concurrEncia dE normas: la norma EsPEcial no siEmPrE dEsPlaza
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Manuel Barría ParedesEl elemento de interpretación gramatical: su origen en Savigny CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO SIEMPRE DESPLAZA A LA GENERAL* Regina Ingrid Díaz Tolosa** Introducción Un caso jurídico que requiere solución implica elegir la norma jurídica aplicable al mismo. De ordinario, determinar la norma jurídica aplicable al caso, lo hará con acierto y seguridad cuanto más experiencia y sentido práctico haya logrado alcanzar el jurista. Éste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientación; desde un principio sabe más o menos a dónde debe circunscribirse y en qué regulación está ubicada la norma jurídica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado por la ordenación u organización externa que el orden jurídico establece, con una división clara de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.1. Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismo hecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones jurídicas diferentes, por ejemplo, la acción delictiva incide en la regulación del Derecho penal, y en la regulación del Derecho civil2. De esta forma, determinar la norma jurídica aplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecido es comprendido, plena o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normas jurídicas que pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicos parciales. Se habla entonces, técnicamente, de una concurrencia o de un concurso de normas jurídicas3. En estos casos, se puede creer que se está siempre de frente a normas antinómicas, es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, a inconsistencias o incoherencias del sistema jurídico. Sin embargo, esto no es siempre así, pues perfectamente, las normas concurrentes pueden disponer consecuencias jurídicas que sean diferentes, pero no por eso excluyentes recíprocamente4. Así pues, se puede distinguir una concurrencia excluyente de normas, de una que no lo es. * Una versión de este artículo fue publicada en: Duc in Altum Nº 19 - julio 2010. Publicación del Departamento de Derecho de la Facultad “Teresa de Ávila” de la Pontificia Universidad Católica de Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, pp. 103-123. ** Docente de Derecho Político y Metodología de la Investigación en la Universidad Bernardo O’Higgins. Doctora en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Alumna del curso Dogmática Jurídica y Sistema del Derecho vigente, dictado por el Prof. Alejandro Vergara en el programa de Doctorado en Derecho UC, en el año académico 2006. Correo electrónico: ridiaz@uc.cl 1 Rodríguez, 1999, p. 209; Larenz 2001, pp. 276 y 277. 2 Rodríguez, 1999, pp. 209 y 210. 3 Larenz, 4 2001, p. 260; Rodríguez, 1999, p. 211. Larenz, 2001, p. 260, Rodríguez, 1999, p. 212. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 43 61 - 60 76 [2014] 61 Doctrina Al describir la concurrencia excluyente de normas los teóricos del derecho utilizan el vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminología, pero se le ha agregado el adjetivo real, para así contraponerlo a antinomia aparente, expresión que se ha acuñado para referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes. Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solución a las antinomias reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de ellas general y la otra especial, ésta última excluye a la primera; lex specialis derogat generali. Sin embargo, las antinomias reales, no son el único caso de concurrencia de normas, por tanto, no se puede afirmar terminantemente que la norma especial desplaza siempre a la norma general en su campo de aplicación, pues no sería de modo alguno exacto. En efecto, de frente a una antinomia aparente, tal afirmación se derrumbaría, pues según la intención reguladora de la ley, al ser las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes compatibles entre sí, las normas se complementarían o modificarían, pero la una no excluirá completamente a la otra. A continuación, se profundiza la temática anunciada, se ofrece una clasificación de las distintas hipótesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo una concurrencia excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio de especialidad como mecanismo de solución de las antinomias reales; para finalmente llegar a demostrar que es impropio afirmar como si se tratase de un principio absoluto que siempre la norma especial desplaza a la general, pues no podemos dejar de considerar que existen normas aparentemente antinómicas, pero que en realidad se trata de normas compatibles entre sí cuyas consecuencias jurídicas pueden tener cabida en un caso concreto una al lado de la otra, o bien, una en vez de la otra. I.Concurrencia o concurso de normas Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o más normas jurídicas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico son aplicables a las mismas circunstancias fácticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas está realizado en el hecho concreto. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes pueden ser idénticas o diferentes. La primera hipótesis, no plantea mayores dificultades, sin embargo, la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor de interpretación más exhaustiva, pues estas consecuencias jurídicas diferentes pueden o no ser excluyentes. De ser excluyentes, hemos de decidir en el caso concreto cuál de las normas no será aplicada, es decir, cuál de ellas será excluida por la otra. Y de no ser excluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos las normas una al lado de la otra o una en vez de la otra. A continuación se explica con mayor abundamiento cada una de las hipótesis de concurrencia de normas. 1. Las normas concurrentes contemplan idénticas consecuencias jurídicas En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente coincide parcialmente, y las consecuencias jurídicas son las mismas. El ejemplo5 más claro de este 5 62 Larenz, 2001, p. 260; Rodríguez, 1999, p. 211. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnización de perjuicios: alguien causa daño a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida real incide en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Código Civil obliga a la indemnización del daño causado; un precepto del Código Penal, por su parte, contempla un tipo de lesiones en el cual cabría el hecho real; y por último, cae en un precepto de una específica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado por personal sanitario. De esta forma, tres regulaciones distintas reclaman para sí la competencia normativa de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuencia jurídica la misma, a saber: la obligación de indemnizar los daños causados6. Más esto no significa que la indemnización haya de ser triple. En estos casos, si las normas jurídicas ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintas regulaciones sólo vienen a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurídica, en el ejemplo, se está obligado a resarcir el daño según las tres regulaciones. La reiteración, al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, se denomina redundancia7. Los teóricos del derecho se refieren a ella al tratar de la independencia del ordenamiento jurídico, sin embargo, nosotros creemos que se identifica con este tipo de concurrencia de normas jurídicas, donde las consecuencias jurídicas de las mismas son idénticas. En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurídica establece una consecuencia jurídica que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecido por otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas se refieren al mismo caso, y establecen la misma solución para ese caso8. 2. Las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, al aplicar dichas normas a un hecho real, éstas se eliminarán una con otra, se aplicarán una al lado de la otra, o bien, se aplicará una u otra dependiendo de las circunstancias especiales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrencia excluyente, acumulativa o alternativa9. a) Concurrencia excluyente. Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes e incompatibles, siempre una excluirá a la otra, pues el cumplimiento o la aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, así la aplicación 6 Sin perjuicio que en la regulación sanitaria y penal puedan añadirse otras consecuencias jurídicas, al fin de esta investigación lo que interesa es que la consecuencia jurídica principal es la misma: la indemnización por daños. 7 Rodríguez, 1999, p. 192. 8 Mendonca, 2000, p. 187. 9 Larenz, 2001, pp. 262 y 263; Rodríguez, 1999, p. 212; Enneccerus - Nipperdey, 1948, pp. 230 y 231. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 63 Doctrina simultánea de ambas normas resulta imposible10. Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, sólo una de ellas puede aplicarse al hecho real, pues sería absurdo que el orden jurídico quisiera imponer para un mismo hecho dos consecuencias contradictorias. Esta hipótesis es la que se conoce bajo la expresión antinomia. En estos casos, para evitar la contradicción normativa, habrá que dilucidar qué norma prevalece, para lo cual se aplican una serie de criterios: los tradicionales más invocados son jerarquía, cronología y especialidad; mientras, dentro de los más recientes o modernos, se pueden señalar el criterio de la distribución de la competencia y el criterio del principio preponderante11. b) Concurrencia excluyente: acumulativa o alternativa. Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, pero son compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirán una a la otra, sino se aplicarán una al lado de la otra, o una en vez de la otra. Así se puede distinguir una concurrencia acumulativa de una alternativa. i) Concurrencia acumulativa. En esta hipótesis, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobre un mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se complementan recíprocamente, por tanto no hay una exclusión, pues las consecuencias jurídicas de las disposiciones legales en cuestión se producen conjuntamente sin limitación recíproca12. De esta forma, las normas concurrentes serán acumulables, y habrá que aplicarlas conjuntamente, confrontándolas o acumulándolas para obtener así la norma efectivamente aplicable al caso concreto13. ii) Concurrencia alternativa. En este supuesto, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes se producen conjunta, pero alternativamente, de modo que el titular puede elegir cuál de ellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda excluido14. Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurídica se ha elegido no desplaza a la otra en su ámbito de aplicación, sino que la complementa y modifica15. 10 Capella, 1999, p. 109; Martínez y Fernández, 1999, p. 102; Calsamiglia, 1977, p. 96. 11 Larenz, 2001, pp. 260 y 261; Rodríguez, 1999, p. 212; Capella, 1999, pp. 109-111; Ezquiaga, 1998, pp. 154164; Fernández, 1994, pp. 95 y 96; Martínez y Fernández, 1999, pp. 105-109; Ruiz, 2002, pp.73-101; Williams, 1994, pp. 316 y 317. 12 Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 230. 13 Rodríguez 1999, p. 212; Larenz 2001, p. 262, “(…) siempre que sus supuestos de hecho se correspondan y las consecuencias jurídicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado de otra.”; ibídem, señala el siguiente ejemplo: en la perturbación del derecho de propiedad, no se excluyen las consecuencias jurídicas de pretensión de abstención y pretensión de indemnización por daños, sino se complementan mutuamente; otro ejemplo en base al Derecho Civil alemán se puede consultar en Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 230, Nº 1. 14 Enneccerus - Nipperdey, 1948, 230, vid. ejemplos en relación al Derecho Civil alemán en ídem Nº 2 y en Larenz, 2001, pp. 261 y 262. 15 64 Larenz, 2001, p. 262. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general II. Antinomias jurídicas 1. La antinomia jurídica es una concurrencia excluyente de normas Si el supuesto de hecho de dos normas jurídicas realiza el mismo hecho real, pero atribuyen distintas consecuencias jurídicas, las cuales son incompatibles entre sí, existe una antinomia jurídica16. De este modo, forzosamente una de las normas excluirá a la otra concurrente, pues el agente no puede actuar según una de ellas sin contravenir a la otra. Por ello afirmamos que la antinomia jurídica constituye una concurrencia excluyente de normas: al colisionar dos proposiciones incompatibles, no pueden evidentemente tener cabida al mismo tiempo; de ahí que necesariamente una de las normas tendrá que ser eliminada por la otra. Así pues, descubierta la antinomia jurídica o concurrencia excluyente de normas, el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin de resolver qué norma aplicará en el caso concreto. A estas incoherencias del ordenamiento jurídico, llamadas normalmente antinomias jurídicas o contradicciones normativas, las denomino antinomias reales, para enfatizar su oposición con una concurrencia no excluyente de normas o antinomias aparentes. De esta forma, busco destacar que concurrencia de normas no es sinónimo de antinomias. Las antinomias son sólo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente. Por otro parte, existen otras concurrencias, que no implican la exclusión de una de las normas: la concurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa. 2. Cómo distinguir una antinomia real de una aparente Distinguir si se está frente a una concurrencia de normas excluyente o ante una que no es tal, es una cuestión de interpretación jurídica. Considero que se está ante una antinomia real o concurrencia excluyente de normas, si éstas son incompatibles, y además, tienen el mismo ámbito de validez o vigencia normativa17. Así pues, habrá incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes, y por ende, la aplicación simultánea de las mismas resultará imposible, si una norma prohíbe una conducta y la otra la permite; o una la prohíbe y la otra la manda u ordena; o bien, una norma la manda u ordena y la otra la permite18. Por su parte, si los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente19. De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Y, para ello 16 Guastini, 1997, p. 129; Prieto, 2000, p. 469; Guastini, 1999, p. 437. 17 Mendonca, 2000, pp. 179 y 180. 18 Ezquiaga, 1998, p. 146; Fernández, 1994, p. 93; Williams, 1994, p. 316; Prieto, 2000, p. 469. 19 Williams, 1994, p. 316. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 65 Doctrina es preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a la cual sean aplicables todas ellas20. Dentro de los ámbitos de validez se distinguen los siguientes: temporal, espacial, personal y material21. a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes. Las normas jurídicas se pueden calificar como mandatos, prohibiciones o permisos, dependiendo si ordenan, prohíben o permiten la realización de una conducta. Así pues, las normas son imperativas, en cuanto determinan el comportamiento de los demás, ordenando una conducta, pero este mandato puede ser positivo o negativo, dependiendo si aquella conducta ordenada consiste en un hacer o en un no hacer. Comúnmente este mandato negativo se denomina prohibición22. Por otra parte, junto a las normas que imponen deberes –determinadas en la esfera de lo ordenado o de lo prohibido–, existen normas que atribuyen facultades o permisos, las denominadas normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la esfera de lo lícito. Estas normas permisivas, a su vez también, pueden ser positivas o negativas, dependiendo si permiten un hacer o un no hacer23. De esta forma, en un ordenamiento jurídico están presenten tres esferas, la de lo lícito, la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivas positivas o negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas (mandatos de no hacer), las cuales de forma lógica se resumen de la siguiente manera24: 1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O. 2. Imperativo negativo, prohibición o mandato de no hacer: obligatorio no hacer (O no) = Ninguno debe hacer O. 3. Permiso negativo, exceptúa a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad de no hacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O. 4. Permiso positivo, exceptúa a algunos del deber de no hacer, permite hacer: no obligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O. Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentes pueden corresponder a cualquiera de los cuatro tipos de normas especificadas más arriba, pudiendo conformarse las siguientes combinaciones25: 20 Fernández, 1994, p. 94. 21 Ezquiaga, 1998, pp. 146 y 147, por ejemplo, no habría antinomia entre una norma que prohíba vender bebidas alcohólicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros, porque no coinciden en el ámbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; Martínez - Fernández, 1999, p. 103, por ejemplo, no existiría antinomia entre una norma que prohíbe fumar de las cinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de las siete a las diez de la noche. 22 Bobbio, 1987, p. 69. 23 Ídem, pp. 83-85. 24 Ídem, pp. 134 y 135; Silva 2001, p. 213. 25 Bobbio, 66 1987, pp. 184 y 185; Silva, 2001, p. 214. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general 1. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohíbe (O – O no). 2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O – no O). 3. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite hacer (O no – no O no). 4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O – no O no). 5. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite no hacer (O no – no O). 6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O no – no O). De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en los tres primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres últimos26. Ahondemos en ello. Habrá concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normas concurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposición entre ellas o una más tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto sólo una de ellas podrá tener aplicación. Serán contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a no hacerlo (lo prohíba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza el supuesto de hecho de ambas normas contrarias, sólo una de ellas podrá ser aplicada y la otra quedará excluida. Ahora bien, también existe antinomia real cuando las normas concurrentes son contradictorias, es decir, cuando existe una oposición entre el supuesto de hecho de cada una de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permite no hacerlo, o bien, una de ellas prohíbe la realización de una conducta mientras la otra permite llevarla a cabo. Esta contradicción o incompatibilidad existente entre mandato y permiso negativo, y entre prohibición y permiso positivo, parece ser evidente, incluso desde el concepto mismo de normas permisivas. En efecto, Norberto Bobbio, en su Teoría de la norma jurídica al definir estas prescripciones expresa, “las normas permisivas positivas son aquellas que niegan un imperativo negativo (o prohibición), y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo positivo (o mandato)”. Y señala como ejemplo, “si la caza está permitida en una determinada zona significa que no está prohibida”27. Pues bien, si la caza está permitida, por el mismo concepto de norma permisiva positiva se infiere que la caza no está prohibida, de ahí que sea evidente que si una norma permite la caza y la otra la prohíbe, se está frente a una antinomia real, pues necesariamente por una cuestión de imposibilidad de cazar y no cazar al mismo tiempo, la aplicación de una de ellas ante un caso real se verá excluida. Por su parte, habrá concurrencia no excluyente de normas, o antinomias aparentes, en las tres últimas combinaciones de relación de normas, indicadas más arriba, pues aquellas relaciones son de compatibilidad. 26 Ídem, p. 215. 27 Ídem, p. 85. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 67 Doctrina No existe oposición entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habrá necesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso será acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas: Norma 1: “Los alumnos están obligados a inscribir cuatro cursos cada semestre” Norma 2: “Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre” Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una no excluye a la otra. Obligación y permiso positivo, en este caso se complementan, y se acumulan dando como resultado que, “cada semestre los alumnos como mínimo deben inscribir cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis”. Tampoco hay contradicción entre una prohibición y un permiso negativo, y también constituirá una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno de la Carrera de Psicología de la Universidad figuran las siguientes normas: Norma 1: “Está prohibido cursar talleres prácticos en el período académico correspondiente al primer semestre” Norma 2: “Durante el período académico correspondiente al segundo semestre los alumnos pueden no inscribirse en talleres” Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si está prohibido tomar talleres el primer semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con la norma 2, se entiende que tal obligación no existe, pues el segundo semestre los alumnos pueden optar por inscribirse o no en los talleres. Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar una conducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a una concurrencia alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta. Es preciso tener en cuenta que determinar si se está en presencia de una antinomia real o aparente, no es una tarea puramente lógica, pues detrás siempre precede una tarea de interpretación de los enunciados de las normas concurrentes28. Los textos legales no están redactados en términos lógicos, por lo que establecer si hay o no una contradicción deóntica requiere una previa formulación de los enunciados jurídicos en enunciados deónticos29. 28 Así pues, Ross, 1970, p. 129, indica que es un problema lógico de interpretación en el sentido que pueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no son de modo alguno problemas lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretación que operan en forma mecánica; En el mismo sentido, Kelsen en carta a Klug de fecha 4-7-1960, reproducida en Kelsen y Klug, 1988, p. 75, “(…) el conflicto entre dos normas no representa una contradicción lógica, sino una contraposición teleológica”; a lo que responde, Klug en carta a Kelsen de fecha 20-7-1965, reproducida en ídem, p. 121, “(…) concuerdo con la tesis de que un conflicto de normas no puede ser visto, sin más, como contradicción lógica”. 29 Iturralde, 68 2003, pp. 164 y 165. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes. Para distinguir una antinomia real de una aparente, también tenemos que fijar nuestra atención en los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: si coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente30. Dentro de los ámbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen los siguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables el tiempo, el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente. De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a la cual sean aplicables todas ellas31. Esto se denota con mayor claridad al tratar las inconsistencias en el acápite que sigue. 3. Inconsistencias: ¿antinomias reales o aparentes? Alf Ross, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acápite, por su particular importancia como problema jurídico de interpretación lógica, a las por él denominadas inconsistencias32. Existe inconsistencia entre dos normas –explica– cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, distinguiendo tres tipos de ellas, según el grado de superposición de los respectivos campos de aplicación o ámbitos de validez de las normas en conflicto: i) Inconsistencia total-total, cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra; ii) Inconsistencia total-parcial, cuando una de las normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, pero ésta última tiene un campo adicional de aplicación que no entra en conflicto con la primera; y, iii) Inconsistencia parcial-parcial, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero también tienen un campo adicional en el cual no se producen conflictos33. Así, algunos autores, interpretan lo explicado por Ross, indicando que estos serían tres tipos de antinomias, siendo la expresión inconsistencias la terminología por él empleada para referirse a aquéllas34, sin embargo, para otros la distinción que se plantea, dice relación con la magnitud o extensión de la coincidencia del ámbito de validez de las normas concurrentes, siendo una auténtica antinomia sólo la inconsistencia total-total35. 30 Williams, 1994, p. 316. 31 Fernández, 1994, p. 94. 32 Ross, 1970, p. 124. 33 Ídem, pp. 124 y 125. 34 Ezquiaga, 1998, pp. 147 y 148; Fernández, 1994, p. 94; Ruiz, 2002, pp. 59-61 y 85; Calsamiglia, 1977, pp. 96 y 97. 35 Williams, 1994, p. 316. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 69 Doctrina Nosotros estamos de acuerdo con la última postura, añadiendo que la inconsistencia total-total, sería una concurrencia excluyente de normas o antinomia real; mientras que la inconsistencia total-parcial y la inconsistencia parcial-parcial, en parte constituyen una antinomia real, y en parte, también, una concurrencia acumulativa y alternativa de normas, respectivamente. En efecto, la inconsistencia total-total, se refiere a una incompatibilidad absoluta entre los campos de aplicación de las normas concurrentes, coincidiendo totalmente, estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas, pues en ningún caso una de las dos normas puede tener aplicación sin generar conflicto con la otra. Por ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que “prohíbe fumar en la sala de cine”, y una norma que “permite fumar en la sala cine”36. En cuanto a la inconsistencia total-parcial, respecto a aquél ámbito de aplicación de una norma que está totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendo una antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicación adicional donde se produce una antinomia parcial, se está de frente a una antinomia aparente, la cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues al contener una norma casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con la otra, la primera complementa a la segunda. Finalmente, en la inconsistencia parcial-parcial, donde el ámbito de validez de las normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste sólo en aquellas partes que tengan en común37. Pero respecto al ámbito de validez en el cual el conflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con la concurrencia alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicación adicionales que no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podrá elegir entre uno u otro. 4. Criterio de especialidad para determinar la norma que se excluye Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del ámbito de validez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos frente a una antinomia real o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cómo se han de aplicar las normas concurrentes. El ordenamiento jurídico aspira a ser un sistema coherente, libre de contradicciones, por tanto los teóricos del derecho se han preocupado de elaborar mecanismos de solución, a fin de que el intérprete elimine este “defecto” del ordenamiento jurídico. Así, los criterios de solución tienen por objeto determinar la norma aplicable a un caso concreto frente a una concurrencia excluyente de normas: ¿cuál de ellas será aplicada y cuál será excluida? 36 Bobbio, 1987, p. 189. 37 Ídem. 70 Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general En este acápite se analiza el criterio de especialidad como uno de los mecanismos para resolver la cuestión38. Conforme a éste, si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de las normas general y la otra especial, ésta última excluye a la primera: lex specialis derogat generali. a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica. Para poder explicar el criterio de la especialidad, es menester precisar los conceptos de norma general y de norma especial. Norberto Bobbio, en su Teoría de la norma jurídica, al hacer tal distinción puntualiza que considera a la norma jurídica sólo desde un punto de vista formal, en relación a su estructura lógica, sin discurrir en el contenido o materialidad de la misma39. Agrega que las normas jurídicas como toda proposición prescriptiva, están conformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige la norma, es decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la acción prescrita. No se puede imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un determinado comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente se deben identificar al interpretar una norma jurídica40. Asimismo, aconseja emplear la expresión norma general, al referirse a normas que son universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen a una clase de personas; y, utilizar norma abstracta, frente a normas que regulan una acción –tipo o clase de acciones. Contraponiéndose a una y a otra, normas particulares, y normas concretas, considerando que la norma tiene por destinatario un individuo particular, o si la norma regula una acción particular41. Sin embargo, para fines de esta investigación, lo que interesa es la generalidad o especialidad de la norma jurídica, en relación al esquema lógico de la aplicación de la ley, es decir, las distinciones que propone Bobbio, no parecen tener cabida respecto al tema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinación de la norma que se excluye conforme a un criterio de especialidad, implicaría que la generalidad o la especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base al análisis de sus respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno de ellos contempla, de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condice con la menor o mayor especificación, detalle, descripción o enumeración hechas por las normas respecto a la regulación de una misma y determinada conducta; de esta forma la distinción sería más bien material que formal42. 38 No parece pertinente referirnos en esta investigación a los otros criterios de solución de las antinomias jurídicas (jerarquía, cronología, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que el criterio de especialidad no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normas concurrentes, siendo una general y otra especial, la segunda desplaza a la primera. 39 Bobbio, 1987, p. 128. 40 Ídem, p. 129. 41 Ídem, pp. 130 y 131. 42 Mendonca, 2000, p. 181, De ahí, seguramente que el actor hable de un criterio basado en el grado de generalidad de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como “criterio de especialidad” lo denomina “criterio material”. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 71 Doctrina Así pues, el concepto de “norma especial” es un concepto relativo: un enunciado no es intrínsecamente ni general ni especial, sólo puede merecer dicha calificación por comparación con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos sino graduaciones del ámbito de regulación que sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otros enunciados; de forma que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si se compara con un tercero: alterando los términos de comparación puede cambiar el carácter general o especial de un enunciado43. b) Desplazamiento de la norma general por la especial. Dos normas están entre sí en relación lógica de especialidad si el campo de aplicación de la más especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos los casos de la norma especial son también casos de la general, por tanto se suele afirmar que la norma especial desplaza siempre en su campo de aplicación más reducido a la norma más general44. Sin embargo, esta afirmación no es exacta, pues se formula sobre la base de la antinomia real, es decir respecto a una concurrencia excluyente de normas, pero no considera la concurrencia acumulativa o alternativa. Bobbio, en su Teoría del ordenamiento jurídico, al referirse al criterio de la especialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que: “la situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial corresponde al tipo de antinomia total-parcial”45. No concuerdo con esto, pues la sola existencia de una ley general y una especial no genera una antinomia, sino como se explica más arriba, la antinomia real surge de una incompatibilidad entre normas jurídicas, existiendo una coincidencia en algún ámbito de aplicación de los señalados. Agrega, “cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley general que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente”46. Esto efectivamente es así, pero ello ocurre, puntualmente, cuando se trata de una concurrencia acumulativa de normas; se puede decir que no es efectivo que la regla general se vea desplazada por la especial, pues al complementar la especial a la general, debe entenderse que la regla general se aplicará, pero con la limitación impuesta por la particular. Entonces, en tal supuesto, la lex specialis operará en conjunción con la lex generalis47. En otras palabras, la relación de especialidad en esta hipótesis, tiene un sentido de norma restrictiva, la norma especial expresa una limitación de la regla general48. 43 Iturralde, 2003, pp. 189 y 190. 44 Larenz, 2001, p. 261; Rodríguez, 1999, p. 212. 45 Bobbio, 1987, p. 195. 46 Ibídem. 47 Ross, 1970, p. 126. 48 Larenz, 2001, p. 261, señala como ejemplo de este caso, una disposición (la general) regula los plazos de denuncia de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro de buques; mientras, otra dispo- 72 Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general Luego asevera “la relación de especialidad es necesariamente antinómica”49. Al respecto, debemos aseverar lo contrario; la relación de especialidad no necesariamente es antinómica. Si siguiéramos lo sostenido por el autor en comento, nos veríamos obligados a postular el desplazamiento de la norma general por la especial como principio aplicable siempre que concurren normas de este tipo (una general y otra especial), sin tener que distinguir si se trata de una concurrencia excluyente, acumulativa o alternativa de normas. La divergencia de posturas, a mi parecer, surge a partir de qué se entiende por inconsistencia total-parcial; aquí resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos de frente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra. En efecto, la inconsistencia total-parcial, implica que las normas incompatibles tienen un ámbito de validez en parte igual y en parte diverso con relación a la otra norma, de manera tal que si una de ellas tiene un ámbito de validez igual que la otra, pero más restringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda (especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respecto de la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrémoslo analizando el ejemplo que ofrece Alf Ross50 al explicar esta inconsistencia: Norma 1: “Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales de un país marítimo”. Norma 2: “Los extranjeros con más de dos años de residencia en el país tienen derecho a pescar en aguas territoriales” Pues bien, la primera regla es general en relación con la segunda, y la segunda es especial o particular en relación con la primera. La general establece una prohibición, mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el ámbito de validez espacial: aguas territoriales de un país marítimo. Ambas normas no pueden tener aplicación simultánea en la parte que la norma 2 coincide plenamente en el ámbito de aplicación con la norma 1, es decir existe una antinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica los extranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que sí tienen ese derecho, por tanto, necesariamente una debería desplazar a la otra. Sin embargo, se ha de considerar la especificación hecha por la norma 2, consistente en que quienes tienen el derecho de pesca sólo son “los extranjeros con dos años de residencia en el país”. De esta forma, podemos visualizar la concurrencia acumulativa de sición (la especial), desviándose de la anterior, regula los plazos de denuncia sobre relaciones arrendaticias de espacio habitable. Según el fin de la ley (protección del arrendatario de vivienda, está claro que, para el espacio habitable sólo deben regir los plazos de la segunda disposición y no los de la primera. Así pues, la primera disposición ha de leerse de modo que, detrás de la palabra “espacios” ha de intercalarse, conforme al sentido, “excepto espacios habitables”. 49 Bobbio, 50 Ross, 1987, p. 196. 1970, p. 125. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] 73 Doctrina la norma 2 con la 1, y conjugándolas nos ofrecen la siguiente norma de aplicación: “Los extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguas territoriales de un país marítimo, salvo aquellos que tienen más de dos años de residencia en el mismo”. Así pues, la norma especial constituye una restricción o excepción51 a la norma general, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa y modifica respecto a una determinada categoría de destinatarios de la norma: aquellos extranjeros residentes en el país por más de dos años. 5. Determinar la norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia excluyente) es una cuestión de interpretación. Frente a la hipótesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes, pero no excluyentes –concurrencia acumulativa o alternativa de normas– aún cabe la pregunta de cuál norma se aplicará al caso concreto. En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar el problema de forma mecánica y preestablecida52, pues si se han de aplicar todas las consecuencias jurídicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizan al hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una sincretización de ellas, o una aplicación alterna, dependerá de las particulares circunstancias fácticas reales en contraste con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes. Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con los criterios reconocidos para la solución de las antinomias reales, pues de esta forma siempre se impondría sólo una consecuencia jurídica, renunciando a la aplicación de las otras53. Así pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modo general que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia de normas, habrá que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas hipótesis de concurrencia de normas, dentro de éstas el criterio de especialidad tiene plena y absoluta vigencia sólo en el caso de las antinomias reales o caso de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes y excluyentes54, no así respecto a las que denomino antinomias aparentes, refiriéndome a los casos en los cuales aquellas consecuencias son compatibles –concurrencia acumulativa o alternativa de normas–. Siendo así las cosas, determinar la norma aplicable en una hipótesis de concurrencia no excluyente de normas, será una cuestión de interpretación55, y de interpretación 51 Atria, 2000, p. 440, “no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en el momento legislativo: ellas son simplemente parte de la regla, limitando su ámbito de aplicación”; Prieto, 2000, p. 471 “(…) concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por la norma general”. 52 Larenz, 2001, p. 261; Rodríguez, 1999, p. 212, Ross, 1970, p. 129. 53 Rodríguez, 1999, p. 212. 54 Larenz, 2001, p. 261, vid. en el mismo sentido: “sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen, la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, ya que, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación”. 55 Larenz, 74 2001, p. 261; Rodríguez, 1999, p. 212; Williams, 1994, p. 316; Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 231. Dogmática y Sistema. Estudios de Teoría del Derecho Páginas 61 - 76 [2014] Regina Díaz Tolosa Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general teleológica-sistemática, según la intención reguladora de la ley, pues dependerá del sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones que están detrás de ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de su conexión, de la evolución histórica de las normas y de la historia de la formación de las mismas, pero especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposición cuestionada y el valor del resultado de una u otra interpretación56. Conclusiones 1º. Antinomia normativa no es sinónimo de concurrencia de normas, es sólo una especie de concurrencia, aquel concurso excluyente de normas. 2º. Las inconsistencias –según terminología de Alf Ross– no son sinónimo de antinomia normativa, sino de concurrencia de normas, pues la inconsistencia total-total sería una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-parcial y parcial-parcial, serían antinomias aparentes; concurrencia acumulativa y alternativa, respectivamente. 3º. El criterio de especialidad es sólo uno de los métodos para poder solucionar los casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadas antinomias reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante una antinomia aparente, pues el que la norma especial desplace a la general implica necesariamente la exclusión de la norma general. 4º. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma que se aplicará se determina a través de una interpretación teleológica-sistemática, que incluso en el caso concreto puede llegar a ser una interpretación correctiva. 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