilio de derecho en Baden, se la reputó domiciliada en su domicilio
de origen, Malta, y por la ley maltesa se reguló la sucesión.
Una desviación de la doctrina inglesa se advierte en el caso Cardogli (1918)
(cons., p. e., DAVIES,en Recueil, t. 62, p. 511) en que el juez declaró que no habia
que temer riesgo alguno de raquefte, pues la lsx f o k seria aplicada a todo caso que
se recibiera por reenvío de una ley extranjera.
La jurisprudencia hglesa parece actualmente estabilizada a partir del caso Annesley (1926) (v. CI., 1927, p. 470). Confirman la jurisprudencia los casos Askew
(1930), (v. CI., 1931, p. 175), y Collins (1931) (v. CI., 1932, p. 188). en los cuales se adoptó la teoría del doble reenuio. Sobre estos casos, cons., ELKIN. en CL, 1934.
p. 577; GRASET~I,
en Riv. d. i., 1934, p. 3 ; 233; 350; MENDELSSOHN-BAR~LDY,
Rrnvoi in modera english law, Oxford, 1937; NOVA,en Riv. d. i., 1938, p. 388.
11. E n Alemania, citase el caso del tribunal de apelación de Lilbeck (1861).
difundido par KAHN (cons., BAR, 8 94, hota 47; ANZILOITI,Sfudi, p. 221; POTU,
p. 85; LEWALD,
p. 535). Consistía en una situación similar a la del caso Forgo (ver
m6s adelante), y fué resuelto, como era natural, al revés del caso Fmgo (v. supra,
nota 44).
La jurisprudencia sufrió un vuelco en una sentencia de 1889, que rechazó ca,
p. 222; LEWALD.p. 544). Y volvió a
tegóricamente el reenvío (v. A ~ z m r n Studi,
volcarse a favor del reenvío en 1892 (v. A N z r m ~ p., 225).
A partir de 1900, el problema se centra sobre el 5 27 del E. G. B. G. B. El Tribunal del Imperio generalizó hacia 1912 el reenvío, que el § 27 sólo autorizaba en los
p. 546). A parcasos determinados por él (v. R. Darras, 1913, p. 528; cons., LEWALD,
tir de entonces la jurisprudencia ha extendido el reenvío, admitiendo incluso los de segundo grado. Efimeramente se orientó hacia el reenuio totd en un fallo del Kammergericht (v. Giurisprudenza comparata, vol. 1, p. 81; 136); tratábase de fa legitimación de un hijo de argentinos domiciliado en Florida; el reenvio se apoyó en
las arts. 313, 314 y 315 del Código civil argentino. Véase asimismo un reenvío en
materia sucesoria en R. Darras, 1937, p. 615.
Acerca de la jurisprudencia alemana, cons.: ANZILOITI, S f d i , p. 221. POTU,
p. 85. SIMONS,en Recueil, t. 15, P. 505. LEWALD,P. 543. L E W A L en
~ , Répertoire, de
LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 7, P. 302.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
153
se puede c o n f i g u r a r puesto que no pueden cumplirse las condiciones mencionadas en el n ú m e r o 3, supra.
E n efecto, las n o r m a s supranacionales d e derecho privado internacional derogan automáticamente las correlativas n o r m a s nacionales de
SIS. En Francia, el problema científico fué promovido por el caso Forgo (18741882). que fué objeto de sucesivos fallos de los tribunales de Pau, de Bordeaux, de
Toulouce y de la Corte de Casación (v. Pau, 1874, y Cas., 1875, en CI. 1875. p.
357.358; S. 1875, 1, p. 409; D. 1875, 1, p. 343. -V. Bordeaux, 1876, en S. 1877,
2, p. 109; D. 1878, 2, p. 79. -V. Cas., 1878, en CI. 1879, p. 285; S. 1878, 1, p. 429;
D. 1879, 1, p. 56. -V. Toulonse, 1880, en CI. 1881, p. 61; S. 1880, 2, p. 294; D.
1881, 2, p. 93. -V. Cas., 1882, en CI. 1883, p. 65; S. 1882, 1, p. 393; D. 1882. 1,
p. 301). Tratábase de la sucesión de Forgo, bávaro de origen e hijo natural, que falleció en Pau sin Iiaber adquirido domicilio legal, según lo exigía la ley francesa entonces
vigente (derogada en 1927). No tenía más parientes que unos colaterales naturales,
y dejó una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesión en Francia
conforme con el derecho privado internacional francés (que regula la sucesidn mobiliaria por la ley del domicilio del causante), fné declarada yacente (pues los colaterales naturales no tenían vocación hereditaria, según el derecho sucesorio francés).
Las colaterales alegaron en apelación que la sucesión debia regularse por el derecho
bávaro. puesto que Forgo, a falta de domicilia en derecho en Francia. conservaba
al morir su domicilio de origen en Baviera. Esta pretensión fué atendida, pero a su
turno el Fisco alegó que por "derecho bávaro" debia entenderse el orden jurídico
bávaro por entero, incluyendo el derecho privado internacional bávaro, que reenviaba
la regulación de la sucesión al derecho francés (puesto que el derecho privado mternacional bávaro disponía que las sucesiones mobiliarias debían ser reguladas por la
/ex rei sitne -Codex Maximilúuiezrs de 1776, 9 17, 2, in fint-).
Así fué decidida,
resultando en definitiva yacente la sucesión. Sobre el caso Forgo, cons.: LAINE,eh
CI. 1896, p. 241. BARTIN,en R. belge, 1898, p. 129. P@u, p. 20. PHIWNENKO,
en CI. 1932, p. 281.
En 1910 la Corte de Casación confirmó la adopción del reenvío en el caso
Soulii (v. S. 1913, 1, p. 105; D. 1912, 1, p. 262; C1. 1910, p. 888; R. Darras, 1910,
p. 8771, derivando hacia la teoría del desistimiento. Más acentuado en este sentido
fué el fallo en el caso Birchnlll (1939) (S. 1942, 1, p. 73; R. Lapr., 1939, p. 154).
En el caso Marchi della Cosfa (1938) ( R . Darras, 1913. p. 509; CI. 1928, p. 1232; '
R. Dallas, 1930, p. 126; CI. 1938, p. 784; R. Darras, 1938. p. 472; R. Lapr., 1938.
p. 143; cons., LEREBOURJ-P~~EoNN~RE,
Précir, p. 309; DONNEDIEU
DES VABEES,en
R. belge, 1939, p. 167), la corte rechazó un recurso en que se pretendia aplicar la
ley francesa a la sucesión de un argentino (fallecido en Biarritr en 1910). en virtud
del reenvío del art. 3283 del Código civil argentino; el rechazo se debió a que el
causante carecia de domicilio de derecho en Francia según los términos de la ley
francesa vigente en vida del causante. Es caso similar al del tribunal de Karlsnihe,
que mencionamos en la nota 61, mpra.
Sobre la jurisprudencia francesa, cons.: Pmu. P. 16. Vos, 1923, p. 82, LuCAS, en Répertoire de LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 10, p. 430-431, donde puede apre-
154
QUINTIN ALFONSIN
derecho privado internacional, s e g ú n q u e d ó dicho e n otro lugar.gz Por
ejemplo, cuando e n 1892 el U r u g u a y ratificó el Tratado de Derecho Civil Internacional d e 1889, las n o r m a s uruguayas de derecho privado internacional correlativas a las del T r a t a d o quedaron automáticamente derogadas con respecto a la Argentina, a Bolivia, a Paraguay y a P e r ú ;
con relación a estos Estados, la supervivencia de las n o r m a s uruguayas
92 V. ALFONSIN,La relación jurédica exiranacional, citada
ciarse que la jurisprudencia francesa no es uniforme. LEREBOURS-PIGEONNI~,
Pré~is,
p. 305.
Hasta el momento, los casos de reenvío ventilados ante la judicatura francesa
se refieren exclusivamente a materias del estatuto personal (capacidad, estado, sucesión.. .); el reenvío de segundo grado ha sido admitido recientemente en el caso
PatiRo (v. R. Darras, 1951, p. 648).
IV. En Italia, luego de algunas vacilaciones, la jurisprudencia rechazó terminantemente el reenvío desde comienzos del siglo (v. C1. 1913, p. 1345: cons.: ANzrLonI, Studi, p. 235. P m u , p. 111. DIENA, en Recueil, t. 17, p. 391. UDINA,
en Répertoire de LAPRADELLE-NIBOYET,
t. 6, p. 504). A partir de 1938, el Código
civil italiano ha consagrado en el art. 30 esta orientación de la jurisprudencia. Un
análisis minucioso de la jurisprudencia italiana encuéntrase en PHILONENKO,p. 177
y SS.
V. Tampoco puede considerarse que la jurisprudencia norteamericana admita
el reenvío (v. POTU, p. 133. KUHN, en Recueil, t. 21, p. 270. N ~ S S B A U M
Pnn,
cipios, p. 113). Fué categóricamente condenado por la Subragate's Court de Nueva
York en el caso Talmadge (1919), oportunidad en que fué considerado como una
novedad judicial (v. WIGNY, Essai, p. 214. GRASETTI,en Riv. di., 1934, p. 39).
LEWALDha difundido un caso (in re Schneider's Estafe) en que la misma Corte
aceptó el reenvío (v. LEWALD,Renvoi reuisited?, en sobretiro de Zurich, 1952, V.
texto de la sentencia en R hel., 1950, p. 310).
VI. En Bélgica se siguen los pasos de la jurisprudencia francesa (v. P m u ,
p. 77).
VII. En España sólo hubo unos poquisimos pronunciamientos de tribunales inSi~tema,t. 1, p. 348:
feriores (v. Cl., 1901, p. 905. POTU, p. 137. GOLDSCHMIDT,
p. 360, nota 1). MIAJA (t. 1, p. 407) observa que en realidad no existe jurisprudencia
ni en pro ni en contra del reenvío,
VIII. En Brasil, la jurisprudencia estuvo dividida hasta 1942, año en que entró
en vigencia el art. 16 de la Ley de inrtoducción al Código civil, que proscribió el
reenvío (cons.: VALLADAO,
A d e v o l ~ ~ ~nos
a o ~onfliciossobre a lei pessool, Sáa Paulo,
1930. TENORIO,
Direiio internacional privado, Río de Janeiro, 1949, p. 273).
IX. La jurisprudencia uruguaya desconoce el reenvío. Así lo manifestó expresamente el Fiscal V t s c o s ~(1-6-1936) en La Justicia Uruguaya, t. 7, p. 33, 2a. columna
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
155
debia entenderse reducida a cuanto no estaba previsto por el Tratado.
Supóngase ahora que existiera un sistema completo de normas supranacionales de derecho privado internacional de vigencia universal; la supervivencia de las normas uruguayas debería entenderse jurídicamente reducida a cero. Y siendo así, jcúmo podrían las n o m a s supranacionales
referirse al derecho privado internacional de tal o cual Estado, si el derecho privado internacional de cada Estado es derogado por el supranacional?
Estas razones reciben una confirmación histórica: obsérvese, en efecto, que el reenvio se desarrolló como práctica judicial y como doctrina,
cuando cobraron extensión e importancia las codificaciones nacionales de
derecho privado internacional; que fue en Inglaterra donde primero se
practicó el reenvío de modo consecuente; y que igncraron o rechazaron
el reenvio todos los autores internacionalistas.
29. R E E N V ~APARENTE
O
E N LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Sin
embargo, se conocen algunos tratados internacionales y algunos proyectos de tratados que, por lo menos en apariencia, acogieron el reenvío en
sus disposiciones.
Cuéntanse entre ellos :
1 ) La convención de La Haya de 1902 en materia de m a t ~ i m o n i o , ~ ~
cuyo art. 19 establecía: "El derecho de contraer matrimonio se regula
-
93 PA~CHIONI,
o. c., p. 148-149.
94 M E I J ~ Sp., 208.
95 MEIJERS,
p. 208-209.
96 Sobre el reenvio en los Tratados, cons.: Assrn, en R. klse. 1900, p.
316, o en CI. 1905. p. 41. LAINE,en R. Darras, 1909, p. 24. WOLFF,
p. 130. NIBOYET,
Trnité, t. 3. p. 458. GOWS~HMIDT,
Sirtewrn, t. 1, p. 434.
97 El art. 31 del Reglamento de Organización Judicial para Egipto, aprobado
en la Conferencia de Montreux de 1937 (v. CI. 1937, p. 1029), proscribió expresamente el reenvio. Tal actitud se explica por el deseo de na dejar lugar a dudas con
respecto a la práctica del reenvio anteriormente vigente. El art. 1' del Proyecto del
Benelux exclu)re el reenvío implicitamente (v. R. Darras, 1951, p. 710).
en D. 1898, 2, p. 281. Assm, en R. belge, 19W, p. 316.
98 Cons.: BARTIN.
Assm, en R. belge, 1901, p. 440. B u z z ~ r r ~en, R. belge, 1901, p. 274. BUZZA-1,
Trattato di dirilto internazionnlc privato secondo le Conneneioni dpll'Aje, Milán
1902, t. 1, p. 112. OLIYI,en R. belge, 1904, p. 42. JORDAN,
R. Darras, 1907, p.
en CI. 1907, p. 1010. BUZZATTI,
en Riv. d. i., 1907, p. 5. LAINE,a R.
918. SICORE,
Darras, 1909, p. 24. T ~ ~ v a aLa
s , Convention de Le Haye relatiue au nmringe, Paris,
1912, t. 1, p. 61. WESTLAKE,
Traifé, p. 46. POTU,p. 147.
156
QUINTIN ALFONSIN
por la ley nacional de cada contrayente, a menos que dicha ley se refiera
expresamente a otra".
a ) La 3* conferencia de La Haya adoptó la parte final de esta
disposición como solución de compromiso para dar satisfacción a Suiza,
partidaria de la lex domicilii. Sin embargo, la solución no favoreció para
nada a Suiza; en efecto: 1, con arreglo al texto del art. 19, la capacidad
nupcial de un francés domiciliado en Suiza había de regularse por la ley
francesa (por ser la lex Patriae del contrayente), y 2, la capacidad nupcial
de un suizo domiciliado en Francia también habia de regularse por la
ley francesa (por ser la ley designada por la ilex patriae). H e aquí una
solución de compromiso muy curiosa, mediante la cual se proscribía por
completo la aplicación del derecho privado suizo para juzgar la capacidad nupcial, y que, además, obligaba a Suiza a aplicar a los extranjeros
la lex pafriae dentro de su propio territorio, cosa que precisamente no
quería.
b) El artículo consagraba, además, una solución móvil, pues lo que
en él se disponía, en lugar de producir resultados estables, quedaba prácticamente supeditado al cambio de voluntad de los Estados signatarios.
Supóngase, en efecto, que con el tiempo todos los Estados signatarios adoptaran el sistema de la lex domicüii; en tal caso, el art. 19, sin haber sido
modificado en una sola letra, regularía la capacidad nupcial por la lex
domicilii. Pero en tanto hubiera algunos Estados partidarios de un sistema y otros partidarios del otro, el art. 1Q inclinaba todo su peso a favor
de la le% patriae, según quedó dicho en a.
c) E n fin, el artículo presuponía que cada Estado podía conservar
sus propias normas nacionales de derecho privado internacional concernientes a la capacidad nupcial. Este presupuesto era inexplicable; es verdad que se intentaba explicarlo diciendo que el derecho privado internacional de cada Estado subsistía subordinado al derecho privado internacional convencional. Pero era precisamente esta subordinación la que carecía de sentido desde el punto de vista científico, pues en virtud de ella,
la norma nacional de derecho privado internacional venia a tener por
Único efecto modificar la norma convencional a gusto del Estado que,
con ese objeto, la habia conservado.
-
99 MEIJEBS,
p. 227.
EL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL
157
2) El proyecto d e l a Subcomisión d e Montaiideo d e la Junta Intern a c i o d d e Ji~risconsultos,de 1913. 'O0 E n la 6b Subcomisión de Montevideo, del organismo mencionado, encargada de proyectar parcialmente
la codificación del derecho privado internacional americano, los delegados
de Uruguay (VARELA)y de Paraguay (BAEZ),ambos partidarios de la
l e x domicilii, tropezaron con la intransigencia del de Brasil, partidario
de la l e z patriae; por lo cual, VARELA propuso una solución de compromiso similar a la de La Haya, que posteriormente se concretó así: "El
estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio,
a menos que dicha ley se refiera a otra." Luego de lo acontecido a Suiza
con la Convención de La Haya de 1902, fué natural que Brasil no aceptara la proposición. 'O'
3 ) L o s Convenios d e Ginebra de 1930 y 1931 e n materia d e letras y
d e cheques. 'O2 Ambos incluyeron un artículo 29, según el cual, la capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley nacional declara
competente la ley de otro país, se aplicará esta última.
4 ) El Protocolo adicional a los Tratados d e Montevideo de 1939-1940
(art. 5 ) , estableció que "la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley".
Esta disposición también fué una solución de compromiso entre la
opinión uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los tratados
la autonomía de la voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del régimen de las relaciones extranacionales
y la opinión argentina, que deseaba implantarla. Este articulo, cuyas faltas
100 Cons.: -Junta
Internacional de Jurisconsultos, 5a. Subcomisión, Actas
Santiago de Chile, 1923, p. 30. VABELA,
Apuntes de
dprerho internacional privado, Montevideo, s/f. p. 29. PORTELA,
en Revista de d.¡.,
Habana, 30-6-1924, p. 301. BUSTAMANTE,
en Revista de d.¡., Habana, 31-3-1927,
o en R. Darras, 1927, p. 381. BUSTAMANTE,
La Comisión de Jurisconsultos de Río
en CI.
de Janeiro y el derecho intenruional, Habana, 1927, p. 38. -PHIIONENKO,
1928, p. 315. Un texto similar al de la proposición de VAREIAcontenía el art. 119
del Proyecto de RODR~GUEZ
FEREIRA.
de la Reunión de Montevideo,
101 En su lugar fué adoptado con el tiempo el art. 7 del Código Bustamante.
102 V. el antecedente en POTU,P. 164. Cons.: PERCE~OU-BOUTE~ON.
La nouvelle
Iégirlation francaist el internationale de la lettre de clrange, du billet d ordre et
du cheque, Paris, 1937, 1951.
158
QUINTIN ALFONSIN
técnicas ( y aun de simple redacción) no viene al caso puntualizar aquí,
impuso a las partes la aplicación de las leyes 'Oa señaladas por los tratados para regular las relaciones, a menos que el Estado cuyo derecho
fuera aplicable al caso poseyera una norma nacional de derecho privado
internacional consagratoria de la autonomia mencionada; si así fuera, las
partes podían elegir la ley aplicable, en la medida en que lo autorizara
dicha norma.
5) El proyecto de la V I I Conferencia de La Haya para resolver los
conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, cuyo art. 1Q estableció: "Cuando el Estado donde la persona esté domiciliada prescriba la
aplicación de la ley de la nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca
esta persona por su nacionalidad prescriba la aplicación de la ley del
domicilio, todos los Estados contratantes aplicarán las disposiciones del
derecho interno de la ley del domicilio".
30. LAS NORMAS CONVENCIONALES SOBRE R E E N V ~ O SON CLÁUSULAS
E n todos los ejemplos precedentes (y en todos los que
puedan ponerse) sobresale una circunstancia constante: un Estado-parte
de un tratado internacional queda facultado por una disposición del mismo tratado para modificar las soluciones convencionales mediante su
voluntad unilateral, voluntad que se halla contenida en una norma nacional de derecho privado internacional libremente establecida por él. Si
cierto tratado, por ejemplo, establece como solución convencional que la
capacidad nupcial se regulará por la lex patriae, cualquier Estado contratante puede derogar esta solución e imponer, en cambio, el régimen de la
rex domicaii para sus propios nacionales. Ningún Estado que obre de este
modo violará, sin embargo, el tratado, pues todos están facultados por el
propio tratado para hacer tales derogaciones.
Estas observaciones ponen de manifiesto que el mal llamado "reenvío
en los tratados" no es otra cosa que una cláusula facultativa.
FACULTATIVAS.
-
103 Sólo nos referimos, como se ve, a la ley aplicable a la relación.