220-002951, del 01 de febrero de 2002 Ref: Derecho de preferencia en la suscripción de acciones privilegiadas. Conforme se anunció en el oficio 320-70525 del 9 de noviembre de 2000, este Despacho en atención a la inquietud que se suscitara con ocasión de la colocación de acciones llevada a cabo por esa sociedad, estimó pertinente revisar la doctrina contenida en los Oficios 220-5170 del 15 de marzo y 220-6248 del 6 de abril de 1994, referente a la suscripción de acciones privilegiadas y particularmente a las condiciones para renunciar a la suscripción preferencial de las mismas, teniendo en cuenta que sobre este último aspecto, el concepto actual de la Superintendencia sostiene que sólo habrá lugar a prescindir del derecho a suscribir preferencialmente las acciones privilegiadas que se emitan con posterioridad a la constitución de la sociedad, cuando la determinación en tal sentido emanada de la asamblea general de accionistas, se apruebe con el voto favorable de los accionistas que representen el 100% del capital suscrito. Aunque no viene al caso volver sobre las consideraciones expuestas en los oficios citados, dado que éstos son de su conocimiento, debe señalarse que la conclusión anterior se fundamenta básicamente en el carácter imperativo de las disposiciones legales que consagran el régimen a que está sujeta la creación de las acciones privilegiadas, el cual determina expresa y categóricamente entre otros, los requisitos para su emisión y consiguiente colocación. Al efecto se advierte que previa la definición de tales acciones y la enunciación de los posibles privilegios que contempla el artículo 381 del Código de Comercio, el artículo 382 ibidem, establece que para efectuar su posterior emisión y colocación será necesario por una parte, que los privilegios sean aprobados por la asamblea general con el voto favorable de accionistas que representen cuando menos el 75% de las acciones suscritas y por otra, que en el reglamento de colocación que la asamblea apruebe con esa misma mayoría, se regule el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, de forma que puedan ellos suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea al momento de la oferta. Sobre el particular es del caso precisar que si bien las disposiciones invocadas permanecen vigentes y en esa medida actualmente sigue siendo ese el mismo régimen legal aplicable en materia de acciones privilegiadas, la mayoría del 75% de las acciones suscritas a que el artículo 382 alude para aprobar los privilegios, fue derogada por la Ley 222 de 1995. De acuerdo con los términos del artículo 68 ibidem, todas las decisiones a cargo de la asamblea general de accionistas, excepción hecha exclusivamente de las previstas en los artículos 155 (modificación en las reglas sobre distribución de utilidades), 420 numeral 5º (emisión de acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia) y 455 (pago de dividendo en acciones), en adelante se adoptarán por la mayoría de votos presentes, lo que no obsta para que en el caso de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores puedan pactarse mayorías decisorias superiores, o bien conservarse las que estatutariamente previeran otras, tratándose de sociedades constituidas con anterioridad a la expedición de la citada ley. Así las cosas, vista la regla general que introdujo la citada ley en cuanto a mayorías decisorias en el caso de sociedades anónimas, la que, como se indicó, se hace extensiva a la aprobación de los privilegios por parte de la asamblea general de accionistas, así como a la aprobación del correspondiente reglamento, el análisis para los fines de la revisión que ahora se adelanta ha de centrarse en el segundo de los requisitos que el artículo 382 del Código de Comercio establece, cual es que en el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regule el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas. A ese propósito este despacho en su oportunidad tuvo en consideración que la razón de exigir la regulación del derecho de preferencia, consiste en que al gozar tales acciones de privilegios que colocan a sus titulares en una posición económica más ventajosa frente a las demás, resulta apenas lógico que sean los mismos accionistas quienes tengan la opción de beneficiarse prioritariamente con su emisión. Viene al caso en este punto traer a colación la opinión autorizada del profesor Gabino Pinzón, quien al respecto señala: “ Estas limitaciones legales, tienen el sentido de una garantía o protección de los accionistas, pues que todos ellos tienen ya una especie de derecho creado sobre los valores o ventajas que representan las posibles valorizaciones de los activos, las reservas acumuladas, la organización de la empresa, su aviamiento etc. Las prescripciones legales que las consagran tienen, por eso, un carácter eminentemente imperativo y no pueden ni ampliarse en su comprensión por simple analogía, ni ser eliminadas por estipulaciones del contrato social” SOCIEDADES COMERCIALES Vol II, Tipos o formas de Sociedad, Ed. Temis Pág 202. Ahora bien, a pesar de ser claro, según lo expuesto, que las acciones privilegiadas están destinadas a ser adquiridas por los accionistas, ha estimado este Despacho que resulta dable poder eventualmente prescindirse de su ofrecimiento a aquellos con sujeción al derecho de preferencia, siempre que todos los accionistas consientan expresamente en renunciar al derecho de preferencia, lo que implica que si la determinación es adoptada por la asamblea, deba ser aprobada con el voto favorable del 100% de las acciones suscritas, en el entendido de que en ese evento la decisión no proviene solamente del órgano social en ejercicio de sus funciones, sino que todos y cada uno de los titulares del derecho que individualmente les asiste han expresado en forma también individual su voluntad de desistir a adquirir la parte proporcional de las acciones que les corresponde, lo que supone la dejación personal a su derecho, sin perjuicio de que la determinación en cuestión se exprese a través del órgano social regularmente conformado y constituya una decisión social, esto es, colectiva desde el punto de vista material normal y formalmente imputada a la persona jurídica, que no es la titular de ningún derecho de suscripción proporcional, razón por la cual el derecho de preferencia, en principio no es renunciable por parte de la asamblea, como quiera que se halla radicado en cabeza de cada uno de los socios individualmente considerados. De ahí que la ley en modo alguno le ha deferido a dicho órgano esa facultad tratándose de acciones privilegiadas, como sí lo ha hecho expresamente en el caso de las acciones ordinarias, respecto de las cuales si bien ha previsto también el derecho a la suscripción preferencial, bajo el supuesto de que éste cumple una doble finalidad, como es permitir que se conserve la proporción de los votos con que cada accionista participa en la asamblea y adicionalmente asegurar su participación proporcional en las utilidades y demás beneficios patrimoniales de la sociedad, ha consagrado igualmente de forma expresa la posibilidad de prescindir estatutariamente del mismo en los términos del artículo 388 del C.de Co., a la vez que el ordinal 5º. del artículo 420 ibidem, le permite a la asamblea disponer que determinada emisión de acciones ordinarias se coloque sin sujeción a tal derecho, en cuyo caso se requiere que la decisión daba adoptarse con una mayoría que represente como mínimo el 70% de las acciones presentes. Ahora, si en gracia de discusión se aceptare que por virtud de la competencia residual que a la asamblea general de accionistas le corresponde, fuere ésta una decisión dejada por la ley a su arbitrio, tendría que concluirse que la misma al no estar sujeta legalmente a una mayoría decisoria especial, estaría llamada a adoptarse con la mayoría decisoria ordinaria, esto es con la simple mayoría de los votos presentes, lo cual obviamente resulta inadmisible a todas luces si se tiene en cuenta no sólo la imperatividad de su regulación, sino la trascendencia que esa determinación comporta, dado el interés jurídico tutelado y más aun considerando que para renunciar al derecho de preferencia en el caso de acciones ordinarias, se exige una mayoría calificada, lo que evidencia la relevancia que el legislador le atribuye a una decisión de esa índole, al punto que incluso con la reforma que la Ley 222 de 1995 introdujo en materia de quórum y mayorías, conservó para ésta la mayoría especial que venía establecida en el Código de 1971; sería un contrasentido suponer que en cambio tratándose de acciones privilegiadas no se requiera por lo menos una mayoría especial como la que establece el referido articulo 420, que se constituye en excepcional frente a la mayoría decisoria ordinaria, y como tal impide cualquier intento de aplicación analógica. La anterior conclusión encuentra igualmente asidero en el criterio de interpretación previsto en el artículo 31 del Código Civil según el cual: “ Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación” . Por consiguiente, este Despacho, después de revisar el criterio expresado en los oficios inicialmente mencionados, se ratifica en su concepto, en el sentido de considerar que con posterioridad a la constitución de la sociedad sólo es posible emitir acciones privilegiadas prescindiendo del derecho de preferencia consagrado a favor de los accionistas, cuando la decisión emanada de la asamblea general de accionistas, cuente con la aprobación unánime de las acciones suscritas, lo que no obsta para que en el reglamento se contemple subsidiariamente el ofrecimiento a terceros, después de surtida la oferta que lo garantice, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 382 del Código de Comercio.