comentarios al anteproyecto de ley de reforma del codigo penal

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CODIGO PENAL
El presente trabajo parte, entre otras, de las Reflexiones que sobre el Anteproyecto de
Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal se ha elaborado por la Asesoría Jurídica de FEAFES.
En la Exposición de Motivos del Anteproyecto (ARCP) se recoge la voluntad del legislador
concretada en lograr un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles y que
“además sean percibidas en la sociedad como justas”.
La referida Exposición alude a la necesaria trasposición de normas supranacionales
(Decisiones, Directivas Marco…), lo que apunta a que con esta reforma igualmente también se
pretende trasponer la Convención ONU de los Derechos de las Personas con Discapacidad y
así se afirma expresamente, si bien con un lapsus evidente, al expresar literalmente la
necesidad de “…llevar a cabo una adecuación de la referida Convención a nuestro Código
Penal”, lo cual no se compadece en mi opinión con la pretensión reformadora que, cuestiones
puramente nominalista aparte, no va más allá.
“En un sentido muy general se denomina juicio de peligrosidad a la actividad por medio de la
cual el órgano jurisdiccional competente establece la existencia y grado de la peligrosidad de
un determinado sujeto”.
En base a ese juicio de peligrosidad, se imponen las medidas de seguridad, se declara el
estado de peligroso de una persona. El sujeto amenaza la paz social y el sistema jurídico
reacciona.
Así como la culpabilidad es el reproche personal que se hace al autor de un hecho físico y
antijurídico y sirve como medida de la pena a imponer, la peligrosidad, es en cambio un cálculo
de probabilidades, un juicio prospectivo, con el que se trata, no de reprochar una conducta,
sino de predecirla para evitar el daño que podría causar.
En el apartado VI de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se hace descansar
en el término “peligrosidad” todo el sistema de medidas de seguridad que ahora se reforman en
profundidad. Así tanto la Exposición de Motivos como el texto articulado llegan a referirse a ella
de manera constante (22 veces en el apartado VI de la citada Exposición y nada menos que 27
referencias textuales al termino peligrosidad en la parte reguladora de las medidas de
seguridad relacionadas con la Salud Mental).
La voluntad reformadora se traslada al articulado del Código Penal, concretándose en un
precepto que plantea una compleja problemática la cual, tras su reproducción expondré.
Dice la nueva redacción que se pretende para el número 2 del articulo 6: “Las medidas de
seguridad no podrán exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.
Y en el art. 95, se recogen las circunstancias cuya concurrencia justifica la imposición de las
medidas a saber:

la comisión de un delito.

que de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de
comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

que la imposición de la medida de seguridad resulte necesaria para compensar, al
menos parcialmente, la peligrosidad del sujeto.
En cuanto a la medida de seguridad a imponer, el ARCP, establece que habrá de ser
proporcionada a la gravedad del delito cometido y de aquellos que se prevea que pudiera llegar
a cometer, así como a la peligrosidad del sujeto.
La base de todo es la PELIGROSIDAD cuya declaración va a corresponder al órgano
enjuiciador. El anteproyecto que estamos comentando como suele ocurrir con la mayoría de
nuestras leyes no lleva incorporada una memoria económica que permita crear esos equipos
especializados que van a elaborar los informes de peligrosidad completos. Tampoco
conocemos los criterios que se van a manejar para su confección ni el proceso a seguir para
declarar la peligrosidad. En la actualidad existe un divorcio entre la administración de justicia y
la administración sociosanitaria de manera que tras unas conclusiones apoyadas
exclusivamente en los médicos forenses los Juzgados y Tribunales adoptan una serie de
medidas de carácter sociosanitario sin conocer donde podrán llevarse a cabo y con que
recursos, quedando su concreción para ejecución de sentencia que en la mayoría de los casos
deviene imposible de cumplimiento. Ante esta situación y para no dar la sensación de que la
Administración de Justicia resuelve algo que no se cumple, se hace algo peor, que es cumplirlo
de la manera más inapropiada, de cualquier manera.
¿No sería más adecuado dar entrada desde el principio, en el procedimiento, a aquellos
profesionales del ámbito sociosanitario que al final tienen que dar cumplimiento a las
medidas, asumiendo la responsabilidad de su ejecución para que desde el primer
momento señalen las más adecuadas e indiquen los recursos donde pueden
extinguirse?
De este modo, una vez el sistema judicial ha cumplido su misión (declarar la inimputabilidad )
dejaría el protagonismo al sistema sociosanitario, autentico responsable de la atención integral
de las personas con enfermad mental, sin perjuicio de mantener informado al Tribunal de la
evolución del sometido a la medida y de recabar su amparo cuando lo precise para llevar a
cabo las tareas que le han sido encomendadas.
Tras haber examinado una copiosísima jurisprudencia en la que se enjuiciaban infracciones
penales cometidas por personas que finalmente eran declaradas inimputables por padecer un
determinado trastorno mental, me pregunto si la causa determinante de aquella infracción era
el trastorno mental padecido o la incuria de la administración sanitaria para prestar el abordaje
terapéutico adecuado al citado trastorno.
Son incontables las sentencias en cuyo relato fáctico se pone de manifiesto esa falta de
atención medica, en concreto, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en su
sentencia de 4 de abril de 2008 dictada en el Procedimiento Especial del Jurado número
1/2006 procedente del Juzgado de instrucción nº 1 de Gijón, sobre asesinato expresaba en su
fundamento de derecho quinto a la hora de relatar los hechos, como los mismos habían puesto
de manifiesto “… un deficiente funcionamiento en el sistema de tratamiento de enfermos con
alteraciones psíquicas- que no reconocen su enfermedad y que se niegan a tomar la
medicación- funcionamiento que urge mejorar de una forma digna para el enfermo y adecuada
para la convivencia familiar y social”.
En esa prospección de futuro que toda declaración de peligrosidad supone, ¿se va a tener en
cuenta a la hora de concretar la misma, el tratamiento recibido y el que debe de prestársele?,
¿que tanto por ciento representa en esa probabilidad de que pueda cometer nuevos delitos, el
que no reciba el tratamiento preciso y en que proporción en el no haber sido adecuadamente
tratado ha determinado la comisión del hecho constitutivo de infracción penal ?.
En suma tenemos un sistema socio-sanitario que en lo que se refiere a salud mental presenta
una brecha insalvable entre lo que la norma contempla y lo realmente existente; esas carencias
inciden de manera decisiva en la salud mental de los pacientes y les abocan en algunos casos
a la comisión de hechos penalmente tipificados y en lugar de poner en marcha una serie de
dispositivos cuya existencia haría inútil la reforma, se estigmatiza al paciente etiquetándole de
“peligroso”.
En estos días en que se opina profusamente del anteproyecto de ley por el que se modifica el
Código Penal, hemos tenido conocimiento de que el ranking de los mejores hospitales
psiquiátricos de Estados Unidos se lo disputan tres prisiones.
Una en el Condado de Los Ángeles y las restantes en Cooks (Illinois) y en la Isla de Rickers
(Nueva Cork). Tras escuchar el debate que se producía en la emisora que trataba el problema
(Onda Cero), la conclusión no podría ser más espeluznante. El derecho a la asistencia sanitaria
en los EEUU, se garantiza únicamente en las prisiones, de ahí, que algunos enfermos con
cáncer, delincan para ser tratados adecuadamente; el propio Obama, en el discurso
pronunciado tras la matanza de Newtown, admitía la precariedad del Estado en el ámbito del
diagnostico y del tratamiento de las patologías psiquiatritas. Resulta que el 20% de los
estadounidenses padece una enfermedad mental diagnosticable, del mismo modo que la mitad
de los casos no recibe ninguna asistencia.
¿Vamos hacia ese modelo?, ¿se da por perdida la batalla de la atención digna y suficiente
como se establece en la Convención ONU de los Derechos de las Personas con Discapacidad
(que como norma de superior rango integra nuestro Ordenamiento Jurídico desde mayo de
2008) y se ofrece como alternativa la familia en muchos casos y el Código Penal en otros?
Del texto que del articulo 95 se propone, se desprende una diferenciación entre la peligrosidad
criminal (delitos que se prevea que pueda llegar a cometer) y “peligrosidad del sujeto” que es
una suerte de peligrosidad genérica o social en cuyo concepto por su indefinición, se puede
encajar cualquier conducta susceptible de ser etiquetada como “socialmente peligrosa”.
El otro aspecto que merece la critica de quienes hemos analizado el anteproyecto teniendo
como referente normativo inspirador la Convención ONU de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, es la duración de las medidas de seguridad que se impondrán.
Hasta ahora, según el vigente articulo 6.2 “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más
gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni
exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor” completando este
precepto el art. 101.1 a cuyo tenor y como consecuencia de la anterior” el internamiento (¿por
qué se continua con este concepto en lugar de ingreso/paciente?), no podrá exceder del tiempo
que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto,
y a tal efecto el Juez o Tribunal fijara en la sentencia ese limite máximo”.
Este esquema se viene abajo estrepitosamente cuando ya, desde la Exposición de Motivos del
anteproyecto se afirma categóricamente que: “se abandona definitivamente la idea de que las
medidas de seguridad no puedan resultar mas graves que las penas aplicables al delito
cometido: el limite de la gravedad de la pena viene determinado por la culpabilidad por el
hecho; pero el limite de la medida de seguridad, por el contrario, se encuentra en la
peligrosidad del autor”.
La voluntad que el legislador avanza en la Exposición de Motivos, se concreta en un radical
cambio en el articulado en punto a la duración temporal de la medida de seguridad y así, ahora,
el art. 6.2 sustituye el límite temporal expresado por una declaración ambigua y preñada de
inseguridad. Dice la propuesta del anteproyecto que “Las medidas de seguridad no podrán
exceder el limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor” y como una
consecuencia de esta declaración de principios, donde antes nos encontrábamos con una
limitación temporal que daba concreción y seguridad ahora, el nuevo art. 98.3 tras recoger que
“el tratamiento en centro psiquiátrico no podrá tener una duración superior a cinco años” añade
“salvo que se acordare su prorroga”, tras lo cual, en el segundo párrafo se regula una suerte de
internamiento “sine dice” ni limite alguno, pues “si transcurrido dicho plazo (cinco años y su
prorroga), no concurren las condiciones adecuadas para acordar la suspensión de la medida y,
por el contrario, el internamiento continua siendo necesario para evitar que el sujeto que sufre
la anomalía o alteración psíquica cometa nuevos delitos a causa del mismo, el Juez o Tribunal
podrá a petición de la Junta de Tratamiento acordar la prolongación de la medida por periodos
sucesivos de cinco años”, con ello, y al no establecer un numero máximo de prorrogas, la
medida de internamiento puede tener carácter indefinido y constituirse en reclusión de por vida.
La posibilidad que ahora se abre de someter a una persona a reclusión perpetua, debe
rechazarse por las razones y principios que siguen:

La reforma nos retrotrae a tiempos en los que la reclusión de por vida era la norma
hasta que el Código Penal de 1995 acaba con aquella situación. Ahora se recupera
una practica que creíamos felizmente superada y coloca a las personas con
enfermedad mental en un grupo que la doctrina Alemana llama “no ciudadanos”, pues
se elimina el derecho a la libertad personal ante la eventualidad de que el
internamiento se considere necesario de por vida.

La indeterminación en la duración temporal de la medida de seguridad vulnera el
principio de seguridad jurídica. Toda persona tiene derecho a conocer desde el
momento en que se le impone, el alcance temporal de la medida a que va a quedar
sometido, eliminando incertidumbres personales que en nada favorecen una correcta
evolución del trastorno que se padece y que, va a incidir negativamente en su
tratamiento puesto que impide un manejo de las previsiones terapéuticas. ¿Cómo se
programa una rehabilitación psicosocial sin referente temporal alguno?
De otro lado, en el futuro, los Abogados pueden plantearse si ante la eventualidad de que su
cliente sea declarado inimputable y se le imponga una medida de seguridad sin limite temporal
alguno, la estrategia de defensa más adecuada pase por ignorar la condición de persona
afectada por un trastorno mental de su cliente y preferir la imposición de una pena
predeterminada y concreta en su extensión temporal que puede verse reducida mediante
cualquier beneficio al que se pueda acoger su cliente. Para ello, habrá de perderse la condición
de paciente para ganar la de recluso ¿es esto un avance en el tratamiento de la enfermedad
mental?
El articulo 15 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, bajo la
rubrica “Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,
establece en su numero 1 que “Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes”.
Para muchas personas, entre las que me cuento, la reclusión perpetua es una variante de trato
inhumano o degradante, que choca frontalmente con el respeto a la dignidad humana que
como principio informador de la Convención se recoge en su artículo 3.
El Anteproyecto introduce un nuevo artículo, el 103 ter, con la siguiente redacción:
“1.- Si durante el cumplimiento de una medida de libertad vigilada que hubiere sido impuesta al
suspenderse la ejecución de una medida de internamiento en centro psiquiátrico se pusiera de
manifiesto un empeoramiento grave en la salud mental de la persona sujeta a la medida, el
Juez o Tribunal podrán acordar, con la finalidad de evitar una revocación de la medida, su
internamiento en un centro psiquiátrico por un plazo máximo de tres meses que podrá ser
prorrogado por tres meses más.
2.- En este caso, la duración del internamiento en su conjunto tampoco podrá exceder del límite
legal de duración máxima de la medida, sin perjuicio de que el mismo pudiera haber sido
prorrogado conforme al artículo 97.3 de este Código”
La norma pretende dar respuesta a las recaídas que una persona pudiera tener durante el
cumplimiento de la libertad vigilada que como medida impuesta tras la suspensión del
internamiento en centro psiquiátrico estuviere extinguiendo una persona.
La solución propuesta es contraria a la condición de paciente que debe prevalecer sobre
cualquier otra en el sometido a la medida de seguridad. Efectivamente, si el paciente sufre
alguna descompensación y su salud se resiente, se procederá a su internamiento pero su
ingreso se hará por la vía penal, aunque en el curso de la recaída no hubiera cometido
infracción penal alguna, con lo que el régimen jurídico al que se somete el ingreso es
radicalmente diferente, pues ahora no podrá salir del centro hasta que la autoridad judicial lo
acuerde, cuando por la vía civil, y de conformidad con lo establecido en el último párrafo del
art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :”… cuando los facultativos que atiendan a la persona
internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo,
y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente”.
Con el funcionamiento actual de los órganos judiciales puede ocurrir que uno de estos
pacientes, se encuentre restablecido y los facultativos que le atienden consideren que deben
darle el alta, no obstante, la decisión corresponde al órgano judicial ¿Cuánto tiempo puede
permanecer en esta situación sin grave quebranto de su libertad personal ?.
Según las Guías de Práctica Clínica publicadas recientemente, las personas que han sido
diagnosticadas con esquizofrenia deben recibir, además de la medicación antipsicótica, como
mínimo los siguientes tipos de intervenciones y tratamientos: entrenamiento en habilidades
instrumentales, un Tratamiento Asertivo Comunitario (TAC, Modelo Avilés y Gijón), e
Intervención Familiar Psicoeducativa (IFP). En España pese a los avances producidos desde la
reforma psiquiátrica menos de 5% de las personas con esquizofrenia recibe estos tratamientos,
siendo el tratamiento farmacológico el predominante, por ello si todos somos conscientes de
que los tratamientos que en la actualidad están recibiendo la personas con enfermedad mental
no son los adecuados, si el seguimiento y la continuidad de cuidados no se están produciendo
y en estas carencias encontramos el origen de los hechos que llevan a estas personas a los
centros penitenciarios (y en muchos casos al suicidio, ver moción del Grupo Parlamentario
Popular con número de entrada 22.178 de fecha 8 de enero de 2013) ¿porqué no articular
como medida de seguridad no privativa de libertad el Tratamiento Asertivo Comunitario
priorizando de este modo el carácter terapéutico de las medidas sobre cualquier otro?.
De esta manera, se paliarían las carencias que salvo alguna creación de última hora (Centro de
Mondragón) viene presentando el sistema para extinguir en centros adecuados las medidas de
seguridad a imponer en los casos de personas con enfermedad mental que han quedado
reducidos a los dos hospitales psiquiátrico-penitenciarios reconocidos por todos como
inapropiados para la finalidad terapéutica que todo medida debe pretender, contrastando esta
situación, con la proliferación de centros de deshabituación que, afortunadamente, se han
multiplicado y donde son tratadas de sus adicciones las personas que han cometido delitos
bajo la influencia de sustancias tóxicas o estupefacientes.
Madrid 14 de enero de 2013
José Luis Gutiérrez Calles
Gerente de FEAFES
Doctor en Derecho