1 LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEY DE

LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ( LEY 1/2000 ).
DEL DICTAMEN DE PERITOS. SECCIÓN V LEY 1/2000- D. José Arsuaga Cortázar,
Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santander. Magistrado-Juez
Decano de Santander.
La presente ponencia, inspirada como está en un afán práctico tras comprobar
el resultado durante los primeros años de la aplicación de la LEC 1/2000, tiene un
objetivo principal: resaltar y tratar de ofrecer una solución a los diversos problemas
técnicos y dudas interpretativas que la prueba pericial, según su diseño legal, muestra
diariamente en el proceso civil. Sirva, en todo caso, como antecedente, la introducción
que se hace de los momentos en que puede interesarse la prueba. A partir de entonces se
enunciarán situaciones diversas que han planteado polémica doctrinal o práctica,
tratando de encauzar su solución.
INTRODUCCIÓN: BREVE ESQUEMA
SOLICITAR LA PRUEBA PERICIAL.
DE
LOS
MOMENTOS
EN
QUE
SE
PUEDE
1.- CON DEMANDA Y CONTESTACIÓN ( entiendo también que con la
reconvención o contestación a la reconvención ): ya sea a instancia de parte ( art. 336 )
o por solicitud de designación judicial de perito ( art. 339 LEC). En el juicio verbal,
como la contestación del demandado es oral puede aportar el dictamen en dicho instante
o pedir la designación judicial de perito con, al menos, diez días de antelación al
previsto para la vista ( art. 339.2 ). Igualmente, en los verbales sin contestación escrita,
la parte beneficiaria de justicia gratuita deberá solicitar la designación judicial con, al
menos, diez días de antelación al previsto para la vista ( art. 339.1 )
2.- ANUNCIO DE PRESENTACIÓN SI NO FUERA POSIBLE APORTARLO
CON DEMANDA O CONTESTACIÓN: A instancia de parte ( art. 337.1 LEC ) y
presentación cinco días antes de la audiencia previa en el juicio ordinario o de la vista
en el juicio verbal.
3.- EN AUDIENCIA PREVIA O VISTA ( ART. 338.1 LEC ):
3.1.- Necesidad para el actor en función de la contestación a la demanda
( arts. 338.1 y 2, y 339.2, párrafo 2º ): Presentación de dictamen de parte cinco días
antes del juicio o de la vista.
3.2.- Alegaciones complementarias ( art. 426.1 ), aclaraciones,
precisiones y rectificaciones ( art. 426.2 ), peticiones accesorias y complementarias (
art. 426.3 ) y hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 426. 3 ): se permite la posibilidad,
bien de presentar dictamen de parte hasta cinco días antes del juicio o vista ( art. 338,
426.5 y 427.3 ), bien de solicitar la designación judicial de perito ( art. 339,2, párrafo
2º, y 339.3 y 427.4 ).
3.3.- Por “insinuación del Tribunal” ( art. 429.1, párrafo 2º )
4.- DILIGENCIAS FINALES ( ART. 435 ).
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1.- PREFERENCIA Y COMPATIBILIDAD ENTRE LA PERICIAL DE PARTE Y LA
DESIGNACIÓN JUDICIAL.
1.a. Preferencia.
No aprecio que el legislador haya querido establecer una preferencia entre una
y otra modalidad. La pericial extrajudicial no puede considerarse el régimen general y
prioritario, sino como una mera facultad de los litigantes. De otro modo no puede
entenderse la redacción del artículo 335, que abre el capítulo, cuando señala “... las
partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos...o solicitar, en los casos
previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el Tribunal”.
El término “podrán” y la conjunción “o” con propiedades disyuntivas, indican
que son dos opciones perfectamente alternativas. No empece ello que la segunda
posiblidad aparezca condicionada a la autorización legal expresa, pues no se trata más
que de un residuo que proviene de la redacción originaria del precepto, mantenida
durante la tramitación parlamentaria a pesar de que se cambió de orientación. Corrobora
ello el hecho de que el artículo 339 no limita la pericial de designación judicial al
litigante con reconocido beneficio de justicia gratuita, sino que la posibilidad se abre a
las partes sin limitación en el apartado 2 al señalar “... si entienden conveniente o
necesario para sus intereses la emisión del informe pericial”. Tiene justificación: es
posible que encargado un informe técnico diversas razones aconseje no presentarlo ( por
ser incompleto, deficientemente argumentado o parcialmente desfavorable, etc.), cuando
no porque aparezca más gravoso económicamente acudir a dictámenes privados.
Quizá el problema se plantea por el iter legislativo, pues se ha producido un
cambio signiticativo. En el Borrador de la LEC/1997, el apartado IV de la Introducción,
y más tarde en los artículo 388 y siguientes, se establecía claramente la preferencia de
la pericial aportada frente a la interesada. En igual sentido, el artículo 340.1 y 2 del
Proyecto LEC/1998 imponía fuerte restricciones a la segunda modalidad: sólo podía
acudirse, ambas partes de común, cuando su intervención fuese requerida por las
alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa o en el
juicio verbal, de un lado, o por solicitud de una parte cuando especiales circunstancias
personales, económicas o culturales le impidiesen encargar por si mismo el dictamen.
Por la enmienda nº 353 del Grupo Socialista al Proyecto de LEC/1998, el legislador de
la LEC/2000 modificó el sistema previo optando, de forma indistinta, por ambas
modalidades.
1.b. Compatibilidad.
Existe posiciones que con fundamento exclusivo en la conjunción “o”
utilizada por el artículo 335 extraen una interpretación literal contraria a la
compatibilidad, dado la naturaleza disyuntiva de la conjunción. Pico y Junoy mantiene
que es ilógico pedir un dictamen cuando ya se ha aportado. Asencio Mellado precisa que
si se hubiese deseado una tercera opinión, lo lógico hubiera sido que la proposición se
llevara al momento de proponer la prueba –en la audiencia previa- y no en los escritos
iniciales. Sin embargo, admite como posibilidad excepcional la solicitud al objeto de
proteger el derecho a la prueba de las partes ( ejemplo, por aportarse un dictamen
incompleto, por impedirlo o dificultarlo la contraria, etc. ).
Lo cierto es que aunque parezca antieconómico no existe previsión legal que
permita negar la compatibilidad entre el maremagnum legal. Es perfectamente posible
que una parte, con idea de preparar el proceso, se procure un dictamen relativo a los
particulares más elementales o básicos y prefiera relegar su análisis en detalle a un
dictamen elaborado por perito de designación. También porque la parte pretenda abundar
en la prueba, quizás pensando en la reticencia judicial sobre una pericial de parte, con
el fin de persuadir con más firmeza al Juez sobre la bondad de sus afirmaciones o para
crear definitivamente una burbuja mayor de credibilidad e independencia. Y, en fin,
también es lógica la apreciación que permite que se practique la pericial de designación
judicial ante una eventualidad perfectamente posible: que los dictámenes de parte sean
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absolutamente contradictorios y existe verdadera dificultad para, con arreglo a la sana
crítica, dar preferencia valorativa a uno sobre el otro. Esto es muy importante para los
que trabajamos en el proceso: el tercer criterio pericial suele ser trascendente, ajustado
y aquilatado para la resolución judicial.
La incompatibilidad no resulta directamente de la Ley. Al contrario, existen
datos que permiten abonar la dirección opuesta, al dejar a salvo el artículo 265.1,
número 4 –“sin perjuicio de...”-, la hipótesis de imposibilidad material de presentarlos
en dicho instante con protesta de efectuarlo “en cuanto dispongan de ellos, y en todo
caso antes de iniciarse la audiencia previa o antes de la vista en el verbal” ( art. 337.1
), cuanto al caso en que las partes, por tener reconocido el derecho de asistencia
jurídica gratuita como por convenir a sus intereses, decidan solicitar la designación
judicial de perito ( art. 339 ).
Unicamente se configura como alternativa excluyente cuya procedencia o
interés se ponga de manifiesto como consecuencia de alegaciones complementarias ( art.
426.1 ), aclaraciones o rectificaciones de extremos secundarios ( art. 426.2 ) y adición
de peticiones accesorias o complementarias ( art. 426.3 ), al disponer de forma
terminante el artículo 427 que “que las parte podrán aportar al proceso algún dictamen
pericial...dentro de plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338” ( ap.3 )
o, “...en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar,
en la misma audiencia, la designación por el Tribunal de un perito que dictamine”. De
ello cabe extraer una interpretación: cuando la ley ha querido evitar que la dos vías de
prueba pericial se simultaneen lo ha expuesto con toda claridad
2.- PERITO DE DESIGNACIÓN JUDICIAL EN JUICIO VERBAL.
En su redacción inicial, el artículo 339 LEC hace incapié especial en el
momento ordinario para interesar, tanto por el actor como por el demandado, la emisión
de dictamen pericial por perito de designación judicial. Lo constituyen los respectivos
escritos iniciales.
Se sostuvo la polémica sobre si en los juicios verbales sin contestación escrita
era posible interesar por el demandado la prueba pericial de designación judicial. La
falta de previsión expresa de los casos en los que, como acontece en el juicio verbal
común –no en los especiales con contestación escrita-, la contestación a la demanda se
verifica en el momento de la vista y de forma oral, no podía comportar –existía alguna
opinión contraria-, la imposibilidad de que las partes solicitaran la designación judicial,
que a esta posibilidad sólo tuviera acceso exclusivamente el actor pero no el demandado
–el actor podría solicitarla con su demanda, el demandado no podía hacerlo- o que el
demandado debiera solicitar esta prueba con anterioridad al acto de la vista, pues esta
solución no la contemplaba el ordenamiento, como tampoco cualquiera de las anteriores,
que limitarían de forma discriminatoria y despropocionada el derecho a la tutela judicial
efectiva –y su especie relativa al derecho a proponer y practicar prueba- del artículo 24
y serían también contrarias al derecho a la igualdad y a la interdicción de la
arbitrariedad ( arts. 14 y 9. 3 CE ).
A mayor abundamiento, se afirmaba para autorizar la admisión de la prueba que
la única carga de contenido anticipado que se exigía al demandado antes de la vista
viene consagrada en el artículo 440.1, es decir, se le imponía que en los tres días
siguientes a recibir la citación a juicio debe indicar al Juzgado el nombre de los testigos
y partes que por no poderlos presentar deben ser objeto de citación judicial. Nada más.
Es, además, la anterior, una norma limitativa del derecho a la prueba que no puede
merecer una interpretación extensiva.
En esta misma línea de aceptación de la prueba pericial era –y soy- contrario a
las posiciones de quienes preconizan: 1.- Que necesariamente han de aportarse
dictámenes privados. El régimen de la LEC permite la aportación de dictamenes de
manera potestativa y no obligatoria y ni siquiera es posible para los que litiguen con
beneficio de justicia gratuita. 2.- No creo que la posibilidad de acordar diligencias
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finales en esta clase de procedimientos solucione el problema. Más bien lo empeora. Soy
contrario a admitir diligencias finales en el juicio verbal común y por su no sencilla
tramitación considero que hay que apurar otras modalidades procesales, esencialmente,
la facultad de suspender ( art. 188.1.7º ) o interrumpir ( art. 193.4 ) el acto de la vista.
El problema, entonces, será cumplir con el plazo de veinte días hábiles ( art. 133.2 ), no
obstante poder ampliarlo si sobreviene un motivo o causa de fuerza mayor ( art. 134.2 ).
3.- Tampoco veo el motivo por el que las partes deban imperativamente interesar la
prueba como anticipada. No estamos ante un medio probatorio que sea imposible de
practicar “en el momento procesal generalmente previsto”. Esta situación no se produce
por el descuido del legislador sino por el transcurso pernicioso del tiempo o por la
conducta aviesa de los litigantes o terceros.
La modificación del artículo 338, en sus apartados 1 y 2, por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre –de reforma de la legislación procesal para la implantación de la
nueva Oficina judicial- ha venido a avalar la tesis antes sostenida. En lo sucesivo, el
demandado en los juicios verbales –e, igualmente, el demandado beneficiario del
derecho a la justicia gratuita- deberá solicitar la designación judicial de perito con, al
menos, diez días antes de la fecha señalada para la celebración de la vista, “a fin de que
el perito designado pueda emitir su informe con anterioridad a dicho acto”.
La nueva precisión legal sirve para despejar las dudas antes señaladas. Pero
incorpora un nuevo problema: la dificultad para lograr que la pericial pueda practicarse
y ser entregada antes de iniciarse la vista. El tiempo es escaso y el procedimiento –
designación, aceptación, provisión, pago y redacción del informe- lo suficientemente
complejo como para aunar la voluntad legal. Mucho me temo que, en estos casos, se
deberá seguir celebrando el juicio en dos actos sucesivos de vista oral.
3.-NECESARIA EXPRESIÓN DE LA PARTE DE LA VOLUNTAD DE QUE EL PERITO
COMPAREZCA AL JUICIO O A LA VISTA.
La comparecencia del perito al acto del juicio o vista no es una obligación
legal; sí, al contrario, la presentación de su dictamen. Sin embargo, la costumbre
forense obliga a considerar que el perito asiste casi siempre al acto del juicio, a salvo
de que las partes expresamente renuncien a su presencia –bien por no considerarla
necesaria, por la claridad del dictamen, etc- y el juez no lo considere oportuno. En todo
caso, tanto para el caso de que el perito haya sido seleccionado por la parte ( perito de
parte ) como haya sido nombrado por designación judicial la LEC obliga a las partes a
pronunciarse sobre la necesidad de que el perito acuda al juicio o vista con el fin de que
explique su dictamen y responda a las preguntas, aclaraciones, objeciones, o propuestas
de rectificación o ampliación que se le planteen. Si el dictamen pericial de parte ha sido
impugnado y no se ha interesado, por la parte que lo presentó, su ratificación en juicio,
se corre el riesgo de que su valor probatorio quede muy reducido.
Para los supuestos en que el perito es de parte, los artículos 337.2 y 338.2 así
lo imponen. Para el perito de designación judicial, el articulo 346 LEC.
No se olvide, por último, como permite interpretar el artículo 346 LEC, que al
Juez se le permite libre discrección para acordar la presencia del perito de designación
judicial al acto del juicio.
4.- CONDICIONES DE LOS PERITOS ( Art. 340 LEC ).
La LEC, en su artículo 340 LEC, distingue las condiciones de los peritos sobre
la base de tres clases distintas: A.- Los peritos que deban poseer un título oficial que
corresponda a la materia propia del dictamen. B.- Si se trata de materias que no estén
comprendidas en títulos profesionales oficiales, se nombraran personas entendidas en
aquellas materias. La dificultad estribará en buscar las pautas para encontrar al perito
adecuado. En todo caso, el artículo 341.2 difiere la elaboración anual de la listas de
estos prácticos o entendidos a sindicatos, asociaciones y entidades que resulten
apropiadas. Si no se contase con listas así confeccionadas, habría que utilizar otra clase
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de parámetros, tales como la notoriedad derivada del ejercicio de la profesión, los
antecedentes por haber intervenido en otros procesos y en relación a las mismas
materias, etc.
C.-Podrán nombrarse como peritos personas jurídicas, bien sean
Academias o Instituciones culturales o científicas o simples personas jurídicas
legalmente habilitadas para ello. En todo caso, y aunque no lo diga la LEC, entiendo que
sigue imponiéndose la regla –mantenida por la Jurisprudencia desde antigüo, a saber,
sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1917 o de 5 de marzo de 1956- de que
es improcedente esta forma de designación cuando los conocimientos técnicos
pretendidos pueden ser proporcionados por un perito individual.
5.-¿ES POSIBLE ADHERIRSE A
PROPUESTA POR OTRA PARTE?.
LA
PERICIAL
DE
DESIGNACIÓN
JUDICIAL
No nos encontramos en la LEC 1/2000 con una disposición tan clara como la
prevista en el artículo 612 LEC 1881 cuando singularmente señalaba que “Dentro de los
tres días siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba,
la parte o partes contrarias podrán exponer brevemente lo que estimen oportuno sobre
su pertinencia o ampliación, en su caso, a otros extremos, y sobre si han de ser uno o
tres los peritos”. Comúnmente llamábamos “adhesión” a dicha figura, claro está, para el
caso de que la parte interesara la ampliación a otros extremos.
La LEC 1/2000 sólo en un precepto se expresa con la suficiente claridad como
para deducir que sigue perviviendo la facultad de adherirse a la prueba aunque
inicialmente no se haya interesado. Es el artículo 427.2, y precisamente referido a
dictámenes periciales que ya constan en los autos -lo que no impide que la
interpretación también se amplie a los que hayan de aportarse y ya conste su contenido
interesado- cuando expresa que “Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que
convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese
momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los
extremos que se determinen...”.
Entiendo, además, de que en el caso de que sólo inicialmente proponga la
pericial de designación judicial una parte y se adhieran o pidan su ampliación después
otra u otras, el Juez puede determinar que el pago de los honorarios del perito se haga
en proporción a la magnitud de las cuestiones a que deba referirse el dictamen,
interpretación justa y equitativa que puede resultar del contenido, por aplicación
analógica, del articulo 339.2, párrafo 3º LEC.
6.- DESIGNACIÓN DE MUTUO ACUERDO DE UN PERITO POR EL SISTEMA DE
DESIGNACIÓN JUDICIAL: MOMENTO, NUMERO Y METODO.
3.a. Momento: Se impone necesariamente la distinción según que la solicitud
se haya deducido al tiempo de las alegaciones iniciales –forma ordinaria- o que se
produca como consecuencia de las alegaciones posteriores admisibles: A.- En el primer
caso, el artículo 339.2.3º señala que deberá producirse en el plazo de los cinco días
siguientes de la contestación, con independencia de quién solicite la designación. Se
omite, nuevamente, cualquier referencia a la reconvención y a la contestación a la
reconvención. Un entendimiento razonable exige diferir la designación a la presentación
de la contestación a la reconvención o, cuando menos, a la expiración del plazo para
verificarla. B.- En el segundo supuesto -alegaciones admisibles en la audiencia previa
del ordinario o en la vista del verbal común o especial-, parece que lo correcto será
designarlo en la audiencia o en la propia vista.
Pero volviendo sobre el primer caso, sugiero la oportunidad de diferir la
designación a la audiencia previa. Mantengo esta posibilidad por cuatro motivos
esenciales: 1.- Parece antieconómico que se designe a un perito, que puede aceptar el
cargo y empezar su labor, antes de que se aprecie el resultado, fructuoso o no, de las
dos posibilidades sucesivas de conciliación que ofrece la audiencia previa, extrapolables
a la vista del verbal. 2.- Si la designación se interesa en la contestación a la demanda,
cuando no haya reconvención, se hurtaría al actor la posibilidad de pronunciarse sobre
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la prueba pericial solicitada de contrario. La omisión es llamativa cuando el sistema
prioritario de selección de peritos es el acuerdo de las partes sobre la “determinada
persona o entidad” ( art. 339.4 ) que deba emitirlo. 3.- Precisamente por ser preferente
dicha forma de designación, sólo si el actor pide la prueba y señala la persona o entidad
apropiada y el demandado está conforme podría completarse este sistema de designación,
pero se me antoja excesivamente complejo. 4.- Es en la audiencia previa donde se fijan
definitivamente los hechos objeto del debate como paso previo para interesar la prueba
oportuna. Sólo después puede saberse definitivamente si la pericial se presenta útil y
pertinente, o si al contrario es innececesaria o inconveniente, y sólo en la audiencia
previa sería permisible la ampliación de la pericial previamente interesada a otros
extremos –antigüa adhesión-.
3.b. Número: Parece existir una antinomia entre los apartados 2 y 6 del
artículo 339, pues si el primero expresa que “... el Tribunal podrá designar, si aquéllas
se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado”, el segundo
señala que “el Tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o
conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la
diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos”. En todo caso, debe
resolverse a favor de la regla general contenida en el apartado 6, criterio asumido por la
práctica totalidad de la doctrina.
3.c: Métodos: Los métodos para la designación son dos, a tenor del artículo
339.4 LEC: la conformidad de las partes y la selección por la suerte. La relación no es
de subsidiariedad ( la sentencia de la AP de Burgos de 5 de julio de 2005 considera el
acuerdo de las partes régimen prioritario al de selección por lista corrida ). Pero no
puede, lógicamente, que se alcance el acuerdo.
Para lograr la designación de mutuo acuerdo ya me he pronunciado sobre la
oportunidad de diferir esta posibilidad al trámite de la audiencia previa. Mi experiencia
me ha puesto de manifiesto que es la mejor forma para lograr que la prueba se practique
por un perito acostumbrado a los trámites judiciales, que no va a rechazar la función que
se le encomienda y no que no va desorbitar sus honorarios. Debe intentarse, siempre que
sea posible, favorecer la designación de mutuo acuerdo, bien en la audiencia previa o a
través de una comparecencia de las partes en Secretaria para lograr el acuerdo sobre la
designación.
7.- LA ACEPTACIÓN JUDICIAL DE LA RENUNCIA O NO ACEPTACIÓN DEL PERITO
DE DESIGNACIÓN JUDICIAL Y SU “JUSTA CAUSA” ( art. 342.2 LEC ).
No podemos olvidar que el perito de designación judicial ha sido designado
por sus especiales conocimientos y por figurar en una lista proporcionada por el propio
Colegio, Academia o Institución cultural o científica a que se refieren los arts. 340.2 y
341.1, o por el Sindicato, Asociación o entidad apropiada del artículo 341.2, y en todo
caso por carecer de vínculos extraprocesales con las partes y con el objeto del proceso.
Precisado ello, normativamente no se reconoce a cualquier impedimento
aptitud bastante para la exclusión de la designación como perito, de manera que quede
radicalmente impedido el recurso a la coerción jurisdiccional, pues la incorporación
expontánea o el consentimiento implícito a la inclusión en las listas de los expertos de
que se trate constituye un indicio vehemente de disposición abstracta para el desempeño
de la función pericial en los procesos judiciales. El artículo 342.2 impone la
interpretación de que no es libre el perito para aceptar o no.
Todo ello es lógico pues en otro caso se compaginaría mal con el carácter
público del proceso que quien han manifestado su disponibilidad rechacen
arbitrariamente el encargo posterior. Por eso, el artículo 342.2 sólo se reserva para el
caso de que “ se adujere justa causa que le impidiere la aceptación”. La excusa no es
automática, sino que tiene que fundarse en la imposibilidad, física o jurídica ( ejemplo,
causa de abstención, art. 105 LEC ), y que los motivos se reputen suficientes por el
Juzgado en resolución que también debería ser fundada. Considero, en fin, que si en el
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plazo indicado para aceptar nada se expresa, el silencio ha equipararse a la negativa
injustificada, que no impide el nombramiento.
La Ley 13/2009, de 3 de noviembre –de reforma de la
la implantación de la nueva Oficina judicial- ha modificado el
y 2, para otorgar al Secretario Judicial la facultad de
designación, requiriéndole para que acepte o se excuse en el
valorar, en fin, la justa causa que le impida la aceptación.
legislación procesal para
artículo 342, apartados 1
comunicar al perito su
plazo de dos días y para
8.- DESIGNACIÓN DE PERITO JUDICIAL POR SOLICITUD DE LITIGANTE CON
BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA ( art. 339 ).
A partir del propio contenido del artículo 339.1 me parece oportuno precisar:
1.- Creo que la locución “no tendrá que aportar” no es muy afortunada, pues ningún
litigante tiene la carga de presentar los dictámenes periciales con sus escritos
alegatorios iniciales o posteriores. 2.- Al contrario, no se impide que los titulares del
beneficio de justicia gratuita puedan aportar sus dictamenes extrajudiciales. Ello puede
suceder, aunque será extraño verlo, cuando los genuinos dictámenes obraran unidos en
otro proceso o en un expediente administrativo, de un lado, o cuando, de otro, la
elaboración del dictamen haya partido de un perito que haya accedido a hacerlo sin
percibir honorarios o que haya consentido su percepción a resultas del proceso.
Pero lo cierto es que la LEC sitúa a los beneficiarios por la justicia gratuita
en inferioridad ante los demás, que pueden aportar dictamen extrajudicial y pedir el
judicial. Lo cierto es que la asistencia pericial gratuita previa o extraprocesal no se
contempla en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
Lo que sí contempla expresamente la Ley es el proceso que ha de seguirse
para la designación en estos casos. Todo parte del contenido del artículo 6 de la Ley
1/1996, que al determinar el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuíta
incluye, entre otras prestaciones la “Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo
del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo
de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones
Públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que
se trate, no fuera posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos
jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o
Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de
acuerdo a los que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que
correspondan”.
Dado que los órganos judiciales no contamos con un “personal técnico
adscrito” alguno –a salvo de los psicólogos y asistentes sociales en materia de familia y
de los tasadores de muebles e inmuebles-, me parece también harto dudoso que el Juez
pueda dirigirse a cualquier administración pública para reclamar la designación del
técnico hábil para la realización de la pericia de que se trate. Creo que habrá que
dirigirse la correspondiente exposición a la Gerencia u órgano competente de la
Comunidad Autónoma con competencias en materia de justicia ( art. 37, apartados 1
LOPJ ) para la provisión del nombramiento en persona que reúna las características de
capacidad y titulación que aquél haya reputado conveniente determinar en forma previa.
Empero, y esto es lo importante, en defecto de conseguir así el nombramiento,
la designación podrá tener lugar, según el propio artículo 6.6, “si el Juez o Tribunal lo
estima pertinente, en resolución motivada” entre peritos privados “designados de
acuerdo con lo que se establece en las leyes procesales”. Aquí podremos acudir al
sistema estricto de la LEC, con el fin de lograr la designación de un perito de mutuo
acuerdo antes de acudir al sistema de la lista, perito que tenga la confianza de las
partes. En todo caso, habrá que explicar a la Gerencia Territorial del Ministerio de
Justicia o al órganos competente de la Comunidad Autónoma con competencias
transferidas, que las dos principales formas de designación no han surtido efectos por su
inexistencia y por ello se ha acudido al sistema de nombramiento ordinario. Y dado que
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la Administración sigue exigiendo una resolución motivada, lo más adecuado –para
evitar mayores problemas o dilaciones- es que se dicte resolución procesal motivada (
entiendo que con la reforma introducida por la Ley 13/2009 sería un decreto dictado por
el Secretario Judicial ) consignando lo anterior y concluyendo con el nombramiento del
perito según el tercer sistema, es decir, como ordenan las leyes procesales.
Pero la burocracia no acaba aquí. Todavía el perito nombrado habrá de
cumplir con las exigencias que le impone el artículo 46 del Real Decreto 996/2003, de
25 de julio, que aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita. El proceso, para
él, puede ser kafkiano. Dice así dicho precepto: “Coste económico de las pruebas
periciales. 1.- Antes de la realización de la prueba pericial, el técnico privado
designado conforme a lo previsto en el párrafo segundo del art. 6.6. LAJG remitirá a la
Gerencia competente por razón del territorio, para su aprobación, una previsión del
coste económico de aquella, que incluirá necesariamente los siguientes extremos: A)
Tiempo previsto para la realización de la pericia y la valoración del coste por hora. B)
Gastos necesarios para su realización. C) Copia de la resolución judicial que dio lugar
a la realización de la prueba. La previsión inicial quedará automáticamente aprobada
si en el plazo de un mes, desde su remisión, la Gerencia no formula ningún reparo a su
cuantificación. 2.- La minuta de honorarios se ajustará a la previsión del coste
económico, aprobada conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. Para su devengo,
el profesional aportará, además, documentos que acrediten el reconocimiento del
derecho a la asistencia jurídica gratuita de quien instó la prueba pericial y
pronunciamiento del órgano judicial sobre las costas generales por el proceso”.
Salvando ya la maquinaria que la Administración exige el abono de los
honorarios todavía quedará pendiente de que se cumpla con las condiciones del artículo
45 del Reglamento, que en definitiva impone su abono por el Ministerio de Justicia, a
excepción de que se produzcan dos situaciones: A.- Cuando en la sentencia que ponga
fin al proceso haya pronunciamiento sobre costas a favor del titular del derecho a la
asistencia jurídica gratuita. Se entiende que las costas del perito habrán de abonarse con
cargo al patrimonio, vía tasación de costas, de la parte perdedora en costas distinta al
litigante con derecho al beneficio de pobreza. B.- Cuando, venciendo en el pleito el
titular del derecho a la asistencia juridica gratuíta y no existiendo en la sentencia
pronunciamiento expreso sobre costas, los beneficios obtenidos por aquél en el
procedimiento superen en tres veces la cuantía de las costas causadas en su defensa.
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, la regulación semejante
se encuentra contenida en los artículos 46 y 47 del Decreto 86/2008, de 11 de
septiembre, de Asistencia Jurídica Gratuita ( BOC 14 de octubre 2008 ).
9.- LOS PROBLEMAS DE LA PROVISIÓN DE FONDOS ( art. 342 ).
Debe partirse de un antecedente que parece claro: recae inicialmente sobre los
litigantes a cuya instancia se practica la prueba –bien sea por solicitud inicial, posterior
o por adhesión o ampliación- el deber de satisfacer los honorarios del perito, sin
perjuicio de la facultad de reintegrarse del desembolso efectuado del litigante vencido,
en su caso, mediante la inclusión del crédito en la tasación de costas. Precisamente para
prevenir el impago a los peritos se ha creado el sistema de la provisión de fondos,
parcial, insatisfactorio y fuente de numerosos problemas. Curiosamente, sigue sin
existir un sistema ágil para que los peritos puedan percibir, una vez emitido el
dictamen, su retribución ( no pueda instar la tasación de costas, tampoco la jura de
cuentas; sólo les cabe el juicio declarativo que corresponda la cuantia ).
El primer límite en la solicitud procede de la imposibilidad implícita de que la
provisión la solicite el perito designado a instancias del único solicitante con derecho
reconocido a la justicia gratuíta. Deberá el perito adelantar con cargo a su patrimonio
las expensas que eventual o conocidamente ocasione la elaboración del dictamen.
Una segunda fuente de problemas viene dada por la costumbre de algunos
peritos de pedir, bajo la fórmula de la provisión, la totalidad de sus honorarios. Y a ello
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se une la dificultad judicial para valorar objetivamente la bondad, oportunidad y
proporción cuantitativa de la suma exigida para la provisión. Aunque el artículo 342.3
se limita a señalar que “el perito designado podrá solicitar...la provisión de fondos que
considere necesaria”, parece prudente que cuando la petición parezca exagerada o, en
todo caso, cuando así se considere oportuno, se le exija al peticionario razonar
circunstanciadamente el importe reclamado con relación de los gastos preliminares cuya
atención inmediata preciso. Todo ello tiene una explicación: creo que el sistema de la
provisión no puede convertirse en un método por el cual los peritos perciban sus
honorarios totales de forma adelantada, ni siquiera una parte sustancial. Parece que la
razón de ser de la institución viene dada por la necesidad de dotarle de forma anticipada
de las cantidades indispensables para hacer frente a los gastos que previsiblemente
comporte la realización de las operaciones –desplazamientos, comunicaciones, estudios,
análisis, etc- requeridas para elaborar el dictamen, de un lado, y una retribución mínima
o media proporcionada a la dedicación que requiera, de otro. Nótese que el artículo
342.3, precisa que la provisión será “a cuenta de la liquidación final”. Mal puede
percibirse a cuenta tanto o más de lo que haya derecho a percibir en definitiva.
En cuanto al tiempo para solicitar la provisión, entiendo que debe atenderse
a dos presupuestos: 1.- Que el perito haya aceptado la designación. No se puede
condicionar la aceptación a la percepción anticipada de un parte de los honorarios. 2.Que solicite la provisión en el plazo legal, es decir, tres días hábiles ( art. 342.3 ),
conviniendo pacíficamente la doctrina en que el transcurso del plazo sin solicitud
impide que se pida después ( art. 132, plazos improrrogables ), del mismo modo que
solicitada y obtenida la provisión no puede pedirse después su ampliación.
La anterior decisión judicial ha sido sustituída, por la Ley 13/2009, por el
Decreto del Secretario Judicial. Lo cierto es que la decisión puede convertirse en una
cuestión ardua, sobre todo en casos como los comentados, de petición desprorcionada,
inmotivada y aparentemente irrazonable. El Secretario Judicial debe resolver de plano y
sin audiencia acerca de la provisión y de su importe. Y para ello debe atender a los
razonamientos expuestos por el peticionario y si considera extraña o desmedida la
petición, considero que puede exigirle el razonamiento. Cuidará de no olvidar las
normas rectoras de los honorarios de los peritos, si las hubiere y conociere, y atenderá
al tiempo y dedicación que reclama por su dificultad el cometido pericial. Podrá acordar
identica cantidad a la solicitada o inferior. En ningún caso superior.
En el mismo Decreto se debe requerir a la parte o partes solicitantes para
que en cinco días desde la notificación ingresen la cantidad fijada en la cuenta de
consignaciones y depósitos. Si sólo uno ha propuesto la prueba, sólo él debe asumir en
integridad el desembolso. Si la han pedido dos o más cabe concluir que todas deben
pagar “pro rata parte”, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 339.2,
apartado 3º. Pudiera suceder que alguna o algunas partes lo pida y alguna se adhiera a
algún punto o pida la ampliación a algún extremo menor en relación a la entidad de la
pericia. Creo que en este caso el Secretario Judicial puede determinar una proporción
diferente, proporcional a la magnitud de las cuestiones a que deba referirse el dictamen.
Una vez requerida o requeridas las partes y señalada la proporción, habrá
que determinar las consecuencias de la falta de ingreso. Debe diferenciarse: 1.- Si el
perito sólo lo ha propuesto una parte y no ingresa, queda el perito eximido de emitir el
dictamen ( art. 342. 3, párrafo 2º ). 2.- La misma solución debe observarse si se ha
solicitado la prueba por más de una parte, no se alcanzara convenio sobre la persona y,
por tanto, hubo de designarse por sorteo. Si una de las partes no ingresa lo que le
corresponda, el perito podrá eximirse mientras no se haya ingresado toda la provisión en
el plazo legal. La cantidad provisionada por la parte cumplidora podrá recuperarla. 3.En el caso de que la pericia se hubiera propuesto por dos o más y se haya alcanzado
conformidad en la designación del perito, el artículo 342.3, párrafo 3º dispone que si
“uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se
ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando
en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la
cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.”.
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Ello invita necesariamente a la crítica: A.- Se prevén dos consecuencias distintas para
una misma hipótesis, como es la falta de ingreso por una de las partes que hubiera
solicitado la emisión de dictamen pericial por perito de designación judicial, en
atención exclusiva al método para su selección. B.- La dicción literal no expresa, clara
y terminantemente, que la falta de ingreso tempestivo de la provisión apareje la
ineficacia sobrevenida de la resolución en que se acordó la práctica de la prueba
pericial. Pasado el plazo, el Secretario Judicial debe limitarse a dictar resolución
declarando exento al perito de deber de emitir el dictamen y la imposibilidad de
proceder a nueva designación, no precisamente dejando sin efecto la prueba pericial
acordada. Si el perito decidiera comparecer, dispuesto a emitir el dictamen, no
encuentro inconveniente en que lo pueda hacer. C.- Parece oportuno trascender de la
dicción de la norma y entender que cualquiera que haya sido el procedimiento observado
para la designación del perito solicitante de la provisión, debe concederse a la parte
cumplidora la posibilidad de decidir si completa la provisión o desiste de la prueba y
recupera el ingreso, pues de otro modo se daría lugar al fraude: que la parte menos
interesada en la prueba dispusiera a su capricho y de forma unilateral del derecho a la
prueba del adversario.
Una última cuestión debe merecer nuestra atención, la relativa a la provisión
de fondos del perito en la fase de ejecución forzosa de la LEC 1/2000. El sistema de
provisión de fondos aparecía expresamente previsto, como hemos visto, en la fase
declarativa del procedimiento ( art. 342 LEC ). Al contrario, nada expresaba la LEC (
hasta la reforma por Ley 13/2009, como enseguida se comentará ) sobre su oportunidad
en el artículo 639 –perito tasador en fase de ejecución forzosa- ni en ningún otro
precepto de la ejecución. De ello se ha derivado una interpretación judicial favorable y
otra contraria a la oportunidad de exigir la provisión. Las dos líneas pueden resumirse
así: 1.- Una primera, contraria a la provisión, se contiene en los autos de 20 de mayo y
31 de julio de 2002 de la AP de Castellón o en los de la AP de Valladolid de 28 de junio
y 19 de noviembre de 2002. El argumento es conocido: la provisión sólo se prevé en el
art. 342.3 LEC, es decir, en la fase declarativa, sin que exista previsión análoga en fase
de apremio o de ejecución, donde sus artículos 638 y 639 establecen una serie de
presupuestos especiales. 2.- La segunda, favorable a la provisión –y con mejores
argumentos, según mi parecer-, se contiene en los autos de 3 de diciembre de 2001 y de
29 de julio de 2002 de la AP de Valencia y en el de la AP de Valladolid de 29 de junio
de 2002. El argumento incide en la existencia de un silencio legal que debe ser suplido
–como elemento de integración de las normas jurídicas- por la analogía, pues se guarda
la misma finalidad y razón. No parece válido el argumento de la ley especial o la norma
especial. Sí, al contrario, como he dicho, el de la aplicación analógica, buscando, por lo
demás, un efecto deseable y lógico: que no exista discriminación entre el perito que
ejerce su condición en la fase declarativa y el que lo hace en fase de ejecución, pues en
ambos se provoca la necesidad de satisfacer sus respectivos honorarios.
La tesis favorable a la provisión ha vencido. La Ley 13/2009 ha introducido un
nuevo párrafo, el 3º, al artículo 638, con la siguiente redacción: “El perito designado
podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos
que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Secretario
judicial decidirá sobre la provisión solicitada y previo abono de la misma el perito
emitirá dictamen”.
10.- LA RECLAMACIÓN DEL PERITO POR EL IMPAGO DE SUS HONORARIOS.
La provisión de fondos es un útil sistema para lograr la satisfacción económica
del perito. Sin embargo, ya he expresado que para ser respetuoso con la dicción legal, la
provisión sólo puede ser de una parte de la cuenta final. Comprendo la dificultad de los
peritos para, en muchos casos, cobrar sus honorarios. Y no soy ajeno a un dato que la
realidad demuestra, a saber, se intenta a través de la provisión el cobro completo y por
anticipado de los honorarios. Como los jueces lo sabemos, creo que no se están poniendo
impedimentos al cobro de la cantidad reclamada a través de la provisión.
10
Puede suceder, sin embargo, que determinados peritos no reclamen provisión –
por confiar en los litigantes que les contratan- o reclamen sólo –como debiera de seruna parte de sus honorarios y el presupuesto de gastos dejando para más tarde la cuenta
final, o puede ocurrir, en fin, que el Secretario Judicial límite el pago de la provisión a
un porcentaje determinado. En estos casos, el interés del perito será la de hacerse pago
al terminar su trabajo de la cantidad total o parcial pendiente.
Cuando no se le pague, ¿Qué instrumento
posibilidades hipotéticas pudieran plantearse:
legal
podrá
utilizar?.
Tres
A.- JURA DE CUENTAS: Al perito no se le incluye en la LEC dentro de los
profesionales que pueden acceder al procedimiento rápido, ágil y sencillo de la cuenta
jurada o jura de cuentas, pues sólo los procuradores y abogados tienen concedida la
venia legal para su iniciación ( artículos 34 y 35 LEC ) frente a su poderdante o cliente
moroso.
B.- TASACIÓN DE COSTAS: La discusión más importante, desde el punto de
vista doctrinal, es si el perito está legitimado para instar, por su sólo autoridad, la
tasación de costas en los casos en que al contrario de quien le contrató se le hayan
impuesto en la sentencia firme las costas procesales. La respuesta a la pregunta,
entiendo, empieza y acaba con el respeto al tenor literal del apartado 1 del artículo 242
LEC. Se habla exclusivamente de las “partes” como sujetos legitimados para iniciar la
tasación. Más en concreto, tiene legitimación activa para promover la tasación de costas
la parte contraria a aquella que fue condenada en costas. En definitiva, y con amparo en
la LEC 1881, no ha sido otra la interpretación del Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo. El primero, en su sentencia 28/1990, de 26 de febrero, expresaba que “El
titular del crédito privilegiado que origina la condena en costas es la parte contraria
beneficiaria de la misma y no los profesionales que la han representado y defendido”; el
segundo, en su sentencia de 17 de marzo de 1992 ( pero también en otras, a título de
ejemplo, las de 6 de octubre de 1994 y 20 de marzo de 1996 ) señalaba que la condena
en costas “crea una relación entre el condenado y el vencedor, representando un crédito
a favor del último y no a favor de su abogado y procurador, y de ahí que resulte
legitimado para su exigencia por esta vía judicial el favorecido con la declaración de
condena”. En suma, y no considero que no puede ser otra la interpretación que merece
el artículo 242.1 LEC, la legitimación activa permanece exclusivamente a favor de la
parte litigante titular del derecho a reintegrarse el crédito que suponen las costas
procesales impuestas a la parte o partes contrarias, no al profesional concreto
interviniente.
Ciertamente, nada ayuda y bastante enturbia el contenido del apartado 3 del
artículo 242 LEC, que dice expresamente que “Una vez firme la resolución en que se
hubiese impuesto la condena, los procuradores, abogados, peritos y demás personas que
hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser
incluido en la tasación de costas podrán presentar ante la oficina judicial minuta
detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y justificada de los gastos
que hubieren suplido” .
Sin embargo, mantengo la interpretación anterior, histórica y consolidada, por
los siguientes argumentos: 1.- El apartado 3 establece una legitimación para presentar
las partidas a las que se refiere, no propiamente para instar la tasación de costas. En
suma, pueden presentar en la oficina las minutas de sus honorarios o las cuentas de sus
derechos –algo semejante a lo que se permitía bajo la vigencia de la LEC 1881, artículo
423, párrafo segundo, lo que no impedía que siempre se considerara a la parte como
única legitimada para solicitar la tasación- pero no pueden instar por sí y para sí la
tasación de costas. 2.- La razón de ser de la legitimación exclusiva a favor de la partes
se cohonesta mejor con otras previsiones legales. Así, con la necesidad de que cada
parte vaya abonando los gastos y costas a medida que se vayan produciendo ( artículo
241.1 ), con la posibilidad que asiste a los profesionales de reclamar sus honorarios de
la parte que deba de satisfacerlos, sin esperar a que el proceso termine y con
independencia del pronunciamiento en costas ( artículo 241. 2 ), y, en fin, con la
11
obligación legal impuesta ( artículo 242.2 ) para que la parte que pide la tasación
presente los justificantes de haber pagado las cantidades cuyo reembolso reclama.
Sería oportuno, en todo caso y para evitar problemas, que desapareciera la
previsión del artículo 242.3, que en definitiva no es sino una reminiscencia histórica
procedente de forma inmediata del artículo 423.2 LEC 1881 y lejana del artículo 78.2
LEC 1855.
C.- JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO QUE CORRESPONDA POR LA
CUANTIA O JUICIO MONITORIO: Todo aboca a ello, desgraciadamente y mientras no
legalmente no se modifique con claridad el estado actual. La minuta de honorarios es
documento hábil para justificar la apertura de un juicio monitorio ( artículo 812 LEC ),
que al invertir el contradictorio permite una puerta rápida para el proceso de ejecución
si el deudor no se opone a pagar. Pero si se opone al pago, lo mismo que cuando se
ejercita una acción declarativa ordinaria por su cuantía, los trámites serán más lentos,
sin perjuicio de la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia.
11.- LA RECUSACIÓN Y LA TACHA DE LOS PERITOS ( Arts. 343 y 344 LEC ) .
Debe necesariamente distinguirse:
A.- PERITOS DESIGNADOS JUDICIALMENTE: el artículo 343.1 expresa
con nitidez que “Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados
judicialmente”. Debe advertirse que el perito así designado también puede abstenerse,
como le permite el artículo 105 LEC. Este precepto señala al tiempo que si la causa de
abstención concurre al tiempo de la designación para el cargo, deberá excusarse y no
aceptará el cargo, justificando en lo posible la causa. Al contrario, cuando la causa de
abstención se produce o es conocida después de aceptar el cargo, la solicitud de
abstención se elevará a quien haya realizado la designación que, previa audiencia de las
partes, decidirá lo oportuno sin recurso alguno.
A precisar cuáles son las causas de causas de abstención o recusación se
dirige el artículo 124 LEC –denominado “Ambito de recusación de los peritos”- que en
su apartado tercero señala expresamente que “Además de las causas de recusación
previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los
peritos:
1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte
recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
2.ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o
socio del mismo.
3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del
proceso.”
En la LOPJ se consigan el resto de causas de recusación posibles de los
peritos. En concreto, en el artículo 219 se afirma que “Son causas de abstención y, en
su caso, de recusación:
1.ª
El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por
consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el representante del
Ministerio Fiscal.
2.ª
El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por
consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el procurador de
cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.
3.ª
Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de
cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas.
4.ª
Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como
responsable de algún delito o falta, siempre que la denuncia o acusación hubieran dado
lugar a la incoación de procedimiento penal y éste no hubiera terminado por sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento.
5.ª
Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por
denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.
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6.ª
Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen
sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo.
7.ª Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.
8.ª Tener pleito pendiente con alguna de éstas.
9.ª Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.
10.ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.
11.ª Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito
o causa en anterior instancia.
12.ª
Ser o haber sido una de las partes subordinado del juez que deba resolver la
contienda litigiosa.
13.ª
Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con
ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del
pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.
14.ª En los procesos en que sea parte la Administración pública, encontrarse el juez
o magistrado con la autoridad o funcionario que hubiese dictado el acto o informado
respecto del mismo o realizado el hecho por razón de los cuales se sigue el proceso en
alguna de las circunstancias mencionadas en las causas 1.ª a 9.ª, 12.ª, 13.ª y 15.ª de
este artículo.
15.ª
El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro
del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado que hubiera
dictado resolución o practicado actuación a valorar por vía de recurso o en cualquier
fase ulterior del proceso.
16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión
del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en
detrimento de la debida imparcialidad.”
Como se comprenderá, no todas las causas invocadas son aplicables a los
peritos. Habrá que tener en cuenta, por tanto, las que a ellos puedan ser aplicables por
su condición personal o profesional.
En todos los casos, el trámite a seguir para resolver sobre la recusación de los
peritos se encuentra en los artículos 125 a 128 LEC 1/2000.
B.- PERITOS DE PARTE: La propia dicción legal es clara a la hora de señalar
que sólo podrán ser objeto de recusación los peritos de designación judicial. Por tanto,
los peritos de parte sólo podrán ser objeto de tacha, casi por ello como si de un testigo
se tratara. Las causas de tacha se contienen en el propio artículo 343, apartado 1, al
señalarse que podrán ser tachados los peritos no recusables en los que concurran alguna
de las siguientes circunstancias “1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o
afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o
procuradores.
2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición
de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.
4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o
abogados.
5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en
el concepto profesional”
El trámite a seguir se configura en el propio artículo 343, apartado 2 y
artículo 344, ambos de la LEC.
12.- OPERACIONES PERICIALES Y POSIBLE INTERVENCIÓN DE LAS PARTES (
Art. 345 ).
La LEC permite que las partes puedan participar en las operaciones periciales
con la condición de que no perturben las operaciones propias de la pericia a desarrollar
por el técnico competente.
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La expresión legal concreta afirma asi que “1. Cuando la emisión del dictamen
requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de
operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con
ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e
imparcialidad del dictamen.
2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del
apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa
presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de
al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se
llevarán a cabo”.
Nótese que se exigen unas condiciones: 1.- En primer lugar, que la presencia
de las partes y de sus defensores venga precedida por la solicitud expresa del litigante.
2.- En segundo lugar, y en todo caso, el Juez decide a la vista de que dicha presencia no
estorbe o impida la labor del perito y a que pueda garantizarse el acierto e imparcialidad
del dictamen, unido a eventuales derechos fundamentales que se deben de preservar
cuando se trata de operar sobre personas o cosas. 3.- El Juez no interviene en la práctica
de las operaciones periciales –si podria hacerlo si acuerdo la prueba de reconocimiento
judicial conjuntamente con las operaciones periciales- y si estima en resolución que las
partes pueden intervenir es el perito quien les debe comunicar el día, hora y lugar de
celebración con una antelación de 48 horas.
13.- ACTUACIÓN DE LOS PERITOS EN EL JUICIO O EN LA VISTA ( Art. 347 LEC ).
LA OPORTUNIDAD DE CONCENTRAR LAS ACLARACIONES EN UN ACTO
CONJUNTO CON LA PARTICIPACIÓN DE TODOS LOS TECNICOS.
La reproducción completa del artículo 347 resulta obligada para entender el
contenido del enunciado. De este modo, señala el precitado precepto que “1. Los peritos
tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el
tribunal admita.
El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y
contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.
En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:
1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de
otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los
documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo
336.
2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no
se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.
3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros
aspectos del dictamen.
4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si
pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la
opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo
necesario para llevarla a cabo.
5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.
6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.
2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos
explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de
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oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo
dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.”
La dicción literal del precepto permite una primera observación: se advierte
una considerable ampliación de las facultades de las partes procesales. Ciertamente, el
articulo 528 LEC 1881 permitía la petición de explicaciones al perito por los litigantes
y sus defensores, pero se realizaba a través del Juez. Al contrario, con la nueva
legislación procesal civil se permite la posibilidad de solicitar una exposición completa
del dictamen; hacer preguntas y observaciones sobre método, premisas, conclusiones y
otros aspectos del mismo; formular críticas, objeciones y tachas; e, incluso, pedir una
ampliación del dictamen a cuestiones complementarias.
En cualquier caso, se contempla una actividad ciertamente llamativa: el
artículo 347.5 permite la “Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la
contraria”. No es una actividad que desarrolle el perito autor del dictamen de que se
trate, sino el perito de la parte contraria, a través de la cual se otorga al adversario del
litigante que ha presentado el dictamen o a instancia del cual se ha designado
judicialmente a un perito, la oportunidad de analizar, efectuar apreciaciones, reparos,
reprobaciones o reproches, formales o de contenido, al dictamen presentado. Se trata, en
suma, de que el perito efectúe directamente y a presencia del perito contrario la censura
de su informe. Técnicamente, no parece que sea un careo, pues la LEC sólo lo contempla
para los testigos y para los testigos y partes ( art. 373 ). Parece inicialmente que a lo
que se refiere la LEC es a exposiciones separadas y sucesivas de pareceres, en su caso
discrepantes o contradictorios.
No obstante, la realidad práctica es más rica. La dificultad del Juez para
valorar los dictámenes técnicos con arreglo a la sana crítica empeora si las
explicaciones periciales se seccionan en compartimentos estancos ( es decir, un día
informa un perito, al siguiente otro; o se incomunica a los técnicos para que no
presencien las explicaciones de los demás, etc ). Al contrario, mientras la LEC no lo
niegue, y considero que no lo hace, me parece harto provechoso que la participación de
los peritos en el acto del juicio –sean calificados testigos-peritos o simples peritos,
designados judicialmente o no- se haga de forma concentrada, escuchando unos las
aclaraciones de los otros y con margen para que quien haya ya informado pueda después
reiterar sus apreciaciones, añadiendo datos o valoraciones o corrigiendo –si es el casosu opinión previa. El antiformalismo, a buen seguro, jugará en provecho del
conocimiento de la verdad. Y el Juez quedará en muchos casos en mejor situación para
formarse una cabal convicción sobre la fuerza respectiva de las opiniones, con lo que
mejora sin lugar a dudas la sana crítica.
14.- INICIATIVA DEL TRIBUNAL EN LA PRUEBA PERICIAL.
El principio dispositivo o de aportación de parte constituye, sin duda y sin
perjuicio de los requerimientos derivados del interés público, uno de los pilares sobre
los que se asienta toda la regulación que del proceso civil se contiene en la NLEC, de
igual manera en el régimen probatorio.
En materia de prueba pericial la consecuencia principal, en sentido positivo,
que se deriva de la aplicación de este principio informador no es otra que dar carta de
naturaleza a la llamada prueba pericial de parte. En sentido negativo la adopción a
ultranza de dicho principio viene a suponer una clara restricción de la iniciativa
probatoria del juez, una limitación de su posibilidad de intervención en el proceso,
opción ésta que ha sido objeto de no pocas críticas. Se afirma que este criterio se
contrapone al modelo de juez activista del proceso socialmente orientado, que es el que
compatibiliza mejor con la propia dimensión social del Estado Constitucional.
Me parece oportuno referirme exclusivamente a los instrumentos que la Ley
pone a disposición del juez a fin de intervenir en la actividad probatoria, singularmente
en cuanto a la prueba pericial se refiere, esto es, si se prefiere, a los supuestos de
quiebra de dicho principio dispositivo.
15
A este respecto cabría distinguir, a mi juicio, tres momentoso modalidades de
intervención que vendrían constituidas por: a) el llamado "juicio de suficiencia de
prueba" recogido en el art. 429.1 de la LEC; b) la posibilidad acordar diligencias finales
(ex. art.435 LEC) y c) la posibilidad de requerir la intervención del perito judicialmente
designado en el acto del juicio o de la vista (ex. art. 346 LEC) o de requerir todo tipo
de explicaciones de los peritos de lo que sea objeto del dictamen aportado (ex. art.
347.2).
a)
con respecto al denominado "juicio de suficiencia de prueba" hay
que partir de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del art. 429 de la
LEC a cuyo tenor: "Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las
partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a
su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestación, el tribunal ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte
de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere
conveniente".
Nótese la importancia que la citada norma puede tener para los supuestos en
que nadie ha interesado una prueba pericial –cuando su necesidad se puede presentar
obvia-, la practicada a instancias de las partes es parcial o cuando los dictamenes de
parte presentados son manifiestamente contradictorios entre sí. Consciente de la
trascendencia, cabe plantearse la cuestión de si constituye una facultad en sentido
estricto o bien debe reputarse una obligación para el juez; la distinción no es baladí, ya
que de acogerse la segunda tesis la consecuencia necesaria de esta concepción
comportaría que cuando no se haya hecho tal advertencia de falta o insuficiencia
probatoria no cabría desestimar la demanda por no quedar suficientemente acreditadas
las pretensiones justamente por la falta de un concreto medio probatorio o, en caso de
hacerse así, quedaría abierta la posibilidad de un incidente de nulidad de actuaciones o
la vía a un posible futuro recurso de apelación y extraordinario por infracción procesal.
La respuesta a la pregunta ha recibido respuestas divergentes. En algunas
resoluciones se concluye que no existe defecto formal que cause indefensión efectiva
por el hecho de no haberse puesto de manifiesto a las partes la insuficiencia de las
pruebas propuestas (SAP Badajoz de 3 de mayo de 2002, SAP Murcia de 15 de febrero de
2002, entre otras); y, por el contrario, en otras resoluciones se ha decretado la nulidad
de actuaciones (SAP Ciudad Real 28 de mayo de 2002, SAP Navarra (3.a) 27 de
noviembre de 2003, entre otras).
Mi opinión es contraria a considerar que supone una obligación del juez. Al
contrario, si así se considerara comenzaría a quebrar los principios de aportación de
parte, igualdad de armas y neutralidad. Pero es más: el mecanismo procesal es de
naturaleza discrecional, siendo discrecional también señalar la prueba o pruebas cuya
práctica considere conveniente el Tribunal, por lo que la omisión de esta actuación no
supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes
causándoles indefensión.
En todo caso, el uso de esta facultad, para el supuesto en que se haga, debe
ser moderado y requerirá en todo caso:
— la existencia de un hecho controvertido.
— que con arreglo a las normas de distribución de la carga material de la prueba,
incumba su proposición a la parte destinataria del cumplimiento de la obligación
judicial de indicación.
— que la prueba del hecho sea relevante para el contenido del fallo.
— que puede presumirse racionalmente que cuando se concluya el proceso existirá una
ausencia total de actividad probatoria sobre el hecho.
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b) Las diligencias finales reguladas en el art. 435 de la LEC. La institución,
prevista únicamente para el juicio ordinario, requiere, como regla general, que sea
solicitada a instancia de parte y se reserva para diligencias relativas a pruebas,
debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas
ajenas a la parte que las hubiere interesado o las referidas a hechos nuevos o de nueva
noticia conforme a los requerimientos del art. 286. Excepcionalmente el art. 435.2
permite que, de oficio o a instancia de parte "se practiquen de nuevo pruebas sobre
hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no
hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes".
Así planteada esta
posibilidad de intervención judicial, la misma se configura como un mecanismo
integrador, de índole claramente excepcional, ante la presencia de pruebas ineficaces.
Cabría plantear qué debe entenderse por "pruebas ineficaces" o, en los
términos legales, pruebas que "no hubieran resultado conducentes" y, en lo que a la
prueba pericial respecta, estimo que esta circunstancia no concurre en los supuestos en
que la parte estime que un informe pericial, singularmente el emitido por el perito
judicialmente designado, no responda a sus intereses.
c) el requerimiento de la presencia del perito en el acto del juicio y la
posibilidad de que el juzgador recabe del mismo cuantas explicaciones sean necesarias
(ex. arts 346 y 347 LEC). A mi parecer, esta modalidad de intervención se constituye en
el vehículo natural por el que el juez debe acceder a este tipo de materias con el
objetivo de obtener la mayor claridad posible en orden a lograr formarse una convicción
sobre los hechos. Es por ello que entiendo debe hacerse hincapié en potenciar hasta sus
últimas consecuencias la labor activa del juzgador que no debe conformarse con la mera
crítica de los informes contrarios a la que tenderán, habitualmente, los interrogatorios
que las partes efectúen a los peritos y ello sin que tal actitud pueda merecer reproche
alguno de parcialidad.
15.- VALORACIÓN JUDICIAL DE LA PRUEBA PERICIAL ( Art. 348 LEC ).
El contenido del articulo 348 es claro, “El tribunal valorará los dictámenes
periciales según las reglas de la sana crítica”.
No cambia el criterio de valoración sentado por el artículo 632 LEC 1881. En
definitiva se pretende que la valoración se haga juzgando en conciencia ponderando
todas las circunstancias fácticas –es decir, razonando y motivando la decisión- tras la
recta valoración de la prueba. Para ello debe valerse de la lógica y la experiencia, ya
que la regla que examinamos se compone, tanto de principios lógicos, cuanto de
máximas generales nacidas de la experiencia común. La jurisprudencia ha venido
considerando que la sana crítica se corresponde con el razonar humano ( STS de 29 de
enero de 1991 ), que no puede ir en contra de los hechos concluyentes ( STS de 8 de
octubre de 1985 ), que se corresponde con la lógica interpretativa y el común sentir de
las gentes ( STS de 4 de marzo de 1994 ); de tal forma que se vulnera lo que es la sana
crítica cuando la valoración es ilógica ( STS de 10 de febrero de 1988 ), contraria al
raciocínio humano ( SSTS de 7 de enero de 1991 y de 11 de abril de 1998 ), arbitraria (
STS de 13 de julio de 1995 ), incoherente ( STS de 28 de abril de 1993) o absurda o
irracional ( STS de 16 de julio de 1989 ).
Sobre la sana crítica podría hablarse y escribirse sin límites. Me interesa ahora
dejar constancia de una particular forma de razonar que se ha ido abriendo paso con la
aplicación de la nueva LEC y que comprende en general lo que la realidad está
demostrando: la preferencia de la pericial judicial frente a la de parte. No lo dice la
LEC, que no crea preferencia alguna en la valoración, pero se afirma de forma insistente
por los Tribunales. Así, la STS de la AP de Madrid de 31 de mayo de 2004 afirmaba que
el dictamen pericial judicial goza de mayores garantías, tanto en cuanto a su emisión –
dentro del proceso-, su alcance y las posibilidades de contradicción; y la STS de la AP
de Valencia de 1 de diciembre de 2004, afirmaba que la pericial judicial se antoja más
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objetiva e imparcial que la pericial de parte, la cual adolece de excesiva complacencia
para quien la contrató.
El término “complacencia” es recurrente. Para ilustrar un razonamiento
contundente sobre ello me remito a la SAP de Cantabria de 18 de septiembre de 2006 –
clara y valiente-. El Tribunal, al resolver sobre la petición de preferencia de una pericia
de parte sobre otra judicial, expresa con toda nitidez, refiriéndose los primeros (
dictamen de parte ) que “merecen escaso crédito para este Tribunal, pues quien
contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los
informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con sus propias
tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por
los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio ( el previsto en el
artículo 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos
privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es
personal, resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual,
a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y,
sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en
toda persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de
una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la
parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y
perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de
nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto”.
16.- EL TESTIGO-PERITO ( ART. 370.4 LEC ).
Dice así el articulo 370.4 –en sede de regulación de la pruebas testifical-:
“Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos
sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá
las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus
respuestas sobre los hechos. En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán
hacer notar al tribunal la concurrencia de las circunstancias de tacha relacionadas en
el artículo 343 de esta Ley” .
El testigo-perito es aquel sujeto que presta su declaración en el proceso sobre
hechos que ha percibido, pero sobre los que posee además conocimientos especializados.
No sólo declara, por tanto, sobre hechos, sino también sobre aspectos técnicos,
artísticos o prácticos en torno a esos hechos. El único requisito que se exige es que sea
un testigo directo –por contrario al de referencia-, es decir, que haya percibido por sí
mismo los hechos sobre los que declarará.
En ocasiones, por tanto, los técnicos o científicos que habitualmente prestan
su servicio profesional como peritos –sean de parte o de designación judicial- pueden
ser llamados como testigos si antes del juicio, generalmente, pudieron conocer
determinadas circunstancias de relevancia para la resolución del objeto debatido, aunque
cuando las conocieron no se presentaba la apariencia de una contienda judicial futura (
por ejemplo, el perito que a instancias de una aseguradora valora un determinado daño y
emite su informe para su utilización por quien le ha contratado. El informe no es un
dictamen pericial sujeto a la LEC, pues no esta preordenado al proceso ni surge de la
designación judicial, precisamente porque de lo que trata es de que la aseguradora
conozca el origen del daño y sus consecuencias. Es posible que más tarde se presente la
necesidad de un proceso judicial; entonces, el documento técnico podrá ser presentado,
mas que como dictamen de parte, como prueba documental, y su ratificación en juicio se
hace a través de la prueba del testigo- perito ).
Dos circunstancias parecen de importante mención: 1.- La valoración de la
prueba del testigo-perito está sujeta, también, a la sana crítica judicial ( articulo 376
LEC ). 2.- El testigo-perito puede pedir una indemnización por los gastos y perjuicios
que se comparecencia en juicio le haya ocasionado y deberá hacerlo a la parte que le
propuso ( art. 375 LEC ), salvo que su intervención lo hayan pedido varias, en cuyo caso
se prorrateará. El importe de la indemnización se pedirá por escrito o por comparecencia
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ante el Juzgado, la fijará el Secretario Judicial por Decreto teniendo en cuenta los datos
y circunstancias que se hubiesen aportado, lo que exige que por el testigo-perito se trate
de justificar, en la medida de lo posible, los gastos que se le han generado (
desplazamiento ) y los perjuicios derivados de su deber de comparecer ( no existe una
tabla de honorarios ni regla jurídica alguna para su determinación; sólo el buen sentido
y la justificación que se pretende permite una decisión equitativa ). Si la parte o partes
que hayan de indemnizar r no lo hiciese en el plazo de 10 días desde la firmeza del
Decreto que fije la indemnización, el testigo podrá acudir directamente al procedimiento
de apremio.
17.- LOS EXTREMOS POSIBLES DE LA PRUEBA PERICIAL EN UN SUPUESTO
FRECUENTE: LOS PROCESOS SOBRE PATOLOGÍAS EN LA CONSTRUCCIÓN TRAS
LA LEC Y LOE ( Ley de Ordenación de la Edificación).
En los procesos sobre incumplimientos de los contratos de obra, u otros
análogos con razón contractual o extracontractual, los jueces –en mucho casos también
los abogados, aunque depende más de su posición procesal- queremos la máxima
precisión en el informe pericial. En definitiva, el apoyo técnico es esencial, mas no
parece que encontremos la fórmula para que los hechos que surgen del informe pericial
tenga siempre y con claridad una consecuencia jurídica en la sentencia. Me explico:
pedimos al perito claridad, sencillez, orden expositivo, etc, pero sobre todo queremos
concreción clara del origen o causa, forma de subsanar y, sobre todo, si el defecto es de
diseño o ejecución, o de diseño y ejecución con el fin, así, de depurar más fácil la
responsabilidad. Y es aquí, sobre todo en la determinación de la responsabilidad
aparente –no es necesario, ni se pide, que por el perito se señale al responsable de
forma directa- de los agentes del proceso de edificación, donde las periciales no siempre
concretan. Ello inevitablemente dificultad la labor judicial y produce como
consecuencia, en muchas ocasiones, la huída hacia una institución muy críticada –
precisamente por los propios profesionales- como es la condena solidaria ante la
dificultad para deslidar la imputación.
Voy a transcribir parcialmente el contenido de una ponencia presentada por D.
Agustín Borrell Calonge, Arquitecto y Vocal –por lo menos durante el año 2000- de la
Junta Directiva de la Unión de Arquitectos, Peritos y Forenses de España, en el curso
organizado por el Consejo General del Poder Judicial con el título “Estudio sobre la
nueva Ley de Ordenación de la Edificación” en el año 2000. Creo que con ello se
entenderá mejor lo que pretendo exponer.
D e c í a a s í S r . B o r r e l l “No olvidemos que, en la práctica, ante los temas técnicos el Juez esta
fuertemente condicionado por la opinión pericial, ya que, al no tener conocimientos técnicos y tener que motivar la
Sentencia, no puede fácilmente separarse de muchas de las opiniones de los técnicos. En este sentido, conviene recordar
a los peritos, que están en una situación claramente diferencial con respecto a los abogados, ya que en tanto estos tienen
la obligación de defender a su cliente, tenga o no tenga razón, el perito arquitecto es un técnico que no defiende los
intereses de su cliente, sino que busca la verdad técnica, objetiva e imparcial. No debería, en consecuencia, haber
diferencias importantes de criterio entre los diferentes "peritos forenses", sean nombrados por las partes o por el
Tribunal. Pero somos realistas y sabemos que las promesas y juramentos que la ley impone, nunca podrán garantizar
una total imparcialidad de los peritos nombrados por las partes.
Entramos en una nueva etapa ( con la LEC y la LOE ) que afecta a la intervención jurídica y pericial de
forma trascendente. La LOE, al establecer plazos de 1, 3 y 10 años, obliga al perito a considerar, en el momento de
emitir dictamen, las nuevas situaciones, que esquematizamos en el siguiente cuadro, que pretende sintetizar los
"extremos" sobre los que fundamentalmente deberán versar las pruebas periciales en el futuro. Se trata de un resumen
de una nota divulgativa que la Unión de Arquitectos Peritos de España, aprobó hace casi un año ( 7 de julio de 1999 )
en una reunión celebrada en Santander, adelantándose a los acontecimientos, para empezar a preparar a los peritos
arquitectos ante la futura Ley.
1.er extremo. Sr. Perito: ¿Los defectos afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los muros de carga u otros
elementos estructurales, y comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio?
(presuntamente responsabilidad decenal de alguno de los agentes)
2.° extremo. Sr. Perito: ¿Los defectos, en otros elementos constructivos o de las instalaciones, suponen
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, del art. 3.1.c) de la LOE? (presuntamente responsabilidad trienal de
alguno de los agentes).
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3.er extremo. Sr. Perito: ¿Los defectos se iniciaron después de los 3 años desde la finalización de la obra?
(presuntamente prescrito).
4.° extremo. Sr. Perito:¿Los defectos son de acabado o terminación y, fueron conocidos durante el primer año desde
la finalización de la construcción, o fueron reseñados en el acta de recepción documento análogo como el libro de
órdenes, correspondencia, etc.? (presuntamente responderá solo el constructor)
5.° Extremo. Sr. Perito: ¿En el momento de denunciarse el vicio o defecto, este, ya era conocido dos años antes de
dicha denuncia? (presuntamente prescrito)
6.° Extremo. Sr. Perito: ¿Los defectos tienen relación con obras o modificaciones posteriores a la recepción de la
obra, o han sido ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño?
¿Se ha realizado un adecuado uso y mantenimiento?
¿Se han seguido las instrucciones de uso o mantenimiento facilitadas por el promotor al comprador, por cualquier
medio, como el libro del edificio, el manual de mantenimiento, el contrato de compraventa. O documento análogo?
(presunta responsabilidad del propio perjudicado).
7.° Extremo. Sr. Perito:
¿Los defectos son debidos al terreno?
¿Son debidos al proyecto?
¿Se puede motivar una defectuosa dirección de obra o una defectuosa dirección de ejecución?
¿Son defectos de ejecución?
¿Son defectos de los materiales?
¿Hay motivos justificados que hacen imposible determinar el origen de los vicios?
(presuntamente se podrá deducir si es trienal o decenal, o si es solidaria).
8.° Extremo. Sr. Perito: ¿Ha habido incumplimiento de los requisitos básicos establecidos en el código técnico de la
edificación, constituido transitoriamente por las siete normas básicas vigentes de obligado cumplimiento y demás
normativa de obligado cumplimiento? (presuntamente trienal o decenal del que ha incumplido).”
Si transcribo lo anterior no es por capricho, sino por que me adhiero
completamente a la propuesta, que si se asumiera de común a buen seguro que las
consecuencias procesales iban a ser, en lo sucesivo, bien distintas a las actuales.
Santander, julio de 2010.
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