ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY DE ILÍCITOS CAMBIARIOS (Informe Preliminar) Informe presentado ante la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional Coninceel, 1 de marzo de 2005 Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 1 Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Informe Preliminar) Coninceel, 1 de marzo de 2005 A continuación se exponen análisis sobre parte del articulado dela Ley de Ilícitos Cambiarios que se encuentra en Segunda Discusión en la Comisión permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional. En términos generales, las motivaciones y propósito desarrollados en la Exposición de motivos, y las disposiciones que conforman el articulado del proyecto de Ley, apuntan al diseño de un sistema que anula cualquier canal alternativo para que el sector productivo pueda mantener sus operaciones de importación de insumos, especialmente las pequeñas y medianas empresas. Este diseño sancionatorio tan estricto, habría de tener correspondencia con la total apertura de importaciones a través del CADIVI, pues en tanto existan listas de productos con acceso a dólares oficiales, todas las importaciones fuera de tales listas estarían destinadas a desaparecer. Elementos como éste serán comentadas en detalle en el cuerpo de este informe, siempre entendiendo que el objetivo de esta norma es profundizar y darle efectividad al sistema de administración de divisas vigente. a. Exposición de Motivos En el marco de la exposición de motivos se introduce el espíritu punitivo de esta norma, y este es el elemento que define la urgencia en su aprobación, pues en el texto de declara que esta iniciativa es “producto de la constatación de los avances y características que ha venido adoptando la criminalidad económica en el país, así como la ausencia de normas penales efectivas que la sancionen”. En función de esos argumentos, este instrumento desarrolla conceptos de ilícitos económicos fuera de lugar en la medida que tales prácticas habrían de corresponderse con distorsiones al mercado y a conductas comerciales que impidan a terceros ejercer el derecho a la libertad económica. Se expresa asimismo, que los atentados contra esta norma podría vulnerar varios bienes jurídicos tales como la estabilidad económica, monetaria y de precios, e inclusive, ilícitos de naturaleza fiscal y parafiscal. En atención a tales efectos, se sancionan ciertas conductas que “indirectamente incrementan los desequilibrios macroeconómicos, reflejándose éstos, en una disminución de la calidad de vida dela población, produciendo un efecto devastador en las variables claves de la economía, tales como incrementos en la inflación, tasas de interés, disminución de la credibilidad y estabilidad financiera de la República como potencial destino de inversiones y capitales...” Es necesario destacar, que habría que identificar si las presiones inflacionarias que ha registrado la economía venezolana, así como la inestabilidad en el desempeño Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 2 de la economía son consecuencia directa y fundamental de la posibilidad de acceso a las divisas por parte de los particulares, o antes bien, podrían estar respondiendo a la falta de una política de estabilidad fiscal que implique un anclaje creíble para el manejo de la política económica, o a la ausencia de políticas monetarias bien diseñadas y efectivas para controlar la inflación y reducir la incertidumbre a la cual están sometidos los particulares. Este tipo de factores explicativos están más en consonancia con el desempeño de la economía venezolana, caracterizada por muy baja inversión, altas tasas de interés, escaso ahorro interno, crecimiento sostenido de la liquidez monetaria, endeudamiento público creciente y elevados niveles de inflación. Una vez motivada la criminalización de las faltas a esta Ley, se establece que este mecanismos sancionatorios es necesario en complemento al régimen especial de control de cambio. El análisis de impacto económico, a decir de la exposición de motivos, estará determinado por el alcance de las restricciones que se establezcan, los conceptos para los cuales rijan dichas restricciones, el volumen de los flujos de divisas que se generen en la economía del país, entre otros. Dentro de la exposición de motivos, se exponen cifras respecto a la salida de capitales que ha acontecido en el país, la cual, a decir del texto comentado, podría tener consecuencias directas sobre la inflación, el riesgo país, y el crecimiento de la actividad económica y del empleo. En ese respecto, se muestran cifras de la fuga de capitales entre los años 1999 y 2002, las cuales totalizan 34.2 Mil Millones de Dólares, con un promedio anual de 8,5 Millones de Dólares. Esas cifras, que ciertamente comprometían la estabilidad de las Reservas Internacionales y del resultado agregado de la economía venezolana, corresponden con años en los cuales regía un sistema de libre flujo de capitales para la economía venezolana. En la medida que desde febrero de 2003 se adoptó un mecanismo de administración de divisas esos procesos de salida de capitales no podría estarse gestando dentro de la economía, de manera que es impertinente la invocación de esos resultados a la hora de justificar el diseño del régimen sancionatorio correspondiente al mecanismo de administración de divisas. El contexto respecto al cual podría aplicar tal esquema ha de corresponderse con la vigencia del acceso administrado a las divisas por parte de los particulares. Pues de otro modo, se estaría invocando un escenario o una realidad jurídico-económico que no se corresponde con el marco que se pretende regular. En ese sentido, la fuga de capitales reportada por el Banco Central de Venezuela para los años 2003 y 2004, posteriores a la vigencia del régimen de control cambiario, ascendió a 5 y 10 mil millones de dólares, respectivamente, tal como se muestra en el Tabla No. 1. Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 3 Tabla No. 1 2002 2003 2004 Cuenta de capital y financiera (9.243) (4.953) (10.409) Errores y omisiones (2.783) (1.052) (2.268) Estimación Fuga de capitales (9.452) (5.032) (10.579) Fuente: Banco Central de Venezuela y Cálculos propios Coninceel A pesar de esos resultados, es necesario destacar que en un escenario de restricción a la salida de capitales, tal saldo en la Cuenta de Capitales de la balanza de pagos no se corresponde con el concepto ortodoxo de fuga de capitales. Antes bien, habría que realizar un examen más minucioso respecto a las cuentas de PDVSA, en tanto existen montos significativos de ingresos por exportaciones que aparecen registrados como tales en la Cuenta Corriente, pero que al no ser entregadas las divisas al Banco Central han de ser colocadas con signo negativo en la Cuenta de Capitales. Por otra parte, en el 2004 se incrementaron las colocaciones del sector privado en el exterior. La Cuenta de Errores y Omisiones, que es considerada también en la estimación de la fuga de capitales, registra diferencias asociadas con movimientos de portafolio indicando cierto nivel de arbitraje, y con errores en la facturación de importaciones. Las consideraciones antes expuestas dan cuenta de una ponderación que pudiera conducir a sobreestimar las consecuencias de las infracciones que pudieran cometer los particulares al régimen de control de cambios, sobre la economía, en virtud de lo cual el régimen de penas y sanciones estaría siendo sobredimensionado. Articulado del Proyecto de Ley Tanto la definición de ilícitos cambiarios desarrollada en el artículo 2 del proyecto, como algunas otras definiciones sustantivas, hacen referencia al contenido de los convenios cambiarios. En ese sentido, se entiende que algunos extremos y supuestos desarrollados dentro de tales convenios, suscritos por el poder Ejecutivo, son parte de la sustancia de las disposiciones de la Ley de Ilícitos Cambiarios. Aparece allí una situación relevante, en tanto al ser parte integral de las prohibiciones o tipificaciones de la LIC, contenidos de normas que no tienen rango legal estarían regulando materias que ponen límites a los derechos y deberes de los ciudadanos. De esta manera, a la luz de la discrecionalidad inherente a la capacidad modificatoria que tiene el Ejecutivo sobre el contenido de los Convenios Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 4 Cambiarios, ha de reconocerse que la referencia a esos instrumentos dentro de la parte dispositiva de la Ley, delegaría competencias legislativas al Ejecutivo. Para solventar esa situación, se plantean dos alternativas. La primera incluir dentro del articulado los extremos dentro de los cuales los convenios cambiarios pueden introducir cambios o modificaciones, que no modifiquen el alcance y supuestos previstos por el legislador. La segunda alternativa, sería incluir dentro de la Ley un artículo que establezcan la necesidad de que los convenios cambiarios que tengan incidencia sobre la definición de derechos y obligaciones de los particulares en los términos previstos den la presente Ley, sean debatidos y aprobados por la Asamblea Nacional, lo cual modificaría los artículos 2, 5, 7 y 17 del Proyecto, subsanando las consideraciones antes expuestas. El artículo 2, establece que la categoría de ilícitos cambiarios incluye “toda acción u omisión mediante la cual total o parcialmente se incumplan las normas”. A ese respecto, es necesario señalar que una omisión constituye una categoría abstracta e indeterminada que no debería forman parte de una definición de un ilícito pues deja a la interpretación el alcance de la figura y por lo tanto no provee elementos suficientes para que los administrados conozcan y puedan defender los límites de sus actuaciones. El Capítulo III del proyecto desarrolla los ilícitos cambiarios. En ese contexto, el artículo 7 establece que las personas naturales o jurídicas que compren, vendan, enajenen, exporten, extraigan, importen o introduzcan divisas, “vulnerando total o parcialmente los requisitos, condiciones o lapsos establecidos en los convenios cambiarios”, será sancionado con prisión y con multa. A este respecto, no establece la tipificación cuáles son los límites y la gradualidad inherente a una vulneración parcial en contraposición con la vulneración total a la que hace alusión el texto. Esto quiere decir, que es necesaria una mayor claridad en la definición del tipo de ilícito que se pretende establecer y de los requisitos objetivos y determinados que le dan sustento dentro de la norma. Dentro de la misma cita, se lee que los ilícitos se constituyen en tanto esa vulneración ocurra en relación con “los requisitos, condiciones o lapsos”. En otras jurisdicciones, incumplimientos de esta naturaleza tienen lapsos para subsanar y otro tipo de procedimientos que preserven la presunción de buena de la Administración respecto al administrado. Sin embargo, colocar en iguales términos vulneraciones de requisitos, condiciones y lapsos, hace que la norma sea mucho más dura y que una falta que en otras jurisdicciones puede resolverse a un bajo costo y con efectividad, dentro de la regulación cambiaria aparece revestido de suma gravedad, a lo cual va unido un proceso altamente costoso y largo para subsanarse. Sobre este punto, es necesario destacar, que a los efectos de la actividad productiva, la disponibilidad de divisas que permitan la importación de insumos es de interés tanto del Estado como de los particulares, de manera que la presunción que se deduce del análisis precedente, puede entenderse como contradictoria. Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 5 El artículo 8 establece sanción penal cuando algún particular trate de obtener divisas alegando causa falsa. En este caso, se estaría sancionando dos veces, en la jurisdicción penal, el mismo hecho. En consecuencia, habría de suprimirse este articulo del Proyecto, al menos como sanción penal. De igual manera, el artículo 12 establece sanción penal para quien, a título propio o a través de terceros, incite, patrocine o instigue la comisión de algún ilícito cambiario. La incitación a cometer delito ya es sancionada penalmente, de manera que la observación expresada en el caso del artículo 8 se reitera para este caso. El Capítulo IV del proyecto se refiere al Procedimiento Penal Ordinario. En el artículo 16, se establecen como órganos de apoyo para la investigación de los delitos cambiarios, el Ente Administrativo del ministerio de Finanzas con competencia en materia cambiaria, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el Banco Central de Venezuela y los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Como se puede observar, se incluyen como órganos auxiliares dentro de un procedimiento penal, órganos administrativos, con competencias y funciones adecuadas al seguimiento de procedimientos de esa naturaleza. El enunciado de entes órganos de apoyo, enrarece la comprensión del alcance de cada uno e los dos procedimientos, más aún cuando el procedimiento administrativo, enunciado más adelante dentro de este Proyecto de Ley no involucra a estos entes administrativos dentro de los procedimientos de investigación. El Capítulo V del Proyecto prevé las infracciones administrativas, las cuales corresponden con las figuras establecidas en el Capítulo II. Esto quiere decir que el legislador esta calificando la doble naturaleza de la falta: penal y administrativa. Más allá del alto carácter punitivo que implica dicha duplicación, el desarrollo de los procedimientos penal y administrativo dentro de esta Ley no establece claramente si ambos procedimientos pueden ser llevados paralelamente o si existe alguna prelación entre ambos. Ese elemento es muy importante a la hora de delimitar las competencias de actuación de oficio del órgano administrativo (el Ente Administrativo del ministerio de Finanzas con competencia en materia cambiaria), especialmente en tanto esa entidad puede iniciar el procedimiento de oficio. El solapamiento que aparentemente existe entre ambos procedimientos no permite dilucidar claramente el alcance de cada uno de ellos, y menos aún, los extremos que han de caracterizar el procedimiento administrativo y el alcance y consecuencias jurídicas del acto administrativo que le ponga fin al mismo. Especialmente, sería pertinente conocer si la interposición de recursos pudiera implicar la suspensión automática de los efectos del acto administrativo, entre otros aspectos. En función de los comentarios precedentes, sería necesario establecer claramente: Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 6 La posibilidad de que ambos procedimientos (penal y administrativo) sean llevados al mismo tiempo; La competencia de los órganos administrativos involucrados en la investigación de ambos tipos de faltas; El alcance y efectos de la decisión administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo. Conindustria - Comentarios al Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios (Documento Preliminar) - 01/03/05 7