Concepto 3619 / 2014-01

DIARI O O FI CIAL Nº 4 90 99 DE 2 01 4
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA
OFICIO 3619 DE 2014
(enero 24)
Bogotá, D. C., 24 de enero de 2014
100202208-0082
Doctor
HUGO ANTONIO ÁLVAREZ AGUDELO
Subdirector de Gestión de Procesos y Competencias Laborales
Carrera 7 N° 6 C-54 piso 6
Bogotá, D. C.
Referencia: Radicado 0618 del 30 12 2013
Cordial saludo doctor Álvarez:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa
número 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver las consultas escritas
que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de
comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.
Solicita usted a este Despacho se precise cuál es la dependencia competente para cancelar un levante
automático a solicitud del declarante o del importador.
Fundamenta tal petición en la existencia de dos pronunciamientos que señalan dependencias diferentes para tal
efecto.
Revisado el tema, encuentra este Despacho que mediante Oficio número 075752 del 26 de noviembre de 2013,
dirigido a la Directora de Gestión Organizacional (A), la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
manifiesta en su aparte pertinente:
“En segundo lugar, indaga cuál es la dependencia competente para atender las solicitudes de cancelación del
levante y la devolución del pago de los tributos aduaneros.
Al respecto se precisa, que en atención a que el acto administrativo que se debe cancelar es el levante,
corresponderá a las Divisiones en las cuales se haya adelantado el proceso de importación de la mercancía,
proferir el respectivo acto administrativo”.
Soporta normativamente tal afirmación en las funciones de la División de Gestión de la Operación Aduanera
contenidas en los numerales 1, 5 y 9 del artículo 11 de la Resolución número 9 de 2008.
De otra parte, mediante Oficio número 078144 del 5 de diciembre de 2013, se atiende inquietud del Director
Seccional de Aduanas de Bogotá sobre la dependencia competente para cancelar un levante automático a
solicitud del declarante que argumenta pago de lo no debido.
En dicho pronunciamiento, este Despacho manifestó:
“Mediante Oficio número 017846 de marzo 15 de 2010, copia del cual adjunto por constituir doctrina vigente, la
Dirección de Gestión Jurídica se pronunció frente a una inquietud que guarda consonancia temática con el caso
sometido a consulta, señalando en sus apartes pertinentes:
“(…) Baste decir que en este caso se configura un pago de lo no debido con el obvio y consecuente derecho a
su devolución, para lo cual esbozaremos a continuación el mecanismo aplicable a tal efecto.
Es claro y se reitera que no puede predicarse válidamente la posibilidad de presentar una nueva declaración
que reemplace otra declaración de importación que obtuvo levante automático sobre una mercancía que no
arribó al territorio aduanero nacional, pues con el levante otorgado por la autoridad aduanera finalizó el trámite
de importación.
Por esta razón, a efectos de posibilitar la devolución de las sumas canceladas por concepto de tributos
aduaneros, es necesario en primer término obtener la cancelación del levante por parte de la autoridad
aduanera.
Con tal propósito, constituye condición insoslayable la de demostrar a la autoridad aduanera que la mercancía
sobre la cual se obtuvo levante automático, no arribo al territorio aduanero nacional.
(…)
Demostrado este hecho ante la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas o de
Impuestos y Aduanas de la jurisdicción ante la cual se obtuvo el levante, la mencionada dependencia procederá
a cancelar el levante mediante acto administrativo motivado”. (Negrilla del texto transcrito).
Así las cosas, este Despacho entra a revisar la coherencia y pertinencia jurídica de lo manifestado en los oficios
citados en precedencia, con el propósito de efectuar las precisiones solicitadas por su despacho, respecto de la
dependencia competente para cancelar un levante automático a solicitud del declarante.
Sea lo primero recordar que el Concepto número 095 de octubre 2 de 1996, hizo precisiones sobre los efectos
jurídicos que tiene el levante otorgado a las declaraciones de importación, para lo cual señaló en algunos de
sus apartes pertinentes:
“(…) Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el
importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el
cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento
en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización
posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y
jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.
(…)
A contrario de la revocatoria directa o de oficio que procede contra los actos administrativos creadores de
situaciones jurídicas particulares y concretas, la “cancelación es una figura jurídica que se predica de aquellos
actos administrativos que tienen la virtud de aumentar los derechos de los particulares o remover obstáculos
jurídicos para poder ejercer libremente ciertos derechos, como es el caso de la autorización.
(…)
En materia aduanera, como se explicó anteriormente, el levante automático de la mercancía fue adoptado como
un mecanismo de agilización y simplificación del proceso de importación, pero en todo caso, su vigencia está
condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y
después de otorgarse.
De tal manera que, el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y
cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la
importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no
pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su
expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia”. (Negrilla del Despacho).
Nótese que la doctrina transcrita hace referencia a la obligación del importador de comprobar ante las
autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las
normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de
importación y que el cumplimiento de los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera
pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el
fortalecimiento del “control de fiscalización posterior”.
Esta manifestación doctrinal resulta coherente con lo determinado por el artículo 469 del Decreto número 2685
de 1999, conforme al cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene competencia para adelantar
las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas
aduaneras, “simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización
posterior” que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o
integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de
competencia de la entidad.
Es obvio que la facultad otorgada normativamente a la entidad para desarrollar los controles necesarios
tendientes a asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, “simultáneamente al desarrollo de las
operaciones de comercio exterior”, está asignado en el trámite de importación, a la División de Gestión de la
Operación Aduanera, conforme lo dispuesto por el artículo 11 de la Resolución número 9 de 2008; trámite que
va desde el aviso de llegada del medio de transporte hasta el otorgamiento del respectivo levante.
Así mismo es claro, al tenor de lo establecido por el artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999, en
consonancia con el artículo 4° de la Resolución número 009 de 2008, en particular los numerales 7 y 10, que
corresponde a la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional respectiva, atendiendo su
naturaleza, la fiscalización posterior para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.
Es por lo precedente y dentro del referido marco normativo, que el Oficio número 017846 de marzo 15 de 2010,
citado y remitido al consultante mediante Oficio número 078144 del 5 de diciembre de 2013, señaló que,
demostrado el hecho sobre el no arribo al territorio aduanero nacional de la mercancía sobre la cual se obtuvo
levante automático, “ante la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas o de
Impuestos y Aduanas de la jurisdicción ante la cual se obtuvo el levante, la mencionada dependencia procederá
a cancelar el levante mediante acto administrativo motivado”.
Sobre el tema relativo a las características y alcance del control previo, simultáneo y posterior, por parte de la
autoridad aduanera, es pertinente recordar lo señalado mediante Oficio número 091292 de noviembre 22 de
2011, en cuyos apartes pertinentes se manifestó:
“(…) En cuanto al segundo interrogante planteado sobre las operaciones aduaneras a las que se les aplica el
'control previo o simultáneo' en los regímenes de importación, exportación y tránsito, es preciso remitirnos al
Oficio número 010218 de 2010 de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante el cual se pronunció
sobre las operaciones que hacen parte de dicho control en el régimen de importación así: “...Control previo es el
que se efectúa para verificar el cumplimiento de la presentación de la mercancía ante la autoridad aduanera con
jurisdicción en el lugar donde se encuentra la mercancía y la presentación de la declaración de importación a
través del sistema informático aduanero, como requisitos previos a la obtención del levante”. “… El Simultáneo
es el que realiza durante el proceso de importación, y la autoridad aduanera verifica la conformidad entre lo
declarado, la información contenida en los documentos soporte y la mercancía sometida a inspección para
obtener el levante y la libre disposición”:
(…)
Respecto al tercer punto consultado sobre en qué eventos se presenta el control posterior, le manifiesto que
dicho control es aplicado siempre que ha finalizado una operación de una modalidad en los regímenes de
importación, exportación y tránsito y la autoridad aduanera con fundamento en las facultades de fiscalización y
control aduanero, verifica el cumplimiento de los requisitos legales”. (Negrilla del Despacho).
Recuérdese que el artículo 1° del Decreto número 2685 de 1999, define el Proceso de Importación como “aquel
que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la
mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones, cuando haya lugar a ello. Igualmente finaliza con el
vencimiento de los términos establecidos en este decreto para que se autorice su levante”. (Negrilla del
Despacho).
En consecuencia, al tratarse del cuestionamiento del levante automático otorgado a una declaración de
importación sobre mercancía que no arribó, o es inexistente o sobre la cual se obtuvo levante en una
declaración de importación previa, o en general por tratarse de un levante automático jurídicamente
improcedente, es obvio que estamos en presencia de una labor de control posterior en la que la autoridad
aduanera verifica el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, con fundamento en las facultades de
fiscalización y control contempladas por el artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999.
Labor de control posterior que corresponde a la División de Gestión de Fiscalización, de la Dirección Seccional
respectiva, conforme lo dispone el artículo 4° de la Resolución número 0009 de 2008, en cuyos numerales 7 y
10 prescribe las siguientes funciones:
“7. Ejercer las facultades de fiscalización previstas en la normatividad aduanera vigente”.
“10. Ejecutar conforme a las políticas, planes y programas, el control posterior a los importadores, exportadores,
depósitos habilitados, transportadores, agentes aduaneros o declarantes, Sociedades de Comercialización
Internacional, usuarios de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, Zonas Francas, Zonas
Económicas Especiales de Exportación y en general a los usuarios y auxiliares del servicio aduanero”. (Negrilla
del Despacho).
En este orden de ideas, de derecho resulta colegir que corresponde a la División de Gestión de Fiscalización,
atendiendo la naturaleza de la Dirección Seccional, dentro de su competencia de control posterior sobre las
operaciones aduaneras, decidir sobre las solicitudes de cancelación de levante automático otorgadas
indebidamente a declaraciones de importación.
Para tal efecto la referida dependencia, en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización y control
consagradas por el precitado artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999, deberá determinar si el declarante
incurrió en infracciones propias o vinculadas con tal figura, como pueden ser las “infracciones aduaneras
relativas al uso del sistema informático aduanero”, contempladas por el artículo 495 ibídem, en particular la
consagrada por el numeral 1.3 que establece como falta gravísima, sancionable con multa equivalente a setenta
(70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la relativa a “Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso
indebido del sistema informático aduanero”, caso en el cual deberá adelantar el procedimiento sancionatorio
correspondiente.
En los anteriores términos se revoca la respuesta suministrada a la segunda pregunta por el Oficio número
075752 del 26 de noviembre de 2013, en lo referente a la dependencia competente para atender las solicitudes
de cancelación del levante.
Solo resta señalarle que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos
emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra
base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los
iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Cordialmente,
La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.