BONOS PENSIONALES, EMISIÓN Y LIQUIDACIÓN, INSTANCIAS Y

BONOS PENSIONALES, EMISIÓN Y LIQUIDACIÓN,
COMPETENCIAS
Concepto 2005041924-001 del 26 de diciembre de 2006.
INSTANCIAS
Y
Síntesis: No corresponde a esta Superintendencia la vigilancia de la Oficina de Bonos
Pensionales, dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que no tiene la
condición de administradora del Sistema General de Pensiones. Cuando se trata de bonos
pensionales en los que deben concurrir la Nación y el ISS, el cupón a cargo del ISS puede ser
expedido por la Nación, mediando reconocimiento y autorización por el Instituto o por el ISS
directamente. La competencia atribuida a la Superintendencia Financiera no le da el carácter
de instancia frente a las decisiones que adopten los distintos actores en materia de bonos
pensionales como tampoco puede proferir normas que desarrollen el tema de los bonos
pensionales, atribuciones que corresponden a otras autoridades.
«(…) solicita el pronunciamiento de este Despacho frente a algunos interrogantes relacionados
con la emisión y liquidación de su bono pensional.
Sobre el particular es preciso señalar que esta Superintendencia en varias oportunidades ha
puesto en evidencia los graves inconvenientes que para los operadores del Sistema General de
Pensiones y los emisores de bonos pensionales se presentan por las fallas estructurales en la
información de los afiliados y la diversidad de las interpretaciones jurídicas y
pronunciamientos judiciales expedidos en torno al tema.
Es así como, en el marco de las reuniones que esta Superintendencia propicia para la discusión
de aspectos operativos del Sistema con varios de sus actores, se planteó la elaboración de un
instructivo en el que se ilustre a los usuarios sobre la situación actual y la problemática que ha
surgido en la emisión de los bonos pensionales, de manera tal que puedan adecuar su situación
fáctica y tener una respuesta acerca de las inquietudes que sobre el particular se les pueda
presentar.
Es importante señalar que no corresponde a esta Superintendencia la vigilancia de la Oficina
de Bonos Pensionales, dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1 que no
1
Artículo 46 del Decreto 1748 de 1995 ”La Oficina de Bonos Pensionales OBP.
“La Oficina de Obligaciones Pensionales u Oficina de Bonos Pensionales, que para efectos de este decreto se
abreviará como OBP, es la responsable de liquidar, expedir y administrar todos los bonos pensionales cuya
emisión corresponda a la Nación. Adicionalmente, el cálculo de cualquier bono pensional que contenga cuotas
partes a cargo de la Nación, deberá ser revisado y aprobado por la OBP.
“En todo caso, cualquier emisor de bonos, deberá reportar a la OBP el valor y demás características de los
bonos que expida o haya expedido, tengan o no cuotas partes a cargo de la Nación. También reportará cuál es la
entidad que administra el encargo fiduciario o patrimonio autónomo, cuando el emisor esté obligado a
tiene la condición de administradora del Sistema General de Pensiones, de manera tal que sus
decisiones no pueden ser objeto de reproche por parte de este organismo. No obstante en la
fecha estamos dando traslado de su inquietud a dicha oficina para que ellos puedan
respondérsela.
Hechas las anteriores precisiones y de frente a sus interrogantes:
“1. Es posible que la OBP EXPIDA el cupón principal del Bono tipo A a cargo de la nación
y el cupón a cargo del ISS sea expedido a la fecha de su redención final?”
Frente a este interrogante, es necesario señalar que, en lo que al tema de bonos pensionales se
refiere, por expedición se entiende “el momento de suscripción del título físico o del ingreso
de la información al depósito central de valores” 2 ..
Ahora bien, por emisión “Se entiende por tal el momento en que se conforma o certifica la
información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el
momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono
pensional, en el caso de emisores públicos”.
Visto lo anterior, en el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003 se indica:
constituirlo. Para efectos del artículo 22 del decreto 1299 de 1994, la OBP reportará lo pertinente a las
entidades que ejerzan la inspección, control y vigilancia del emisor. (Art. 19 Dto. 1513)
“Así mismo, la OBP constituirá autoridad técnica sobre la materia y actuará como mediador entre los emisores,
contribuyentes y entidades administradoras de bonos pensionales cuando quiera que se presenten discusiones
entre estos en razón del valor del bono o el método utilizado para su cálculo. La opinión de la OBP no será
vinculante para el emisor, quien emitirá bajo su responsabilidad los bonos y cuotas partes con fundamento en el
cálculo que considere adecuado. (Art. 19 Dto. 1513)
“Cuando la OBP sea parte de las discusiones mencionadas en el inciso anterior, emitirá bajo su responsabilidad
los bonos o cuotas partes con fundamento en el cálculo que considere adecuado. (Art. 19 Dto. 1513)
“En cualquiera de los dos eventos anteriores, si se llegare a determinar administrativa o judicialmente un mayor
valor en contra del emisor, este deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de mora autorizada por la
Superintendencia Bancaria en la fecha de pago. (Art. 19 Dto. 1513)
“Para fines de cruce de información entre la OBP y el ISS, la OBP deberá informar mensualmente al ISS sobre
todas las solicitudes de emisión de bono que haya admitido. Por su parte, el ISS deberá informar con la misma
periodicidad a la OBP sobre todas las solicitudes de pensión que haya admitido. (Art. 19 Dto. 1513)
“La OBP establecerá el procedimiento y condiciones para todo lo referente a este artículo”.
2 Artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998.
“Pago de cuotas partes a cargo del ISS en bonos pensionales tipo A. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 16 del Decreto-ley 1299 de 1994, cuando la Nación tenga la calidad
de emisor de bonos tipo A, podrá pagar por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, ISS, el
valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de cuotas partes de bono, que se
originen en tiempos cotizados a partir del primero de abril de 1994 y hasta la fecha del
traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el evento en que la Nación
haya efectuado el pago de las cuotas partes por cuenta del ISS, dichas sumas serán
compensadas con el ISS, de acuerdo con los mecanismos previstos en el presente decreto.
“De manera previa a la emisión y expedición del cupón a cargo del Instituto de Seguros
Sociales, ISS, dicha entidad deberá realizar el reconocimiento de la cuota parte representada
en el cupón, en la misma forma establecida en las disposiciones vigentes, salvo que la historia
laboral que haya servido de base para la emisión del cupón se encuentre contenida en un
archivo laboral masivo debidamente certificado por el Instituto, en cuyo caso no será
necesario el reconocimiento de la cuota parte.
“Si la historia que se tomó de base para la emisión del cupón consta en una certificación
individual expedida por el ISS, será necesario que esta entidad realice el reconocimiento de la
cuota parte contenida en el cupón”.
Así mismo, en el artículo 11 del Decreto 3798 de 2003 se señala:
“Desmaterialización de cupones a cargo de la Nación en bonos emitidos por emisores
diferentes a la Nación. Las cuotas partes a cargo de la Nación contenidas en bonos
pensionales emitidos por entidades diferentes a la Nación, deberán expedirse en forma
desmaterializada. En estos casos, la Nación reconocerá la cuota parte a su cargo en el bono y
expedirá el cupón correspondiente, de conformidad con las reglas del artículo 10º del
presente Decreto. En el caso que la Nación y el ISS sean contribuyentes en un mismo bono
pensional, la Nación podrá expedir el cupón del ISS previo reconocimiento y autorización por
parte del Instituto. El ISS podrá realizar el pago de la cuota parte del bono pensional a su
cargo a través del Depósito Centralizado de Valores, de acuerdo con el inciso segundo del
artículo 1º del presente decreto”.
De las normas transcritas se puede concluir que cuando se trata de bonos pensionales en los
que deben concurrir la Nación y el Instituto de Seguros Sociales, el cupón a cargo del ISS
puede ser expedido: i) por la Nación, mediando reconocimiento y autorización por el Instituto
o ii) por el ISS directamente para lo cual también se requiere del reconocimiento respectivo.
“2. Cuál finalmente es la entidad del gobierno que deba hacer cumplir lo reglamentado en
cuanto a que el tiempo de expedición del Bono Pensional una vez solicitado por la
respectiva AFP no puede ser más de 30 días?”
Es claro que por tratarse de un término señalado en la ley, su cumplimiento puede ser exigido
a través de las vías administrativas y judiciales del caso.
“3. Qué pasará para el cálculo del IBL con la sentencia C-734/05 de la H Corte
Constitucional. Quien asumirá ahora la diferencia entre el salario real a junio 30 de 1992 y
el salario base de liquidación de esa época?”
Aun cuando escapa a la órbita de competencia de esta Superintendencia el pronunciarse sobre
este interrogante pues es claro que depende de la reglamentación que sobre el particular debe
proferir el legislador, podemos señalar que la Corte Constitucional a través de la Sentencia T801 del 25 de septiembre de 2006 se pronunció frente al tema, por lo que estimamos que el
criterio allí expuesto puede considerarse para adelantar las actuaciones pertinentes a fin de dar
solución a los problemas derivados de las interpretaciones que en su momento se dieron a la
Sentencia C-734 de 2005.
En efecto, en tal sentencia la Corte Constitucional señala:
“6.1.1 No puede sostenerse que por efecto de la Sentencia C-734 de 2005 se hubiese
producido un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional,
habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la expedición de
esa Sentencia, a la cual no se le pueden conferir efectos retroactivos por las autoridades
administrativas. Lo anterior sin perjuicio de que el Congreso de la República, dentro del
marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero
sin que, mientras lo hace, pueda sostenerse que no hay normatividad aplicable.
“6.1.2 El derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición
por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho
fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen
determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de
ahorro individual. 3 Por lo tanto, el derecho al bono pensional se adquiere desde el mismo
3
Esto sin perjuicio de los requisitos que se deben acreditar a fin de que se reconozca el bono pensional por
traslado al régimen de ahorro individual, que actualmente se encuentran previstas en el Artículo 2 del Decreto
1299 de 1994, que establece:
“Artículo 2o. Requisitos para el reconocimiento del bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual.
“Los afiliados al Sistema General de Pensiones, que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad
para efectos del reconocimiento del bono pensional, deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos:
“a). Que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las Cajas o Fondos
del sector público;
“b). Que estén prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a sus entidades descentralizadas
como servidores públicos del orden nacional, departamental, municipal o distrital, con vinculación contractual o
legal y reglamentaria;
“c). Que estén prestando servicios mediante contrato de trabajo con empleadores del sector privado que tenían a
su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que la vinculación laboral se encontrare vigente a la
fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 se hubiere iniciado con posterioridad a la misma fecha;
“d). Que estén afiliados o hubieren estado afiliados a cajas de previsión del sector privado que tuvieren a su cargo
el reconocimiento y pago de pensiones legales.
“PARAGRAFO 1o. Los afiliados de que trata el literal a del presente artículo que al momento del traslado
hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas continuas o discontinuas, no tendrán derecho a bono.
momento del traslado al régimen de ahorro individual, y la liquidación y emisión deberá
realizarse conforme con la normatividad aplicable en ese momento.
“6.1.3 De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la Sentencia
C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las
reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
“6.2 En la Sentencia T-147 de 2006, la Corte, después de precisar que la ratio decidendi de la
Sentencia C-734 de 2005 es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el
Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias y que
en dicho fallo no se expresaron razones atinentes a una inconstitucionalidad material de los
contenidos del literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, señaló que debe
tenerse en cuenta que ‘(…) las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por
regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le
confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional,
cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más
importantes que la propia seguridad jurídica 4 .
“Agregó la Corte que como quiera que en la parte resolutiva de la Sentencia C-734 de 2005
no se previeron efectos retroactivos para el fallo, no se han afectado las situaciones pasadas
consolidadas, circunstancia que se predica no solo respecto de aquellas personas a quienes se
les había emitido el bono con anterioridad a la Sentencia C-734 de 2005, sino también en
relación con aquellas personas a las cuales no se les había emitido el bono, pero que
adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima
media al de ahorro individual con solidaridad.
“Lo anterior quiere decir que no obstante que la Sentencia C-734 de 2005 dejó sin efecto la
norma que establecía la forma de liquidar el bono pensional de aquellas personas que
devengaban un salario mayor al límite máximo de cotización y se trasladasen del régimen de
prima media al de ahorro individual, dado que la misma no tiene carácter retroactivo, la
situación de quienes se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con anterioridad
a esa providencia debe mantenerse en las condiciones previstas en el literal a) del artículo 5
“Para efecto de contabilizar las semanas previstas en el presente parágrafo se tendrá en cuenta, la suma del
tiempo durante el cual el trabajador estuvo cotizando al ISS, a alguna caja o fondo de previsión del sector
público, prestando servicios como servidor público, vinculado mediante contrato de trabajo a una empresa o
empleador del sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, o afiliado a una caja o
fondo de previsión del sector privado.
“PARAGRAFO 2º. No tendrán derecho a bono pensional las personas que cumplan alguno de los requisitos de
que trata el presente artículo y hayan recibido o reclamado indemnización sustitutiva”.
4 Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M. P. Antonio Barrera Carbonell); C-387 de 1997 (M. P. Fabio
Morón Díaz); C-482 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez
Caballero); C-500 de 2001 (M. P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería); C-415 de 2002 (M. P.
Eduardo Montealegre Lynet).
del Decreto 1299 de 1994, es decir que para establecer el ingreso base de liquidación del
bono pensional debe acudirse al salario devengado a 30 de junio de 1992”.
“4. Cómo podría esa respetable Superintendencia intervenir para que los ciudadanos no
seamos sometidos a los desgastes como el planteado anteriormente?”
Tal como se expuso en precedencia la competencia atribuida a la Superintendencia Financiera
no le da el carácter de instancia frente a las decisiones que adopten los distintos actores en
materia de bonos pensionales como tampoco puede proferir normas que desarrollen el tema de
los bonos pensionales, atribuciones que corresponden a otras autoridades. No obstante somos
conscientes de que si es nuestro deber velar porque las administradoras del Sistema General de
Pensiones reconozcan y paguen las prestaciones de acuerdo con las condiciones de plazo y
demás que imponga la ley. En este orden de ideas, sabemos que debemos continuar en un
trabajo constante con todas las demás agencias del Estado involucradas en este proceso. De
ahí que estemos enfocando nuestra supervisión a contribuir en la búsqueda de soluciones
rápidas y efectivas para la problemática atrás señalada.
(…).»