LOS DEBERES DERIVADOS DE LA BUENA FE COMO LÍMITE AL

LOS DEBERES DERIVADOS DE
LA BUENA FE COMO LÍMITE
AL PODER DE DIRECCIÓN DEL
CABEZA DE RED
Facultad de Dret
Tesis Doctoral presentada por:
Carlos Gómez Asensio
Dirigida por:
Prof. Dr. Juan Ignacio Ruiz Peris
Programa de Doctorado: Derecho Mercantil y de
los Negocios
Valencia, diciembre 2013
1
2
Para Amalia,
fundamento de mi vida,
compañera, amiga y pareja incondicional.
Tú has hecho posible desde la primera,
hasta la última letra de este trabajo.
3
4
ÍNDICE
Página
Introducción…………………………………………………...15
Metodología…………………………………………………...21
Abstract………………………………………………………..25
CAPÍTULO I
LA RED EMPRESARIAL COMO REALIDAD
ECONÓMICA Y JURÍDICA
I. Las redes empresariales (business networks) en el mercado
actual: Perspectiva económica………………………………...39
I.1 Mercado, jerarquía y nuevas tendencias en la organización
empresarial…………………………………………………….39
A) Factores de cambio en la organización empresarial…..44
a) Cambios en la organización empresarial interna. La
desverticalización empresarial………………………………...44
b) Cambios en las relaciones externas de las empresas. La
convergencia empresarial……………………………………..53
I.2 La emergencia de la red empresarial…………………….64
5
A) Interdependencia de las prestaciones empresariales…..65
B) Relaciones duraderas, estables y basadas en la
confianza....................................................................................69
C) Transmisión de Know-how……………………………74
I.3 Noción económica de red empresarial…………………..79
II. Las redes empresariales desde la perspectiva jurídica:
definición y caracteres………………………………………...82
II.1 El concepto jurídico de red empresarial………………...82
II.2 Caracteres de las redes empresariales…………………..89
A) Carácter estable y duradero de la red………………89
B) Autonomía empresarial y multiplicidad de relaciones
y formas de las mismas…………………………….95
a) Delimitación de la red frente al grupo
societario………………………………………..98
b) Tipología de las redes empresariales: Redes
hegemónicas
y
redes
paritarias……………………………………….104
c) Grado de formalización de las relaciones entre los
miembros de la red…………………………….110
C) Coexistencia de intereses contradictorios………...111
D) Interdependencia……………………………………...115
E) Propiedad industrial compartida……………………...125
F) Carácter de intuitu de las relaciones entre los miembros
de
la
red
y
transmisión
de
información…………………………………………………..127
6
G) Existencia de especiales deberes de conducta para las
partes…………………………………………………………132
III. La positivización del concepto de red empresarial………134
III.1 El contrato de red italiano…………………………….134
III.2 EL concepto español de red empresarial……………..139
A) El concepto de red en la Ley de Auditoria…………...139
B) El concepto de red en el Proyecto de Ley de Contratos de
Distribución………………………………………………….143
C) Las redes empresariales ante la Propuesta de Código
Mercantil……………………………………………………..146
CAPÍTULO II
UNA GOVERNANCE ESPECÍFICA PARA LAS REDES
EMPRESARIALES
I. Necesidades específicas de una governance para las redes
empresariales…………………………………………………149
I.1 La delimitación de la autoridad y poder en las redes
empresariales………………………………………………...150
A) Caracteres de la red hegemónica………………………155
B) Caracteres de la red paritaria………………….............160
I.2 Autonomía e interdependencia………………………….165
A) Retos específicos para las redes hegemónicas………...168
7
B) Retos específicos para las redes paritarias…………….170
I.3 Carácter duradero y heterogeneidad de las relaciones entre
los miembros de la red……………………………………….172
A) Carácter duradero……………………………………..172
B) El componente relacional……………………………...177
I.4 Recapitulación y punto de partida………………………180
II. Adecuación de los instrumentos de organización existentes a
la configuración y necesidades propias de las redes
empresariales………………………………………………...182
II.1 Modelos de organización………………………………182
II.2 Corporate Governance…………………………………184
A) Dimensión Interna.........................................................185
B) Dimensión Externa........................................................188
II.3 Los códigos de conducta como instrumento de
Governance..............................................................................194
A) Códigos de conducta corporativos……………….........201
B) Códigos de conducta de ámbito contractual…………..209
II.5 Instrumentos de organización económica de carácter
contractual……………………………………………………220
A) Deberes mutuos de control de la actividad……………222
B) Uso de condiciones en la ejecución del contrato……...228
C) Cláusulas de exclusividad y pactos de no competencia.233
D) Cláusulas de asignación de responsabilidad e
indemnizaciones……………………………………………...239
E) Cláusulas que regulan el régimen de terminación
contractual y deberes post-contractuales…………………….243
III. Hacia una governance de las redes empresariales……….250
8
CAPÍTULO III
LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE CONDUCTA: SU
APLICACIÓN A LAS REDES EMPRESARIALES
I. Los principios generales del Derecho y su influencia en el
Derecho Privado……………………………………………..257
I.1Caracterización…………………………………………..257
I.2 Los Principios Generales del Derecho en el ordenamiento
jurídico español………………………………………………264
II. Principios generales y deberes de conducta en las relaciones
de gestión: La representación voluntaria y la representación
orgánica………………………………………………………269
II.1 La representación como relación de gestión…………...272
II.2 Los deberes de conducta en la representación
voluntaria…………………………………………………….275
II.3 La gestión orgánica: los deberes fiduciarios de los
administradores sociales……………………………………..284
A) El deber de diligente administración…………………299
B) El deber de lealtad…………………………………….310
III. Los deberes de conducta en las redes empresariales…….319
III.1 Fundamento de los deberes de conducta en la red
empresarial…………………………………………………...322
III.2 El carácter fiduciario de los deberes de conducta de los
miembros de la red…………………………………………...333
III. 3 Los deberes fiduciarios del cabeza de red…………...341
9
CAPÍTULO IV
EL DEBER DE BUENA FE EN LAS REDES
EMPRESARIALES: INFORMACIÓN
PRECONTRACTUAL Y REDACCIÓN DEL CONTRATO
I. El principio de actuación conforme a las exigencias de la
buena fe………………………………………………………345
I.1 Noción, concepciones y funciones de la buena
fe……………………………………………………………..348
I.2 La cláusula general de comportamiento conforme a las
exigencias de la buena fe del art. 7 del Código Civil………..369
I.3 La buena fe integradora del contrato del art. 1258 del
Código Civil………………………………………………….379
I.4 La buena fe en el ámbito mercantil……………………..387
A) El art. 57 del Código de Comercio……………………387
B) La buena fe del art.4 de la Ley de Competencia
Desleal……………………………………………………….390
II. Contextualización de la buena fe en las redes
empresariales………………………………………………..395
III. El deber de información precontractual en las redes
empresariales………………………………………………...399
III.1 El deber de información precontractual………………399
III.2 El deber de información precontractual en las redes:
límite al libre ejercicio del derecho de control del acceso a la red
por parte del cabeza de red…………………………………..414
10
A) Fundamento de un deber general de información
precontractual en las redes empresariales……………………414
B) Contenido de la información precontractual………....427
C) Los aspectos formales del cumplimiento del deber de
información precontractual, como manifestación del deber de
diligencia del cabeza de red………………………………….445
D) Recapitulación: el deber de información precontractual
como límite para el cabeza de red……………………………452
IV. El Principio de buena fe como límite como límite a la
libertad de pactos…………………………………………….453
IV.1 Buena fe y cláusulas abusivas en las redes
empresariales………………………………………………...456
IV.2 El deber de lealtad como límite a la libre determinación
del contenido contractual por el cabeza de red………………470
CAPÍTULO V
EL DEBER DE BUENA FE EN LAS REDES
EMPRESARIALES: LÍMITE A LA LIBERTAD DE
ACTUACIÓN DEL CABEZA DE RED
I. Abuso de Derecho, doctrina de los propios actos y
enriquecimiento injusto en las redes empresariales………….476
I.1 Abuso de Derecho………………………………………476
A) Planteamiento doctrinal……………………………….476
B) Aplicación a las redes empresariales………………….479
I.2 Doctrina de los propios actos…………………………...488
A) Planteamiento doctrinal……………………………….488
11
B) Aplicación a las redes empresariales………………….493
I.3 El enriquecimiento injusto………………………………497
A) Planteamiento doctrinal……………………………….497
B) Aplicación a las redes empresariales………………….501
I.4 Recapitulación. Delimitación negativa de los deberes de
conducta en la red empresarial……………………………….505
II. El deber de diligencia de los miembros de la red…………506
II.1 Contenido del deber de diligencia de los miembros de la
red empresarial………………………………………………508
II.2 El deber de diligencia como límite al poder de dirección
del cabeza de red……………………………………………..512
A) La dirección de la red, fundamento de un deber de
diligencia cualificado del cabeza de red……………………..512
B) El deber cualificado de profesionalidad del cabeza de
red……………………………………………………………515
C) El deber de información como manifestación del
cualificado deber de diligencia del cabeza de red……………518
D) Deber de vigilancia y deber de investigación como
manifestación del cualificado deber de diligencia del cabeza de
red……………………………………………………………526
III. El deber de transparencia durante el desarrollo del negocio
objeto de la red……………………………………………….528
III.1 Fundamento del deber de transparencia en las redes
empresariales. El deber de deliberación de las decisiones
trascendentales para la red…………………………………...529
A) El deber de transparencia…………………………….529
B) El deber de deliberación conjunta……………………535
III.2 Ejercicio y contenido del deber de transparencia…….536
12
III.3 Ejercicio y contenido del deber de deliberación
conjunta………………………………………………………539
IV. El deber de confidencialidad de los miembros de la red...547
IV.1 Fundamento…………………………………………..550
IV.2 Contenido del deber de confidencialidad…………….550
A) El carácter confidencial de la información………….557
B) Sujetos del deber de confidencialidad en las redes
empresariales………………………………………………...559
C) Contenido del deber de confidencialidad en las redes
empresariales………………………………………………...564
D) Alcance del deber de confidencialidad en las redes
empresariales: confidencialidad en la fase precontractual y en la
fase postcontractual…………………………………………..566
a) Deber de confidencialidad en la fase
precontractual………………………………………………...572
b) Deber de confidencialidad en la fase
postcontractual……………………………………………….576
Conclusions…………………………………………………..583
Jurisprudencia………………………………………………..599
BIbliografía…………………………………………………..603
ADENDA I: Resumen……………………………………….643
ADENDA II: Conclusiones………………………………….661
13
14
INTRODUCCIÓN
Las redes empresariales constituyen una forma de
organización empresarial conocida y estudiada desde el ámbito
de la economía, las ciencias de la organización empresarial y el
management.
Sin embargo, esta forma de organización empresarial no ha
despertado el interés de los juristas hasta hace relativamente
poco tiempo. La causa de este fenómeno es debido a que, en un
principio, los operadores económicos que comenzaron a
estructurar su actividad en forma de red empresarial, lo hicieron
empleando los instrumentos jurídicos que tenían a su alcance: el
contrato y la sociedad fundamentalmente, entendida esta última
en su vertiente institucional.
En un principio, el recurso y adaptación de dichas
instituciones pareció proporcionar una adecuada cobertura
jurídica a las demandas de esta forma de organización
empresarial. Sin embargo, y en la medida que la estructura de la
red empresarial aumentaba de tamaño y/o perduraba en el
tiempo, muy pronto se hizo patente la existencia en esta sede de
una problemática propia de las redes empresariales y de no fácil
acomodo dentro de los moldes contractual o societario.
Así, por ejemplo, la independencia jurídica de los miembros
de la red empresarial impide la aplicación de formas de
organización propiamente societarias como podría ser el recurso
al grupo de sociedades jerárquico, verticial o por subordinación.
Pero es que además, no obstante dicha independencia jurídica,
los miembros de la red mantienen entre sí una interdependencia
económica – que será mayor o menor dependiendo del tipo de
red, de los caracteres del sujeto que se trate y de la posición que
ocupe en la misma –, ya sea por compartir el uso de un
determinado bien estratégico o un modelo de empresa, de forma
que, en todo caso, la red empresarial precisa de un instrumento
15
de organización de carácter multilateral que no termina de
encajar correctamente sobre el molde del contrato bilateral de
intercambio clásico.
Estos problemas se manifestaron en primer lugar en alguno
de los sectores en los que la red empresarial es la forma de
organización económica mayoritaria: la distribución comercial,
la producción just in time o mediante outsourcing e incluso en el
sector de la construcción, en lo referente a las redes de
contratistas y subcontratistas.
Fue a través del estudio de la problemática jurídica específica
de estos sectores cuando, y mediante el empleo del método
inductivo, la doctrina jurídica comenzó a tomar consciencia de
que, bajo el empleo de lo que parecía un mero conglomerado de
instituciones jurídicas clásicas – especialmente contractuales –
para intentar dar cobertura legal a una actividad empresarial con
unos caracteres propios, se ocultaba, en realidad, una forma de
organización económica autónoma, independiente y distinta a
los clásicos modelos contractuales o societarios en los que
aparecia encorsetada: la red empresarial.
Identificada y reconocida como tal esta realidad económica,
surge ahora para el jurista la tarea de señalar cuáles son los
instrumentos jurídicos más adecuados, por ser más conformes
con el objeto y finalidad económica de la red, para otorgar una
adecuada cobertura jurídica y marco de seguridad tanto a los
miembros de la misma como a los operadores que se relacionan
con ella en el mercado.
Es en este marco de revisión y reconsideración de la forma de
juridificación de la realidad económico-organizativa de las redes
empresariales, donde se inserta el presente trabajo sobre los
deberes fiduciarios derivados de la buena fe como límite al
poder de dirección del cabeza de red.
La obra que aquí se presenta es el resultado de una
investigación de 3 años sufragada mediante una Beca de
Investigación Val i+d de la Generalitat Valenciana, así como de
la integración y colaboración de su autor en los proyectos de
investigación nacional “Hacia un Derecho para las Redes
16
Empresariales” del Ministerio de Ciencia e Innovación y
autonómico Prometeo “Governance de las Redes Empresariales”
de la Generalitat Valenciana, respectivamente. Asimismo, el
autor con ocasión de la realización de este trabajo realizó una
estancia de investigación en la Università degli Studi di Firenze
y otra en el European University Institute, lo que le permitió
entrar en contacto con los principales investigadores europeos e
internacionales sobre la materia.
La monografía aparece dividida en cinco capítulos a través de
los cuales se guía al lector desde los aspectos más básicos y
fundamentales del Derecho de redes hasta llegar a la cuestión
concreta – y también central – de la governance de las redes
empresariales y, en especial, de los deberes fiduciarios en cuanto
límites a la libertad de actuación de las partesen en el ejercicio
de sus derechos, como consecuencia de su condición de
miembros de una red empresarial.
De esta forma, en el primer capítulo el lector es introducido
en la materia de las redes empresariales mediante la explicación
del fundamento económico-organizativo de las mismas, así
como la noción, caracteres y retos de la red empresarial
asumidos por estas disciplinas económicas, para pasar a
continuación a exponer estos mismos aspectos desde la
perspectiva jurídica apuntada por la doctrina nacional e
internacional más puntera.
Presentado adecuadamente el objeto de estudio e identificado
sus retos jurídicos, el segundo capítulo se centra en uno de los
ámbitos más conflictivos de la red empresarial: la cuestión de su
organización interna, el estudio de su governance. En este
sentido, se expondrán al lector cuáles son los caracteres
particulares de las redes empresariales presentan en este ámbito,
así como la naturaleza de los instrumentos jurídicos que dichos
caracteres precisan, cerrándose el capítulo por un repaso a los
instrumentos de governance de carácter societario y contractual
existentes en la actualidad, señalando su inadecuación al modelo
organizativo de la red empresarial.
Partiendo de las conclusiones alcanzadas, en el capítulo
tercero se abordará la cuestión de los deberes generales de
17
conducta como instrumento para la governance de las redes
empresariales. En este sentido, el carácter amplio pero con unos
límites bien definidos de los deberes fiduciarios propios de los
gestores de intereses ajenos y tan estudiados en el ámbito de los
administradores societarios, despierta el interés por su
aplicación a los miembros de las redes empresariales y, en
especial, en el caso de las redes hegemónicas por su imposición
al cabeza de red. Es por ello que en este capítulo se fundamenta
la consideración como fiduciarios de los miembros de la red y la
imposición a los mismos de los deberes fiduciarios – deberes de
conducta – como límite a su libertad de actuación en garantía de
los intereses de red.
Los capítulos cuarto y quinto están dedicados a la
identificación, fundamentación y formulación del contenido de
estos deberes, en concreto los que se derivan del Principio
General de buena fe, en cuanto principio informador de todo el
ordenamiento jurídico y que es reconocido por la mayoría de
países y culturas jurídicas.
De esta forma y siguiendo el iter de la relación negocial, en el
capítulo cuatro, tras presentar el Principio de buena fe como
fuente de deberes de conducta para las partes, se estudian las
manifestaciones de este deber en la fase previa al inicio de la
ejecución de la relación obligatoria: el deber de información
precontractual y la corrección en la redacción de los términos
contractuales, cuestiones ambas de especial trascendencia en el
ámbito de las redes hegemónicas en las que la posición
preponderante del cabeza de red exige una especial tutela de los
nuevos miembros de la red, tanto en garantía de ellos mismos,
como de la eficacia en la consecución de los intereses de red,
evitando una instrumentalización de la misma.
Finalmente, el capítulo quinto dedicado a los deberes de
conducta derivados de la buena fe en el ejericio de los derechos,
arranca con un repaso a las doctrinas clásicas que suponen una
limitación a la libertad de acutación de las partes, y su
aplicación al ámbito de las redes empresariales: abuso de
derecho, doctrina de los actos propios y enriquecimiento injusto.
Los resultados obtenidos de dicho estudio, junto con la
18
consideración como fiduciarios de los miembros de la red,
sirven como base para la identificación, fundamentación y
proposición de un primer contenido para los deberes fiduciarios
a los que los miembros de la red y, en especial el cabeza de red
en el ámbito de las redes hegemónicas, deben sujetarse en su
actuación: deber de diligencia, deber de transparencia, deber de
comunicación y deliberación conjunta y deber de
confidencialidad.
19
20
METODOLOGÍA
La metodología empleada en la redacción de la presente tesis
ha sido la tradicionalmente empleada en el ámbito de las
ciencias jurídicas: el estudio de las normas existentes y
proyectas sobre la materia, tanto en el ámbito nacional como
comparado, y tanto soft, como hard law, incluyendo asimismo
referencias a la normativa proveniente de la autorregulación; la
consulta de la jurisprudencia y doctrina judicial nacionales como
fuente de complementación de la interpretación normativa, así
como también jurisprudencia de otros países e incluso de
instituciones comunitarias en la medida que así lo ha requerido
el trabajo; y, finalmente, como no podía ser de otro modo, la
revisión, análisis y estudio del estado de la cuestión en la
doctrina científica tanto nacional como internacional.
Debido al fuerte carácter innovador y vanguardista del
trabajo que aquí se presenta debe destacarse que no existe una
normativa nacional, comparada o internacional que haya podido
utilizarse de base para la elaboración del mismo. En este
sentido, las diferentes fuentes normativas consultadas han
servido de apoyo para el estudio de aspectos y problemas
concretos presentes en las redes empresariales, tanto por lo que
se refiere a su estructura y organización en general, como a los
concretos problemas derivados de su governance.
En este sentido, se han analizado las instituciones presentes
en los ámbitos contractual y societario, tanto a nivel nacional
como internacional que, por razón de su naturaleza y
configuración jurídica, presentan estratos comunes con los retos
regulativos planteados por las redes empresariales y, por tanto,
han sido tomadas como punto de referencia tanto para la
calificación jurídica, como para la propuesta normativa de
ciertos aspectos y caracteres intrínsecos a las redes
empresariales.
21
Como consecuencia de lo anterior, la revisión y estudio de la
jurisprudencia y doctrina judicial se ha realizado desde el mismo
enfoque, si bien, en este caso, ha resultado una fuente de
extraordinario valor tanto para la comprensión de la verdadera
naturaleza de los problemas jurídicos planteados por las redes
empresariales, como para la elaboración de las propuestas
normativas sobre la base de los Principios Generales del
Derecho subyacentes a otras instituciones jurídcas del Derecho
Privado que comparten los mismos fundamentos con ciertos
aspectos de la organización y funcionamiento de las redes
empresariales.
En este sentido, ha sido especialmente importante el estudio
de la elaboración jurisprudencial de las grandes doctrinas
tradicionales basadas en Principios Generales del Derecho como
el abuso del derecho, la prohibición de enriquecimiento injusto o
la doctrina de los propios actos. Pero también, la referencia a
instituciones y problemas de más reciente tratamiento y
elaboración por la jurisprudencia en el ámbito del Derecho
Privado, cuyos sustratos son compartidos por las redes
empresariales: el fundamento del deber de información
precontractual o el problema del carácter abusivo de las
cláusulas en la contratación en los casos en que existe un
desequilibrio de poder entre las partes.
Por lo que respecta a la doctrina científica, es claro que la
propia materia de las redes empresariales tiene su origen en los
pensamientos de diversos autores nacionales e internacionales
que, identificando un determinado fenómeno económicoorganizativo en un determinado sector de actividad,
comprobando su existencia en otros sectores y comenzando a
delimitar los elementos identificadores de dicha realidad, han
dotado de carta de naturaleza jurídica, al menos en el plano
teórico y doctrinal a las redes empresariales.
Partiendo de este hecho y como consecuencia de lo señalado
anteiormente acerca de la falta de fuentes normativas o
jurisprudenciales directas sobre el tema, es claro que el estudio y
seguimiento de los trabajos doctrinales de diversa índole ha
constituido el hilo conductor para la confección del presente
22
trabajo, permitiendo identificar aquellos aspectos merecedores
de una atención más destacada y, por tanto, objeto de un intento
de formulación normativa.
En este sentido, se ha abordado en primer lugar el repaso a la
doctrina económica acerca de las redes empresariales con el
objeto de identificar empíricamente cuáles son los elementos
organizativos que concuren en las redes empresariales y cuáles
son las lógicas económicas de interrelación a la que responden
dichos elementos
Comprendido este aspecto, se ha procedido a juridificar
dichos elementos y relaciones entre los miembros de la red,
tomando en consideración las delimitaciones y elaboraciones ya
presentes en la doctrina jurídica, manteniendo y confirmando
algunas, a la vez que matizando otras, para obtener una
adecuada, completa y en coherencia con el sustrato económicoorganizativo al que atienden, completa perspectiva jurídica de
las redes empresariales y los principales retos derivados de sus
caracteres intrínsecos.
Delimitado adecuadamente el objeto de estudio, se ha
procedido a continuación y de la mano de varios estudios
académicos sobre el tema, a avanzar sobre los problemas
relativos a la governance de las redes empresariales, si bien,
afianzando y fundamentando cada progresión sobre los
paradigmas anteriores, lo que ha conllevado un doble proceso de
revisión/confirmación: tanto de los paradigmas acerca de los
caracteres intrínsecos a las redes empresariales, como de los
problemas y el enfoque de los mismos señalados por la doctrina
científica. Resultado de este proceso de contraste ha sido el
refuerzo de los paradigmas-base de la teoría de las redes
empresariales y la adaptación y reformulación de las
problemáticas señaladas tempranamente por la doctrina al objeto
de desarrollarse de manera coherente con los principios
subyacentes de los que parten, no siempre bien definidos en su
formulación.
Siguiendo este método de doble justificación, se ha
progresado en el estudio de la governance de las redes
empresariales hasta llegar a la formulación de los deberes
23
fiduciaros de conducta a los que se encuentran sujetos los
miembros de la red en su condición de fiduciarios unos de otros
como efecto derivado de la propia naturaleza y caracteres de la
red.
La fundamentación y propuesta de contenido de dichos
deberes se ha realizado mediante el empleo de la técnica propia
de la ciencia jurídica: la argumentación jurídica. De esta forma
se han ido proponiendo diversos enunciados normativos y han
sido objeto de sometimiento a los argumentos de justificación
externa (necesidad, adecuación, proporcionalidad, coherencia y
claridad) e interna (argumentación a contrario, a fortiori, ab
absurdum, etc.), llegando a la formulación y fundamentación de
deberes coherentes tanto con los caracteres de la relación
jurídica más amplia en la que se integran – la red empresarial –,
como con el conjunto del ordenamiento jurídico y en especial
con aquellas institucions con las que guardan mayores aspectos
en común. De hecho, la técnica de construcción/justificación de
la redacción de dichos deberes ha sido la adaptación (que no
construcción o desarrollo analógico), de deberes de conducta ya
previstos en otras sedes del ordenamiento jurídico con las
cuales, las redes empresariales comparten sustratos comunes que
justifican su adaptación.
Finalmente se ha sometido a una revisión crítica el contenido
y desarrollo de todo el trabajo, corrigiendo aquellas
trasposiciones, ideas y argumentos que, por no ser coherentes
con el conjunto del discurso y su confrontación a las
instituciones ya presentes en el ordenamiento jurídico,
produjeran desviaciones no deseadas de partes del hilo
argumental del presente estudio.
24
ABSTRACT
In the last years, social structural changes arising from
Welfare State generation, as well as the globalization
phenomena, had triggered a revolution on the personal
communication and organization forms by means of
Informationaand Comunication Technologies (ICT). This fact
had his own influence in the frame of business management,
give rising to changes on enterprise’s organization forms both,
at internal and external level.
As concerns to the internal organization form, it have to been
stressed that, the mayor worker’s professional qualification
arising from a higher education given by Welfare State, as far as
the enhance of interactuation, coordination and supervision
capabilities from the use of ICT, had give rise to a new
enterprise’s work organization: the abandonment of mechanic
productive units bundled in the production chain – fordysm,
taylorism – whitout any liability, to the autonomous work teams
culture, where each team has to achieve a concret project also
included in a higher project or production process.
Vertical desintegration not only implies a different way of
task’s assignation, but also the declive of hierarchical
organization model, leading to a new culture of business
management – heterarchy – where power is moved, in some
sense, from managers to workers. Thus, managers focus only in
the coordination of worker’s autonomous team activities,
interdependent between then and also bounden by the successful
of the entire project, in a racionalism and efficiecy managerial
effort.
External organization form is consequence of stressed
internal changes. Thereby, the need of competition at global
level implies the establishment of intensive long-term
collaboration relationships between economic agents, which
give rise to a higher integration degree between enterprises with
25
the aim to take maximum profit of synergies arising from
different member’s strategic skills. Hence, a higher reciprocal
integration degree in which internal coordination and
interrelation dynamics are broadcasted, takes place blurring the
boundaries of the firm.
As a result, disgregation and convergence process between
independent firms lead to changes in enterprise’s structuration
and relational forms, giving rise to a new different economic
reality, business network as economic organization between
ideal models of market and hierarchy, whose characters, from an
economic perspective, can be bundled in three main concepts:
business feauture’s interdependence; trust and long-term
character of enterpreuners relationships; and finally, generation
and broadcast of industrial knowledge and know-how.
Business network implies then the emergence of a new
organizative model whose legal regulation is not efficient from
the perspective of traditional law institutions. Besides, these
institutions are not capable to offer an adequate answer to
specificities required by business networks. As consequence,
business network has been qualified how economic reality
between market and hierarchy and, from a legal pont of view, as
a hybrid between contractual and institucional organizative
models.
According to that, instead of try to explain and submit
business networks inside one of the possible legal institutions
used for their legal instrumentation, the study of business
networks as a new economic reality with own substantivity is
needed to analyse properly their characters and, later on, study
existing legal institutions adequacy to the formers, and also their
capability to give an efficient answer to needs and challenges
raised for business networks.
From a juridical point of view business networks are defined
as: “a set of legal and economical independent enterpreuners but
linked juridically – by means of collaborative long-term
contracts, multilateral contracts, consortial, grupal or
institutional structures – and economically – as consequence of
its interdependence arising from its collaborative relationship –,
26
that underpin a multiple, stable, relational structure which main
characteristics are interdependency, stability or long-term
character of network, company autonomy and unlimited
accountability of its members in the sense that, each one,
company or person, is unlimited liable of his own economic
activity.
Other own characteristics of networks implies to share
explotation, although not necessarily the direct or indirect
ownership, of enterprise’s inmaterial goods – trademark,
techinician or commercial know-how, goodwill, clients –; the
allocation of I+D+I, productive, distrivutive or after sales
functions; the existence of relationships between network’s
members independenly its written forsee or not; and are based
on trust relationships between their members” RUIZ PERIS.
A further detailed analisys of this definition le tus highlight
some features and challenges derived from business networks
own characters.
Thus, as concerns to stable and long-term character of
network, with the aim to give an efficient tool for market
conditions changes, is needed to stablish revision, modification,
management and coordination mechanisms of network’s
members relationships. In the case of a contractual network, this
give rise to challenges from drafting, integration, modification
and extinction of contracts.
As refers to member’s business autonomy, this is the main
network’s feature, which enables to distinguish it from company
groups, especially subordination company groups. At the same
time, freedom of network’s configuration lets us to talk about
two ideal types of networks: the hegemonic network – where a
superiorty organization or strategic situation exists on the
network’s head, who exercises his own influence on the network
organization or activity, although he doesn’t exercise an
effective control on the independent members –, and the parietic
network, where a predominant company doesn’t exist and
network’s members, vey often enterpreuners inside the same
activity sector and production chain, even though mantaining
interdependence relationships, are in a more equity layer,
27
whereby they could be collaborators for network’s activity but
competitors in other activities.
Coexistence of contradictory interests in the network is a
unique and own feature of business networks because member’s
relationships diversity between then is the cause of parallel and
divergent interests coexistence, both in a dialectical relationship
and absolutely legitimal, which can be framed inside two big
categories: share and parallel all member’s interest in network
value creation, namely, interest on its efficiency and exit, and on
the other hand, each member’s divergent interest in the
attribution of created value with exclusion of other members.
The interdependence between the business performances of
the network members implies that the result of an individual
activity both, depends and conditions the result of other
enterprises included in the network. This makes it necessary to
foresee different ways of coordination and supervision in the
execution of the activity by the network members in order to
guarantee and strengthen the efficiency of the whole network as
well as to guarantee the achievement of shared interest, while
strengthening the links between the parties and raising network
exit-costs.
As concerns to intuitu character of network’s members
relationships, information broadcast and intellectual property
rights sharing, member’s feature integretation, information
transmission and supervision inside the network give to the
relational sphere a highlight role, enhancing trust as a key
element to network functioning, hence, characterizing member’s
relationships as uberrima fides. This trust environment
incentives information transmission – even in case of difficult to
draw in a material soport –, improving synergies between its
members and promoting stability between members
relationships. Nonetheles it will be necessary to coordinate
existing disfunctions between legal protection regime of these
rights and the effects extension of actions between network’s
members.
Once identfied and analysed most important characters of the
economic-organizative reality which constitutes the object of
28
our study, it is time to abord its governance – frame where
duties derivated from good faith are included –, considering
firstly, if it presents a specific requirements respect to company
or contractual governance forms and, secondly, if the tools used
in this frame could be also applicable to business networks.
Abording the first question, appropriate governance of
business networks requires prior identification of where and on
what the power of business networks is based. Our point of
departure is different from other corporations as it is not enough
for the directors of the network to have a power with obligation
basis (legal or contractual), but they want this power to be
exercised by authority (hegemonic position or established
democratically) within the business network. It must be also
perceived and accepted by all the members, legitimize the
exercise of the power and, at the same time, stimulate voluntary
acceptance of the decisions by all members of the network.
As a result of the autonomy, interdependence and lasting and
intuitu nature of the relationships among the network members,
possible structures of governance must seek a balance between
the exercise of authority and the integration of the personal
element in the network management. In other words, they
should combine the exercise of organizational power with the
important relational component typical in business networks.
This means that sometimes the exercise of power will be
softened by the observance of the relational component.
However, other time, an organization and formalization of
relational component will be necessary in order to ensure
effective management of the network, like, for instance, in the
cases of transmission of industrial property among members of
the same network, especially, in the case of know-how and
information difficult to save in hardware.
Applicability of other governance forms study is focused in
the main existing governance models: corporate governance,
contractual governance and the arguable “hybrid” form of codes
of conduct.
As respect to internal side of corporate governance structures,
they are not applicable to business networks because their base
29
on the common patrimony, inexistent or whitout importance in
the case of business networks. As concerns to the external side,
stakeholders phenomena and its consideration in corporate
governance states that connectivity and interdependence arising
from long-term and stable relationships between legally
bounded independent enterpreuners are well-known by
corporate governance theory, exercising a sometimes
determinant influence on its production and or organization
form, although the role of these actors is still very reduced and
not satisfactory at all with the needs of a multilateral governance
with subjects in an equity situation.
As concerns to hybrid governance forms, autorregulation as a
soft law tool, consists in the exercise of private subject’s
capability to create a binding set of norms to which parties
voluntary decide to submit, whose main form are the codes of
conduct. However, the problem of such codes is its
effectiveness, its biding character among the entrepreneurs who
have or have not assumed it, and its extension to the whole
network, in a way that we talk about a code of business network
as a whole (remember the vague lines of business network)
rather than about a set of codes of conduct of enterprises
belonging to network.
Nevertheless, even if we achieved to solve the problem of the
codes efficiency we would face even greater problem, the one of
determining their context. This means that we would have to
repeat, within self-regulation, the same problems that have
already been pointed out by the general theory of the
governance in business networks.
Finally, addressing the question of contractual governance
tools, it is going to be considered certain contractual clauses
efficacy used by economic operators faced to business networks
problematic, in their aim to give a satisfactory answer to
challenges derived from these features.
Nonetheless
speaking, the
governance in
adaptation of
it is need to take account that, generally
use of contractual clauses to implement
business networks faces the lack of structural
our right of obligations in long-term inter 30
corporate contracts (relational contracts). This means that our
system of remedies, in the case of breach or defective
performance of the contract, seems to head for extinction of
legal relationship and damages without providing any alternative
solutions to improve dispute between parties and the
continuation of legal relationship, for instance, by modulation of
fulfilment, granting of extraordinary, etc. a situation which, in
the context of business network, seems to be in accordance with
the economics of the contract and the interests of the parties to
preserve synergies arising from being a part of the network.
According to that, with the aim to instrumentalize a business
networks governance, this book analyses the viability of clauses
previewing control activity duties between parts, clauses
introducing conditions on the execution of the contract as form
to instrumentalize economic interdependence between network’s
members, exclusivity clauses, non-coopetition agreements,
accountability and indemnization clauses with the aim to solve
difficulty of non-compliance effect’s imputation to each
member, bounding clauses on contracts termination, and postcontractual behavior duties clauses. Only some of them will be
efficient to business network’s governance.
Once described the study object- business networks – annd its
frame – governance of business networks – next question is the
ground to subject network’s members,and specialy its head, to
fiduciary duties arising from good faith limiting their freedom to
secure efficiency and protection of network’s interest.
To this aim, firstly a study about the concept, meaning,
content and scope of General Principles of Law, between then
General Principle of good faith, is made. Aftherthat, and once
stated their sutiability as gorund to behavior norms between
parties, the study analyses concurrent features in other subjects
with the fiduciary condition too – alien interests managers,
category in which representants, both contractual and organic,
are bundled –, whit the purpose to identify if characters
definiying fiduciary position of these subjects is also present in
business network’s frame and, if it is arguably business
networks subjection to these duties.
31
In this sense, interdependence of business performances as
well as the shared use of a particular right of industrial property
cause that the result of a member´s activity is safe for all other
members, but it projects the effects on them and it may
influence or condition the exercise of their activity. Thus, acting
on behalf of a member of the network whose activity produces
impacts on the heritage of a third part can be placed within the
scheme of management relationships of outside interests.
Characterized in this manner business network’s members’
behavior, then it is need to identify in which of the concrete
institutions bundled inside this category is included nework’s
members’ action: indirect representation or mandate withouth
representation. Such representative dimension of the network
members' action is a result of the interdependence of the
business network and the ability they have to affect other
members by their conduct, without dealing with tacit
empowerment in any case. This dimension is intrinsic to its own
condition and it is an expression of shared interest of the
network that implies a certain management action towards the
achievement of such interest
Thus, in all network member’s individual performance
concurs a management or administration dimension, indirect, of
other network member’s interests underpinning his
consideration as a fiduciary and not as mere representative,
which implies the submission to behaviour duties delimiting his
performance freedom in warranty of the respect of other
network member’s interest: the fiduciary duties, being the most
important – and concurrent which present in corporate frame –
the duty of diligence and the duty of loyalty.
These duties will present a more qualified character around
network’s head in hegemonic network’s frame, because the
exercice of a direction and organization function which leads to
a specially qualification of representative and management
actions, justifiying the imposition to more qualified character
duties in respect to other network’s member.
Underpined in this way fiduciary position of networ’s
members as alien interests’ managers, it is time to analyze which
32
are the duties arising form good faith General Principle that
concrete obligations derived from this fiducary position. To this
aim, firstly it is needed to analyze good fath principle content,
functions and its iclusion in the Spanish legal order.
After distinguish between two ruling conceptions of good
faith – subjective and objective – and understanding that
meaning of General Principle of good faith as a source of parties
obligations is referred to the objective conception, it has to been
stressed that god faith principle acts as informing principle of all
the legal order, independtly of its recognition like that because
its nature of previous justification cause of all legal norms.
Thus, good faith in particulars relationships plays different roles:
as criteria for rights and duties execution by parties, as criteria
for interpretation even integration of parties’s willingness
securing contract’s nature adequation of parties agreements, as
far as the protection of third’s trust and expectatives.
According with exposed below, principle of good faith has a
special influence on the field of business networks as a
consequence of the prominent role the trust, as an internal
organization parameter of networks, occupies. Thus, the
principle of good faith is a source of special duties of conduct
for the parties, both within the behaviour and the interpretation
and integration of legal relationship, result of appearance or
legitimate expectations of the counterparties.
Hence, abording behaviours duties arising from good fatih’s
study, according with the classical iter negotialis, it seems that
the achievement of greater efficiency as well as better and faster
results in the integration of a new member in the business
network, knowing in advance the complex organizational and
relational reality to which will belong – economic basistogether with impossibility for the potential new member to selfinform about relevant subjective and objective conditions of the
network, like the nature of business relationship (lasting nature,
ubérrima fides, interdependence of performances...) – legal basis
– justify the imposition of the duty of pre-contracutal
information about the network member.
33
This precontractual information duty has to been adapted to
special features of the economical-organizative frame where
takes place, therefore, information about all the network and not
only about the counterparty, constitutes the main information to
deliver because, on the contrary, a false perception of business
object could ensue to the potential new member: it is believed to
contract with a single entrepreneur who arranges his own
network, perceiving the incorporation agreement as strictly
bilateral – this is the reason of the stress on the information
about contractual counterparty –, when, really, what is being
bargaining is the entry in a more wide structure, the network,
where the counterparty of the bargaining process is included –
whether or not a network head –, thereby, information about the
whole network and not only about counterparty is which really
leads entrepreneur interested in joining to the network achieve a
complete and non-biased conception of the starting legal
relationship; secondly, information about network’s members
should be modalized according with the typus of network: thus
in an hegemonic network, information about network’s head is
the most relevant, whereas in a paritary network a general
information about all network’s members is enough; thirdly, as
concerns to the subject of precontractual information duty, this
should be the network’s head in an hegemonic context and
whatever of network’s members in a parietic frame.
Once precontractual information is delivered, next step is the
writting of contractual terms that will rule the business
relationship under good faith principle influence, specific
situations such as information asymmetry, greater specialization
or situation of hegemony and authority by the head of the
network, underline the possibility of carrying out content control
of general provisions in the contracts used by the head of the
network (strong contractor) in order to incorporate new
entrepreneurs (soft contractor), which will help identify
provisions that suppose distortion of some of these
characteristics and lead to abusive situations that can be
qualified as "arrogant".
34
Following iter negotialis, next question to addresse is the
relationship execution where, a negative delimitation duties
arising from good faith principle to which network’s members
are subject is made. In this sense, adequacy of general doctrines
that based on good faith principle impose limits to partie’s
actuation are analyzed from specific network’s problems
perspective. Thus, these doctrines will help to identify
behaviours that, being or not submitted under their grounds,
constitute right’s exercice situations by network’s members
contraries to legitimal network’s interests consecution, objective
to which network’s members are bounded as a result of their
consideration how alien interests managers.
Thereby, first doctrine analyzed is the abuse of right doctrine,
whose application to business networks its not satisfactory, its
application premises do not reflect adequately the situation of
dialogue between conflicting interests within the network. This
situation may generate the risk of consideration of certain forms
of exercising of rights by members of the network as “nonabusive”, even if they actually harm unjustifiably both
legitimate interests of the network. Second is the own acts
doctrine, whose application to business networks, highlights
how the requirement of a consistent exercise of rights by its
members is particularly reinforced as a result of a qualified
nature of the context in which is involved- intuitu- and as a
result of such acts for all the members – interdependence-. As
concerns to injustify enrichment doctrine application to business
networks, it leads juridical operator awareness about the
constant realization of patrimonial transmissions that, given its
own characters, take place inside the network, outside from a
possible legal regulation between its parties; secondly, to state
that many of these patrimonial transmission supposes
enrichment and correlative impoverishment of intervening
parties; and, thirdly, existence or not of a justifying cause
depend on the range of duties to which network’s members are
subject, hence, unjust enrichment doctrine will play as a limit to
the performance duties content of network’s members.
Bellow conclusions state previous doctrine’s limited range to
cope with network’s member’s behavior – althought they point
35
out certain aspects to take into account in network’s governance
–, which give rise to the question about the suitability of social
administrator duties to business network’s members reliying on
their condition of alien interests managers in a fiduciary
position. Therefore and reducing analysis to duties arising from
good faith principle, content of a general diligency duty for all
network’s members is analyzed, as far as the existence of
qualified behaviours duties for the network’s head arising from
his hegemonic position.
As a result of these analyses it will identify how all network’s
members are subject on their performance to: a duty of
professionalism, this is, behaviour of the member when
exercising business performances that corresponds to him/her,
according to the level of professionalism and expertise that
might be expected from an entrepreneur in the same situation,
ensuring in this way expectations and trust of network members
and third parties in a consistent behaviour by the entrepreneur
integrated in the network; a duty to provide information to the
members, especially to the head of the network, about the
circumstances, which are detected when exercising activity
within the activity of exploitation inside or outside of the
network and are likely to affect the development of the
performances by the other members of the network or the
business strategy of the network as a whole; a duty of
transparency, together with the duty of loyalty, which mean an
imposition of positive obligation to communicate the members
of the network all relevant information for the exercise of the
functions of the members, managers of outside interests; a duty
of confidentiality, as a result of its status as trust, allows access
to the information about other members of the network and the
network as a whole. This duty will fall on the whole
“confidential” information of the network, depending on the
potential of such information to harm any of the legitimate
interests of the network. This duty will also extend to precontractual and post-contractual phases until the information
loses its harmful potential for the interests of the network.
36
Finally as dereived from the special diligency duty of
network’s head will be identify: A duty of prudence in making
decisions that can affect the strategic and commercial
development of the network; a special duty of maintaining
network strategic goods in ideal conditions, both for individual
use and for its use by other members of the network; a duty of
prior information to other members of the network obliges the
head to have all the relevant information regarding internal
(organization, execution) and external aspects (business
relationships with the third parties) that allow him/her to make
serious strategic decisions; a qualified duty of transparency due
his greater involvement in legitimate interests of the network;
and finally, duty of joint discussion with other members of the
network about the most significant decisions in the development
of the network.
37
38
Capítulo 1
La Red Empresarial como realidad económica y
jurídica.
I Las redes empresariales (business networks) en el mercado
actual: Perspectiva económica.
I.1 Mercado, jerarquía y nuevas tendencias en la organización
empresarial.
La actividad productiva se ha organizado tradicionalmente en
torno a dos esquemas ideales – make or buy, mercado o
jerarquía –, que representan la dicotomía a la que el empresario1
debía enfrentarse a la hora de organizar su actividad productiva:
decidir entre la autoproducción de los bienes o servicios
requeridos, o bien, recurrir al mercado para proveerse de los
mismos.
El modelo de mercado se ha considerado tradicionalmente
más adecuado para la adquisición de bienes y servicios no
1
A cerca el uso del término “empresario”, BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ
Manual de Derecho Mercantil, tecnos, 19ª ed., 2012, pág. 86:
“Desde un punto de vista jurídico el empresario puede definirse como la
persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro
ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”. En el
mismo sentido: ILLESCAS ORTIZ, R., “El empresario mercantil indiVidual:
reglas generales”, Derecho mercantil I, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., coord.., Ariel,
13ª ed., 2009, págs. 106-107; SANCHEZ CALERO, F., SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, Aranzadi, 36ª ed., 2013,
págs.104 – 105; SANCHEZ CALERO, F., Principios de Derecho Mercantil,
Aranzadi, 17ª ed., 2012, págs. 73-74; ROJO, A., “Lección 2. El empresario”,
Lecciones de Derecho Mercantil, MENÉNDEZ, A., dir., Thomson civitas, 10ª
ed., 2012, pág. 42; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho
Mercantil, Aranzadi, 11ª ed., 2010, págs. 184-185; VICENT CHULIÁ, F.,
Introducción al derecho mercantil,, vol.1, 23ª ed., Tirant lo Blanch, 2012,
págs. 167-169.
SANZ, F.,
39
complejos, que no requieren de una especialización en su
producción que suponga una inversión en conocimiento e
intercambio de información entre las partes. Este modelo se
desarrolla a través de relaciones obligatorias, generalmente
bilaterales2, de carácter esporádico y que no implica la creación
de ninguna figura organizativa entre las partes3.
Por el contrario, el modelo jerárquico de organización se ha
considerado más eficiente cuando el empresario se encontraba
ante casos de producción y distribución masiva prolongada en el
2
“El término bilateral no hace referencia al número de partes que intervienen
en la relación o negocio jurídico, sino al número de obligaciones que nacen y
se instrumentan, normalmente a través de un contrato, entre las mismas. En
este sentido los contratos se llaman bilaterales cuando crean obligaciones
recíprocas, es decir, a cargo de ambas partes… aunque la denominación que
mejor les conviene sea la de sinalagmáticos”.DÍEZ PICAZO, L., GULLÓN, A., El
sistema de Derecho civil,vol.II, Tecnos, Madrid, 9ª ed, 2001, pág. 34.
3
En este sentido y desde la vision de los costes de transacción WILLIAMSON,
“Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual
Relations”, Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp.
234-235.
Disponible
en
http://www.nek.lu.se/NEKAHA/hemsida/Williamson.pdf.
O.E.,
WALZER, M.,
Spheres of justice, New york Basic Books, 1983, pág. 83 señala
la inadecuación del contrato como instrumento organizativo al afirmar: “El
Mercado está abierto a todos los consumidores, pero aunque sirve de
conexión entre la gente, no establece fuertes lazos de cooperación altruista
Los participante en una transacción de mercado son libres de cualquier otro
futuro compromiso. El estereotipo de mercado competitivo es el paradigma
de la interacción social en búsqueda del propio interés y el no
cooperativismo”.
En la misma línea POWELL, WALTER W., “Neither Market nor hierarchy:
network forms of organization”, Research in Organizational Behavior,
Vol.12, 1990, pág. 302 añade que: “Los mercados ofrecen elección,
flexibilidad y oportunidad. Constituyen un destacable mecanismo para la
comunicación rápida y sencilla. A causa de que la conducta individual no está
dictada por un agente supervisor, no es necesario un órgano de control o
gobierno de todo el sistema. Los mercados son una organización no
coercitiva, tienen efectos de coordinación pero no de integración”. (La
traducción es nuestra).
40
tiempo, ante transacciones que requerían una inversión
específica en conocimiento o bien, de un control y supervisión
continúo de la ejecución de la actiVidad productiva4, lo que
requiere en uno u otro caso de estructuras de gobernanza
específicas5.
Jurídicamente, el modelo de mercado se ha instrumentado en
nuestro Derecho sobre la base de la relación bilateral de
intercambio, en la que dos partes diferenciadas – oferente y
adquirente –, con intereses contrapuestos, negocian entre sí con
el objetivo de llegar a un acuerdo6 para la celebración de un
negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral7, el contrato8,
4
“Una estructura jerárquica – claros límites departamentales, claras líneas de
autoridad, mecanismos de informe detallado y un procedimiento formal de
toma de decisiones – es particularmente adecuada para la producción y
distribución masiva. La necesidad de gran volumen y gran velocidad de las
operaciones demanda la constante atención de un equipo de gestión. La
fuerza de las organizaciones jerárquicas entonces, se encuentra en su
fiabilidad – su capacidad para producir gran cantidad de bienes o servicios de
una calidad dada de forma repetida – y su responsabilidad – su habilidad para
documentar cómo los recursos han sido usados –.” POWELL, WALTER W.,
“Neither Market nor hierarchy…”, ob.cit., pág. 302.
5
Al respecto Vid. CROUCH, C., “The place of networks in governance
theory”, Corporate Governance, networks e innovazione, CAFAGGI, F., dir.,
CEDAM, 2005, págs. 10-11 en una breve comparación acerca de la
idoneidad del modelo jerárquico o de mercado para generar estructuras de
governance”.
6
Nuestro Código Civil considera la existencia de un acuerdo contractual
mediante la concurrencia de una oferta contractual por una parte y su
aceptación por la otra. Art. 1262 Código Civil (en adelante, CC): “El
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación
sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.
Sobre la definición, naturaleza y requisitos de la oferta de contrato y su
aceptación Vid. DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
vol.I, Civitas, Madrid, 6ª ed, 2007, págs. 330-365.
7
“El negocio jurídico es un acto de autonomía privada que reglamenta para
sus autores una determinada relación o una determinada situación jurídica.
EL efecto inmediato de todo negocio jurídico consiste en constituir,
modificar o extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica y
establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los
recíprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen
41
con eficacia vinculante entre las partes9, previendo asimismo el
ordenamiento jurídico una serie de consecuencias para el caso
de incumplimiento de la obligación10.
Por su parte, el modelo jerárquico de organización
empresarial se estructura entorno a la figura de la sociedad, la
cual, aun partiendo del contrato como elemento fundacional de
la misma11, da lugar al nacimiento de una nueva persona
sobre las partes…un negocio jurídico será patrimonial cuando reglamente una
relación jurídica patrimonial, es decir, cuando verse acerca de bienes o
intereses de naturaleza económica;” DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 91, añadiendo el autor en la
pág. 93 que: “El negocio jurídico es bilateral cuando se encuentra formado
por dos o más personas que manifiestan conjuntamente su voluntad
emitiendo para ello las necesarias declaraciones o realizando el necesario
comportamiento”.
8
De acuerdo con DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 93: “En términos muy generales, el negocio
jurídico bilateral ha sido identificado con el contrato. Sin embargo, la
doctrina más reciente, buscando seguramente la sumisión de las diferentes
figuras a un régimen jurídico unitario, ha restringido el concepto de contrato,
considerando como tal exclusivamente aquellos negocios jurídicos que
inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Desde esta perspectiva el
contrato es, pues, el negocio jurídico bilateral de carácter patrimonial…En
cambio, el negocio jurídico bilateral que recae sobre relaciones jurídicas de
otro tipo no merecería según esta idea el calificativo de contrato, sino que
debería englobarse dentro del género de las “convenciones”.
9
La naturaleza de los contratos como fuente de las obligaciones en nuestro
ordenamiento jurídico es clara e incontestable según se deriva de los artículos
1089 y 1091 CC.
Por otra parte la reducción de la eficacia vinculante del negocio jurídico a las
partes intervinientes en el mismo es clara de la redacción del art. 1257CC que
establece el principio de relatiVidad de los contratos.
10
Siguiendo dentro del marco de la relación bilateral de intercambio, el
ejemplo clásico y paradigmático es la facultad de resolución de las
obligaciones recíprocas en caso de incumplimiento de una de las partes del
art. 1124 CC.
11
Art. 19 Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante
TRLSC): “Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o
más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral. 2
Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por
suscripción pública de acciones”.
42
jurídica, la sociedad, como centro de imputación de derechos y
deberes con voluntad y autonomía propias12. En este contexto,
es la sociedad la que, a través de estructuras jerárquicas
definidas y establecidas, por la ley y los estatutos, organiza y
dirige el ciclo productivo13.
Ambos modelos responden a tipos teóricos o ideales por lo
que los mismos no siempre aparecen en su estado puro o
primigenio en el mercado y, además, tampoco permanecen
inmutables en el tiempo, pues las formas de organización y
relación empresarial, se ven influidas por la realidad del
contexto histórico, social y cultural en el que se desarrollan,
variando con el tiempo14.
Señala PAZ ARES, C., “Lección 11. Las sociedades mercantiles”, Lecciones de
Derecho Mercantil, MENÉNDEZ, A., dir., Thomson civitas, 10 ed., 2012, págs.
341 – 358, que: “Toda sociedad tiene necesariamente un origen voluntario
que se manifiesta a través de un negocio jurídico de Derecho
privado…cuando se constituye una sociedad entre varias personas, el vínculo
jurídico que las une es de naturaleza contractual.” Sobre los elementos del
contrato de sociedad págs. 263-267.
12
Se habla así de eficacia obligatoria y eficacia organizativa del contrato de
sociedad. Al respecto PAZ ARES, C., “Lección 11. Las sociedades
mercantiles”, ob.cit., págs. 261-263.
13
Un análisis más detallado de las diferencias entre el modelo societario y el
contractual puede encontrarse en RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico
para las redes empresariales”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes
Empresariales, RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs.
73-79.
14
En este sentido y a propósito de la aparición de las redes empresariales,
resulta interesante el trabajo de historia económica de PUIG RAPOSO, NURIA.,
“Redes empresariales de oportunidad en la España del siglo XX: El caso de la
industria químico-farmacéutica”, Historia empresarial, enero 2004, núm.
812, págs. 179-188, en el que se exponen perfectamente los factores
histórico-económicos que dieron lugar al desarrollo de las redes
empresariales en el campo concreto de la industria químico-farmacéutica.
Así, pág. 185: “El concepto de redes parece bastante más apropiado que el de
grupos para describir el resultado de la interacción entre actores y
oportunidades, pues los grupos sociales de los que surgieron las personas, las
capacidades y las empresas más importantes fueron bastante más
determinantes que la propia estructura de grupo de empresas ligado a una
43
A) Factores de cambio en la organización empresarial.
Las empresas, al igual que la sociedad en general, han
experimentado las consecuencias derivadas del desarrollo del
Estado del Bienestar primero y, después, del fenómeno de la
globalización a causa de la revolución operada en las formas de
comunicación y organización personal por las Tecnologías de la
Información y Comunicación (TICs).
Ambos fenómenos, cuya influencia presenta un alcance
transversal sobre las distintas esferas de la organización
empresarial, han propiciado cambios tanto en la forma de
organización interna de las empresas, como en su forma de
relación con otras empresas en el mercado: su organización
externa.
a) Cambios en la organización empresarial interna. La
desverticalización empresarial.
La mayor calificación profesional de los trabajadores gracias
a la posibilidad de acceso a una educación superior propiciada
por el Estado del Bienestar, así como la mayor capacidad de
interactuación, coordinación y supervisión interpersonal
brindada por las TIC15, han propiciado una transformación en la
forma de organización del trabajo en las empresas.
institución financiera. Pero, además, la actividad (y la propia composición) de
esos grupos respondió más a las oportunidades creadas por el contexto
político y económico nacional e internacional, especialmente en los años de
la guerra y la posguerra española y mundial, que a sus propias capacidades
financieras, técnicas y de gestión, aunque éstas, desde luego, existieron y
fueron empleadas. Este hecho tuvo al menos dos consecuencias importantes.
La primera es que se exacerbó la tendencia de las empresas españolas a
depender de la tecnología de sus socios internacionales. Y la segunda,
derivada de la primera, es que el crecimiento de la economía española
continuaría respondiendo esencialmente a factores exógenos”.
15
TODEVA, E., Business Networks: strategy and structure, Routledge, 2006,
pág. 5, remarca este aspecto señalando que “La actual teoría social reconoce
que vivimos en una sociedad de la información, pero también en una
sociedad en red. Las redes contemporáneas de información alteran las
relaciones de producción y consumo, de poder y autoridad, de experiencia y
práctica, de cultura y significado… La sociedad de la información es global
44
Dicho cambio supone una evolución en la forma de
concepción del puesto de trabajo, que tiene en el caso de Japón
su ejemplo más paradigmático16: el abandono de la cultura de
los trabajos mecánicos integrados dentro de la cadena de
producción – fordismo, taylorismo –, con unas competencia
estrictamente delimitadas y sometidos a la supervisión estricta
del superior jerárquico, para pasar a la adopción de la cultura de
los equipos o grupos de trabajo autónomos, encargados de la
gestión de un determinado proyecto/tarea, la cual se inserta a su
vez dentro de un proyecto o proceso de producción mayor17.
en su misma concepción. Las actividades empresariales que la misma apoya
también en la medida en que la tecnología de la información nació como una
industria global”. (La traducción es nuestra)
16
Un muy interesante estudio de las particularidades de la organización
empresarial japonesa, no sólo en su ámbito interno, cual es el caso aquí
comentado, sino en sus relaciones externas con otras empresas, lo constituye
el trabajo de WESTNEY, D.E., “Japanese enterprise Faces the Twenty-First
Century”, The Twenty-First-Century Firm, Changing economic organization
in international perspective, DI MAGGIO, P., (ed.), Princenton University
Press, 2001, en el que dedica las págs. 111-115, a un estudio de carácter
cronológico en el que explica la transformación del sistema fordista de
producción en Japón al sistema de grupos de trabajo.
17
Esta idea es señalada por POWELL, WALTER W., “The Capitalist Firm in the
Twenty- First Century: Emerging Patterns in Western Enterprise”, The
Twenty-First-Century Firm, Changing economic organization in
international perspective, DI MAGGIO, P., (ed.), Princenton University Press,
2001, págs. 54-55.
Acerca de la cultura del grupo de trabajo, SABEL, CH., “El aprendizaje a través
del monitoreo: los dilemas de la política económica regional en Europa”
Redes de Empresas y Desarrollo Local. Competencia y cooperación en los
sistemas productivos locales, OCDE, 1999, pág. 25: “Las nuevas formas de
coordinación del trabajo, derivadas de la experiencia japonesa, fomentan una
revisión deliberada y experimental de la definición y distribución de tareas.
La unidad básica es el grupo de trabajo, no el individuo. A los miembros del
grupo se les presentan metas específicas, incluyendo objetivos para mejorar
el desempeño de los bienes y servicios que producen, así como la eficiencia
de las técnicas que utilizan para suministrarlos. El grupo decide entonces
cómo organizar las tareas, asigna miembros del grupo de manera rotativa a
dichas tareas y, en intervalos definidos, con base en la experiencia obtenida,
reevalúa el arreglo, incluyendo las relaciones con otros grupos que proveen
de insumos o utilizan los productos”.
45
Esta desintegración vertical de la empresa18 no implica
solamente una diferente asignación de tareas, sino que supone la
difuminación o declive del modelo jerárquico de organización
empresarial19, propiciando la instauración en la empresa de una
nueva cultura de gestión empresarial20– heterarquía21 –, en la
18
El término es usado por POWELL,
hierarchy…”, ob.cit., pág. 318.
WALTER W.,
“Neither Market nor
19
DI MAGGIO, P., “Conclusion: the futures of Business Organization and
Paradoxes of change”, The Twenty-First-Century Firm, Changing economic
organization in international perspective, DI MAGGIO, P., (ed.), Princenton
University Press, 2001, págs. 215-217, sistematiza en torno a dos razones la
causa de este declive del sistema jerárquico de organización: el incremento
del número de empleados que un supervisor puede controlar eficientemente
gracias a las tecnologías de la información y comunicación; el cambio en la
propia naturaleza del Management en la medida que cada vez se asignan más
tareas a grupos organizados horizontalmente con una substancial discreción
para elegir sus procesos de trabajo y alcanzar sus objetivos asignados. Junto a
estos factores el autor también se refiere al “declive en la formalización”, esto
es, en el número y fuerza de las normas que rigen el nuevo sistema de
producción, cada vez menor y de naturaleza más informal. También hace
referencia a la “debilitación de los ligámenes entre trabajadores y empresas”,
debido a carácter menos permanente del trabajo y a la mayor movilidad y
dinamicidad existente en la concepción del mismo. Todos estos factores en
conjunto contribuyen al debilitamiento del modelo jerárquico de organización
empresarial.
20
MOYA, J., Managment democratico. Crea valor para tu sociedad. PreMya
Consultores,
SRL,
1ª
ed.
2008.
Disponible
en
http://www.eumed.net/libros/2009a/472/index.htm, se refiere a este cambio
en la gestión y organización de la empresa con el nombre de “Management
Democrático”, entendiendo por el mismo, págs. 27 y 28: “Una integración de
todas las capacidades directivas distribuidas en coordinación con todas las
personas, tanto internas como externas que actúan en el modelo de negocio…
siendo necesario para el desarrollo del Management Democrático la
tecnología, porque se articula en la empresa en torno a la organización
relacional, cuyos rasgos son la interacción y la interdependencia de la propia
organización con las personas que en ella trabajan”.
21
En este sentido señala TEUBNER G, Network as connected contracts, versión
traducida al inglés por M. Everson, Oxford, Hart 2011, pág. 13-14: “las redes
son “correlaciones de elementos heterogéneos difícilmente reproducibles”.
Cumplen la función de fomento de las interrelaciones entre los sistemas
funcionales autónomos o entre las organizaciones formales. Promueven la
integración sin límites de la lógica operacional autónoma, que también
determina los potenciales y riesgos asociados con las formas organizativas a
46
que el poder se desplaza en cierta medida de los administradores
a los trabajadores, quedando la labor de los primeros centrada en
la coordinación de las actividades desarrolladas por equipos de
trabajo autónomos22, pero a la vez interdependientes23 y
comprometidos con el éxito del resultado final24, en un esfuerzo
por la racionalización y búsqueda de la eficacia de la gestión
empresarial25.
las que nos referimos…La evolución de la coordinación heterárquica
determina que el principio organizativo ya no está dirigido a un objetivo más
alto. Sino que la organización es, en cambio, una un tema estratégico y
contextual que ya no distingue entre intereses públicos generales y los
privados particularistas”. (La traducción es nuestra).
22
Señala POWELL, WALTER W., “The Capitalist Firm in the Twenty- First
Century…”, ob.cit., pág. 58 que: “Los equipos pueden determinar su propia
organización interna, comunicarse internamente dentro la organización de
forma horizontal en lugar de recurrir al superior jerárquico y establecer
relaciones estrechas con proveedores, compartiendo información más que
reteniéndola. Los equipos elijen, dentro de amplios parámetros, las
herramientas, servicios e inputs necesarios para la tarea ejecutiva. Los
equipos controlan intensivamente sus propias actividades de forma que ellos
mismos se autoorganizan. Los críticos tienen razón sin embargo cuando
argumentan que supervisión, responsabilidad e incluso disciplinan se
desplazan a menudo de los supervisores a los compañeros sin ningún
incremento o compensación paralela en salario o seguridad. Así en muchas
situaciones, a los trabajadores se les pide hacer mucho más sin ningún
incremento de salario” (La traducción es nuestra).
23
WESTNEY, D.E., “Japanese enterprise…”, ob.cit., pág. 112 describiendo los
caracteres de la forma de producción de la industria japonesa remarca la
existencia de “ densas redes con proveedores involucrados en la logística del
“just-in time”, así como la eliminación o reducción drástica del inventario
para el ensamblaje final, de forma que las partes y subsistemas son requeridos
para la línea de producción en la medida en que son necesarios y los
proveedores están totalmente integrados en la planificación de la producción
y diseño de productos”.(La traducción es nuestra)
24
WESTNEY, D.E., “Japanese enterprise…”, ob.cit., pág. 112 señala como en
el caso japonés “Los trabajadores son animados, debido a su íntimo
conocimiento del proceso de producción, a hacer y mejorar sugerencias que
supongan un aumento de la calidad y la productividad” (la traducción es
nuestra).
25
ROSARIA MAUGERI, M., “Reti contrattuali e abuso di dipendenza economica:
alla recerca di nuove discipline?” Le reti di imprese e i contratti di rete,
47
En este escenario, la actuación desempeñada por el
management director, (MD), no puede circunscribirse a la mera
supervisión jerárquica del trabajo. La coordinación, la
motivación, la gestión de conflictos, e incluso la negociación
entendida como capacidad de integración de las ideas de los
grupos de trabajo con la planificación de la dirección, se
convierten en competencias indispensables para la gestión de las
empresas26.
Desde un punto de vista de estrategia empresarial, esta forma
de organización empresarial permite superar las ineficiencias del
modelo jerárquico27, facilitando la adopción de formas de
producción – just in time production, producción en ciclos
IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009, pág. 295-296, habla de
“racionalización” de las grandes estructuras empresariales integradas, debido
a: “en primer lugar, la necesidad de reducir los costes y riesgos de la rigidez,
en segundo lugar, a la necesidad para las empresas de conseguir economías
de escala idóneas para ser competitivas y, en tercer lugar, a la globalización
que necesita de plataformas de relaciones siempre más complejas y
articuladas, inaccesibles a las empresas singulares de pequeña o mediana
dimensión”. (La traducción es nuestra).
26
MOYA, J., Managment democrático…, ob.cit., págs. 56-60 realiza una
exposición detallada de cuáles deben ser los parámetros que informen la
actiVidad de coordinación de los gestores empresariales ante la nueva forma
de organización del trabajo. Destacamos: Estimulación y valoración del
rendimiento de los trabajadores, reforzar la integración y la conciencia de
cada uno de los trabajadores de su pertenencia no solo a un grupo sino
también como parte de una cadena mayor, el contrato psicológico: vincular a
los profesionales como agentes creadores de valor para la empresa más que
simples trabajadores.
27
MARIOTTI, S., CAINARCA, G.C, “The evolution of transaction governance in
the textile-clothing industry”, Journal of Economic Behaviour and
Organization, núm. 7, 1986, págs. 351-374, ya señalan una tendencia hacia la
reducción de las empresas integradas verticalmente, y un crecimiento de lo
que ellos llaman “estructuras intermedias de governance”, atribuyendo este
cambio a tres fallos que presenta el modelo de integración vertical “Inaptitud
para responder rápidamente a los cambios competitivos en los mercados
internacionales; resistencia a los procesos innovadores que alteran las
relaciones entre los diferentes niveles del proceso de producción; y
resistencia sistemática a la introducción de nuevos productos”. (La traducción
es nuestra).
48
cortos – que requieren de un alto grado de especialización y
coordinación pero que, a su vez, suponen la introducción de un
gran componente de flexibilidad en la producción
(especialización flexible28), aumentando la eficiencia de la
capacidad de respuesta a los cambios en las condiciones del
mercado29.
Ahora bien, la organización y concepción de la empresa en
torno a grupos de trabajo autónomos e interdependientes permite
a las empresas dar un paso más allá en la organización
empresarial, reproduciendo las relaciones de coordinación y
28
El término es usado por LOMI, A., “Markets with Hierarchies and the
Network Structure of Organizational communities”, The Journal of
Management and Governance, núm. 1, 1997, págs. 51-52: “La
especialización flexible define una nueva entidad corporativa que es más
ligera y abierta que las convencionales empresas integradas
verticalmente…Esta forma es más ligera porque retienen dentro de sus
propios límites solo las actividades que suponen un valor añadidio y que
están relacionadas con sus competencias centrales. La nueva forma es
también más abierta porque se encentra más profundamente inmersa en redes
de intercambio, de forma que es difícil de distinguir su parte interna de la
externa”. (La traducción es nuestra).
29
En este sentido, TEUBNER G, en sus obras Network as connected contracts,
ob.cit., PÁG. 41: “Los estudios empíricos en el contexto de la cooperación
intra-empresa han revelado las contradicciones particulares de las que aquí
nos ocupamos. Cada vez más, el mercado demanda la "especialización
flexible". Después de la desaparición de la producción masiva estandarizada,
la palabra de moda del mercado es “producción en masa específica para
clientes“. Este objetivo da lugar a una contradicción apenas superable entre la
flexibilidad y la eficiencia del negocio. La tendencia en la producción es
hacia la "racionalización sistemática”. Esta norma de optimización encubre
una contradicción entre la complejidad y la fiabilidad. Del mismo modo, la
organización empresarial debe seguir el objetivo de “auto-dirección
descentralizada”, por la que se llega a una contradicción entre la autonomía
del control simultáneo de las unidades empresariales descentralizadas. La
organización empresarial se deja con la pregunta de si se debe elegir sólo
una, o si tienen que seguir el difícil camino de la combinación, fusión y el
equilibrio entre estas contradicciones. La exigencia es como la cuadratura del
círculo”. (La traducción es nuestra).
49
supervisión que se dan en el interior de la empresa hacia el
exterior (desverticalización empresarial)30.
En este sentido, la ejecución autónoma de proyectos, junto a
la mayor capacidad de acceso a mercados más distantes, así
como el aumento del volumen de operaciones de las empresas31,
30
TODEVA, E., Business Networks: strategy and structure, ob.cit., págs.5 y 9,
expresa también esta idea de trasladar al exterior los cambios operados en la
forma de organización interna de la empresa.
Señalan CONTRACTOR, F.J., LORANGE, P., “Why should firms cooperate? The
Strategy and Economic Basis for Cooperative Ventures”, Joint Ventures and
Technology Partnerships between Firms, CONTRACTOR, F.J., LORANGE, P.,
dirs.., Lexington books, New York, 1988, págs 4-5: “Los acuerdos de
cooperación son tan numerosos como para sugerir que nuestro estereotipo de
empresa multinacional necesita ser cambiado. Tradicionalmnete, ha sido vista
como una entidad monolítica, controlando o poseuendo sus inputs y outputs y
extendiéndose en mercados extranjeros gracias a su dominio tecnológico, de
gestión y de mercado…Hoy en día estamos en un mundo de mayor
negociación y competencia por lo que concierne a varias industrias. En
muchas situaciones, la empresa internacional se ve mejor como una coalición
de relaciones intervinculadas. Su grado de libertad estratégica se ve a la vez
incrementado por la globalización de los mercados y disminuido por la
necesidad de negociar acuerdos de cooperación con otras empresas y
gobiernos” (La traducción es nuestra). A continuación en la pág. 10 los
autores exponen en una tabla las principales ventajas de la colaboración
interempresarial.
31
En relación con la influencia de estos parámetros para la externalización de
actividades de las empresas, FERNÁNDEZ NOGALES, A., MARTÍNEZ CASTRO, E.,
REBOLLO ARÉVALO, A., “La reorganización de los canales de distribución”,
Mediterráneo Económico, núm.11, pág. 199: “A medida que se incrementa el
tamaño de los mercados y el volumen de operación de las empresas, aparece
la posibilidad de que algunas se dediquen especializadamente a la realización
de una sola función en cuya operación alcanzarían un tamaño más cercano al
óptimo de producción en la actividad, lo que les permitiría ofrecer a sus
clientes precios más bajos de los que ellos podrían alcanzar operando
internamente la función. Las empresas encontrarán conveniente externalizar
las funciones empresariales no estratégicas no sólo por el menor coste, sino
porque podrán dedicar más recursos a las funciones que forman el núcleo de
actividad en el que la empresa es realmente competente.
De esta forma, a medida que aumenta el tamaño de los mercados se posibilita
la externalización de funciones y la consecución de una mayor eficiencia
conjunta. En la distribución comercial, este fenómeno explica, por ejemplo,
50
favorece la externalización32 (outsourcing) de ciertas actividades
propias hacia otros operadores externos33, difuminándose de este
modo los contornos que delimitan el ámbito interno de la
empresa34 , adquiriendo cada vez mayor protagonismo en el
tejido empresarial las PYMEs especializadas que se encargan de
la ejecución de dichas tareas externalizadas35.
el desarrollo de las empresas de logística y de las empresas especializadas en
la comercialización que señalábamos en el apartado anterior”.
32
En los últimos años, el número de empresas que han externalizado alguna
de las fases de su ciclo de producción en España ha aumentado
considerablemente. En cifras de la compañía de outsorcing SCI, el número de
compañías españolas que confían sus procesos de producción a empresas
externas se ha quintuplicado desde el inicio de la crisis financiera, pasando
del 12% de las empresas en 2007 a un 62%. Fuente:
http://www.abc.es/20120525/economia/abci-empresas-espanolasexternalizan-funciones 201205251418.html.
33
En este sentido, téngase en cuenta que no toda actividad empresarial puede
ser objeto de externalización, ya sea por razones estratégicas (mantenimiento
dentro de la empresa las actividades centrales del ciclo de producción, para
retener el control del mismo), o por razones técnicas, como ocurre en el caso
de productos o servicios muy especializados cuyo know how, no puede ser
fácilmente incorporado a un soporte material y, por lo tanto necesita de una
especial interacción personal para su transmisión. Al respecto de esta idea
Vid. NOOTEBOOM, B., A cognitive theory of the Firm. Learning, Governance
and Dynamic Capabilites, Edward Elgar, 2009, págs. 145-147.
34
En este sentido POWELL, WALTER W., “The Capitalist Firm in the TwentyFirst Century…”, ob.cit., pág. 58: “Al igual que el cambio en la concepción
del trabajo organizado en torno a equipos de trabajo encargados de un
proyecto, transforma a la empresa internamente, la mayor participación de
empresas en una maraña de colaboraciones con “externos”, difumina los
límites de la empresa, haciendo difícil distinguir donde una empresa acaba y
donde comienza otra o el mercado. El paso anterior redibujaba las líneas
internas de autoridad, mientras que el último extiende el núcleo de
actiVidades de la empresa entre un más amplio elenco de participantes, con la
correspondiente pérdida de poder centralizado de control”. (La traducción es
nuestra).
35
En un artículo dedicado a analizar el cambio de modelo organizativo de las
empresas, desde las grandes corporaciones a la estructura de red de PYMEs,
ARZENI, S., “Introducción”, Redes de Empresas y Desarrollo Local.
Competencia y cooperación en los sistemas productivos locales, OCDE,
1999, pág. 16: “El interés creciente en el sector de la pequeña empresa resulta
51
La externalización de actividades presenta una serie de
ventajas para las empresas: ayuda a las mismas a reintroducir
cierta disciplina de mercado en la toma de decisiones de
producción, reduce los costes que podría suponer el recurso a
simples transacciones de mercado para cubrir la demanda de
bienes, mitiga los costes que implicaría el recurso a un agente
para organizar dichas actividades (asimetría de información,
deberes de actuación, comportamiento oportunista) y permite
conjugar mejor la estructura empresarial con las características
de los activos subyacentes36.
A nivel jurídico, las operaciones de outsourcing se configuran
como relaciones de duración37 instrumentadas a través de una
serie de contratos entre los que se incluyen, junto al contrato
marco que fija los grandes términos del acuerdo de
externalización, contratos más pequeños – “contratos de
ejecución” –, de carácter técnico38, que precisan con detalle, los
de la estructura cambiante de las empresas industriales a la luz de economías
cada vez más abiertas. Las unidades de producción tradicionales,
verticalmente integradas cuyo éxito depende de la desagregación de tareas, la
especialización de las aptitudes y el trabajo, grandes niveles de producción y
economías de escala, han demostrado ser demasiado inflexibles para
adaptarse a las circunstancias cambiantes. Por el contrario, las pequeñas
empresas basadas en tecnología han probado su capacidad para ser viables,
estables, flexibles y adaptables a las cambiantes demandas del mercado, aún
al grado de adoptar el carácter transnacional de los mercados”.
36
S. GEIS, G., “The space between markets and hierarchies”, Virginia Law
Review, Vol. 95:99, págs. 132 - 137.
37
DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. II,
ob.cit., págs. 365-366, define la relación obligatoria duradera como “aquellas
relaciones obligatorias cuyo desenvolvimiento supone un período de tiempo
más o menos prolongado, y por tanto una pervivencia temporal, toda vez que
su continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una
serie de prestaciones periódicas”. Añadiendo que: “Así dentro de una relación
obligatoria duradera pueden existir prestaciones momentáneas y pueden
existir prestaciones que son también ellas mismas duraderas cuando la
conducta de prestación del deudor exige un comportamiento uniforme y
continuado.
38
Un estudio de carácter empírico en el que se sistematizan las diferentes
variables que pueden influir en cada una de las partes del contenido de un
contrato de outsourcing Vid. S. GEIS, G., “An empirical examination of
52
deberes entre las partes y que son objeto de novación con el
tiempo, así como también sistemas de evaluación de la calidad
del trabajo ejecutado39.
La existencia de estos “contratos de ejecución”, su contenido
y su carácter variable, así como la instauración del sistema de
evaluación de calidad, atestiguan la existencia de una especial
relación jurídica entre las partes que, por su carácter duradero, la
naturaleza sensible o el interés industrial de la información
compartida40 y el reconocimiento de especiales deberes para las
partes41, excede el ámbito de un simple contrato de prestación de
servicios e introduce elementos de carácter organizativos que no
son propios de una relación negocial articulada a través de un
contrato.
b) Cambios en las relaciones externas de las empresas. La
convergencia empresarial.
Los cambios en la organización interna de la empresa tienen
también su reflejo en la forma en la que ésta se relaciona con
otros sujetos en el mercado, pues la experiencia de la
business outsourcing transactions”, Virginia Law Review, Vol. 96:2010, págs.
256 - 266..
39
La división de los contratos de outsourcing en cuatro partes: contrato de
confidencialidad, contrato marco, contratos de trabajo y acuerdo de nivel de
servicios está tomada de S. GEIS, G., “The space between markets and
hierarchies”, ob.cit., págs. 130 – 131.
40
Transmisión del know-how referente a la actividad o producto
externalizado, así como transmisión también en cierto grado de la estrategia
empresarial ante la necesidad de coordinar la actividad externalizada con el
resto de la cadena de producción y las demandas del merado.
41
En especial por lo que refiere al empresario que lleva a cabo la actividad
externalizada: deber de confidencialidad, muchas veces previsto
contractualmente, respecto de la información industrial manejada para el
desarrollo de la actividad; deber de lealtad que se traduce, entre otros, en la
no utilización de dicha información con fines competitivos, así como atender
a las instrucciones emanadas del comitente (si es que esta facultad se ha
previsto contractualmente); además del general deber de buena fe en la
ejecución de las prestaciones contractuales.
53
organización interna acaba trasladándose también a la forma de
estructuración externa de la actividad empresarial42.
En un contexto económico marcado por los nuevos
desarrollos tecnológicos, la competencia a nivel global y la
necesidad de estar presente en un mayor número de mercados, el
establecimiento de relaciones de colaboración empresarial
estables43, duraderas e intensas con otros agentes económicos44,
se convierte en fundamental para lograr el éxito empresarial.
42
Esta idea aparece perfectamente plasmada en el trabajo de WESTNEY, D.E.,
“Japanese enterprise…”, ob.cit., pág.115 y 142 en el que se puede observar
claramente como el modelo interno de red, se extiende a las relaciones de
mercado de las empresas japonesas, en este caso a través del keiretsu vertical
u horizontal, figuras ambas que se identifica con grupos empresariales con
participaciones recíprocas de las empresas que los forman en el capital de las
otras participantes y que por tanto, no se identifican con el concepto de red
empresarial que se estudia en este trabajo.
En el ámbito occidental la figura de las participaciones recíprocas y el
interlocking directorate en relación con las redes empresariales es analizada
por ZORZI, A., “Reti di imprese e modelli societari di coordinamento”, Reti di
imprese tra regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía,
CAFAGGI, F., ed., il Mulino, 2004, págs. 179-185.
43
CHAVES, R., “Creadores de redes empresariales: las políticas de promoción
de la cooperación”, Economía industrial, núm. 329, vol.5, 1999 pág. 144,
pone en valor las principales ventajas de la cooperación empresarial: ventajas
ligadas al tamaño (economías de escala, realización de proyectos de gran
envergadura, distribución del riesgo), a la complementariedad de activos
(posibilidad de que el conjunto de empresas pueda abordar proyectos más
complejos o que requieran productos diversificados), e incremento de la
calidad de la información relevante, de la tecnología y su transferencia o
intercambio, generando efectos de aprendizaje en la empresa.
44
La mayor intensidad de las relaciones de cooperación es reflejada por
“Contract law, social norms and inter-firm cooperation” ESRC
Centre for Business Research, University of Cambridge, working paper 36,
1996, págs. 2 y 3: “El concepto de cooperación empresarial no se encuentra
bien definido a través de la idea de dos empresas vinculadas simplemente en
repetitivas o reiteradas relaciones de intercambio. La cooperación entre
empresas implica una tipo de orientación a largo término que es común para
ambas partes. La actuación o secuencia de intercambios puede, en sí misma,
inducir a una expectativa mutua de continuación de la relación en el futuro…
La cooperación empresarial así entendida puede implicar también un cierto
grado de distribución del riesgo e intercambio de información y
DEAKING, S.,
54
De esta forma, la búsqueda de un mayor grado de interacción
entre empresas con el objetivo de obtener el máximo
rendimiento de las sinergias entre las distintas fortalezas
estratégicas de los participantes45, produce como resultado un
conocimientos técnicos durante el proceso, que puede tomar la forma de la
propiedad conjunta o cruzada de maquinaria o patentes, el desarrollo
conjunto de productos o procesos, de estrategias de mercado o el intercambio
de personal”. (La traducción es nuestra).
Por ejemplo, en el caso del just in time production, en el que esta forma de
producción no puede articularse a través de contratos bilaterales de
intercambio instantáneos, sino que requiere de una relación duradera y
estrecha entre proveedor y fabricante con el objetivo de poder dar una
respuesta eficaz a las demandas del mercado, evitar mantener stocks
innecesarios o disponer de la cantidad exacta de productos semielaborados.
Para ver con mayor profundidad la importancia de la coordinación
empresarial en el just in time production, Vid. DEAKING, S., “Cooperation and
Trust in inter-firms relations: beyond competition policy?”, ESRC Centre for
Business Research, University of Cambridge, working paper 79, 1997, págs.
24 y 25.
45
JACQUEMIN, A., “Cooperation ente les enterprises et droit economique”,
Coopération entre entreprises, Entreprises conjointes stratégies industrielles
et pouvoirs publics, JACQUEMIN, A., REMICHE, B., éds., De Boeck Université,
Bruxelles, 1988, págs. 19-20, enumera los principales beneficios de la
cooperación continuada entre empresas: “En el plano privado, la cooperación
aparece como una forma intermedia de organización, permtiendo evitar a la
vez una internalización completa de las operaciones en el seno de la empresa
y un recurso a las puras relaciones instantáneas de mercado. En lo que
concierne a las relaciones de mercado, estas no son favorables a las
interacciones prolongadas entre participantes, interacciones que son, por
tanto, la fuente de frecuentes sinergias en términos de economías y de
innovación. Por lo que respecta al sistema según el cual la empresa se
esfuerza en realizar en su seno la totalidad de las actividades que son
necesarias, supone la creación de riesgos de inmobilización de capitales
importantes y de una peligrosa irreversibilidad…En el plano dinámico, la
cooperación puede igualmente acelerar la realización de economías
provenientes de procesos de aprendizaje y recortar el tiempo necesario para la
puesta a punto de un producto o de un proceso nuevo. Esta ganancia de
tiempo es a menudo esencial para tener la ventaja de ser el primero en
penetrar en un mercao u ocupar un nicho de actividad especializada. En el
nivel de los riesgos, la cooperación permite un mayor reparto: distribuye los
costes y beneficios de una actividad cualquiera sobre un mayor número de
participantes, o bien, reparte una cantidad dada de recursos entre un conjunto
de proyectos distintos. También puede favorecer las operaciones
55
mayor grado de integración empresarial recíproca46 en la que se
reproduce, en cierta medida, la dinámica de coordinación e
interrelación presente a nivel interno en los grupos de trabajo
autónomos e interdependientes47.
Se produce así una superación de la concepción tradicional de
la empresa48, en la que se debilita la consideración de la misma
complementarias asegurando, en el seno del conjunto, una división de trabajo
entre relaciones de invención e innovación comercial o entre información
tecnológica y destreza dentro de la producción. En fin, la cooperación es
susceptible de facilitar la entrada en nuevos mercados, tanto en el plano
geográfico como en el de la producción. Es particularmente el caso de los
mercados protegidos por importantes barreras tecnológicas, económicas e
incluso reglamentarias”. (La traducción es nuestra).
46
En este sentido, MOUZAS, F., FORD, D., “The constitution of Networks”,
Industrial Marketing Manager, núm. 38, 2009, pág. 496 “La idea de las redes
de empresas se centra no en la acción indiVidual de un actor en un entorno
anónimo, sino en un proceso de interacción entre actores indiVidualmente
significativos e interdependientes…La desigual distribución de recursos y
habilidades entre actores crea la necesidad de confiar en los recursos y
habilidades de otros. Estas interdependencias llevan a continuar y frecuentar
complejas relaciones entre actores y redes.”
A todos estos nuevos retos se refiere también IAMICELI, P., “Dalle reti di
imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto”, Le reti di imprese e i
contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., 2009, Torino, pág. 6.
47
Muy gráficamente señala POWELL, WALTER W., “Neither Market nor
hierarchy…”, ob.cit., pág. 301, que “Muchas empresas ya no están
estructuradas como reinos medievales, amuralladas y protegidas de fuerzas
hostiles exteriores. En su lugar, encontramos compañías involucradas en una
intrincada maraña de alianzas de colaboración con otras empresas, muchas de
las cuales son manifiestamente competidoras. Los densos lazos que atan a la
industria biotecnológica o automovilística no pueden ser fácilmente
explicados argumentando que esas empresas están unidas en transacciones
comerciales sobre varios factores de producción o sugiriendo que las
empresas biotecnológicas están incluidas en la comunidad internacional de la
ciencia”. (La traducción es nuestra).
48
Son varias las posturas mantenidas en la doctrina española acerca del
concepto de empresa, así, BROSETA, M., cuya postura suscribimos en el
presente trabajo, aboga por la existencia de un concepto jurídico unitario de
empresa coincidente necesariamente con el económico. Así en BROSETA
PONT, M., “La transmisión de la empresa: compraventa y arrendamiento”,
Revista de Derecho Mercantil, 1968, pág. 62 y ss: “Desde un punto de vista
56
jurídico, la empresa ha de ser necesariamente entendida como la organización
de capital y de trabajo para la producción o mediación en el mercado de
bienes o servicios”… “no puede pretenderse por el jurista que la empresa sea
una cosa para la Economía y otra distinta para el Derecho, y ello, porque el
Derecho se nutre de la Economía, a la que le corresponde regular, de modo
que difícilmente podrá postularse el Derecho un concepto de empresa distinto
del económico”.
Id. Manual de Derecho Mercantil, 9ª ed. Madrid, Tecnos, 1991, pág. 102.
“opinamos que el concepto jurídico de empresa debe coincidir
necesariamente con el concepto económico, es decir, que la Economía y el
Derecho con el término empresa deben referirse al mismo fenómeno de la
realidad social; que existe por tanto un concepto jurídico unitario de empresa
que debe ser válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas y,
finalmente, que de este concepto o fenómeno unitario, a cada disciplina
jurídica corresponde regular un aspecto, parte, elemento o interés distinto”.
Id. La empresa, la unificación del Derecho de obligaciones y el Derecho
mercantil, Madrid, Tecnos, 1965, págs.169-170, que quienes niegan la
posibilidad de alcanzar un concepto jurídico unitario de empresa, en nuestra
opinión parten de un equívoco. Confunden el concepto con la naturaleza
jurídica. Lo que no puede obtenerse de forma unitaria es ésta porque, la
empresa no puede encasillarse dentro de ninguna de las categorías elaboradas
por la Ciencia del Derecho (persona jurídica, sociedad, patrimonio separado,
etc.) para definir su naturaleza jurídica.
En el mismo sentido GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, J., Tratado de derecho
mercantil, T. I, Madrid 1947 pág. 234 y sigs., y 256 y sigs., comenta
elogiosamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1943
por formular el concepto de empresa en una forma muy parecida a la de él: la
empresa es un conjunto, una verdadera organización de actividades, bienes y
de relaciones de muy variada condición que, pese a la muy variada condición
de cada una de ellas, puede ser en bloque, objeto de tráfico jurídico.
Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1960,
sigue el criterio de la anterior sentencia reseñada al considerar la empresa
como “una entidad dotada de vida con un complejo de elementos de trabajo y
de actiVidad personal, donde la organización de la misma es condición
fundamental para su existencia como ente”.
En cambio, otros autores como FONT GALÁN, J.I, defienden la existencia de un
concepto jurídico patrimonial de la empresa: FONT GALÁN, J.I., “La empresa
en el derecho mercantil” Derecho Mercantil I (JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., coord.),
Ariel, 2008, pág. 78 concibe la empresa como una modalidad de riqueza
productiva, que es la resultante patrimonial (valor de explotación), de la suma
de los de los tres soportes fundamentales en los que se asienta la misma: el
empresario (sujeto organizador), el establecimiento (objeto organizado) y la
organización.
57
como unidad organizativa independiente que actúa en el
mercado, fortaleciéndose en cambio su concepción como
“centro de organización e imputación económica integrado en el
mercado”49, de forma que la dimensión relacional de la empresa
– aunque siempre presente en la concepción tradicional –
adquiere ahora un mayor relieve en la propia caracterización de
la misma, difuminándose de este modo las fronteras
tradicionales que delimitaban a la empresa frente a terceros y al
mercado50.
Así por ejemplo, en la fabricación de productos técnicos
complejos juegan cada vez una importancia estratégica mayor
los intermediarios, proveedores y distribuidores, que transmiten
información estratégica crucial al empresario acerca de las
condiciones de mercado a la vez que resultan vitales para el
Y finalmente otros, como CHULIÁ, F.V., abogaban por un concepto dualista de
empresa: VICENT CHULIÁ, F.V., Introducción al Derecho Mercantil, ob.cit,
pág. 209 y ss, distingue entre la empresa y el establecimiento mercantil,
siendo la empresa el modo de actividad y el establecimiento el instrumento al
servicio de la actividad.
49
IAMICELI, P., “Dalle reti di imprese al contratto di rete…”, ob.cit., pág. 4 se
refiere al fenómeno señalando que “…la fuente de mayor innovación
organizativa parece ser la práctica, en los diversos niveles en los que toma
forma, también en razón de su dimensión y de la apertura internacional de la
empresa. Redes de subcontratación, de distribución, franchising, joint
ventures, alianzas estratégicas, acuerdos sobre marcas y distintivos constituye
la base de un verdadero y propio “sistema reticular” fundado sobre las
relaciones de colaboración de larga duración, sobre la intensidad de las
inversiones específicas, particularmente en capital humano y conocimiento,
sobre la confianza, sobre la flexibilidad de los instrumentos de gobierno de la
relación, en cuanto actos a gestionar la sobrevivencia de relaciones
caracterizadas por una elevada incerteza”. (La traducción es nuestra).
50
Un ejemplo de la importancia del factor relacional en la configuración de la
organización y estrategia empresarial puede verse en el magnífico trabajo de
POWELL, WALTER W., WHITE, DOUGLAS R., KOPUT, KENNET.W., OWEN-SMITH,
dynamics and field evolution: The growth of
J., “Networks
interorganizational collaboration in the life Sciencies”, American Journal of
Sociology, vol. 110, núm. 4, 2005, págs. 1132-1205. Disponible en
www.personal.umich.edu.
58
mantenimiento de la calidad y ciclo productivo – proveedores –
o la comercialización efectiva del producto – distribuidores –51.
Igualmente, el éxito de la internacionalización así como de la
distribución en general52, depende cada vez en mayor medida de
51
De forma muy gráfica se refiere a la importancia de estos intermediarios,
S., “Redes contractuales, ¿Contratos o sociedades
personificadas?”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales,
RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 127; Id.
“Contractual Networks in German private law”, Contractual networks, interfirm cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar,
2011, pág. 112, al señalar que: ¡sin redes contractuales no hay economía de
mercado!... Todas las grandes ramas como la producción de vehículos a motor,
ordenadores y dispositivos electrónicos más sofisticados, pero también el turismo,
están diseñados de tal manera que el “fabricante” está rodeado de cierto número de
proveedores…. Tradicionalmente, la producción es vista como el corazón de la
creación de valor en las economías de mercado –aunque su contribución al grueso
de los ingresos netos ya no es mayor que la de su “hermana pequeña”, el comercio
y la distribución. Cuanto más complejos son los productos, más importante se
convierte este segundo sector también desde una perspectiva conceptual, ya que la
información sobre el producto y el servicio post-venta son más importantes en estos
casos y son típicamente proveídos por este sector.
GRUNDMANN,
En general, a propósito del fenómeno de la distribución comercial y de las
posibilidades de organización de su actividad económica que la misma proporciona
al empresario Vid. el clásico trabajo de PARDOLESI, R., I contratti di
distribuzione, Editore jovene napoli, Napoli, 1979, págs 6 – 90.
52
FERNÁNDEZ NOGALES, A., MARTÍNEZ CASTRO, E., REBOLLO ARÉVALO, A.,
“La reorganización de los canales de distribución”, ob.cit. págs. 205- 210,
recogen una serie de factores que explican el aumento del grado de
concentración en la distribución comercial y de la integración de funciones
dentro de los canales de distribución y entre productores y distribuidores: La
extensión de la marca de distribuidor, el sistema ECR o “Respuesta Eficiente
al consumidor”, la exigencia de calidad en la distribución comercia y el papel
de las TIC.
A propósito de las redes empresariales en el ámbito del sector de la
distribución veáse la reciente obra colectiva de estudio del Proyecto de
reforma de la legislación española acerca de contratos de distribución, AA.VV,
La reforma de los contratos de distribución comercial, VIERA GONZÁLEZ, J.,
ECHEBARRÍA SÁENZ, J., RUIZ PERIS, J.I., dirs., La Ley, Madrid, 2013; en
especial dentro de esta obra Vid el trabajo de RUIZ PERIS, J.I., “Las redes
empresariales en el proyecto de ley de contratos de distribución español de
2011”, págs. 78-87 de dicha obra colectiva.
59
la presencia de intermediarios que, conociendo mejor el
mercado de referencia aporten su especial conocimiento a la
empresa en expansión53. Esta aportación de conocimiento puede
llegar a influir en el diseño de la política de producción de la
empresa para un determinado país, por lo que el intercambio
constante de información entre las empresas se convierte en una
pieza clave para el éxito de la operación54.
53
Un estudio sobre el creciente uso de las alianzas comerciales entre
empresas en procesos de internacionalización puede encontrarse en
RASMUSSEN, E., KOE MADSEN, T., SERVAIS, P., “On the foundation and early
development of domestic and international new ventures”, Journal of
Management Governance, DOI 10.1007/s10997-010-9162-1.
Una exposición de las causas que justifican el recurso a la utilización de
empresas conjuntas con participación de PYMEs en el proceso de
internacionalización de la empresa, puede verse en WHITE, E., “Petites et
moyenees enterprises et entrepises conjointes.Une nouvelle forme de
coopération productive Nord-sud?”, Coopération entre entreprises,
Entreprises conjointes stratégies industrielles et pouvoirs publics,
JACQUEMIN, A., REMICHE, B., éds., De Boeck Université, Bruxelles, 1988,
págs. 64-67. Enumeramos a continuación estas causas: Conocimiento del
mercado local y acceso a los recursos locales; posibilidad de integrar en el
proyecto la iniciativa local; facilidad para lograr contribuciones financieras
por medio de las PYMEs nacionales; facilidad para el cumplimiento de las
prescripciones legales; experiencia de relaciones anteriores.
Sobre el papel que juegan las redes de franquicia como instrumento para la
internacionalización de las empresas Vid. GONZÁLEZ-DÍAZ, M., LÓPEZ, B.,
“Internationalizing the governance of networks: The case of franchising”,
Corporate governance, netoworks e innovazione, CAFAGGI F., dir., CEDAM,
2005, págs.117-133.
54
Al aumento del número de intermediarios como motivante de la aparición
de las redes empresariales se refiere TODEVA, E., Business Networks: strategy
and structure, ob.cit., pág.7, al afirmar que: “La emergencia de
intermediarios transforma las clásicas relaciones bilaterales del mercado en
relaciones de red interconectadas, generando así interdependencias dentro del
sistema”, añadiendo asimismo que “para reducir el riesgo en su toma de
decisiones, los managers internacionales van progresivamente buscando
apoyo a través de redes profesionales y compañeros de negocios, a través de
alianzas internacionales, estableciendo proyectos entre empresas y equipos
internacionales, y a través de contratos de gestión multinivel y gestión de
bienes extrafronterizos”. (La traducción es nuestra).
60
De igual modo, la tecnología se ha convertido en un factor
competitivo de primera magnitud, no sólo en las industrias de
alta dependencia tecnológica como es el caso de las empresas
biotecnológicas55, sino en general en el conjunto de las
mismas56:
La oportunidad de una producción más eficiente, o la
posibilidad de mejorar la calidad de los productos y servicios
reduciendo su coste, pueden suponer la necesidad de una alta
especialización en la producción, de un específico know-how por
parte de los trabajadores, lo que exige ya no una especialización
del grupo de trabajo, sino del ciclo productivo global, debiendo
55
Para la comprensión de la especial relevancia de una intensa y prolongada
colaboración en el sector biotecnológico entre empresas, pero también
empresas y universidades, propiciando la formación de redes de empresas
biotecnológicas Vid. el trabajo de POWELL, WALTER W; KOPUT,
KENNET.W.,SMITH DOER, L., OWEN SMITH, J., “Network position and firm
performance: Organizational returns to collaboration in the Biotechnology
industry”, Networks in and Around Organizations, STEVEN, A., KNOKE.D., ed.,
Greenwich, CT: JAI Press, 1999.
Por lo que respecta a trabajos más centrados en el estudio de la interrelación
y comportamiento de los miembros de una red en el sector de la
biotecnología Vid especialmente el trabajo de OWEN SMITH, J., POWELL,
WALTER W., “Knowledge networks as Channels and Conduits: The Effects of
Spillovers in the Boston Biotechnology Community”, Organization Science,
vol.15, núm. 1, 2004, págs. 5-21, Disponible en: www.stanford.edu.
56
POWELL, WALTER.W., GORDAL, S., “Networks of innovators”, The oxford
handbook on innovation, FAGERBERG, J., MOWERY, DAVID.C., NELSON,
RICHARD.R., ed., Oxford University Press, 2006, págs. 59-60, refiere de forma
muy clara la ventaja competitiva que suponen las redes empresariales en el
ámbito del desarrollo tecnológico en general “El crecimiento de las industrias
basadas en el conocimiento intensivo ha puesto de relieve la importancia de
las redes en investigación y desarrollo, así como en desarrollo de productos y
distribución. Una conclusión persistente en diversos estudios empíricos es
que la intensidad de la investigación y desarrollo internos así como la
sofisticación tecnológica se encuentran positivamente ligadas al número e
intensidad de las alianzas estratégicas. Para organizaciones en campos de
rápido desarrollo, la heterogeneidad en la cartera de colaboradores permite a
la empresa aprender de un conjunto más amplio de conocimiento.
Organizaciones con amplias redes están expuestas a más experiencias,
diferentes competencias y oportunidades añadidas”. (La traducción es
nuestra).
61
abandonarse, por
generalistas57.
tanto,
esquemas
de
producción
más
Asimismo, la colaboración entre empresas en el ámbito
tecnológico permite no sólo maximizar las inversiones en
investigación, sino que, la interrelación entre los equipos
investigadores y la mayor rapidez y fluidez en el intercambio de
conocimientos, genera importantes sinergias y eficiencias que se
traducen tanto en una mayor capacidad de desarrollo de
productos, como en la posibilidad de asumir proyectos
innovativos de mayor complejidad a un menor coste58.
57
POWELL, WALTER W., “Neither Market nor hierarchy…”, ob.cit., pág. 319
es claro en este aspecto al afirmar: “Cuando el ritmo del cambio tecnológico
era relativamente lento, los procesos de producción estaban bien
comprendidos y estandarizados y las cadenas de producción lanzaban grandes
cantidades de productos similares, la integración vertical era una estrategia
enormemente exitosa. Pero las desventajas de una integración vertical a gran
escala pueden acuciarse cuando el paso del cambio tecnológico se acelera, la
Vida de los ciclos de producción se acorta y los mercados se vuelven más
especializados”. (La traducción es nuestra).
58
Una visión sobre la extraordinaria relevancia que pueden tener las redes
tecnológicas para el desarrollo de las PYMEs puede verse en SUÁREZ-VILLA,
L., “Las estructuras de cooperación: reducción de escala, subcontratación y
alianzas en redes”, Cuadernos de Información Económica, núm. 109, 1996,
pág 63: “Las alianzas estratégicas pueden servir de elementos básicos para
edificar redes de conocimientos técnicos para diseñar, innovar productos o
introducir nuevas técnicas de fabricación. Para las PYMEs con
conocimientos técnicos limitados, el unirse a una de estas redes puede ser la
base de una mayor estabilidad, e incluso ser necesaria para sobrevivir. En la
introducción o desarrollo de invenciones, por ejemplo, una alianza en red de
conocimientos técnicos, unida a una institución de investigación como una
universidad o un laboratorio importante, puede aumentar su utilidad para las
empresas participantes. La aceleración de la difusión de innovaciones
probablemente se hará de modo más eficaz mediante una red de empresas
aliadas que mediante acuerdos bilaterales o indiViduales entre la institución y
la empresa en cuestión. El establecimiento de una ligazón entre una alianza
en red y una institución de investigación puede hacer posible también el
intercambio de ideas y descubrimientos que sólo pueden surgir del
conocimiento práctico y acumulativo de las diferentes empresas que
componen las alianzas”.
En el mismo sentido, sobre las PYME DEAKING, S., “Cooperation and Trust
in inter-firms relations: beyond competition policy?”, ob.cit., págs. 25 y 26.
62
Todos estos ejemplos muestran como las fronteras o límites
de las empresas se difuminan a través de la nueva tipología de
relaciones de mercado. De esta forma, la actividad de
proveedores o distribuidores deja de ser concebida como un
negocio externo a la organización empresarial para pasar a
integrarse funcionalmente – no en términos de propiedad o
control jurídico – en el ciclo de producción y desarrollo,
generándose de este modo interdependencias entre la ejecución
de la actividad por parte de cada empresa59.
De igual manera, el éxito en el desarrollo de proyectos
conjuntos de I+D tendrá un indudable reflejo en la capacidad de
modernización, de innovación productiva y, por tanto de éxito,
de las distintas empresas participantes, por lo que, de nuevo, el
resultado de la actividad individual transciende de la esfera
empresarial interna y se refleja recíprocamente en el resultado
del resto de empresas participantes en el proyecto60.
Acerca de los retos jurídicos/organizativos que plantean estas alianzas entre
empresas, adelantando también alguna de las cuestiones que serán tratadas
posteriormente, UNGERER, H., “Entreprises conjointes et recherchedéveloppement” Coopération entre entreprises, Entreprises conjointes
stratégies industrielles et pouvoirs publics, JACQUEMIN, A., REMICHE, B., éds.,
De Boeck Université, Bruxelles, 1988, pág. 217.
59
WINDAHL, CH., LAKEMOND, N., “Developing integrated solutions: The
importance of relationships within the networks”, Industrial Marketing
Management, núm. 35, 2006, págs. 806-807, en relación con lo que llaman
“soluciones integradas”, esto es integración de productos y servicios como
oferta comercial, destaca la necesidad de una cooperación cruzada y
funcional entre los distintos departamentos a nivel interno en la empresa pero
también entre los miembros de la red, en este sentido “Un antiguo proveedor
de productos se convierte ahora en un “proveedor de soluciones”, lo que
supone un nuevo grado en relación a su papel en el ciclo de producción”. (La
traducción es nuestra).
60
Al respecto señala CAFAGGI, F., “Introduzione”, La crisi dell’impresa nelle
reti e nei gruppi, CAFAGGI, F., GALLETTI, D., CEDAM, 2005, pág. XII: “El
empleo de las nuevas tecnologías en las relaciones entre empresas propone al
menos dos cuestiones que inciden sobre la evolución del modelo
organizativo: a) en qué medida las redes ya existentes se han modificado en
su estructura y modalidad operativa por la introducción de plataformas
tecnológicas o sistemas de comunicación informática. b) en qué hipótesis la
reducción de los costes de transacción provoca la constitución de redes que
63
I.2 La emergencia de la red empresarial.
Los procesos de disgregación o desverticalización
organizativa, así como la convergencia entre empresas
independientes61, han ocasionado una serie de cambios en las
formas de estructuración y relación empresarial, dando lugar a la
aparición de una realidad económica distinta62, una forma de
anteriormente no se constituían por razón del nivel excesivamente elevado de
éstos”. (La traducción es nuestra).
61
Acerca del efecto conjunto de estos dos fenómenos, TEUBNER. G., Network
as connected contracts, ob.cit., pág. 20: “La crisis en la organización
tradicional jerárquicamente centralizada no ha llevado a una verdadera
externalización de las actividades en el mercado. En cambio, ha dado lugar a
la “semi-externalizacion” de las actividades en las redes de fabricantes,
coproductores y distribuidores que también incluye a los clientes y
consumidores en sus cadenas de producción de riqueza… En cambio, un
número creciente de empresas independientes se han ido uniendo a las redes.
En otras palabras, no hay una verdadera internalización en términos
organizacionales formales, sino más bien un proceso de “semiinternalización”… De este modo, la nueva empresa de red deriva, por una
parte, de tendencias de desintegración en la empresa tradicional y de
tendencias de “semi-integración” en los mercados, por la otra”. (La
traducción es nuestra)
62
La red empresarial en cuanto entramado de relaciones estables entre
empresarios independientes basadas en relaciones de confianza ya existía
anteriormente en el tiempo, si bien ahora, su aparición se hace en un contexto
histórico distinto y con un carácter mucho más científico desde el punto de
vista de la organización de la empresa que en épocas anteriores.
Para una visión sobre estos antecedentes de red empresarial Vid. CAFAGGI, F.,
“Introduzione”, Il contratto di rete, CAFAGGI, F., dir., Bologna. Il Mulino,
2009, págs. 9-10 y el artículo de TILLY, CH., “Welcome to the Seventeenth
Century”, The Twenty-First-Century Firm, Changing economic organization
in international perspective, DI MAGGIO, P., (ed.), Princenton University
Press, 2001, págs 200 -209.
De forma más clara TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit.,
pág. 18, citando a Windeler (2001): ““Las relaciones de red [se dan] entre
distribuidores, fabricantes, productores de sistemas y componentes, no sólo
en la industria automovilística y electrónica, sino también en Mcdonalds, en
redes de servicios financieros que abarcan, por ejemplo, aseguradores,
agentes y clientes, en redes de transporte y logística, como la Red de Alianza
Trans-Europea (TEAM), la Thyssen-Haniel logistics o NDX International, y
en las redes de fabricación, como Adidas, o en redes de distribuidores, como
64
organización empresarial, situada entre los modelos ideales de
mercado y jerarquía, cuyos caracteres pueden agruparse en torno
a tres grandes conceptos: la interdependencia de las prestaciones
empresariales; el carácter estable y duradero y basado en la
confianza recíproca (trust) de las relaciones mantenidas entre
empresarios; y la existencia de una efectiva transmisión y
creación de conocimientos industriales y Know-how63.
A) Interdependencia de las prestaciones empresariales.
La especialización y la colaboración empresarial son
fundamentales para el desarrollo de nuevos productos y
servicios más complejos, con valor añadido y capacidad de
diferenciación respecto a la competencia64. Además dicha
Marks & Spencers, Benetton o Ikea, así como en “las redes regionales” en
regiones industriales como “LA TERCERA ITALIA/centro y nordeste de
Italia”, o, incluso, en negocios virtuales”. (La traducción es nuestra).
Para una visión de como la doctrina organizativa va elaborando el modelo de
red empresarial Vid. LORENZONI, G., “Genesis of a research field: district,
network, strategic network”, Journal of Management and Governance, núm.
14, 2010, págs. 221-229.
63
Esta sistematización de factores definitorios de las redes empresariales es
apuntada por POWELL, WALTER W., “Neither Market nor hierarchy…”, ob.cit.,
pág. 324 y también por TODEVA, E., Business Networks: strategy and
structure, ob.cit., págs. 14-15.
64
Al respecto afirma CASTALDO, S., Trust in Market Relationships, Edward
Elgar, 2007, pág. 3 que: “Las empresas son incapaces de gestionar de forma
independiente el incremento del nivel de complejidad del entorno y, por lo
tanto, requieren de una especialización en la producción de conocimiento, así
como en el desarrollo de relaciones de mercado. De esta forma surge la
necesidad de conectarse en redes e integrar competencias complementarias y
desarrollar la especialización para afrontar los nuevos contextos
competitivos…Los intercambios instantáneos y unilaterales tendrán que
convertirse en relaciones bilaterales de larga duración en las cuales la
demanda interactúe activamente con la red de empresas contribuyendo al
desarrollo del conocimiento… de hecho, los clientes se transforman en los
co-productores de la base de conocimiento de la red”. (La traducción es
nuestra).
En el mismo sentido Id. Fiducia e relazioni di mercato, Il Mulino, 2002 pág.
15.
65
colaboración permite la generación e intercambio de
competencias complementarias entre los empresarios, lo cual
aumenta su eficacia y capacidad competitiva65.
Para la consecución de estos fines es necesario que las
relaciones entre los empresarios revistan una especial
intensidad, en concreto, que presenten un carácter estable y
duradero en el tiempo66, el cual proporcione a sus miembros un
mayor grado de estabilidad67 respecto de lo que supone una
65
En este sentido, CASTALDO, S., Trust in Market Relationships, ob.cit., págs.
7-8 e Id., Fiducia e relazioni di mercato, ob.cit., págs. 21-22 en relación con
los productos complejos que requieren de un servicio asociado (por ejemplo,
servicio post-venta), señala el mayor riesgo que corre el empresario al
contratar el mismo, debido a que no puede verificar la calidad de la compra y
a la larga duración de la relación. De esta forma “La relevancia del
componente inmaterial del aprovisionamiento (servicio contratado), la
complejidad del sistema de producto, y la necesidad de personalización
asociada con la variedad de requerimientos de la demanda – lo que implica
unas intensivas actiVidades de co-diseño – incrementan el nivel de
complejidad e incerteza de la compra. La racionalidad de el intercambio
instantáneo no se puede aplicar, por lo tanto, a los mercados industriales, con
lo que, consecuentemente es necesaria una relación de larga duración entre
proveedor y demandante”. (La traducción es nuestra).
66
WINDAHL, CH., LAKEMOND, N., “Developing integrated solutions…”,
ob.cit., págs. 808 y 809 en relación con la creación de productos integrados
afirman que “La creación de soluciones integradas es, sobre todo, una
cuestión de combinar actividades de valor de múltiples actores con el
objetivo de formar productos finales “creadores de valor”…Por lo tanto, en
lugar de centrarse en la compañía o incluso la industria, se torna importante
centrarse en el sistema de creación de valor. donde varios actores
(proveedores socios o aliados comerciales, consumidores), trabajan juntos
para co-producir valor, los papeles y las relaciones necesitan ser
reconfiguradas para crear valor de nuevas formas, siendo crucial un ajuste
dinámico entre competencias y consumidores…Tomar en consideración la
inclusión de una firma en una red, así como sus conexiones y dependencias
directas e indirectas con otras empresas es posible obtener una imagen más
completa de los retos que supone el desarrollo de soluciones integradas” (La
traducción es nuestra).
67
Respecto a la estabilización de las relaciones entre empresarios en este
marco, CAFAGGI, F., “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi”, Reti di
imprese tra regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía,
CAFAGGI, F., ed., il Mulino, 2004, págs 18 y 19: “La red (empresarial)
estabiliza las relaciones, permitiendo reducir los efectos negativos de la
66
simple relación de intercambio instantánea y esporádica de
mercado68.
Como consecuencia de esta necesidad de complementación
se produce un proceso de integración empresarial entre las
actividades – no las empresas – desplegadas por cada uno de los
sujetos de la relación. Dicha integración implica que el resultado
de la actividad de una empresa singular no dependa en exclusiva
de su capacidad de gestión u organización interna, sino también
de sus relaciones externas – difuminación de los límites de la
empresa –, esto es, de las relaciones mantenidas con el resto de
empresas que participan en la elaboración y distribución del bien
o servicio69. De este modo, la interdependencia en la ejecución
inestabilidad de las relaciones singulares contractuales determinadas, del
comportamiento oportunista asociado a las inversiones específicas
asimétricas y también de la exigencia de asegurar una movilidad de los
recursos que vuelva a la empresa más flexible y reactiva. La estabilización
aumenta el coste de salida oportunista y asegurando la imposición de
sanciones, reputacionales y no reputacionales también. Al mismo tiempo la
estabilidad reduce el coste de salida eficiente de las relaciones contractuales
singulares que penden de la red permitiendo una movilidad de recursos
relacionales a través de sistemas de cooperación que aseguran un uso
tendencialmente óptimo”. (La traducción es nuestra).
68
Desde una visión del análisis económico del Derecho, y en sede de la teoría
de costes de transacción, CANDANCE, J., HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A
General Theory of Network Governance: Exchange Conditions and Social
Mechanisms”, The Academy of Management Review, Vol. 22, núm.4,
Octubre 1997, pág. 917, señalan, analizando los parámetros que componen la
teoría de costes de transacción que: “La frecuencia es importante por tres
razones: Primera, la frecuencia facilita la transmisión de conocimiento táctio
en los intercambios complejos, especialmente ne el caso de procesos
especializados o conocimiento. Segunda, las interacciones frecuentes
establecen las condiciones para una vinculación relacional y estructural, lo
que da lugar a la aparición de mecanismos sociales para adaptar, coordinar y
salvaguardar la efectiVidad de los intercambios. Tercera, las intereacciones
frecuentes provocan una eficiencia de costes en el uso de estructuras de
gobernanza específicas”.
69
BATT, PETER J., PARCHASE, S., “Managing collaboration within networks
and relationships”, Industrial Marketing Manager, núm. 33, 2004, pág. 170,
reflejan claramente este extremo al afirmar contundentemente que: “La
posición de una empresa dentro de la red depende de la naturaleza de las
67
empresarial, se configura como uno de los factores
caracterizadores de la dinámica de este tipo de relaciones
empresariales.
Interdependencia implica la idea de conectividad de las
prestaciones, esto es, que el resultado de la relación mantenida
entre dos sujetos es susceptible de afectar y extenderse al resto
de empresarios, aún cuando estos no tengan relación directa con
ninguno de los dos primeros. De igual forma, las decisiones y
actuaciones de los sujetos incluidos en el proyecto influyen no
solo sobre el resultado global del mismo, sino también sobre la
libertad de actuación individual del resto de los miembros70.
En este contexto de interdependencia y conectividad, la
jerarquía como forma de organización empresarial pierde
terreno a favor de estructuras organizativas más flexibles en las
que prima la dimensión relacional entre los empresarios71, que
adquiere vital importancia para la coordinación y gestión de las
tareas entre empresas72, para la delimitación de las zonas de
relaciones directas e indirectas que tiene con otros miembros”. (La traducción
es nuestra).
70
Ambos aparecen delineados con detalle desde una perspectiva relacional
por BATT, PETER J., PARCHASE, S., “Managing collaboration within networks
and relationships…”, ob.cit., pág. 170.
71
SABEL, CH., “El aprendizaje a través del monitoreo: los dilemas de la
política económica regional en Europa”…, ob.cit., pág. 36: “La discusión
contínua de fronteras y obligaciones mutuas que caracteriza al aprendizaje a
través del monitoreo transforma a tal grado el escenario de la coordinación
económica que los instrumentos normales de gobierno – jerarquía, contratos
y relaciones contractuales – pierden su valor. …Demuestran su inflexibilidad
en la regulación de las relaciones a largo plazo como en el caso entre las
empresas de producción en serie y sus proveedores, quienes se encuentran
sujetos al surgimiento de contingencias imprevistas como alzas en precios de
materias primas o cambios en la tecnología. Los contratos relaciones van un
paso más allá. Reconocen la imposibilidad de especificar todas las
contingencias en esfuerzos conjuntos complejos y proveen de reglas para el
arbitraje de disputas que surjan de interpretaciones conflictivas del contrato”.
72
La función relacional y de transmisión de conocimientos y estrategias en el
ámbito de una red de distribución vertical es destacada por CHEN-WENG, CH.,
M. CHIANG, D., FAN-YUN, P., “Cooperative strategy in supply chain networks”
Industrial Marketing Manager, 2012, (en prensa), “Las empresas se apoyan
68
responsabilidad complementaria y para la transmisión de los
conocimientos técnicos, industriales, y estratégicos que permiten
el éxito del proceso productivo integrado73.
B) Relaciones duraderas, estables y basadas en la confianza.
La interacción continuada en el tiempo entre operadores
económicos independientes genera un proceso de learning by
monitoring fruto de la experiencia que se acumula como
consecuencia de las relaciones negociales mantenidas74. Este
hecho produce que, a pesar de no existir una relación de
confianza inicial entre las partes, la dimensión relacional entre
las mismas cobre una especial importancia75.
Como consecuencia, surgen entre las partes lazos de carácter
informal76 basados en la experiencia de las relaciones previas y
en la complementariedad de sus recursos y capacidades para ganar sinergias
con los miembros de la red y desarrollar recursos o capacidades cooperativas.
En una red de dominación aguas arriba, la empresa principal genera sinergias
seleccionando estratégicamente los miembros con recursos complementarios
mutuos. Haciendo esto no solo genera sinergias entre la complementariedad
mutua de recursos sino que también reduce costes de transacción entre la
empresa principal y las situadas aguas abajo.
73
Sobre este aspecto Vid. apartado C) dentro de este mismo subepígrafe.
74
Sobre los incentivos económicos de las empresas para colaborar entre sí en
relación con el learning by monitoring, BOSI, G., “Modelli di
autorreglamentazione nelle reti di imprese”, Reti di imprese tra regolazione e
norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía, CAFAGGI, F., ed., il
Mulino, 2004, págs. 249-250, señalando el autor la reducción de los costes de
negociación y la transmisión y adquisición del know-how y el modelo de
empresa, como los principales incentivos par la colaboración.
75
Repasando la teoría del marketing, CASTALDO, S., Trust in Market
Relationships, ob.cit., págs. 6-7 e Id., Fiducia e relazioni di mercato, ob.cit.,
págs. 20-21, señala el paso de la concepción del mero intercambio como
objeto de estudio del marketing, a la inclusión de la dimensión relacional en
el mismo, lo que lleva a definir el marketing como “una actividad dirigida a
establecer, mantener y potenciar relaciones con consumidores y otros agentes
para el beneficio, en la medida en que4 los objetivos de las partes
involucradas se alcancen”. (La traducción es nuestra).
76
PERDERSEN, R., “The gateway to successful business relationships in the
21st century”, Pecnia, Monográfico, 2010, pág. 168, describe cinco estadios
69
que generan unas expectativas positivas – expectativas de
conducta – de obtener una futura prestación satisfactoria por la
contraparte77.
Estas expectativas constituyen la base del nacimiento de una
relación de confianza (trust) entre empresarios, en la cual cada
parte confía en la capacidad de la otra para ejecutar la prestación
satisfactoriamente, de acuerdo con las especificidades ya
conocidas por la contraparte78.
Este entorno de confianza propicia la consecución de unas
mayores cuotas de colaboración empresarial, lo que se traduce
por los que atraviesa la relación empresarial hasta la formación de los lazos
de confianza de carácter informal: la prerrelación, que incluye una
investigación de la futura contraparte, el comienzo de las negociaciones entre
las partes, que constituye el período de mayor inversión por ambas por lo que
refiere a reuniones, discusiones y compartimiento de información y sinergia;
el desarrollo de la relación contractual en el que las partes se acercan cada
vez más la una a la otra al ir acostumbrándose al estilo de trabajo y liderazgo
de la otra; la profundización en la relación como consecuencia de mucho
tiempo de conocimiento mutuo, en el que ya no es necesario tanto detalle en
la información y coordinación, lo cual puede suponer también un peligro para
la relación contractual si aparece un relajamiento en exceso; la última fase es
la ruptura de la relación, que se produce cuando el exceso de relajamiento
quiebra la confianza.
77
La formación de estas expectativas se encuentra en el propio germen de las
redes empresariales en las que “las enredosas cuerdas de la reputación,
amistad, interdependencia y altruismo se convierten en partes integrales de la
relación”. POWELL, WALTER W., “Neither Market nor hierarchy…”, ob.cit.,
pág. 304 citando a MACNEIL, I., “Relational contract: What we do and do not
know?, Wisconsin Law Review, núm. 3, págs. 483-526.
78
Si bien es cierto que en teoría el mayor grado de confianza recíproca
disminuye el riesgo de oportunismo, no debe obviarse la capacidad de
refuerzo mutuo de ambos señalada por GRANDORI, A., “Interfirm Networks:
Organizational mechanisms and economic outcomes”, Interfirm Networks:
Organization and Industrial Competitiveness, Routledege, 1999, pág. 11,
donde señala que “Confianza y oportunismo pueden ambos no solo estar
presentes en una relación, sino también reforzarse mutuamente como
Friedberg y Neuville han demostrado en el caso de las relaciones de
abastecimiento. Si una parte ha ganado una reputación de fiable, ello le
incentiva a comportarse de forma oportunista ya que, normalmente espera
sobre ella menos esfuerzos de control de este tipo de comportamientos” (La
traducción es nuestra).
70
en una mayor integración entre las actividades productivas de
las empresas que mantienen una relación continuada79.
A su vez, el deseo de mayor integración retroalimenta el trust
y la estabilidad de la relación entre los empresarios – a mayor
duración de la relación, más posibilidades de generación de
confianza entre las partes y, a mayor confianza entre las mismas,
mayor posibilidad de mantener una relación duradera80–,
actuando así como agente reductor del riesgo de
comportamiento oportunista81.
79
De forma muy gráfica TODEVA, E., Business Networks: strategy and
structure, ob.cit., págs. 96-97 organiza en torno a 6 estadios las fases por las
que atraviesa una relación negocial hasta llegar al grado de implicación que
supone una red empresarial: 1 la relación potencial, en la que existe una copresencia de los actores en el mismo campo con unos recursos susceptibles
de ser puestos en común; 2 pre-relación cuando uno de los actores se dirige al
otro para obtener información y abrir un canal de comunicación; 3 la
interacción, cuando se produce una respuesta por el segundo actor y las partes
se conocen mutuamente; 4 relación diádica de mercado, la interacción a
evolucionado en una experiencia compartida repetitiva de intercambio de
recursos, 5., relación de larga duración, que implica un acercamiento entre los
modelos productivos; 6, relación de red, cuando aparece la interdependencia
entre las partes.
80
CASTALDO, S., Trust in Market Relationships, ob.cit., págs. 29-30 e Id.,
Fiducia e relazioni di mercato, ob.cit., págs. 48-49, en un apartado dedicado
al estudio del trust como recurso inmaterial de la empresa señala que : “Los
recursos inmateriales aumentan porque la empresa tiene éxito convirtiendo
sus relaciones con los consumidores (se refiere tanto a proveedores y
distribuidores, como a consumidores en sentido estricto)“exclusivas”. A
través de la confianza en la empresa, los consumidores son inducidos a
perpetuar su elección, reforzando su creencia en la fiabilidad de la empresa y
haciendo menos posible una relación alternativa con otros proveedores. En
otras palabras, la confianza del consumidor determina un correspondiente
incremento de la distancia que separa, dentro del sistema cognitivo
indiVidual, la empresa de confianza de sus competidores. Entonces, la
confianza en las relaciones vendedor- comprador representa un tipo cognitivo
efectivo de barrera de entrada para nuevos competidores. Cuanto mayor sea
el nivel de confianza que la empresa ha obtenido exitosamente con sus
consumidores, menor serán las posibilidades de otro sujeto de entrar en la
relación”. (La traducción es nuestra).
81
Analizando la confianza como carácter de las redes empresariales POWELL,
“Neither Market nor hierarchy…”, ob.cit., pág. 326 señala
WALTER W.,
71
De acuerdo con lo anterior, el nacimiento del trust o
confianza en las relaciones empresariales aparece, en la
concepción occidental, íntimamente ligado al resultado de las
relaciones personales previas mantenidas entre las partes82, de
forma que su contenido es similar al del valor “confianza”
propio de las relaciones personales83.
Esta caracterización del trust empresarial aparece, en cambio,
contrapuesta a la concepción oriental de la confianza
empresarial, la cual se entiende en términos de “credibilidad”,
asociando, en el caso japonés, el término shinyo a la confianza
en las relaciones empresariales84 y utilizando los términos shingi
o shinrai para referirse a la confianza en las relaciones
“Cuando hay una alta probabilidad de una futura asociación, las personas no
solo muestran una mayor disposición a colaborar con los demás, sino que
también se incrementa el ánimo de castigar a quien no lo hace…como
resultado hay una necesidad limitada de supervisión jerárquica porque el
deseo de una exitosa participación continuada, desanima el oportunismo” (La
traducción es nuestra).
82
En este sentido Vid. el apartado dedicado a la formación de la confianza en
el artículo de NOOTEBOOM, B., “Methodological interactionism: thory and
application to the firm and to the building of trust”, Discussion paper, núm.
2007 –05, cEnter, Tilburg uniersity,octubre 2006.
83
“Trust en las redes empresariales ha sido definida en relación a varias de
las benevolentes y autoptrotectivas características de la confianza mutua y
confidencia compartida propias de la confianza en las relaciones
interpersonales” (La traducción es nuestra), SCHER, MARK.J., “Japanese
interfirm networks, “high-trust” or relational access?” Interfirm Networks:
Organization and Industrial Competitiveness, Routledege, 1999, pág. 304.
84
Resulta también interesante resaltar el significado de la palabra “relación”
en la cultura japonesa: Kankei es la palabra usada para “relación”, compuesta
de dos partículas “kan”, que significa barrera y “kei”, que significa deber del
grupo familiar. Estas dos palabras capturan perfectamente el juego de los
conceptos básicos contenidos dentro del significado de relación, esto es, el
acceso está determinado por la naturaleza de la relación. “Acceso”, en primer
lugar, tal y como es usado en Japón refleja un proceso no tanto de apertura de
puertas como de controlar la entrada, determinando quién está autorizado a
pasar la barrera de acceso, donde el paso esta determinado por las
características de la relación. SCHER, MARK.J., “Japanese interfirm networks,
“high-trust” or relational access?... ob.cit., pág. 313, (La traducción es
nuestra).
72
personales85. De esta forma, en el mundo oriental, las relaciones
entre particulares no alteran las relaciones entre empresas, las
cuales descansan sobre la base de la propia eficiencia de las
relaciones empresariales duraderas.
A pesar de las diferencias, una y otra concepción del trust
parten del mismo axioma, a saber, el carácter duradero y estable
de la relación negocial previa, y, en todo caso también, la
presencia de este elemento de confianza determina, en ambas
concepciones, una especial tipología en los modos de
formalización y organización de la integración empresarial86,
entre otros: convivencia de relaciones formales e informales
entre empresarios87, ausencia de instrumentos coercitivos entre
85
La diferenciación terminological es ampliamente expuesta por SCHER,
“Japanese interfirm networks, “high-trust” or relational access?...
ob.cit., pág. 307.
MARK.J.,
86
En este sentido, TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág.
16: “Las redes de confianza” son mucho más relevantes para nuestro
objetivo. Aquí, el concepto “red” denota una relación social típica, en la que
la confianza estructurada forma/comprende la base para la cooperación. En
este sentido, las redes se diferencian tanto de una sociedad/comunidad
organizacional formal como de las relaciones de intercambio reciproco ya
que implica una forma específica de relación de confianza que está
constituida por intereses manifiestos, interacciones repetidas en el tiempo y la
observancia de terceros. Las redes de confianza son normalmente estructuras
muy fluidas, pero se pueden dar también en forma de un sistema social
institucionalizado. Este tipo de expectativas de las redes se deducen de una
variedad de fuentes localizadas fuera de las relaciones formalmente
constituidas: derivan de las relaciones personales, lazos familiares,
parentesco, amistad, sentimientos de vecindad, solidaridad, profesión, poder,
influencia y otro tipo de interdependencias sociales. La variedad de estas
redes, es de este modo, tan amplia que requiere una limitación. Las redes de
confianza van desde las formas tradicionales de patrocinio, hasta las
relaciones de clientela, pasando por amici degli amici (amigos de amigos),
alianzas semi-feudales, redes “old boy”/hermandades y estructuras de tipo
mafia, hasta redes de caridad, relaciones tradicionales empresariales y redes
basadas en la “cordialidad” hasta abarcar incluso las formas más modernas de
cooperación en la economía”. (La traducción es nuestra).
87
Este aspecto es destacado por GRANDORI, A., “Interfirm Networks:
Organizational mechanisms and economic outcomes…”, ob.cit., págs. 11 y
12, al criticas la tradicional oposición existente entre modos de organización
formales e informales y defender que los mecanismos de gobernanza
73
las partes88 y existencia de mecanismos y procesos de
autocomposición de intereses89.
C) Transmisión de Know-how.
En un ámbito de negocio que exige un elevado grado de
integración entre empresarios independientes para el desarrollo
de productos y servicios complejos y competitivos, y en el que
existe una interdependencia y conectividad efectivas entre las
prestaciones ejecutadas por cada empresa, la transmisión de
conocimientos entre los empresarios participantes resulta vital
para la coordinación, organización y planificación de la
actividad de cada ejecutante en aras a asegurar el éxito de la
operación en su conjunto90.
formales e informales se complementan unos a otros y se encuentran
incluidos unos dentro de otros.
88
En relación con el papel de la noción de “poder” en las redes, BATT, PETER
PARCHASE, S., “Managing collaboration within networks and
relationships..”, ob.cit., pág. 171, apuntan que: “cuanto más relacional sea el
intercambio, menos probable es que las empresas puedan ejercer poder
coercitivo. El tipo de poder que se corresponde con la influencia
interorganizativa delas redes es el que se construye alrededor de lazos
sociales y relaciones de confianza”. (La traducción es nuestra).
J.,
89
WILKINSON, I., YOUNG, L., “On cooperating: Firms, relationships,
networks”. Journal of Business Research, núm.55, 2002, pág. 125 señalan
que. “En una red de empresas, las mismas participan en un proceso de autoorganización de la interacción que tiene lugar entre las empresas
involucradas. Como todas las empresas están simultáneamente involucradas
en el resultado de la gestión de la red, ésta no puede ser controlada nunca
directamente por una sola empresa. Más que intentar gestionar la red, las
empresas deberían aprender a gestionar las interacciones que tienen lugar
entre ellas a nivel interno y externo” (La traducción es nuestra).
90
En el trabajo de CHEN-WENG, CH., M. CHIANG, D., FAN-YUN, P.,
“Cooperative strategy in supply chain Networks…”, ob.cit., págs. 6 y 8 se
refleja la importancia del intercambio de información en las diversas
tipologías de redes., siendo especialmente ilustrativo el ejemplo usado con la
empresa Toyota: “Toyota necesita que sus proveedores y distribuidores le
proporcionen información como previsiones de demanda, planes de
producción y estados de inventario para facilitar una capacidad de respuesta y
planificación más reticular. Estas rutinas de compartimiento de información
resultan en un incremento de la eficiencia de todos los miembros, reducción
74
Asimismo, el intercambio de información no solo permite
mejorar la capacidad competitiva del conjunto de empresas al
reforzar sus sinergias recíprocas (complementariedad
dinámica)91, si no también abordar la ejecución de proyectos
de costes, mejora en la transparencia de la información y desarrollo de
ventajas cooperativas. En consecuencia Toyota desarrolla sistemas de
información que incluyan sistemas de planificación avanzada, de gestión de
información de la cadena de aprovisionamiento y sistemas de gestión de la
información de la logística global. Estos integran las actividades de
información de todos los miembros. Al mismo tiempo, Toyota mejora la
capacidad de toda la cadena, a través de, por ejemplo, entrenar a los
distribuidores o solucionando problemas para los distribuidores”. (La
traducción es nuestra).
Sobre este proceso de integración desde la perspectiva de la teoría de costes
de transacción, CANDANCE, J., HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A General
Theory of Network Governance…”, ob. cit, pág. 923: “Las condiciones de
transacción complejas, las tareas personalizadas con interacción recurrente
generan vinculación estructural. Las tareas complejas requieren que varias
partes interactúen para completar el producto o servicio, lo que aumenta la
vinculación entre los contratos, evolucionando de estrictamente bilateral a
intercambios exclusivos. Los procesos personalizados y el conocimiento
intensifican la necesidad de intercambios de coordinación y salvaguarda entre
las partes y aumentan la frecuencia de la interacción de forma que el
conocimiento tácito puede ser compartido. Estas condiciones de intercambio
generan el impulso para la emergencia de la vinculación estructural, la que, a
su vez, establece las bases para que los mecanismos sociales, adapten,
coordinen y salvaguarden los intercambios especializados de forma
eficiente”.
91
El término es usado por NOOTEBOOM, B., A cognitive theory of the Firm,
ob.cit., págs. 135-136, refiriéndose a la conveniencia en el ámbito de la
innovación de unir las fortalezas y debilidades opuestas de pequeñas y
grandes empresas, así: “Las empresas pequeñas tienen ventajas de
comportamiento: motivación para aceptar riesgos y poca inversión en las
primeras etapas de la investigación, contacto cercano con consumidores y
empleados, flexibilidad de pequeñas empresas emergentes que todavía no han
consolidado formas organizativas para ajustarse a las prácticas dominantes.
Las grandes compañías tienen ventajas en los recursos: beneficios de las
actividades establecidas para financiar la innovación, un espectro más amplio
de actividades para compartir riesgos y subsidios cruzados para nuevos
proyectos, recursos humanos y otros especializados, acceso al mercado
(canales de distribución y nombres de marcas) y capital social y político
establecido.
75
complejos que resultarían inviables
consideradas singularmente92.
para
las
empresas
De igual modo, el intercambio de información entre las
empresas integradas permite abordar tareas de investigación y
desarrollo tecnológico cuyo sostenimiento, de otro modo, sería
excesivamente
gravoso
para
cada
uno
de
ellos
individualmente93.
En vista de la complementariedad dinámica, uno podría esperar que las
grandes empresas típicamente produzcan las invenciones que requieren
grandes equipos de investigación y desarrollo con muchos especialistas,
mientras que las empresas pequeñas serán más rápidas en llevar las
invenciones a la práctica, en la exploración de nuevos productos y las grandes
empresas llevarán los nuevos productos a una explotación a gran escala más
eficiente”. (La traducción es nuestra).
92
Al respecto, de nuevo, POWELL, WALTER W., “Neither Market nor
hierarchy…”, ob.cit., pág. 304: “Las redes están particularmente adaptadas
para las circunstancias en las que es necesaria una información eficiente y de
calidad. La información más útil rara vez es la que fluye hacia abajo de la
cadena de mando en una organización, o la que puede ser inferida por señales
en los cambios se precio. Más bien es la que se obtiene de alguien con quien
tú has tratado en el pasado y lo encuentras de fiar. La verdadera major
información es la que viene de alguien que tú conoces bien… El carácter
abierto de las redes con su relativa ausencia de conducta quid pro cuo,
incrementan en gran medida la habilidad para rnasmitir y aprender nuevos
conocimientos y habilidades.”. (La traducción es nuestra).
93
NOOTEBOOM, B., “The dynamic efficiency of networks”, Interfirm
Networks: Organization and Industrial Competitiveness, GRANDORI, A., ed.,
Routledege, 1999, en un intersantísimo studio dedicado a analizar las
eficiencias de las redes empresariales, señala, cuando analiza el factor de la
investigación y desarrollo, págs. 105-106 que: “Debido a la falta de
investigadores especializados y como consecuencia de la orientación en el
corto plazo, las pequeñas empresas tienden a ser débiles en la investigación
sistemática fundamental, siendo mejores aplicando y comercializando los
resultados de esta investigación que las grandes empresas… Las pequeñas
empresas en estructuras desintegradas suelen tener un menor compromiso
con la investigación y desarrollo, pero cuando lo tienen, éste suele ser más
intenso y eficaz. Hay una complementariedad dinámica: Las grandes
empresas integradas tienden a ser mejor en la investigación fundamental
sistemática mientras que las pequeñas empresas son mejores en la
combinación, aplicación y comercialización de las novedades”. (La
traducción es nuestra).
76
Además, en muchas ocasiones la complejidad y especialidad
de este tipo de procesos de producción o de prestación de
servicios ocasiona que, la información industrial – en especial el
know-how – al aparecer concentrada en los especiales caracteres
de los recursos humanos de la empresa, no resulte fácilmente
traducible y transmisible en un soporte físico. En este sentido,
para que su difusión se realice de forma satisfactoria, será
necesaria la interactuación personal prolongada en el tiempo
entre los sujetos poseedores de la misma – aprendizaje mediante
la interacción94 –, dentro de un entorno de confianza, libre de
formalismos de seguridad, para poder ser transmitida de forma
eficiente95.
94
MORGAN, K., “El aprendizaje mediante la interacción: redes
interempresariales y apoyo empresarial”, Redes de Empresas y Desarrollo
Local. Competencia y cooperación en los sistemas productivos locales,
OCDE, 1999, pág. 63, dentro de un artículo en el que critica los enfoques
estáticos e ideales de la teoría económica neoclásica y aboga por la teoría de
“la economía de la evolución” que parte de supuestos realistas acerca de
cómo las empresas se comportan en el mercado y sitúa el aprendizaje, ante un
entorno económicamente incierto en el centro de la teoría sobre la empresa, el
autor habla del “aprendizaje mediante la interacción”, tanto dentro de la
empresa como en las relaciones de ésta con terceros en el mercado, señalando
en este último caso que: “ A través de una serie de innovaciones
organizacionales – como ubicar a los ingenieros del proveedor en la planta
del cliente, situación ideal para retroalimentar información acerca del uso de
sus productos; como el uso de asociaciones de proveedores, que difunden las
“mejores prácticas” entre sus miembros; así como convenciones
conjuntamente acordadas, como la contabilidad a libro abierto, para
compartir los frutos de la colaboración empresarial – , las principales
empresas japonesas fueron capaces de cosechar los beneficios de la
integración vertical de facto sin asumir los costos”.
En el mismo sentido, CANDANCE, J., HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A
General Theory of Network Governance…”, ob. cit, pág. 920.
95
En este sentido, POWELL, WALTER W., “Neither Market nor hierarchy…”,
ob.cit., pág. 324. “El know-how se típicamente se refiere a un tipo tácito de
conocimiento que es difícil de codificar. Existe en las mentes de personas
talentosas cuya pericia no puede ser fácilmente comprada o apropiada y que
comúnmente prefieren ejercer su intercambio en un entorno que no les haya
sido impuesto por los superiores o dictado por una autoridad exterior. De
hecho los mercados o las estructuras jerárquicas pueden entorpecer el
desarrollo de esas facultades porque los recursos más críticos – las personas
77
En este contexto, la relación de confianza entre empresarios
independientes propia de las relaciones duraderas comentadas en
el apartado anterior, constituye el marco idóneo para la
transmisión de la información industrial requerida por las
empresas integradas96, permitiendo asimismo adoptar, entre sus
mismas – y pueden decidir simplemente marcharse,,, pág. 304: Las redes son
especialmente útiles para el intercambio de materias primas cuyo valor no es
fácilmente cuantificable: bienes cualitativos como know-how, capacidad
tecnológica, una particular aproximación o estilo de producción, un espíritu
de innovación o experimentación, una filosofía de cero defectos, todos son
muy difíciles de fijar un precio. Tampoco son fácilmente canjeables en
mercados ni en un entorno organizativo de jerarquía.”. (La traducción es
nuestra).
96
En este sentido TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., págs.
19 – 20: “La comunicación de conocimiento no comercializable está
relacionado más estrechamente con las relaciones interpersonales de
cooperación interpersonales a largo plazo y depende menos de los actos
individuales de intercambio impersonal (la última característica para la
producción y la distribución de bienes materiales o tangibles). Como
consecuencia directa de esto, las empresas se han visto obligadas a
reestructurarse como acuerdos de tipo red, en los cuales la cooperación
basada en la confianza es la base para relaciones de intercambio de
información duraderas, reinterpretación recurrente de acontecimientos y para
la construcción colectiva de conocimiento. A primera vista, una organización
formal puede parecer más apropiada para alcanzar estos objetivos. Sin
embargo, una organización firmemente establecida no se halla en una
posición que le permita desarrollar y cultivar a largo plazo el conocimiento
necesario disperso en el mercado. En consecuencia, la exigencia actual
consiste en estructuras flexibles, descentralizadas - más allá tanto del
mercado como de la organización - que puedan peinar (de peinar la zona.
Frase hecha) el mercado en busca de fuentes de información y unir tales
fuentes con relaciones de cooperación”. (La traducción es nuestra).
CASTALDO, S.,
Trust in Market Relationships, ob.cit., págs. 29-30 e Id.,
Fiducia e relazioni di mercato, ob.cit., págs. 48-49, analizando el papel de la
confianza como elemento para mejorar la capacidad competitiva de los
recursos señala “Las relaciones consolidadas de confianza hacen más fácil y
menos sujeta a incertidumbre la transmisión de conocimiento proveniente de
fuentes externas debido a los mecanismos relacionales y de colaboración
basados, entre otras cosas, en la experimentación conjunta”. (La traducción es
nuestra).
NOOTEBOOM, B., “Learning and innovation in inter-organizational
relationships and networks”, Discussion paper, núm. 2006 39 –05, Center,
Tilburg University, marzo 2006, defiende esta conclusión y señala como,
78
miembros mecanismos, de seguridad que no entorpezcan la
transmisión de información y a la vez eviten su excesiva
difusión97.
I.3 Noción económica de red empresarial.
Los caracteres presentados en el apartado anterior de las
relaciones empresariales mantenidas dentro del contexto actual
de desarrollo tecnológico, internacionalización y competencia en
el mercado global, ponen de manifiesto la existencia de una
forma de organización e integración empresarial distinta a los
tipos ideales de mercado y jerarquía.
Esta forma de organización empresarial supone la superación
de los límites internos de la empresa en su concepción
tradicional, mediante un proceso relacional de integración con
otros sujetos independientes en el mercado, dando lugar a una
realidad económica que combina, tanto elementos propios de las
relaciones contractuales de intercambio, como elementos
organizativos propios de las relaciones jerárquicas98.
Esta realidad económica que lleva siendo observada por
economistas y sociólogos de las relaciones empresariales desde
finales de los años ochenta y con especial intensidad desde la
pág. 13: “desde el momento que está claro cuál es el conocimiento relevante
y quién lo posee y la relación de red es más estable, hay menos necesidad de
creación de vínculos redundantes para su transmisión”. (La traducción es
nuestra).
97
Un mecanismo de seguridad es el sugerido por DE LAAT, PAUL.B.,
“Dangerous liasons: sharing knowledge whitin research and development
alliances”, Interfirm Networks: Organization and Industrial Competitiveness,
Routledege, 1999, págs. 220-223, cual es el uso de lo que el llama “rehenes”
como una forma de intercambio dentro de la concepción de una joint venture
como una tercera parte de depósito y garantía. En este sentido el autor
propone una estructura organizativa de dos caras: por un lado una total
integración organizativa dentro de la joint venture y, por otro una total
ralentización de la transmisión de información de la joint venture hacia las
empresas madre.
98
Sobre este punto puede verse la recopilación de trabajos que desde distintas
perspectivas califican a la empresa como híbrido entre mercado y jerarquía en
CAFAGGI, F., “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 1317.
79
toma de conciencia de la globalización económica y el
desarrollo de las redes de intercomunicación personal99, recibe
el nombre de red empresarial.
La red empresarial se define, desde una perspectiva
estrictamente económico/organizativa como: “Un conjunto de
transacciones repetitivas basadas en formaciones relaciones y
estructurales con fronteras dinámicas comprendiendo elementos
interconectados (actores, recursos y actividades). Las redes dan
acomodo a los intereses contradictorios y complementarios
perseguidos por cada miembro y facilitan las actividades
conjuntas y los intercambios repetitivos que tienen una
específica direccionalidad y flujo de información, materias
primas, recursos heterogéneos, afección individual, compromiso
y confianza entre los miembros de la red”100.
99
Un buen compendio de estos trabajos multidisciplinares acerca de la
concepción de la red empresarial puede encontrarse en los artículos de
HERNÁN GONZÁLEZ-CAMPO, C., “Interacción teórica para la caracterización de
las redes empresariales”, Innovar Journal, núm. 20 (37), 2010, págs. 117132, y por TODEVA, E., Business Networks: strategy and structure, ob.cit.,
págs. 13-15.
100
La definición es de TODEVA, E., Business Networks: strategy and
structure, ob.cit., pág. 15, añadiendo la autora que: “Cada red tiene recursos
limitados y los diferentes miembros tienen diferente acceso a esos recursos.
Uso el término “recursos” en un sentido amplio, incluyendo información,
financiación, capital humano, capacidades organizativas, tecnología,
conocimiento y otros intangibles. Cada miembro de la red tiene diversas
capacidades para acumular y utilizar los recursos de la red. Esta desigualdad
se agudiza todavía más por la división del trabajo y la especialización
perseguida por cada empresa indiVidual en la red de empresas. La
especialización dentro de las redes es similar a la especialización dentro de
las organizaciones jerárquicas, la diferencia entre ambas radica en la
naturaleza de los mecanismos de coordinación empleados en cada caso”. (La
traducción es nuestra).
Otra definición que recoge también los elementos esenciales y distintivos de
la red frente a mercado y jerarquía es la proporcionada por CANDANCE, J.,
HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A General Theory of Network
Governance…”, ob. cit, pág. 914, con objeto de la definición de la
gobernanza de la red empresarial: “La gobernanza de la red empresarial
incluye un conjunto específico, persistente y estructurado de empresas
autónomas (así como agencias sin ánimo de lucro), comprometidas en crear
80
Esta definición atestigua la existencia de una realidad
económica especial entre las empresas que mantienen relaciones
en las que se dan los caracteres antes expuestos101, a la vez que
ofrece una visión general de las características organizativas
propias de las redes empresariales, del papel preponderante que
juegan en la misma sus miembros individuales – empresarios
independientes –, y de la especial situación que ocupan los
valores fiduciarios como elemento aglutinador, de control y
coordinación frente a la ausencia de estructuras de control
propietarias102.
productos o servicios basados en contratos implícitos y abiertos para
adaptarse a las contingencias del entorno y coordinar y salvaguardar los
intercambios”.
101
Una definición de red desde una perspectiva más centrada en el aspecto
económico/competitivo de la misma puede encontrarse en CUERDO MIR, M.,
“Economía de red y defensa de la competencia en España”, Anuario de la
competencia, 2006, pág. 62: “… se podría decir que una red es un conjunto
de infraestructuras, productos y conexiones, gestionado por una o varias
empresas, que no se puede explicar sin el concurso simultáneo de todos ellos,
y en el que ha mediado algún proceso de compatibilización o de
estandarización, que está orientado a la producción de un servicio básico que
permite el suministro o el traslado de bienes, servicios, capitales o personas a
cualquier lugar que disponga de la conexión correspondiente con la red. Es
decir, de forma general, los elementos que componen la red están sometidos a
un principio de complementariedad y a un principio de compatibilidad, a
partir de la existencia de una infraestructura común y un conjunto de
conexiones, de manera que el producto objeto de utilización puede obtenerse
en cualquiera de las conexiones y puede suministrarse a todas esas
conexiones a través de esa infraestructura.”
102
Al respecto CAFAGGI, F., “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”,
ob.cit., pág. 25: “La red una vez constituida favorece el desarrollo de
relaciones fiduciarias en modo diverso según el modelo organizativo
elegido…La especificidad de la red de empresas respecto al mercado reside
en la capacidad de gobierno de la interdependencia a través de las relaciones
fiduciarias. Esta interdependencia, en ausencia de un modelo idóneo para
generar confianza (fiducia), puede constituir riesgo de comportamiento
oportunista que desincentive la financiación de la inversión inicial”. (La
traducción es nuestra)
81
II. Las redes empresariales desde la perspectiva jurídica:
definición y caracteres.
II.1 El concepto jurídico de red empresarial.
El Derecho, como disciplina encargada de regular las
relaciones sociales y económicas de la sociedad, no ha
permanecido ajeno a los cambios acontecidos en las formas de
organización empresarial antes comentados, si no que ha tratado
de dar una respuesta adecuada a dichos fenómenos a través de
sus instituciones tradicionales103.
Sin embargo, en la construcción de estos nuevos modelos
organizativos, los operadores económicos actuando en el plano
jurídico mediante el empleo de la autonomía de la voluntad que
les es propia104, han terminado por conformar realidades
económicas que requieren nuevas realidades jurídicas105.
103
ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los grupos por coordinación como instrumento
de red”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ
PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 249-250, señala que
“Como bien señala el profesor Cafaggi, el concepto de red es eminentemente
económico. Este préstamo de conceptos económicos para su uso en la
literatura jurídica es habitual en los estudios sobre el Derecho de la empresa o
en el ramo de la distribución, donde abunda el uso de términos económicos
como conceptos jurídicos indeterminados, que se usan de una forma flexible,
sin atender a las diversas categorías jurídicas que pueden englobarse en el
mismo…Aquí sencillamente el Derecho ha ido por detrás de la economía
intentando poner nombre a los sucesivos fenómenos de colaboración,
integración económica o concentración, que han ido diluyendo el tradicional
esquema empresarial en el que se compite y se contrata en lucha y oposición
cerrada por la mejor obtención de costes marginales, o se colabora en una
estructura societaria única dotada de fin común y estructura corporativa”.
104
Acerca del contenido y significado de la autonomía de la voluntad, DÍEZ
en Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I, ob.cit., pág.
143: “La idea de contrato y la obligatoriedad del contrato encuentran su
fundamento en la idea misma de persona y en el respeto a la dignidad que a la
persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder de
autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de
autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la
doctrina denomina “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”... (pág.
155) “La autonomía de la voluntad en el campo contractual es, ante todo,
libertad de contratación…significa, además, la libertad de elección del tipo
PICAZO, L.,
82
Este hecho, si bien no es desconocido por el Derecho –
recuérdese la máxima latina ex facto obitor ius –, obliga en
cambio a plantearse cuál es la naturaleza jurídica de dichas
nuevas realidades económicas, así como su calificación jurídica
para su correcto encuadramiento dentro de alguna de las
categorías propias del Derecho, o bien la creación de un
Derecho específico para las mismas106.
contractual (Typenfreiheit). Los individuos no necesitan acogerse a los tipos
contractuales regulados por las leyes, sino que pueden construir libremente
otros distintos”.
105
DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I,
ob.cit., págs. 487-488: “La regla o principio general de la libertad contractual
engendra la posibilidad de que las partes celebren contratos sin necesidad de
ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, la
posibilidad de modificar o de sustituir la disciplina normativa
correspondiente a un tipo de contrato, según los concretos intereses que en
cada caso traten de encontrar cauce por medio de la relación contractual que
las partes crean…La importancia económico –social de los contratos atípicos
es muy grande. Son un instrumento para que la vida social y económica,
siempre varia y cambiante, pueda desarrollarse. El desarrollo económico – el
paso de la sociedad preindustrial a la sociedad industrial y el de esta última a
la sociedad posindustrial – se realizan casi siempre por la vía de lo contratos
atípicos, que se multiplican incesantemente”.
106
Respecto a la actividad creadora de las partes en el ejercicio de su
autonomía privada, GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE, J., Negocios fiduciarios en
el Derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1981, pág. 11: “El ordenamiento
jurídico ofrece a los particulares un repertorio cada día más amplio de tipos
contractuales formados inductivamente en contemplación de ciertas
finalidades del tráfico constantemente reiteradas. Mas la insuficiencia de los
repertorios legales de contratos es un fenómeno permanente a lo largo de la
historia, desde el antiguo Derecho romano rígido y formalista, hasta el
Derecho moderno, inspirado en el principio de libertad en la elección de
forma. Al amparo de este principio, los contratantes se alejan muchas veces
de los tipos legales, sea para crear nuevas figuras desconocidas por el
legislador (contratos innominados), sea para combinar estos tipos entre sí
(contratos mixtos)”:
En el mismo sentido DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil
patrimonial, vol. I, ob.cit., pág. 92: “Los individuos son libres para celebrar
los negocios que tengan por conveniente y establecer a través de ellos cauces
idóneos para la realización y consecución de sus fines e intereses, siempre
que estos fines e intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela
jurídica por ser conformes con la ley y con la moral social. Del mismo modo,
83
Sin embargo, lo que sucede es que los operadores
económicos llegan a crear realidades económicas cuya
regulación jurídica no resulta eficiente desde la perspectiva de
las instituciones tradicionales del Derecho. Además, dichas
instituciones, no son capaces tampoco de ofrecer una respuesta
adecuada a las especificidades que presenta dicha realidad.
Esto es lo que ocurre con la red empresarial, una realidad
económica que ha sido calificada como intermedia entre
mercado y jerarquía, y que desde el punto de vista jurídico
presenta un carácter híbrido, que se sitúa entre el modelo
contractual y el organizativo/societario107, si bien algún autor ha
los individuos son libres para asignar a los negocios jurídicos que celebran el
contenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones. Ello
significa que no es necesario que las partes se ajusten a los moldes o tipos de
negocios disciplinados por la ley, sino que por el contrario, pueden celebrar
negocios atípicos o no reglamentados legalmente. Pueden también dar a un
negocio típico un contenido diverso del previsto como normal por las
disposiciones legales”.
También, SCOGNAMILIO, C., “Dal collegamento negoziale alla causa di
coordinamento nei contratti tra imprese”, Le reti di imprese e i contratti di
rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009, pág. 64 destaca
que: “… la iniciativa negocial privada se caracteriza por lo que respecta a la
relación de intereses propia de aquellos de la cual emana, se inclina
naturalmente por así decirlo, a modular y combinar de forma diversa los
esquemas predispuestos por el ordenamiento, dentro de una valoración
basada en los criterios de normalidad y razonabilidad del actuar económico
que, considerada de forma aislada, puede parecer inadecuada para asegurar el
logro de los resultados previstos”. (La traducción es nuestra).
107
Esta calificación en la doctrina española es realizada por RUIZ PERIS, J.I.,
“Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 83 - 86;
Id. Intromisión en clientela ajena y redes de distribución, Cizur Menor
(Thomson – Aranzadi), 2007, págs. 15-18; Id. “Business networks as a legal
explanatory framework” en Fetschrift für Klaus J. Hopt zum 70.Geburtstag
am 24.August 2010. Vol.2. De Gruyter, págs. 2902-2904; Id, “Del contrato
bilateral a la relación de red” en Hacia un Derecho para las redes
empresariales., RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs.
10-13;
En el ámbito jurídico comparado se mantiene también esta calificación
jurídica de la red en, por todos: CAFAGGI. F., “Introduction”, Contractual
networks, inter-firm cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir.,
Edward Elgar, 2011, págs. 2-4 10-11;Id. “Redes contractuales y teoría
84
ido más lejos y ha sostenido que la red empresarial supone un
modelo de organización económica “más allá” de los modelos
de contrato y sociedad108.
contractual: una agenda de investigación para un derecho contractual
europeo”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ
PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 30-31; Id.
“Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., pág. 13; Id., “Redes contractuales y
Small Business Act”, en AA.VV Hacia un Derecho para las redes
empresariales, RUIZ PERIS, J.I., (dir), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág.
22; Id. “Introduzione”, Finanziamento delle PMI: cescere innovando,
CAFAGGI, F., VELLA, F., dirs., CEDAM, 2008, págs. 13-14; Id. “Introduzione.
Modelli di regolazione e sistemi produttivi: un itinerario di ricerca”
Corporate Governance, networks ed innovazione, Padova, CEDAM, 2005,
págs. VII; Id. “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 1415 y 26-31; CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; Reti di impresi tra crescita ed
innovazione organizzativa, Bologna, Il Murino, 2007; IAMICELI, P., “Dalle
reti di imprese al contratto di rete, ob.cit., págs.4 y 8-15; Id. “Le reti di
imprese: modelli contrattuali di cordinamento”, Reti di imprese tra
regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía, CAFAGGI,
F., ed., il Mulino, 2004, pág. 128; MACARIO, F., “Reti di imprese, contratto di
rete e indiViduazione delle tutele. Appunti per una riflessione metodologica”,
Le reti di imprese e i contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed.,
Torino, 2009, pág. 276; TEUBNER. G., Network as connected contracts,
ob.cit., págs. 9, 32-33; Id. “Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks
Beyond contract and Organisation”, Networks, Legal Issues of Multilateral
Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon,
2009, págs. 3-4.
108
Es el caso de TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág.
47: “Las redes no buscan un compromiso entre los objetivos contradictorios entre competencia y cooperación, independencia y jerarquía, perspectivas
individuales y colectivas- con estas formas mixtas de reconciliación. Sino
que más bien tratan de mantener la tensión entre objetivos distintos, de forma
que ni la orientación individual ni la colectiva está en peligro, sino que se
intensifican mutuamente. Las redes se diferencian en múltiples aspectos de
las formas empresariales más habituales: la dedicación contradictoria de las
transacciones a la maximización del beneficio, tanto a favor de la
organización y como en beneficio de “centros de aprovechamiento”
descentralizados; la paradójica re-individualización de la colectividad, el
choque lleno de orientación operacional doble hacia colectivos y la identidad
individual. Estas son las razones por las que las redes no son una punto a
mitad camino entre el contrato y la organización, sino que representan una
forma intensificada de individualización y colectivización. Las redes no se
ubican "entre", sino más bien "más allá" del contrato y la organización.
Deben encontrar continuamente "acuerdos que se adapten a sus intereses
85
Por este, motivo, en lugar de intentar explicar y encuadrar el
fenómeno de las redes empresariales en el ámbito de los
posibles institutos utilizados para su instrumentación jurídica109
– opción escogida por el legislador italiano al utilizar el contrato
de red como instrumento de regulación del fenómeno de las
redes empresariales110 – es necesario abordar el estudio de la red
empresarial como una realidad económica nueva con
sustantividad propia, analizando en primer lugar sus caracteres
para, a continuación, enjuiciar la adecuación de las instituciones
jurídicas existentes a los mismos, así como enjuiciar su
capacidad para proporcionar una respuesta eficaz a los retos y
necesidades que plantean las redes empresariales111.
particulares -es decir, no simplemente como partes integrantes de la
organización, sino que simultáneamente también deben ser considerados
“actores” autónomos de la cadena de creación de valor”. (La traducción es
nuestra).
109
En la práctica podemos encontrar redes empresariales tanto de base
contractual como de base asociativa, sin embargo, el modo de su
instrumentación jurídica resulta indiferente desde el punto de vista de su
identificación pues “El cumplimiento de la finalidad económica compartida
que se encuentra en el núcleo de la conformación de la red puede realizarse
tanto por medio de instrumentos contractuales como societarios, consorciales
o de grupo” RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., pág. 84. Id., “Business networks as a legal
explanatory framework”, ob.cit,. págs. 2902-2903.
Una enumeración de las posibles formas de instrumentación jurídica de una
red empresarial puede encontrarse en CAFAGGI. F; “Redes contractuales y
Small…”,ob.cit., págs. 37-40, en las que el autor distingue entre contrato
multilateral, conjunto de contratos bilaterales y una forma intermedia
combinación de las dos anteriores.
Destaca también el análisis y crítica de la clasificación en cuatro categorías
que hace Martinek de los sistemas contractuales de franquicia en virtud de la
intensidad de la cooperación, situando estos sistemas en el ámbito contractual
o corporativo, realizada por TEUBNER. G., Network as connected contracts,
ob.cit., págs. 35 – 36.
110
Para una visión de la regulación italiana del contrato de red Vid. Epígrafe
3º apartado 1º de este capítulo.
111
Señala DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas,
Madrid, 1979, págs. 23 y 24 que: “Todo fenómeno jurídico, en sí mismo
considerado no es en rigor otra cosa que una serie de problemas sociales
86
Al igual que sucedía en el ámbito económico, existen en el
ámbito jurídico múltiples definiciones de diversos autores de lo
que debe entenderse por red empresarial112. En nuestro caso,
asumimos la definición de RUIZ PERIS113, según la cual:
típicos –típicos por su constancia y por su repetición y típicos también por la
configuración o por la conformación que adoptan-, junto con una serie de
soluciones que a estos problemas da en un determinado momento histórico
una determinada comunidad o grupo humano. Como ha puesto de relieve
FRITZ VON HIPPEL, todo ordenamiento jurídico no hace rigor otra cosa
que dar una respuesta o una solución a una serie de conflictos. Es lo que el
autor citado denomina la Antwortfunktion del ordenamiento jurídico…La
Antwortfunktion no es, sin embargo, nada más que el punto de partida.
Cuando un conjunto de problemas que son, como hemos dicho,
sustancialmente típicos, aparecen establemente regulados por normas
jurídicas, la realidad socio-económica se institucionaliza. La institución, en
cuanto realidad social típica establemente regulada por normas jurídicas, se
convierte entonces en lo que podríamos llamar un instrumento de
dinamización de la vida jurídica y de apertura de nuevas posibilidades”.
112
Entre las sucesivas definiciones de red empresarial aportadas por el autor
destacamos aquí: CAFAGGI, F., “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., págs.
13 – 14: “Las redes de empresa constituyen un modelo organizativo de
crecimiento, complementario al del grupo. En el ámbito neo-institucional se
califican como híbridos entre mercado y jerarquía. Se encuadran en el
fenómeno más general de la unión o agregación de empresas anteriormente
estudiado desde el inicio de siglo. En el plano jurídico, a diferencia del grupo,
conservan la plena autonomía e independencia de las empresas participantes
y admiten formas jerárquicas solo relativas al poder contractual, no al control
propietario…la función de las redes reside principalmente en dar lugar a
formas de colaboración entre actividades complementarias que se desarrollan
en una sola fase o que comprenden más fases de la hilera productiva. Las
redes se constituyen cuando las relaciones de mercado se revelan inadecuadas
para organizar la complementariedad y la empresa verticalmente integrada
requiere costes excesivos y reduce la flexibilidad.” (La traducción es
nuestra).
TEUBNER. G.,
Network as connected contracts, ob.cit., pág. 17: “Las redes
empresariales se definen como: “modos de organización de actiVidades
económicas que unen empresas formalmente independientes que son más o
menos dependientes económicamente las unas de las otras a través de
relaciones estables y de una compleja reciprocidad que es más cooperativa
que competitiva….En una caracterización/descripción preliminar: las redes
empresariales persiguen proyectos comunes a través de la cooperación entre
empresas autónomas. Éstas se basan en relaciones de confianza, pero, a la
vez- y esto las distingue de las simples redes de confianza descritas
87
Se entiende por red empresarial: “un conjunto de empresarios
jurídica y económicamente independientes, pero vinculados
jurídicamente – a través de contratos de colaboración de larga
duración, de contratos plurilaterales, estructuras consorciales,
grupales o societarias – y económicamente – como consecuencia
de su interdependencia fruto de su colaboración empresarial –,
que sostienen generalmente una estructura relacional estable y
múltiple, que presenta como principales características, la
interdependencia, la estabilidad o carácter duradero de la red, la
autonomía empresarial y la responsabilidad ilimitada de sus
miembros, en el sentido de que cada uno de sus miembros,
anteriormente- constituyen una única mezcla de rasgos organizacionales y
contractuales, con todas sus ventajas cooperativas. Son redes inter-sistémicas,
es decir, vinculan unidades autónomas de sistemas sociales diferentes unas
con otras”. (La traducción es nuestra).
IAMICELI, P.,
“Le reti di imprese: modelli contrattuali di cordinamento”…,
ob.cit., pág. 128 define la red contractual como: “Aquel conjunto de
relaciones de tipo cooperativo y tendencialmente estable entre dos o más
empresas formalmente y jurídicamente distintas, aunque concurrentes, entre
cuya actividad exista o se genere cualquier interdependencia y emerja por lo
tanto una exigencia de coordinamiento, a la cual la red responda recurriendo
a sistemas de gobierno diversos, formales e informales, contractuales y no
contractuales”. (La traducción es nuestra).
CAMARDI, C.,
“I contratti di distribuzione come contratti di “rete”, Le reti di
imprese e i contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino,
2009, pág. 227: “… un modelo de disciplina que haga emerger positivamente
los vínculos de interdependencia y, al mismo tiempo, de integración y, tal
vez, coordinación, mediante los cuales una pluralidad de empresas autónomas
realizan cada una de las fases o momento de un mismo proyecto, industrial o
comercial, dirigido a la consecución de un objetivo que no sería posible
obtener si cada empresa actuase separadamente de la otra. Estas
organizaciones o constelaciones de empresas no toman la forma jurídica de la
sociedad, pero conservan mecanismos de coordinación de naturaleza
negocial, que pueden presentar diversos niveles de articulación según el
contenido y complejidad de la estrategia productiva o comercial perseguida,
pero que, normalmente expresan una relación diversa y más intensa que el
mero intercambio: lo que por el momento s define como interdependencia”.
(La traducción es nuestra).
113
RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”,
ob.cit., pág. 87.
88
sociedad o persona, es responsable ilimitadamente de la propia
actividad económica que realiza.
Otras características propias de las redes estriban en que
implican compartir la explotación, aunque no necesariamente la
titularidad directa o indirectamente de elementos inmateriales de
la empresa – marca, know-how técnico o comercial, reputación o
clientela/fondo de comercio –; implican el reparto de las
funciones de I+D+i, productivas, distributivas o post venta,
entre los miembros de la red; determinan la existencia de
relaciones entre los miembros de la red con independencia de
que estén reguladas por escrito o no; y se fundan en relaciones
de confianza entre sus miembros”.
II.2 Caracteres de las redes empresariales.
De acuerdo con la definición recogida en el apartado anterior,
las redes empresariales presentan, desde un punto de vista
jurídico, los siguientes caracteres:
A) Carácter estable y duradero de la red.
La duración y estabilidad de la red son dos caracteres que
constituyen las condiciones sine qua non para poder hablar de la
existencia de una red empresarial. En este sentido, como ya se
apuntó en el estudio económico, son la estabilidad y la duración
de las relaciones negociales entre empresarios114, las que
determinan la integración de sus ciclos productivos115. Cuando
esto se produce, comienza a surgir una nueva forma de
organización inter-empresarial, la red, que se consolida como
estructura económica con sustantividad propia en la medida en
114
Acerca del concepto jurídico de relación obligatoria duradera o de
duración, Vid. nota 35.
115
IAMICELI, P., “Le reti di imprese: modelli contrattuali di cordinamento”…,
ob.cit., pá. 135: “La estabilidad se torna sinónimo de control de las relaciones
mediante las reglas del contrato, resistencia del vínculo respecto a la
posibilidad de verse incluido en discusiones por eventos o comportamientos
sobrevenidos. Solo sobre esta base las partes pueden desarrollar un serio
convencimiento para efectuar inversiones específicas, buscando en el
contrato un incentivo, pero también un instrumento de salvaguarda estable”.
(La traducción es nuestra).
89
que perdura en el tiempo116, aún cuando cambie la identidad de
los empresarios que la conforman117.
Así por ejemplo, una red de distribución puede tener su
origen en la celebración de contratos del mismo tipo, cuyo
carácter duradero118, acaba por generar la red como forma
116
Un ejemplo del tratamiento de las redes como estructuras económicas con
sustantiVidad propia puede verse en el ámbito del Derecho de Defensa de la
Competencia, en lo que respecta al ámbito de la prohibición de acuerdos
restrictivos de la competencia como en el del control de concentraciones
empresariales, aspectos ambos ampliamente comentados por VICIANO
PASTOR, J., “La tutela de intereses públicos y las redes contractuales. Especial
referencia al control de las concentraciones y las redes empresariales”, Hacia
un Derecho para las redes empresariales., RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, págs. 223-240; Id., “El principio de eficiencia
(defensa de la competencia) en el Derecho contractual. Los límites a la
política comercial de las redes de distribución ¿eficiencia o ineficiencia?”,
Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ PERIS, J.I.,
dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 479-506.
117
Tal y como indica CAFAGGI, F., “Redes contractuales y Small…”, ob.cit.,
pág. 23: “Estabilidad de la red, referida a su conjunto, no necesariamente a
las relaciones indiViduales (del cabeza de red con sus miembros) que pueden
ser más o menos numerosas. Una red puede ser estable aunque exista un
elevado grado de entradas y salidas de sus miembros.
118
La doctrina es unánime al considerar a los contratos de distribución como
contratos de duración, así se manifiestan BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ,
F., en Manual de Derecho Mercantil, ob.cit., pág.120; SÁNCHEZ CALERO, F.,
Principios de Derecho Mercantil, ob.cit., pág. 564, por referencia al contrato
de concesión mercantil, ALONSO SOTO, R., PÉREZ DE LA CRUZ, A., SÁNCHEZ
ANDRÉS, A., “Lección 27. Los contratos de colaboración”, Lecciones de
Derecho mercantil, MENÉNDEZ, A., dir, Civitas, 10ºed., Madrid, 2012, pág.
615.
Tal es la importancia de la duración que la doctrina la considera también
como integrante de la causa de los contratos de distribución, así ENCISO
ALONSO-MUÑUNER, M., señala en “Duración de los contratos de distribución
comercial”, Los contratos de Distribución, ALONSO UREBA, A., VELASCO SAN
PEDRO, L., ALONSO LEDESMA, C., ECHEVARRÍA SÁENZ, J.A, JORGE VIERA
GONZÁLEZ, A., dirs, ed. La Ley, monografía núm. 3, 2010, pág. 546 que, “Las
partes al concluir estos contratos (contratos de distribución), lo que buscan es
establecer un vínculo de colaboración empresarial estable y duradero para la
promoción de la comercialización de los productos del fabricante por parte
del distribuidor… Se configuran como contratos de duración, y sólo a través
90
autónoma/modelo empresarial de organización que, debido a su
posición adquirida en el mercado, se mantiene con
independencia de que cambien la identidad de los sujetos de
cada una de las relaciones particulares.
Al mismo tiempo la red empresarial en sí misma actúa como
factor de estabilización de las relaciones entre empresarios, tanto
en lo que se refiere al ámbito externo – capacidad de respuesta
más eficiente de las empresas en red a las fluctuaciones de la
demanda –, como al ámbito interno: la mayor integración
empresarial provoca una movilidad de los recursos más flexible
y eficaz y, al mismo tiempo, genera un mayor coste de salida de
la red para el empresario, lo cual se traduce en una reducción del
riesgo de comportamientos oportunistas119.
No obstante lo anterior, el carácter de larga duración de las
relaciones mantenidas entre los miembros de la red, determina
que, con el objetivo de dar una respuesta eficaz a los cambios en
las condiciones del mercado, sea necesario establecer
del tiempo tienen lugar los efectos que las partes pretenden en contraposición
con los contratos de ejecución instantánea”.
Para MORALEJO MENÉNDEZ, I., en El contrato Mercantil de Concesión,
Thomson Aranzadi, 2010, pág. 56, lo que posibilita hablar de una categoría
amplia de contratos de distribución es “la identidad de la causa de los
contratos que la integran, que no es otra que la de procurar una relación de
coordinación estable y duradera entre empresarios, productor y distribuidor,
tendente a hacer llegar los productos del primero a sus destinatarios finales”.
Concretamente sobre la duración como integrante de la causa del contrato de
distribución exclusiva Vid. GARCÍA HERRERA, A., La duración del Contrato
de Distribución Exclusiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 358-363.
119
La caracterización de la red como factor de estabilización de las relaciones
entre empresarios incluidos en su seno está tomada de CAFAGGI. F., “Reti di
impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 18-20, el cual en relación
con la salida oportunista de un miembro de la red aboga por una valoración
negativa de este comportamiento en lugar de una simple valoración de
oportunidad, de forma que su posterior reincorporación a la red sea más
dificultosa, lo cual reduce también el ánimo de la salida oportunista,
señalando que “La productividad de la empresa singular resulta por lo tanto
aumentada por su participación en la red también en razón de la mayor
estabilidad ambiental de la cual esta disfruta”. (La traducción es nuestra).
91
mecanismos de revisión, modificación, gestión y coordinación
de las relaciones entre los miembros de la red120.
En el caso de una red empresarial de carácter contractual,
esto plantea retos desde la perspectiva de la redacción de los
contratos121, su integración122, su modificación/novación123, y su
extinción124.
120
RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”, ob.cit., págs. 13 –
14: “(Los contratos de red), se trata de contratos de larga duración que
implican una relación empresarial duradera entre sus miembros, lo cual
plantea un conjunto de cuestiones derivadas de la ejecución diferida de
prestaciones a lo largo de la vida del contrato, la mutación contractual a lo
largo del tiempo, debido a la necesidad de integración del mismo – por
ejemplo, en cuanto a los modelos o stocks de cada temporada y sus precios –,
identificación de quién determina los términos de la mutación contractual y
garantías de la contraparte, necesidad de adaptación de la relación contractual
a las nuevas condiciones de mercado surgidas durante su vida”.
121
Desde una visión económica, HART, O., Firms, contracts and Financial
Structure, Clarendon Press, Oxford, 1995, pág. 23 señala que: “En realidad,
los contratos no son omnicomprensivos y son revisados y renegociados todo
el tiempo. De acuerdo con la literatura de la transacción de costes
(transaction costs literature) esto es consecuencia de tres factores. Primero
en un mundo complejo y altamente impredecible es muy difícil para las
partes pensar mucho más allá y prever todas las diversas contingencias que
pueden surgir. Segundo, incluso cuando se han hecho previsiones
individuales, es difícil para las partes contractuales negociar sobre dichas
previsiones, sobre todo porque tienen que encontrar un lenguaje común para
describir situaciones y acciones de la realidad respecto las cuales sus propias
experiencias previas no pueden servir de guía. Tercero, incluso si las partes
pueden prever y negociar sobre el futuro, puede ser muy difícil para ellas
escribir sus previsiones en una forma que, en caso de disputa, una autoridad
exterior- un tribunal – pueda figurarse que significan esos planes y
ejecutarlos. En otras palabras, las partes tienen que ser capaces de
comunicarse no solo recíprocamente, sino con los agentes externos que
pueden tener muy poco conocimiento acerca del entorno en el que las partes
contractuales operan” (La traducción es nuestra).
Sobre la cuestión de la forma de redacción de los contratos de larga duración
en relación con la concreción de los términos empleados y la capacidad para
prever situaciones posteriores de conflicto, Vid. CHOI, A., TRIANTIS, G.,
“Strategic Vagueness in Contract Design: The Case of Corporate
Acquisitions”, The Yale Law Journal, vol.119, 2010, págs. 848-924; E.
SCOTT, R., G. TRIANTIS, G., “Anticipating Litigation in Contract Design” The
92
Yale Law Journal, vol.115, issue 4, January 2006, págs. 816 – 879; GÓMEZ
POMAR, F., “Cooperation, long-term relationships and open-endedness in
contractual networks”, Contractual networks, inter-firm cooperation and
economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011, págs. 21-38;
En profundidad sobre el problema de los contratos incompletos:
I contratti incompleti nel diritto e nell’economia,
CEDAM, Padova, 2000; MONTAVINI, M., Vizi incompleti del contratto e
rimedio risarcitorio, Libro Moderno, 1995.
BELLANTUONO, G.,
Una visión sobre el papel que los sistemas alternativos de resolución de
conflictos (en inglés Alternative Disputes Resolution, ADR) pueden jugar en
el contexto de los contratos incompletos puede encontrarse en GONZÁLEZ DE
COSSIO, F., “Contratos incompletos y solución de controversias”, Revista del
Club Español del Arbitraje, núm. 7, 2010, págs. 59-66.
122
Integración de acuerdo con las reglas generales de la buena fe de la
actividad desarrollada por la red y de las relaciones de sus miembros. Para
una muy interesante, amplia y comparativa visión sobre este tema Vid.
KORNET, N., Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and
Theoretical Perspectives, Intersentia, Oxford, 2006.
123
“El cambio en las condiciones de actividad implica generalmente el
consentimiento de todos los miembros de una red organizativa…la decisión
de someter algunas o todas las decisiones sobre el cambio de condiciones a la
mayoría – en el consejo de administración o la asamblea general – concierne
a todos los miembros. En el caso de las redes contractuales el cambio de las
condiciones puede estar atribuido por contrato a una de las partes – el cabeza
de red, por ejemplo en redes de contratos paralelos como la franquicia. En
este caso, el ius variandi concierne solo a uno de los miembros de la red,
limitado por la doctrina del abuso de derecho – no globalmente aceptada – y
la doctrina de la novación objetiva”. RUIZ PERIS, J.I., “Bussiness networks
as…”, ob.cit., pág. 2909.
Sobre este aspecto GAMBINO, F., Problemi del rinegoziare, Giufrè, ed, Milán,
2004.
En este ámbito resulta interesante la idea mantenida por GRANDORI, A.,
“Contracts as organizational documents: designing flexible formalization”,
CROMA Working Paper, núm. 11, 2002 en la que defiende un grado de
“formalización constitucional” a la hora de adoptar los contratos de red, lo
que permite, fijar un marco de acuerdo fijo entre las partes y dotar de gran
estabilidad al resto de contenido del contrato al posibilitar su renegociación
dentro de un marco establecido.
93
Desde un punto de vista más general y con carácter comparativo MOMBERG
URIBE, R., The effect of a change of circumstances on the binding force of
contracts, Intersentia, Cambridge, 2011.
124
En relación con la extensión de los efectos de la nulidad en el caso de
contratos vinculados, CAUFFFMAN, C., “The impact of voidness for
infirgement of article 101 TFEU on linked contracts”. AA.VV Linked
contracts, SAMOY, I., B.M. LOOS, M., (eds), Intersentia, Cambridge, 2012,
págs. 29 – 54.
A nivel contractual, nos referimos a las cláusulas contractuales que coordinan
la terminación contractual de los contratos de los miembros de la red, la
extinción como causa de la vinculación de los contratos, la forma y efectos de
la extinción contractual, en especial por lo que respecta al preaviso e
indemnizaciones, así como las obligaciones post-contractuales de los
miembros de la red.
Corresponde analizar también en esta sede la problemática relativa a la forma
de adopción y efectos de la decisión de exclusión de un miembro de la red.
Vid, entre otros, BREL PEDREÑO, A., “Criterios jurisprudenciales de
indemnización por clientela en la extinción del contrato de distribución”,
Distribución comercial y Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ,
JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA. A., dirs., La ley, 2011, págs. 321-334;
GÓMEZ POMAR, F., “La complejidad del incumplimiento contractual en los
contratos de distribución”, Distribución comercial y Derecho de la
competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA. A.,
dirs., La ley, 2011, págs. 167-196; Id., “Compensation after long-term
Distribution Contracts: An Economic Perspective of EU Law”, InDret,
4/2006; MERCADAL VIDAL, F., “La reciente sentencia del TJCE de 26 de
marzo de 2009 (Turgay Semen contra Deutsche Tamoil GMBH) en materia
de cálculo de la indemnización por clientela” Distribución comercial y
Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ,
JOSEBA. A., dirs., La ley, 2011, págs., 289-302., MARTÍ MIRAVALLS, J.,
“Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de
distribución”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 285/2012, págs. 95-136;
El contrato de master franquicia, Aranzadi, Thomson-Reuters, Pamplona,
2009, en relación con la extinción del contrato y sus efectos para los
franquiciados págs. 469-581; Id. Redes de distribución: régimen jurídico de
las inversiones”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales,
RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 191- 227;
MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de Concesión, ob.cit, págs.
109-114; TAPIA SÁNCHEZ, PARDOLESI, R., I contratti di distribuzione, ob.cit.,
págs 339 – 350; MARÍA R., “Aportación de nuevos clientes o incremento
sensible de las operaciones como presupuesto de la indemnización por
clientela en los contratos de distribución”, Distribución comercial y Derecho
94
B) Autonomía empresarial y multiplicidad de relaciones y
formas de las mismas.
Las redes empresariales aparecen conformadas por
empresarios jurídicamente independientes que, voluntariamente,
deciden integrar dentro de una estructura reticular, parte o la
totalidad de su actividad empresarial125. Esta integración, sin
embargo, no supone la creación de un nuevo sujeto de derecho,
diferenciándose así la red de las sociedades de capital,
constituidas mediante aportaciones de los socios126.
de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA.
A., dirs., La ley, 2011, págs. 303-320.
125
Una clasificación de las empresas en función de su grado de integración
en la red empresarial puede encontrarse en RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho
específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 89-90: “La
determinación del ámbito de la interdependencia nos permite realizar una
clasificación de las redes que facilite un tratamiento jurídico diferenciado de
situaciones que presentan características distintas desde la perspectiva
económica.
Así, podemos distinguir entre empresas miembros de la red cuya total o cuasi
total actividad principal es interdependiente, empresas en situación de
interdependencia respecto a la mayoría de su actividad, empresas en situación
de interdependencia respecto a una parte significativa de su actividad
principal y empresas que se encuentran en situación de interdependencia tan
solo respecto a una o varias actividades accesorias”.
126
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”,
ob.cit., pág. 11, señalando como factores de diferenciación con la sociedad, la
existencia en la red de un interés compartido frente al interés común de la
sociedad; el distinto régimen de admisión y exclusión de miembros,
focalizado en el caso de las redes hegemónicas en el cabeza de red; el
régimen de la distribución de beneficios ante la ausencia de un patrimonio
común. En el mismo sentido Id. “Business networks as…”, ob.cit., págs.
2902-2903.
La no constitución en las redes de un ente con personalidad jurídica
diferenciada se traduce, en lo que respecta a la financiación de las mismas, de
acuerdo con CAFAGGI, F., FERRARI, CH., IAMICELI, P., “Modelli di
finanzamento per le reti di imprese: problema e prospective”, Finanziamento
delle PMI: cescere innovando, CAFAGGI, F., VELLA, F., dirs., CEDAM, 2008,
pág. 22, en que: “Ante la falta de personalidad o también de subjetiVidad, la
financiación de la red contractual se configura como una financiación de una
pluralidad de sujetos ligados entre sí por relaciones contractuales”. (La
95
La independencia jurídica de los empresarios se traduce en
una autonomía jurídica y empresarial de los mismos frente al
resto de participantes y frente a la red, de forma que cada uno de
ellos mantiene su propia estrategia empresarial – intereses
individuales divergentes127 –, con independencia de la del resto
de los miembros, si bien sus decisiones empresariales se ven
influidas– interdependencia128 – como consecuencia de su
pertenencia a la red129.
traducción es nuestra). Tomando esta aseveración como punto de partida, el
artículo explora las posibilidades de financiación de la red empresarial a
través de varias vías: financiar una asociación temporal de empresas,
financiar a las empresas singulares dentro del marco de la realización de un
proyecto empresarial común o la posibilidad de constituir un patrimonio
separado por parte de las empresas miembro de la red.
Acerca de esta distinción con la sociedad TEUBNER G, en sus obras Network
as connected contracts, ob.cit, pág. 44: “Las redes no crean una persona
jurídica en sí misma, sino que, más bien, están formadas a partir de
conexiones entre los centros descentralizados de toma de decisiones. Los
contactos externos con la red no tienen lugar como un contrato con una
persona jurídica, sino que más bien surgen de la conexión bilateral de las
unidades descentralizadas. Las disposiciones habituales de dirección y
normas de la agencia no son apropiadas, ya que, en su apariencia como
empresas autónomas, los miembros de la red son responsables de las
consecuencias de sus propias decisiones. no está previsto que haya una
propiedad común, ya que los recursos de la red no se ponen en común, sino
que permanecen dentro del ámbito de los nodos indiViduales de la red. Estas
diferencias estructurales entre las redes y las sociedades excluyen la
caracterización de las redes como sociedades, independientemente de su
grado de centralización. En consecuencia, el derecho debe prescindir de la
caracterización tradicional del derecho de sociedades y encontrar una nueva
forma de clasificar adecuadamente la naturaleza incontrovertida de las
redes”. (La traducción es nuestra).
127
Vid. el siguiente apartado dentro de este subepígrafe.
128
Vid. apartado D), dentro de este subepígrafre.
129
Al respecto RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., pág. 90: “Las decisiones empresariales de los
miembros de la red – cuya ejecución determina su actividad – son autónomas
y no conjuntas. Estos deciden su propia estrategia empresarial en el mercado
de modo autónomo, si bien, modalizada por la coordinación inherente a la red
y por los límites pactados contractual o societariamente respecto a su propia
actuación.
96
La autonomía conlleva aparejada, sin embargo, una mayor
carga obligacional para los miembros de la red respecto a la
situación de los socios de una sociedad capitalista. En esta
última la participación de los socios se limita a la aportación de
un determinado capital para el desarrollo del interés común o
interés social130 y más allá de compartir respecto al capital
aportado la ventura del resultado del ejercicio social, los socios
no tienen un mayor componente obligacional para con la
sociedad131.
En el caso de la red empresarial, los empresarios, sujetos
autónomos de Derecho, son también las partes de las relaciones
jurídicas obligatorias que se establecen entre los miembros de la
red, con lo que quedan igualmente sujetos a la disciplina y
Los miembros de la red obtienen sus beneficios derivados de la actividad que
realizan en el ámbito de la red como consecuencia del ejercicio de su propia
actividad individual para el mercado, cuyos resultados están modalizados por
las sinergias derivadas de la pertenencia a la red y, fundamentalmente,
mantienen su responsabilidad ilimitada respecto al resultado de su actividad”.
130
En el caso español este interés social viene recogido en los arts. 29 y 234
del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital (en adelante
TRLSC).
Para una distinción entre los diferentes tipos de intereses que concurren en
una sociedad Vid. MAUGERI, M., “Interesse sociale, interesse dei soci e
interesse del gruppo”, Giurisprudenza commerciale, núm. 39.1, GennaioFebraio 2012, págs. 66-89.
La clásica revisión de las diferentes concepciones respecto al interés social
puede encontrarse en el trabajo de JAEGER, P. G., L’ interesse sociale, Milano,
Giufre, 1964.
131
Esta diferenciación es realizada por RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral
a la relación…”, ob.cit., pág.12, señalando el autor que: “En el caso de las
sociedades, sus miembros con carácter típico, tan solo comparten el aleas de
la actividad que constituye el objeto social y que la sociedad efectivamente
desarrolla, pero no esta incluido entre sus derechos y deberes ni constituye el
sentido de su participación en la sociedad, con carácter general, esto es
independientemente de que en casos particulares así suceda, la creación de
relaciones de intercambio entre ellos. Es más, cuando tales relaciones existen
y la estructura societaria ha sido buscada expresamente para organizar la
colaboración empresarial estable entre empresas y existe interdependencia
entre ellas estamos precisamente ante la presencia de una red”.
97
responsabilidades que comportan dichas relaciones, cosa que no
sucede entre los socios de las sociedades capitalistas132.
Como consecuencia, la autonomía jurídica se traduce
paradójicamente en un mayor grado de implicación de los
miembros de la red en el diseño organizativo y gestión de la
misma, actuando como stakeholders involucrados en el éxito del
proyecto que soportan y no como meros shareholders133.
a) Delimitación de la red frente al grupo societario.
El grupo ha sido definido como “un agregado empresarial
integrado por diversos sujetos de Derecho (normalmente
sociedades) que, sin perjuicio de su personalidad jurídica propia,
quedan sometidos en su actuación en el mercado a una dirección
económica unificada, ejercida por la entidad cabecera del
132
Delimitando los conceptos de obligación y relación obligatoria, DÍEZ
en Fundamentos de Derecho civil patrimonial…vol.II, ob.cit.,
pág. 152: “Obligación puede llamarse a la simple correlación que existe entre
un derecho de crédito y un deber de prestación o deuda como situaciones
jurídicas coincidentes pero de signo contrario. La relación obligatoria en
cambio es una relación jurídica compleja que liga a los sujetos que en ella se
encuentran y que constituye un cauce de realización de finalidades sociales o
económicas en torno a determinados intereses lícitos y tutelados por el
ordenamiento jurídico. Es la total relación jurídica que liga a los sujetos para
la realización de una determinada función económico-social entorno al
interés protegido… De este carácter de totalidad que se asigna a la relación
obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades
o cargas de los sujetos se encuentren, en cada momento, orgánicamente
agrupados en torno a la relación”.
PICAZO, L.,
133
El papel más intenso que juegan los stakeholders en la organización
empresarial respecto a los shareholders es destacado por CAFAGGI. F, “Reti di
impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 29-30: “Las reflexiones de
una parte de los economistas y sociólogos reflejan que la ventaja comparativa
de las redes respecto de otros modelos de organización de empresa deriva de
un mayor compromiso de estos sujetos (stakeholders) en el proceso
decisional, dirigido a aumentar la cooperación, reducir los costes de
transacción y el oportunismo. Visto desde la perspectiva de la alternativa
stakeholder-shareholder, este perfil señalaría la necesidad de considerar con
mayor atención el papel de los stakeholders distintos de los propietarios o
managers en la definición del proceso decisional y de los efectos de la
localización de la responsabilidad”. (La traducción es nuestra).
98
grupo”134, de forma que, siguiendo con la doctrina alemana, el
carácter definitorio del grupo es, precisamente, la existencia de
dicha “dirección unitaria135”.
134
La definición está tomada de EMBID IRUJO, J.M, FUMÁS ALAS, V., “El
gobierno de los grupos de sociedades”, Fundación Alternativas, Documento
de trabajo 64/2005, pág. 23.
En el mismo sentido, EMBID IRUJO, J.M., “El significado jurídico de los grupos
de sociedades. La corporate governance”, Ekonomiaz, núm. 68, 2008, pág.
86, añadiendo el autor que: “Se advertirá, por ello, que el grupo, en cuanto
tal, carece de personalidad jurídica o, dicho de otra manera, no es
formalmente, al menos, un sujeto de Derecho…Frente al modelo clásico de
empresa que sólo tiene un titular jurídico, la unidad empresarial del grupo se
descompone, desde el punto de vista del Derecho, en una pluralidad de
titulares. Esa dialéctica unidad empresarial-pluralidad jurídica caracteriza
esencialmente al grupo y es la fuente de la complejidad de la figura y de la
dificultad de su tratamiento normativo”.
135
A este respecto señala EMBID IRUJO, J.M., “Ante la regulación de los
grupos de sociedades en España”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 284,
2012, pág. 36 que: “…asentar el concepto del grupo en la noción de control
no permite eliminar el relieve de la dirección unitaria como elemento de su
delimitación sustantiva, con todo el alcance que supone para la aplicación de
un hipotético régimen jurídico del grupo, ya que la posibilidad de influir,
directa o indirectamente, en la adopción de decisiones por la sociedad
supuestamente controlada -que a tal cosa viene a reducirse el control-funda
una mera presunción iuris tantum del grupo. Para escapar a tal consecuencia,
la única vía disponible para la sociedad controlante consistirá en probar que,
sin perjuicio de la existencia del control -auténtica cuestión de hecho-, no
ejerce dirección unitaria alguna sobre la sociedad controlada”.
En el mismo sentido GIRGADO PERANDONES, P., La empresa de grupo y el
derecho de sociedades, Comares, Granada, 2001, págs. 200-201 : “Es postura
generalizada en la doctrina mercantilista, tanto nacional como comparada,
destacar el papel jugado por la dirección unitaria en la formación del grupo,
ya que no se puede olvidar que la noción de dependencia ni es necesaria –
así, en los grupos por coordinación – ni suficiente para la existenia de un
grupo, porque se exige un « elemento adicional » : la dirección unitaria.
Dicho elemento tiene un papel predominante en la formación del grupo ya
que, como hemos visto al hablar de grupos por coordinación, su existencia sí
es suficiente para la del grupo, sin ulterior requisito de dependencia, control o
dominio, que, si existiera, se vería absorvido por la unidad de dirección ; y
además es necesaria, ya que sin dirección nos encontraríamos en procesos
previos al grupo, pero no propiamente en él, por faltar en ellos la unidad
esencial a toda organización, a toda empresa”.
99
Dentro de la categoría jurídica del grupo societario
generalmente se distingue entre dos especies distintas: por un
lado, el grupo jerárquico o por subordinación – el más habitual
en el tráfico – que se caracteriza por la presencia de una
“dirección unitaria” y unas relaciones de “control” de unos
sujetos sobre otros; y por otro lado, se encuentra el grupo
paritario o por coordinación, definido únicamente por la nota de
“dirección unitaria” y coordinación voluntaria136.
Tomando en consideración el significado y distinto contenido
de los conceptos de control y dirección unitaria137, no es posible,
136
La distinción entre un concepto amplio de grupo empresarial sobre la base
únicamente de la nota de la “dirección unitaria”, y un concepto estricto de
grupo empresarial que por comprender la nota de control incluye únicamente
a los grupos por subordinación, está tomada de EMBID IRUJO, J.M.,
Introducción al derecho de los grupos de sociedades, Comares, Granada,
2003, pág.7.
Una clasificación de los grupos partiendo de los instrumentos utilizados para
la configuración del mismo (contractual y real) es realizada por GIRGADO
PERANDONES, P., La empresa de grupo y el derecho de sociedades, ob.cit.,
págs. 139-144, ubicando la distinción entre grupo por subordinación y por
coordinación dentro de la institución contractual, así pág. 145 : “En el
análisis de tales grupos, llamados por ello contractuales, distinguiremos dos
modalidades en cuanto al régimen de impartir instrucciones: si se realiza de
una forma coordinada entre todas las sociedades a través de una decisión
común de somter sus intereses al interés común de todas como unidad (el
grupo por coordinación) o es, en cambio, a través del sometimiento de tales
sociedades al criterio de una de ellas, que ocuparía, en tal caso, el papel de
sociedad madre o dominante (el grupo por subordinación), la cual actúa
conforme a un criterio no propio sino del grupo como unidad” .
137
Acerca de esta distinción, de forma muy clara, EMBID IRUJO, J.M., “Ante la
regulación de los grupos de sociedades en España”, ob.cit., pág. 37: “…el
control se sitúa en una dimensión esencialmente societaria y otorga a su
titular una posición de predominio para influir en la adopción de las
decisiones y acuerdos de los órganos competentes de la sociedad controlada.
No supone, en cambio, un medio para articular el comportamiento
empresarial de la controlada con el de la controlante (y, en su caso, con el de
otras sociedades controladas), de acuerdo con unas pautas sustancialmente
unificadas que permitan distinguir a ambas, con motivo de su actuación en el
mercado, como elementos integrantes de la singular organización empresarial
que es el grupo. Esta es la misión, precisamente, de la dirección unitaria,
cuyo alcance o extensión, más allá de un mínimo común para todos los
grupos, dependerá, no obstante, de la estructura o configuración interna que
100
habida cuenta del carácter autónomo de los empresarios que
conforman la red empresarial, predicar respecto de la misma la
existencia de relaciones de “control” de unos miembros de la red
sobre otros, de forma que dicha noción, definitoria de los grupos
societarios por subordinación, se erige como parámetro
diferenciador entre dicha institución jurídica y la red
empresarial138.
en cada caso se adopte”. Con mayor profundidad, Id. Introducción al derecho
de los grupos de sociedades, ob.cit., págs. 8-14.
138
Todas estas cuestiones son analizadas por CAFAGGI, F., “Il goberno della
rete: modelli organizzativi del coordinamento…”, ob.cit. págs.. 78 – 82,
señalando el autor que: “La diferencia principal entre el grupo y la red puede
encontrarse, tal vez, en la circunstancia que, mientras en el grupo el poder de
dirección y coordinación permanece, al menos de forma prevalente, confiado
en una empresa singular, salvo la hipótesis de control conjunto, en la red el
poder decisorio aparece tendencialmente co-dividido, si bien no de forma
simétrica, entre las distintas empresas…En la red, por tanto, no hay una
empresa controlante y una pluralidad de empresas controladas, si no, un
sujeto colectivo más o menos formalizado, que gestiona una parte del poder
directivo, en origen perteneciente a las empresas individuales, de acuerdo con
los principios de gestión ordenada, transparencia e imparcialidad”.
Respecto a las distintas formas de coordinación de la actividad empresarial
destaca que: “Para que pueda hablarse de grupo, la empresa dominante debe
tener atribuidas, al menos, todas las funciones estratégicas…La noción de
red, en cambio, es compatible con formas de coordinamiento parcial o por
ámbitos, en las cuales las empresas conservan su propia autonomía decisional
respecto a la función estratégica y asumen vínculos y delegan poderes
decisionales solo con respecto a algunas específicas, aunque estratégicas,
funciones de la empresa”.
Finalmente, respecto de la relación entre propiedad y control: “La
controlante, en el caso de vínculos contractuales, no detiene de facto ninguna
fracción de propiedad de la controlada pero, se encuentra en situación de
incidir sobre la decisión empresarial de esta última de modo significativo, por
razón del vínculo contractual. En el caso de un control propietario, la
propiedad de la controlante, sin embargo, constituye un incentivo a una
gestión eficiente de los recursos de la controlada… En la red, la forma de
separación entre propiedad y control son diversas. De hecho, esa diversidad
se manifiesta en la red paritaria, donde no existe separación entre propiedad y
control sino que, más bien, la propiedad de los recursos es compartida”. (La
traducción es nuestra).
101
Por su parte la “dirección unitaria” existiría “cuando se
constata que una persona o entidad dispone de un mecanismo de
atribución de competencias que le ha de permitir la adopción,
realización y ejecución de medidas de planificación,
organización y gestión empresarial139”.
En base a la “dirección unitaria”, es posible la coordinación
de la actividad desarrollada por varios sujetos autónomos e
independientes entre sí en el mercado140, como sucede en el caso
139
La definición es aportada por ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los grupos por
coordinación como instrumento de red”, ob.cit., pág. 262, detallando cada
uno de los caracteres en cursiva de la definición anterior: “La planificación
consiste en determinar las estrategias empresariales del grupo colectiva e
individualizadamente. Esto puede implicar libertad para determinar los fines
del grupo o bien dichos fines pueden haber sido fijados en la constitución y a
la dirección le compete ajustarse a ellos.
La organización supone implementar una estructura apta para desarrollar
esas estrategias y alcanzar los fines establecidos en los campos comercial,
financiero, organizativo, laboral. Aquí se podría discutir si es poder de
dirección la admisión de nuevos socios o miembros de la red o si esta es una
facultad del conjunto del grupo.
La gestión implica determinar las prioridades, distribuir los recursos,
seleccionar inversiones, seguir el desarrollo de las ejecuciones por los
diversos miembros del grupo”.
140
En este sentido, MARTÍNEZ CHURIAQUE, J.I., RODRÍGUEZ MOLINUEVO, J.M.,
ÁLVAREZ ETXEBARRÍA, I., IPIÑAZAR PETRALANDA, IZASKUN., “Grupos de
coordinación y reforma contable. Evolución de la regulación nacional e
internacional”, Ekonomiaz, núm. 68, pág. 34: “Ahora bien, es posible el
ejercicio del control político de otra entidad, sin tener presencia en el capital
de la misma. Cuando eso se produce las sociedades actúan en coordinación y
el grupo al que todas están vinculadas se le ha venido a llamar «grupo
horizontal de empresas». Éste tipo de grupo no fundamenta la unidad
económica por la relación directa de capital sino por otros fenómenos más
difíciles de visualizar: contratos, normas estatutarias, pactos y alianzas entre
personas, etc. En estos casos existe, junto al problema básico de identificar a
las empresas que actúan como una unidad económica, una dificultad
adicional, identificar a la empresa o entidad que ejerce la dirección de ese
conjunto de negocios”.
102
del grupo por coordinación141, modelo organizativo al que se
aproximan las redes empresariales142.
Con todo, debe tenerse en cuenta que el grupo societario por
coordinación es sólo una de las opciones para la articulación
141
Así, EMBID IRUJO, J.M., “El significado jurídico de los grupos de
sociedades..., ob.cit., pág. 87-88: “…los grupos horizontales, en cambio, la
entidad cabecera del grupo ejerce la dirección unitaria sobre la base del
acuerdo libremente establecido de las sociedades que se agrupan, que se
mantienen independientes unas de otras, desde el punto de vista económico.
Id. Introducción al derecho de los grupos de sociedades, ob.cit., pág. 7: “Por
lo que se refiere a los grupos por coordinación, el modo de establecimiento
de la dirección unitaria será justamente el inverso: desde las sociedades o
entidades constituyentes del grupo se efectuará una distribución de tareas
empresariales entre ellas basadas en el acuerdo, en principio paritario, y libre
que adopten”.
142
Una muy interesante delimitación entre el grupo societario por
subordinación y el grupo por coordinación como forma de instrumentación
de la red empresarial es llevada a cabo por ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los
grupos por coordinación como instrumento de red”, ob.cit., págs. 252-269;
señalando el autor en la pág.263 que en el caso de los grupos societarios por
coordinación “Resulta necesario insistir nuevamente en que tratamos con una
situación distinta de la entendida como control, situación propia de los
grupos por subordinación o jerárquicos. Las técnicas de control permiten
ejercer una influencia decisiva sobre una empresa, sobre sus derechos de
propiedad, el uso de los activos, las deliberaciones y acuerdos de sus
órganos…. Si hablamos de grupos de estructura paritaria hablamos de
relaciones de interdependencia. Aquí el ejercicio de la dirección única se
fundamenta en el acuerdo previo de voluntades de los integrantes del grupo.
Las facultades de control son el resultado de una atribución de competencias
y no de una dependencia o subordinación económica.
Cuestión distinta será, y aquí manifiesto mis dudas, si el ejercicio de dichas
competencias no habrá de derivar necesariamente o al menos en muchos
casos, hacia dicha dependencia y subordinación económica. Pero al menos,
teóricamente, en una dirección unitaria de un grupo por coordinación, la toma
de decisiones de la política del grupo se lleva a cabo con la colaboración de
todas las empresas (normalmente de forma proporcional a su participación,
pero también ocasionalmente mediante sistemas de voto por cabeza,
unanimidad o por sistemas de consenso”.
Una delimitación entre ambas figuras puede verse también en CANO ORTEGA,
“Los grupos cooperativos como estructuras de redes empresariales”,
Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ PERIS, J.I.,
dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
C.,
103
jurídica de la red empresarial – aparte queda la red de contratos
bilaterales o multilaterales – y, aún en el caso del grupo por
coordinación, se observan diferencias con las redes en lo que
respecta a la localización del poder de dirección, la forma de
coordinación de la actividad de las empresas y la forma de
tratamiento de la propiedad del patrimonio empresarial en uno y
otro caso143.
b) Tipología de las redes empresariales: Redes hegemónicas
y redes paritarias.
Por lo que respecta al modo de organización de las relaciones
entre los distintos miembros de la red, la multiplicidad144,
143
Acerca de esta distinción TEUBNER G, en sus obras Network as connected
contracts, ob.cit, pág. 51: “Las redes contractuales se diferencian de los
grupos de sociedades en la forma de la vuelta de la distinción entre mercadojerarquía. las redes contractuales son formas de coordinación del mercado
integrado en las cuales a las jerarquías incorporadas se les otorga sólo un
lugar secundario. Los grupos de sociedades son figuras de derecho
corporativo, que incorporan elementos secundarios del estilo de los del
mercado. Esta es la distinción esencial en las lógicas de la acción. Las redes
de mercado se rigen en primer lugar por la lógica del mercado. La principal
preocupación es el intercambio, la competencia, los intereses individuales y
las rentas de los actores individuales. En contraposición, el grupo empresarial
se rige en primer lugar por la orientación organizacional: cooperación,
jerarquía, objetivo colectivo, ganancias corporativas. En cada caso, la
orientación opuesta (mercado/jerarquía) es sólo secundaria, y debe adaptarse
a las exigencias de la orientación dominante. Del mismo modo, surgen
diferencias con respecto de los instrumentos de dirección: en las redes de
mercado, la influencia se ejerce, en primer lugar, por medio del contrato, la
negociación, el poder opuesto, el poder de mercado y posición de
intercambio, mientras que la propiedad, la influencia del derecho de
sociedades, los derechos de dirección y las competencias organizativas
juegan el papel más importante en las redes organizacionales. (La traducción
es nuestra).
144
RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”, ob.cit.,
CAFAGGI. F, “Redes contractuales y Small…,” ob.cit., pág. 24;
pág.14;
Una enumeración de los diversos tipos de redes por sector de actividad es
apuntada por GAUDIN, JACQUES-H., “Structures internes des entreprises
conjointes et intérêts privés”, Coopération entre entreprises, Entreprises
conjointes stratégies industrielles et pouvoirs publics, JACQUEMIN, A.,
REMICHE, B., éds., De Boeck Université, Bruxelles, 1988, pág. 32,
distinguiendo 3 tipos de empresas conjuntas: “La empresa conjunta en
104
referida tanto al número de relaciones existente en su seno, así
como a su grado de formalización, es la principal
característica145.
Es posible distinguir, a nivel conceptual entre dos modelos
teóricos o dos tipos ideales de organización de la red
empresarial: la red jerárquica o vertical y la red horizontal o
paritaria146:
El modelo jerárquico se caracteriza por la existencia de un
cabeza o nodo principal de la red que se identifica con el
empresario que aporta la mayor cantidad de recursos a la red:
modelo de empresa, know how, propiedad industrial, etc., y que
ejerce su influencia sobre la organización de la misma147.
investigación y desarrollo, que puede dejar a cada uno de los participantes, al
menos en teoría, su independencia industrial y comercial; la empresa
conjunta en fabricación industrial en la que más allá de las fabricaciones que
le corresponden, puede dejar a cada uno de los participantes una cierta
independencia comercial o,al contrario, constituir una cuasifusión; la empresa
conjunta en comercialización en la que la posición exacta entre los polos
“fusión” y “simplecooperación”, depende lde las respectivas actiVidades de
las empresas fundadoras”. (La traducción es nuestra).
145
Respecto al grado de formalización e intensidad de las relaciones Vid. la
distinción que realiza MARTÍ MIRAVALLS, J., “Redes de distribución: régimen
jurídico de las inversiones”, ob.cit., págs. 192 – 197, entre redes de
distribución integrada y no integrada.
146
Esta distinción es apuntada tempranamente por CAFAGGI, F., “Il goberno
della rete: modelli organizzativi del coordinamento inter-imprenditoriale”,
Reti di imprese tra regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed
economía, CAFAGGI, F., ed., il Mulino, 2004, págs.. 63 y 64, quien más tarde
insiste en la idea en Id. “Product safety, private standard –setting information
and Networks”, The Regulatory function of European Private Law, CAFAGGI,
F., MUIR WATT, H., eds., Edward Elgar, 2009, págs. 236-241; a propósito de
los distintos modos de transmisión de información dentro de una red.
En el mismo sentido RUIZ PERIS, J.I., “Business networks as a legal
explanatory framework”, ob.cit,. pág. 2902.
147
BAUDRY B., CHASSAGNON, V., “The vertical network organization as a
specific governance structure: what are the challenges for incomplete
contracts theories and what are the theoretical implications for the boundaries
of the hub-firm?, Journal of Management Journal, núm. 16, 2012, págs. 289290, en un apartado dedicado a señalar los caracteres de la red empresarial
105
Sin embargo, consideramos más acertado el empleo del
término “red hegemónica” para referirnos a esta categoría de red
empresarial. La preferencia del término se debe a que el uso el
adjetivo “jerárquico” refiere a una graduación de sujetos
atendiendo a relaciones de poder entre ellos148, aspecto que
trasladado a los grupos de empresas nos acercaría al ámbito de
los grupos por subordinación en los que la empresa líder se
encuentra en una efectiva posición jerárquica respecto al resto
de miembros del grupo por ejercer sobre ellos un poder efectivo
derivado de un control sobre las mismas149.
En cambio, en el caso de las redes empresariales, la
autonomía jurídica de las empresas que las conforman hace que
sea imposible hablar de relaciones jerárquicas entre las mismas
basadas en el ejercicio de un poder a través del control. Ello no
obstante, la realidad económica y organizativa muestra la
existencia, como se ha apuntado anteriormente, de empresarios
que, por razón de su tamaño o mayor cantidad de recursos –
materiales o inmateriales – que aportan a la red, se encuentran
en una situación de mayor prevalencia estratégica para la red
que el resto150.
vertical, define a la misma como: “Una entidad productiva que unifica un
conjunto de de empresas legalmente independientes pero verticalmente
integradas y coordinadas por una empresa principal llamada la “empresa eje”,
que es la empresa que, de hecho, lanza la red empresarial y tiene una actitud
proactiva de cuidado hacia ella”. (La traducción es nuestra).
148
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define
jerarquía como: “graduación de personas, valores o dignidades”
149
ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los grupos por coordinación como instrumento
de red”, ob.cit., págs. 252-269; Vid. Nota 114.
150
Más allá de las formas de jerarquía con origen contractual o propietario
(es decir, basada en la propiedad de unos bienes concretos frente al resto de
miembros), CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. pág. 67, llama la atención sobre una tercera fuente
de nacimiento de la jerarquía - si bien nosotros consideramos que se trata en
realidad de un factor de “hegemonía” o “prevalencia” ante la imposibilidad
de su traducción en derechos de propiedad o de contenido obligacional – que
es el conocimiento. Así señala el autor que: “Cuando el recurso del
conocimiento es relevante y todavía no se ha traducido en derechos
apropiables de propiedad intelectual. Cuando este recurso viene formal o
106
Por ello, utilizamos el término “red hegemónica”151 para
referirnos a esta situación de superioridad organizativa o
estratégica en la que un cabeza de red, ejerce su influencia sobre
la organización y actividad de la red, si bien no ejerce un control
efectivo sobre ninguno de los miembros independientes de la
misma152.
La instrumentación jurídica de estas redes se realiza a través
de la constitución de redes de contratos bilaterales vinculados153
informalmente conferido, circula con la persona del socio, del administrador
o del trabajador que lo detenta, que viene por ello a colocarse en la posición
de ejercer un poder muy relevante, tal vez un control verdadero y propio, aún
no teniendo la mayoría de las acciones o no siendo contractualmente
configurable como sujeto dominante”. (La traducción es nuestra).
151
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define
hegemonía como: “Supremacía de cualquier tipo”.
152
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Business networks as a legal explanatory
framework”, ob.cit,. pág. 2906: “En toda red hay un centro de dirección –
dirección de la red – que puede residir en la empresa cabeza de red, un
productor – outsourcing – o un proveedor de servicios – franquicia o tarjetas
de crédito. (La traducción es nuestra).
La dirección de la red puede también residir en la entidad que estructura la
red – joint ventures, cooperativas, consorcios o AIE –, o en un comité
estable, personificado o no, representativo de todos o alguno de los miembros
de la red”.
153
Sobre la definición de este tipo de redes CAFAGGI, F., “Redes contractuales
y Small…”, ob.cit., pág. 47: “Una red contractual existe donde hay dos o más
contratos vinculados entre tres o más partes contratantes (heterogeneidad).
Varios contratos vinculados entre las mismas dos partes (homogeneidad), no
constituyen una red contractual, sino más bien, desde mi perspectiva, una
cadena”. Señalando en la pág. 49 tres tipos de redes de contratos vinculados,
a saber: modelo de hilera, modelo de halo, modelo de distribución o
franquicia.
Igualmente señala el autor en “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., pág.
16: “Que no da lugar a una red cualquier tipo de vínculo negocial entre una
pluralidad de contratos. Para que exista una red es necesario una relación
instrumental de complementariedad entre la actividad de las empresas de las
cuales el vínculo contractual definido en el contrato de red deviene expresión.
No es, por tanto suficiente la mera referencia a una operación económica
unitaria, es necesrio que existan elementos de vinculación entre los contratos
coligdos en red bajo el perfeil causal del objeto que hagan eVidente la
107
que otorgan al cabeza de red un poder y una influencia de facto
muy importante en la dirección y coordinación de la misma154.
Por su parte, el modelo de red horizontal o paritaria, refiere a
un escenario en el que no existe ninguna empresa predominante
y los miembros de la red, a menudo empresarios que se
encuentran dentro de un mismo sector de actividad y nivel de la
cadena de producción, pese a mantener relaciones de
interdependencia, se encuentran en un plano de mayor igualdad,
pudiendo de hecho ser colaboradores en lo que la actividad
objeto de la red se refiere y competidores para el resto de
actividades que ejercen.
interdependencia entre la actividad y como consecuencia del riesgo de
empresa”. (la traducción es nuestra)
Sobre las situaciones que dan lugar a la constitución d una red de este tipo,
CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría contractual, ob.cit, págs. 55-56:
“Las redes de contratos bilaterales son generalmente empleadas cuando hay
inicialmente un menor grado de interdependencia, menor incertidumbre y las
partes desean disfrutar de un mayor grado de autonomía y libertad para salir
de la red. Surgen cuando se requiere un menor grado de coordinación, pero
implican unos costes más elevados de coordinación que los contratos
multilaterales. Estructuralmente es un modelo relativamente descentralizado,
a menudo usado en la cadena de suministro donde el poder de coordinación
se ejerce de facto por el principal contratista, que subcontrata las diferentes
tareas con otras partes no vinculadas contractualmente entre sí. Las redes de
contratos bilaterales a menudo incluyen una cláusula común, que impone un
deber de coordinar las prestaciones, incluyendo la supervisión y presentación
de informes. La supervisión está descentralizada y, a menudo, los deberes
recíprocos de informar al contratista principal están concebidos para facilitar
la coordinación”:
154
Acerca de la configuración de este poder de origen contractual en las redes
“Business networks as a legal explanatory framework”,
ob.cit,. págs. 2906 – 2907: “El fundamento del poder de dirección en las
redes de contratos descansa en los contratos bilaterales. Estos contratos,
generalmente paralelos, de adhesión y con una gran homogeneidad, limitan la
autonomía comercial del miembro…Estos contratos también proveen de
poderes de supervisión, para definir en un mayor o menor grado la
organización de la empresa del miembro de la red, para permitir al cabeza de
red el ejercicio del ius variandi, para dar instrucciones a los miembros de la
red y para fundamentar el poder de moderación entre los miembros de la red
por referencia a documentos organizativos internos de la red”. (La traducción
es nuestra).
RUIZ PERIS, J.I.,
108
Este tipo de redes se da en circunstancias en las que existe un
elevado grado de colaboración entre las partes en el desarrollo
de un proyecto común, en el que el grado de integración y
complementariedad de las prestaciones de cada una de ellas es
tan elevado, que resulta difícil individualizarlas en el resultado
final. Son comunes en el campo de la investigación y desarrollo
tecnológico, pero también en el caso de existencia de
complementariedad entre los recursos fabricados por cada una
de ellas, dando lugar a alianzas estratégicas o consorcios155.
Estas redes pueden instrumentarse a través de contratos
multilaterales156 o estructuras de tipo societario157 debido a la
155
CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y teoría contractual, ob.cit, págs. 30-31.
156
Una definición de contrato plurilateral en la doctrina española puede
encontrarse en DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
vol.I, ob.cit., pág 168, señalando el autor que: “Se trata de una categoría
acuñada por la doctrina italiana (ASCARELLI, MESSINEO) y recogida por el
Código civil de aquél país…Se caracterizan por el hecho de que la pluralidad
de los sujetos trata de conseguir un fin que es común a todos ellos. La
consecuencia más importante que se quiere extraer de la singularidad de esta
categoría radica en la posibilidad de limitar la nulidad o la ineficacia
sobrevenida (p.ej. Resolución por incumplimiento o por imposibilidad
sobrevenida). Se entiende que si la causa de la nulidad o el interés en la
resolución afecta a sujeto o sujetos cuya participación no es esencial para la
consecución del fin propuesto, la nulidad y la resolución pueden limitarse al
vínculo de los demandados, sin extenderse al resto de los participantes en el
contrato”.
A nivel comparado, una definición de contratos multilaterales puede
encontrarse en CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría contractual, ob.cit,
págs. 41-42: “Los contratos multilaterales son aquellos en los que tres o más
partes acuerdan hacer o restringir algo…A diferencia de las sociedades y
otras personas jurídicas, donde las obligaciones son debidas hacia la nueva
persona creada y sus miembros, los contratos multilaterales generalmente no
implican la creación de una persona jurídica independiente y caracterizada
por la completa responsabilidad de cada miembro…En orden a tener una red,
las relaciones entre las partes deben estar caracterizadas por un cierto grado
de estabilidad…y por la complementariedad e interdependencia, también
relativa a las decisiones estratégicas que afectan a la red empresarial en su
conjunto”. Señalando a continuación el autor, como caracteres definitorios de
este tipo de contratos: la existencia de mecanismos de entrada y salida de los
miembros individuales de la red, la existencia de estructuras de gobierno, de
procedimientos para la adopción de decisiones, de responsabilidad de unos
109
necesidad de un nivel de coordinación más elevado entre los
miembros de la red que promueva la cooperación entre las
partes, así como la inclusión de sistemas especiales de gobierno
y control de las prestaciones desarrolladas por cada miembro.
Ahora bien, esta clasificación fija tipos ideales de
organización de las redes empresariales, pues, con frecuencia,
dentro de una red hegemónica pueden encontrarse tanto
relaciones hegemónicas como paritarias. Así por ejemplo, en
una red de franquicia el franquiciador mantiene una relación
hegemónica respecto los franquiciados y estos mantienen entre
sí una relación de carácter más paritario.
c) Grado de formalización de las relaciones entre los
miembros de la red.
El grado de formalización de las relaciones entre los
miembros de la red, es una cuestión íntimamente entrelazada
con el carácter intuitu de las relaciones entre los mismos y la
transmisión de información entre ellos, en especial, por lo que
respecta a actividades de innovación y desarrollo158.
Dentro de este contexto, las redes presentan una variedad de
relaciones de muy diversa índole con sus miembros, lo que
determina que, en aras a la eficiencia de la red exista
heterogeneidad en el grado de formalización de las relaciones
entre los partícipes159, de forma que, en algunos casos, se opte
miembros hacia otros y hacia la colectividad, así como una responsabilidad
de la organización hacia sus miembros, así como un régimen para la decisión
acerca de la disolución o terminación del contrato”
157
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Business networks as a legal explanatory
framework”, ob.cit,. pág. 2907: “En el caso de redes organizativas o
societarias, el poder de dirección se fundamenta en las regulaciones
societarias – cooperativas –, o resulta del consenso – cooperativas de segundo
grado, grupos horizontales, consorcios, o AIE, incluso cuando los estatutos
establecen las decisiones por mayoría, desde el momento en que los
miembros poseen medios extraordinariamente sencillos de ejercer el derecho
de separación”. (La traducción es nuestra).
158
Sobre estas cuestiones véanse el apartado E) dentro de este subepígrafe.
159
CAFAGGI. F, Introduction”, Contractual networks, inter-firm cooperation…,
ob.cit., págs. 12-13 señala dos factores como los principales causantes del
110
por la formalización de las mismas, por ejemplo cuando se trata
de prevenir conductas oportunistas, y, en otros, sea más
aconsejable no proceder a su formalización, por ejemplo en el
caso de operaciones complementarias repetidas en el tiempo160.
C) Coexistencia de intereses contradictorios.
Como consecuencia de la autonomía jurídica de los
miembros de la red, puede ocurrir que éstos cooperen en la red
en algunos proyectos y a su vez, compitan con sus miembros en
otras dimensiones, especialmente en el caso de redes
horizontales161. Existe pues en la red empresarial, como
fenómeno propio y distintivo de la misma, una combinación de
relaciones de cooperación y competencia entre sus miembros,
algo que no sucede en el ámbito societario donde prima el
grado de informalización de las relaciones en la red: a) la necesidad de
flexibilidad, lo que requiere coordinación y está a menudo en conflicto con
los formalismos legales; b) que el actual derecho de contratos hace la
coordinación entre contratos vinculados bastante compleja” (La traducción es
nuestra).
160
Esta es la conclusión sostenida por NOOTEBOOM, B., A cognitive theory of
the Firm, ob.cit., págs. 156, 157, quien después de esgrimir los argumentos
en contra y a favor de la formalización de las relaciones entre los miembros
de la red empresarial, adopta una postura ecléctica: “Las dos posturas
contrapuestas concernientes a la densidad y fuerza de los lazos, pueden ser
ambas ciertas… Yo propongo aquí que, simplemente, representan diferentes
aspectos de la colaboración: por un lado desde una visión de competencias,
en términos de acceso a nuevo conocimiento, de combinación de
competencias complementarias, producción conjunta de nuevo conocimiento
y de creación de nuevas combinaciones; y, por el otro lado, una dimensión de
gobernanza relativa a la gestión de los riesgos relacionales del oportunismo y
dispersión, pérdida o apropiabilidad o retornos de innovación”. (La
traducción es nuestra).
161
CAFAGGI, F., “Redes contractuales y Small…”,ob.cit., pág. 30 nos ofrece
una definición de redes horizontales: “Cuando las redes operan dentro de una
misma fase (empresas que se sitúan en el mismo o los mismos niveles de
mercado), pueden llamarse redes horizontales. Las redes horizontales tienden
a ser compuestas principalmente por competidores y, consecuentemente,
requieren de una normativa de competencia y cooperación diferente a la de
las redes verticales”.
111
interés común en la consecución del fin social162 y que resulta
también de difícil acomodo dentro del marco contractual163.
162
RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”,
ob.cit., págs. 115 -116; Id., “Business networks as…”, ob.cit., pág. 2904. Id.,
“Del contrato bilateral a la relación de red”, ob.cit., pág. 11; CAFAGGI, F.,
“Redes contractuales y Small…”, ob.cit., pág. 24; Id. “Introduzione”, Il
contrato di…”, ob.cit., pág. 18. En el mismo sentido, CANDANCE, J.,
HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A General Theory of Network
Governance…”, ob. cit, pág. 916.
Señala TEUBNER G, en sus obras Network as connected contracts, ob.cit, págs.
38 – 39: “De hecho, todas las redes empresariales persiguen un “objetivo
común”. Sin embargo, está claro que no deberían ser clasificados como
sociedades ¿Por qué? La razón no es una distinción ficticia entre objetivo
unitario y común, sino la presencia simultánea de una búsqueda del interés
indiVidual y el común. Esta presencia simultánea es, por definición, contraria
al derecho de sociedades, pero, sorprendentemente, es también la
característica creativa de las redes. El Derecho debe responder a la
contradicción como tal, no haciendo desaparecer la contradicción con
distinciones artificiales, sino desarrollando clasificaciones jurídicas más
complejas que proporcionen tensiones creativas internas en redes cuyo eje
central es de empresa”. Añadiendo el autor en la págs. 43-44: “No es
casualidad, sino que se trata de una cuestión inherente a la estructura de la
red, que la cuestión del "objetivo común" puede sólo se explicada con una
contradicción. Los participantes en la red deben adaptarse a un desafío
contradictorio doble: buscar sus propios intereses indiViduales y el del
conjunto de la red en una misma operación. En cambio, el derecho de
sociedades tradicional contiene una importante presunción de que las
operaciones dentro de la esfera de acción colectiva (por ejemplo, dirección,
derecho de voto) deben perseguirse únicamente teniendo en cuenta el
"objetivo común". Los miembros de la red sólo podrán desarrollar sus
intereses individuales en el ámbito de acción no colectivo (por ejemplo,
derechos de disfrute, derecho individual de revisión). “Tertium non datur. En
del derecho societario, las funciones de dirección no deben ejercerse en
interés individual, sino sólo en beneficio del objetivo común. “Sin duda, los
intereses colectivos no tendrán prioridad absoluta, hay espacio para la
persecución del interés individual, pero sólo en la medida en que esto no
contrarié el interés social.” (La traducción es nuestra).
163
En un contexto en el que el autor critica la excesiva relevancia que se le da
al principio de relatividad de los contratos en la disciplina jurídica lo que
provoca una reducción o un impedimento del reconocimiento de los efectos
causados por el contrato sobre terceros, CAFAGGI, F., “Il goberno della rete:
modelli organizzativi del coordinamento…”, ob.cit., pág. 62 argumenta en
relación con los intereses de red que: “la emersión de intereses del grupo y de
112
La diversidad de relaciones mantenidas por los miembros de
la red entre sí es la causa de la coexistencia de intereses
paralelos y divergentes entre los mismos, ambos en relación
dialéctica y ambos absolutamente legítimos164, que pueden ser
encuadrados dentro de dos grandes categorías: por un lado, el
interés compartido y paralelo de todos los miembros respecto a
la creación de valor para la red (en alemán interés de la red,
netzzweck), es decir, el interés en el éxito y eficacia de la misma;
y, por otro lado, el interés divergente de cada uno de ellos,
respecto a la atribución o reparto del valor creado con exclusión
de los demás, que es el interés que en realidad motiva la entrada
del empresario individual en la red165.
red constriñen a revisar el derecho contractual, en especial, su dimensión
organizativa, para incorporar valores y tutela de intereses solo indirectamente
reconducibles a los contrayentes pero que influyen sensiblemente sobre la
naturaleza y estructura de las mismas”. (La traducción es nuestra).
164
Esta idea del diálogo de intereses es apuntada por RUIZ PERIS, J.I., “Un
Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 115 -116; Id.,
“Business networks as…”, ob.cit., pág. 2904. Id., “Del contrato bilateral a la
relación de red”, ob.cit., pág. 11; .CAFAGGI. F., “Introduction”, Contractual
networks, inter-firm cooperation…, ob.cit., pág. 7; Id., “Redes contractuales
y teoría contractual…”, ob.cit, págs. 65 a 68, “Introduzione”, Il contrato
di…”, ob.cit., pág. 18; Id. “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. págs. 74-78.
A nivel jurisprudencial puede reseñarse como, bien que sea de forma
indirecta, se reconoce la existencia de esta dualidad de intereses, así por
ejemplo, en el marco del contrato de concesión, STS (Sala Primera), núm.
núm. 755/2005 de 6 octubre de 2005, RJ\2005\8571, F.D 4º: “…como el de
concesión mercantil, dentro de la categoría jurídica de los contratos de
colaboración, que tiene como particularidad el que el concesionario actúa en
su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo
para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes,
desde la idea de que actúa con capital propio e independencia negocial del
concedente, sin perjuicio de que las actiVidades se lleven a cabo en
interés de aquél y también en el propio ( SS. 12-VII-99; 31-X-2001 ). (La
negrita es nuestra).
165
Esta tipología de intereses guarda relación con los diversos tipos de interés
que también concurren en el ámbito de los grupos de empresas, de esta
forma, según MORO VISCONTI, R., La governance nei gruppi e nelle reti di
imprese, Conflitti fra stakeholsers e diffusione di valore, Etas, 2011, pág. 83:
“ La dirección unitaria en el grupo de empresas proviene de la existencia de
113
Ambos intereses deben estar, por tanto, en una relación de
equilibrio166, si bien puede admitirse una eventual
preponderancia de uno de los dos intereses siempre que resulte
proporcional, imprescindible y vaya acompañada de la oportuna
compensación167.
un único sujeto económico que se contrapone formalmete a diversos sujetos
jurídicos, que se corresponden con cada una de las sociedades que componen
el grupo. En el grupo existen tres intereses diversos: el interés de la holding
controlante, el interés de las sociedades controladas y el interés del grupo.
Éste último es el punto de equilibrio, el centro de convergencia o el eje de
coordinación entre la controlante y los intereses de la sociedad del grupo”.
(La traducción es nuestra).
166
En este sentido y a propósito de la governance de las redes empresariales,
“Business networks as…”, ob.cit., pág. 2907: “El ejercicio del
poder de dirección en la red requiere que el mismo sea ejercido para el
beneficio de la red, tal y como en el caso de las sociedades y grupos
societarios, en los que debe ser ejercido para el beneficio de la sociedad o del
grupo. A diferencia del interés común societario, el interés de la red incluye
no solo los intereses paralelos compartidos por todos sus miembros, sino
también sus intereses divergentes. La consecución del interés compartido
debe respetar los intereses contradictorios divergentes”. En el mismo sentido,
Id., “Del contrato bilateral a la relación…”, ob.cit., pág. 18
RUIZ PERIS, J.I.,
167
Así por ejemplo, señala RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las
redes empresariales”, ob.cit., págs. 115-116: “La actuación del interés
compartido por parte de la dirección de la red no debe, por regla general,
lesionar innecesariamente los intereses divergentes —a la apropiación del
valor— de sus miembros, tal y como están contractualmente definidos, o se
desprende de la interpretación o integración del contrato de acuerdo con las
reglas de la buena fe.
Una eventual lesión del interés divergente solo queda justificada si resulta
imprescindible —ausencia de alternativas menos o no lesivas— para tutelar
el interés compartido y obtener una finalidad económica legítima propia de la
red. La lesión debe además ser proporcional respecto del beneficio obtenido
para la red por medio de la actuación del interés compartido.
En ningún caso puede darse un tratamiento desigual, no justificado, que determine la lesión del interés divergente de un miembro de la red frente a otro.
El miembro de la red cuyo interés divergente resulta lesionado debe de ser
compensado adecuadamente a cargo del beneficio obtenido para la red con la
actuación del interés compartido que genera la lesión del interés divergente”.
En el mismo sentido Id. “Business networks as…”, ob.cit., pág. 2907.
114
D) Interdependencia.
La toma de decisiones de inversión conjuntas, la protección
de un bien común compartido, o la complementariedad entre los
recursos aportados por los miembros de la red168 – sea en
régimen de separación o de condivisión169–, que crea un
CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. pág. 75: “Un primer aspecto del conflicto de
intereses se refiere a cuando el interés de la empresa o sociedad singular
pueda ser sacrificado a favor del de la red y, en este caso, que instrumentos
de compensación deben predisponerse. Desde esta perspectiva, alguna de las
elaboraciones realizas en materia de grupos pueden aplicarse en vía analógica
también a las redes. Un sacrificio impuesto ilícitamente se compensa, un
sacrificio sobre el cual puede prestarse un consentimiento, se indemniza. Es
evidente, sin embargo, que el diverso peso de la variable jerárquica puede
influir sobre el an y el quantum de la compensación, especialmente en la
prospectiva de que la distribución de los costes y beneficios de la pertenencia
a la red sean distribuidos de forma más simétrica, que respecto a la
pertenencia al grupo”. (La traducción es nuestra).
168
Para CAFAGGI. F., “Introduction”, Contractual networks, inter-firm
cooperation…, ob.cit., págs. 4-5, por lo que respecta a los inputs, las redes
emergen cuando se requiere una complementariedad de recursos, una
participación de varios actores, de forma que el producto es revisado e
integrado mientras se desarrolla, siendo difícil individualizar la
responsabilidad de cada parte. Por lo que respecta a los outputs, las redes
emergen cuando éstos son indivisibles, cuando el nuevo conocimiento
generado no puede ser incorporado a través de un derecho de propiedad
intelectual.
169
“El primer caso se ilustra a través del concepto de complementariedad.
Dos empresas pueden producir bienes empleando recursos o procesos
complementarios y, por lo tanto, operando en un contexto de fuerte
dependencia recíproca pero conservando la propiedad separada de los
recursos. En esta hipótesis, la red contractual es perfectamente idónea para
gestionar la complementariedad y la eventual elección de la forma societaria
puede producirse por razones diversas de las emergentes de una propiedad
colectiva. Cuando los recursos empleados en el proceso productivo de ambas
empresas sea indivisible o difícilmente indivisible, la forma organizativa
elegida será la que permita la condivisión, la cual puede estar limitada a un
recurso específico o referirse a más recursos, hasta formas de integración
muy intensas en las que exista una condivisión de gran parte de los derechos
de propiedad. Bajo este perfil, la red se sitúa como un modelo potencialmente
alternativo a un sistema productivo de derechos sobre recursos bien definidos
115
condicionamiento significativo de las estructuras productivas y
organizativas, son algunos de los factores170 que dan lugar al
nacimiento de la interdependencia económica entre las
prestaciones empresariales de los miembros de la red171.
En este sentido, interdependencia supone que el resultado de
la actividad individual de los miembros de la red dependa, y a la
vez condicione172 , el resultado del resto de empresas incluidas
en la misma.
Así por ejemplo, en el ámbito del outsourcing, la autonomía
de la que gozan los miembros de la red, lo que trae, como
e intercambiables en el mercado”. CAFAGGI. F., “Reti di impresi, spazi e
silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 20-21. (La traducción es nuestra).
170
La enumeración de fuentes de la interdependencia aparece recogida por
contractuales y Small Business Act”…, ob.cit., pág. 35.
CAFAGGI. F., “Redes
171
En general, sobre la interdependencia como característica propia de las
redes empresariales, RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación de
red”, ob.cit., pág. 14; Business networks as…”, ob.cit., pág. 2905 “Un
Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 88-89,
destacando en la pág. 88: “A nuestro juicio, debe realizarse una nítida
delimitación conceptual entre la noción general de red, como redes-contacto,
y la de redes empresariales fundadas en la interdependencia. Es precisamente
la interdependencia la característica principal, de entre las que diferencian las
redes empresariales y los otros tipos de redes, además del hecho, obviamente,
de estar constituidas por empresarios —empresas, de acuerdo con otros
ordenamientos como el alemán— u otros operadores económicos para el
ejercicio de actividades empresariales o económicas para el mercado.
De hecho, el ámbito y extensión de la interdependencia, puede y debe ser
tomado en cuenta, como delimitador del ámbito de la red, esto es, de la parte
de la actividad de sus miembros que queda coordinada por la red y se
beneficia de las sinergias producidas en ella”.
172
En este punto es interesante distinguir entre interdependencia unilateral y
multilateral. En la primera la prestación de un miembro de la red depende del
resultado de la actividad de los otros miembros, pero el resultado de su propia
actividad no condiciona el de los demás miembros. En la interdependencia
multilateral, por el contrario, la actividad de un miembro de la red no solo
depende del resultado de las prestaciones de otros miembros, sino que
además ejerce una influencia decisiva sobre éstas: las condiciona. Al respecto
Vid CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría contractual…”, ob.cit, págs.
61 – 62.
116
primera consecuencia, que resulte difícil individualizar dentro
de la cadena de producción la prestación desarrollada por cada
parte, lo que conlleva a su vez un problema respecto de la
localización y atribución de responsabilidades a los miembros
de la red173.
En cambio, en este caso, a la hora de valorar la solvencia
patrimonial de la empresa singular, deberá prestarse atención a
dichas relaciones de interdependencia que presenta con otras
empresas, y que pueden resultar en una mayor capacidad
financiera174.
Asimismo, el porcentaje de actividad empresarial que se
encuentra en situación de interdependencia no tiene por qué ser
homogéneo entre los distintos miembros de la red, pudiendo
variar de un sujeto a otro175.
173
En relación con todo lo señalado anteriormente interesa de nuevo la
aportación de CAFAGGI. F., “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., págs.
14-15, al señalar que: “El venir a existencia de la red y su forma jurídica
depende, en modo significativo, de la posibilidad de emplear derechos de
propiedad en la definición de la atribución o contribución de cada empresa a
la red, pero también a la divisibilidad y apropiabilidad del producto final de
la actiVidad de la red”. (La traducción es nuestra).
174
Sobre esta idea, CAFAGGI, F., FERRARI, CH., IAMICELI, P., “Modelli di
finanzamento per le reti di imprese: problema e prospective”, ob.cit., pág. 19:
“La valoración de la solvencia de la empresa singular debe, por tanto, reflejar
el nivel de interdependencia desde el momento en que la eficacia de la
inversión realizada así como la capacidad de responder a shock externos,
relativos, por ejemplo a variaciones en el mercado real o financiero de
referencia, depende en gran medida de la calidad de las relaciones con las
otras empresas pertenecientes a la red. Debe por tanto distinguirse el riesgo
de default valorado sobre la base de las relaciones de mercado y el valorado
con referencia a la relación de red, diferenciándose los parámetros de
valoración de solvencia…Es evidente que cuanto mayor es la estabilidad más
importante deviene la interdependencia en la valoración del riesgo del
crédito. Por ello debe ponderarse el peso de las relaciones de red respecto del
conjunto de la actividad de la empresa singularmente considerada”. (La
traducción es nuestra).
175
Al respecto RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs. 89-90: “La determinación del ámbito de la
interdependencia nos permite realizar una clasificación de las redes que
117
En definitiva, las distintas implicaciones que conlleva la
interdependencia empresarial obligan a prever diversos modos
de coordinación y supervisión de la ejecución de la actividad por
los miembros de la red, que permitan garantizar y fortalecer la
eficacia de la red en su conjunto, así como la consecución del
interés compartido. A su vez, el refuerzo de la interdependencia
fortalece los vínculos entre las partes y dificulta la salida de la
red, evitando por tanto conductas disruptivas por parte de los
miembros de la red, como son el parasitismo y el
oportunismo176.
Ahora bien, el distinto grado de participación de los
miembros en la red impide la existencia de un modelo de
organización de la red que pudiéramos calificar como típico. En
consecuencia, en cada caso se produce una adopción de
diferentes formas organizativas de red, con distintos niveles de
facilite un tratamiento jurídico diferenciado de situaciones que presentan
características distintas desde la perspectiva económica.
Así, podemos distinguir entre empresas miembros de la red cuya total o cuasi
total actividad principal es interdependiente, empresas en situación de interdependencia respecto a la mayoría de su actividad, empresas en situación
de interdependencia respecto a una parte significativa de su actividad
principal y empresas que se encuentran en situación de interdependencia tan
solo respecto a una o varias actividades accesorias”.
176
CAFAGGI. F., “Redes contractuales y Small Business Act”…, ob.cit., pág.
32: “Cuando las redes contractuales combinan la coordinación y el
intercambio entre sus miembros demuestran un mayor nivel de complejidad.
En este caso las redes suelen incluir alguna forma de gobierno y requieren de
mayores gastos administrativos que en los contratos bilaterales. Este gobierno
suele estar asociado con funciones de supervisión y de regulación…La
interdependencia contractual implica la necesidad de una supervisión
colectiva de la ejecución de los miembros de la red para garantizar que se
consiga el resultado final…La supervisión jerárquica, típica de los grupos
piramidales no es adecuada. Las redes contractuales requieren de un marco
jurídico diferente para la efectiva supervisión. Esta supervisión puede ser
regulada ya sea por la obligación de cooperar y comportamiento leal hacia
otros miembros, o a través de unas estructuras de gobierno más específicas,
tales como comité u otros dispositivos organizativos”.
En profundidad sobre las formas de organización y gobierno de la red, Vid. el
capítulo 2º de este libro.
118
integración de sus miembros177, tal y como se refleja, por
ejemplo, en las diversas tipologías de red que recoge la
regulación del contrato de red italiano178.
La trascendencia jurídica de esta interdependencia económica
y organizativa, se refleja, en sede contractual, en supuestos en
los que un rendimiento contractual se hace dependiente de otros
unilateral o recíprocamente. Este fenómeno se enmarca dentro
de los caracteres definitorios de la categoría de los llamados
contratos coligados, vinculados o conexos179 o, en el caso
francés “l’ interdependence”180, en los cuales el cumplimiento
177
Esta idea es presentada por
regolativi…”, ob.cit., pág. 23
178
CAFAGGI. F.,
“Reti di impresi, spazi e silenzi
Vid. epígrafe 2.3 de este libro.
179
Según, LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos, Bosch, 1994, pág. 282:
“habrá conexión contractual cuando, celebrados varios convenios, deba
entenderse que no pueden ser considerados desde el punto de vista jurídico
como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura
así lo determinen, o bien porque entonces quedarían sin sentido desde la
perspectiva de la operación económico-jurídica que a través de ellos quiere
articularse”.
Para TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág. 58:
“Nosotros aplicamos el término “contratos conexos" a todas las relaciones
contractuales que se influyen mutuamente, ya sean de carácter bilateral o
multilateral, cuya interconexión da lugar directamente a consecuencias
jurídicas (de tipo genético, funcional o condicional), o sea que una relación
contractual influya en otra (u otras), o se trate de que se observen influencias
mutuas”. (La traducción es nuestra).
180
Article 13 Avant-project Catala and Avant-project de l Chancellerie,
define Contrats interdépendants como : « contrats concomitants ou
successifs dont l’execution est néxessaire à la réalisation de l’opération
d’ensemble à laquelle ils appartiennent » y art. 100 project de réforme du
droit des obligations, se ocupa del impacto de la nulidad de uno de los
contrats interdépendants del art 13, señalando que : « Lorsque l’un des
contrats interdépendants est attient de nullité, les parties aux autres contrats
du même ensemble peuvent se prévaloir de leur caducité si la nullité rend leur
exécution impossible ou prive le contrat de tout intérêt pour les parties».
Sobre este concepto que aparece en el borrador sobre la reforma de la
regulación contractual francesa, AUBERT DE VINCELLES, C., “Linked contracts
under French law”, Contractual networks, inter-firm cooperation and
economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011, págs.169-170:
119
de las prestaciones contractuales de cada uno de ellos, se ve
afectado en mayor o menor medida, por la ejecución de las
propias de otros contratos, por constituir unos y otros,
instrumentos de formalización jurídica de una operación
económica compleja y multilateral181.
En todo caso, debe destacarse que no cualquier vinculación
negocial entre una pluralidad de contratos vinculados da lugar al
nacimiento de una red. Por el contrario, la vinculación
contractual es la expresión de la relación de complementariedad
existente entre la actividad económica de las empresas que da
lugar al nacimiento de la red. En todo caso, para que exista una
red deben confluir, en primer lugar, una búsqueda de un fuerte
interés colectivo, en segundo lugar un objetivo común, y, en
tercer lugar, un alto nivel de interdependencia entre los contratos
y las actividades desarrolladas a través de los mismos182.
“Existe una interdependencia cuando la ejecución de cada contrato es
necesaria dentro del contexto de una transacción global. La originalidad de
esta noción, lo que la hace interesante es que considera tanto los vínculos
entre los contratos en sentido recíproco como los vínculos entre cada contrato
y el conjunto de la transacción. La transacción completa es presentada como
una unidad y cada contrato está vinculado a ella, cada contrato es necesario
para el conjunto, pero también es insuficiente, aisladamente considerado para
la realización del conjunto de la transacción” (La traducción es nuestra).
181
Para VAN DONGEN, S., “Groups of contracts. An exploration of types and
the archetype from a dutch legal perspective”, AA.VV Linked contracts,
SAMOY, I., B.M. LOOS, M., (eds), Intersentia, Cambridge, 2012, pág. 10: “En
un sentido amplio, la noción de “grupo de contratos” incluye todas las
situaciones en las cuales varios contratos no son independientes sino que
forman parte de un “todo más grande”. Los contratos dentro de este “todo
más grande” – el grupo –, están fáctica y económicamente conectados. Esta
conexión puede estar explícitamente prevista en los contratos. A tal fin,
pueden usarse las llamadas cláusulas de incumplimiento cruzado, las cuales
señalan que el incumplimiento del deudor bajo un contrato, automáticamente
conduce al incumplimiento bajo uno o varios otros contratos, como resultado
de lo cual las deudas se tornan automáticamente vencidas y exigibles y todos
los contratos pueden ser finalizados por la parte no incumplidora”.
182
Señala CAFAGGI, F., “Redes contractuales y teoría contractual…”, ob.cit.,
pág. 32 y 35 que: “Los contratos bilaterales vinculados constituyen la forma
más común de las redes contractuales. Es una red de contratos concluidos por
empresas individuales. Representan una forma de colaboración flexible entre
120
Es precisamente esta idea de interdependencia de las
prestaciones contractuales la que ha llevado a plantear los
problemas, por un lado, de la pertenencia a la red en su
conjunto, como factor de influencia sobre el ejercicio los
derechos y deberes de las partes en el marco de un contrato
bilateral concreto, así como, por otro lado, de la eficacia de las
relaciones de los miembros de la red con terceros, tanto dentro
como fuera de la red183.
varias empresas sin la creación de una entidad organizativa separada.
Ciertamente no todos los contratos vinculados constituyen una red
contractual. El nivel de interdependencia entre los contratos individuales
debe ser elevado y el ámbito general debe ser unitario…No es suficiente la
existencia de una multiplicidad de contratos vinculados para que surja una
red contractual. Como se ha señalado previamente, debe haber (1) una
búsqueda de un fuerte interés colectivo, (2) un objetivo común, y (3) un alto
nivel de interdependencia entre los contratos y las actividades desarrolladas a
través de los mismo”.
Id. “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., pág. 16 y 17.
183
Al respecto señala CAFAGGI, F., “Redes contractuales y teoría
contractual…”, ob.cit., pág. 28 que: “La interdependencia contractual
contrasta con un régimen de relatividad contractual que impone claros límites
a los efectos positivos y negativos que los contratos pueden producir sobre
otros contratos y sobreterceros. Los límites de las empresas no son rígidos: la
flexibilidad incrementa la eficiencia pero requiere un marco legal sólido. La
producción de bienes y servicios complejos a menudo requiere la
contribución de varias partes, con prestaciones interdependientes, dirigidas
todas a la consecución del objetivo común. Esto implica que el tradicional
reparto de riesgos sobre la base de uno o de varios mecanismos, no se ajusta
al objetivo de la distribución de riesgos dentro de la red contractual: en este
contexto, el incumplimiento de cada parte puede afectar a la plausibilidad del
proyecto común y esa distribución de riesgos debe ser acordada entre varias
partes que no están siempre ligadas por la misma relación contractual. El
ámbito del riesgo común va más allá de los límites de las relaciones
contractuales”.
Vid. a también el trabajo de naturaleza teórica y especulativa de MOMNBERG
“Linked Contracts: elements for a General Regulation”, AA.VV
Linked contracts, SAMOY, I., B.M. LOOS, M., (eds), Intersentia, Cambridge,
2012, págs. 153 a 163, que plasma perfectamente toda la problemática de la
vinculación contractual como consecuencia de la inclusión de los contratos
en una estructura negocial más amplia que la relación bilateral de
intercambio.
URIBE, R.,
121
En el primer caso se trata de dilucidar si la ejecución del
contrato singular en el contexto de la red, obliga a las partes a
tomar en consideración el interés compartido en creación de
valor para la misma, de forma que el ejercicio de sus derechos y
deberes deba modularse, como manifestación del principio de
buena fe, en el respeto e integración de dicho interés compartido
como causa y finalidad del contrato184.
En el segundo caso, la cuestión estriba en dilucidar si, como
consecuencia de la interdependencia entre las prestaciones
empresariales, un contrato suscrito entre dos miembros de la red
es capaz de producir ciertos efectos sobre otros miembros de la
misma que no son parte del mencionado contrato, o incluso, si
dicho contrato es susceptible de producir efectos sobre sujetos
no pertenecientes a la red, permitiéndoles en todo caso a uno u
otro sujeto, ejercitar una acción de reclamación en caso de
resultar perjudicados como consecuencia de la extensión de
efectos del contrato inicial185.
184
Acerca de esta idea y con un ejemplo en sede de remedios ante el
incumplimiento contractual, CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli
organizzativi del coordinamento…”, ob.cit. pág. 77 : “Darle relevancia
jurídica a la pertenencia a la red significa, por ejemplo, consentir que la
elección de los remedios por incumplimiento pueda ser explícitamente
influenciada también de una valoración del interés de la red co-envuelto y de
los costes que la red misma puede sufrir aún cuando carezca de una
legitimación activa”. (La traducción es nuestra).
185
Sobre esta cuestión y partiendo de dos casos acontecidos en alemana
arrancan las reflexiones de TEUBNER G, en sus obras Network as connected
contracts, ob.cit., pág.6 y “Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks…”,
ob.cit., pág. 5 citamos uno de los casos recogidos en la misma a modo de
ilustración de la problemática:
“Un importador japonés de coches creó un sistema de distribución en
Alemania. El importador sólo había conseguido entrar en el mercado alemán
relativamente tarde y consecuentemente había tenido dificultades para
encontrar distribuidores/concesionarios responsables. Consiguientemente, el
importador había depositado su confianza en distribuidores cuyas
credenciales comerciales y solvencia no eran evidentes a primera vista.
El contrato de distribución estipulaba que los vehículos permanecerían en
propiedad del importador hasta el pago total del precio de la venta. Un cliente
entró en posesión de un vehículo de un distribuidor, haciendo un pago inicial
122
En definitiva, se trata en esta sede de una cuestión que obliga
a repasar los límites del principio de relatividad de los contratos
en las relaciones de red, ante situaciones en las que dichos
instrumentos jurídicos despliegan una “eficacia refleja frente a
terceros"186, pudiendo dar lugar a relaciones de dependencia o
de una parte del precio. Al cliente se le entregó el vehículo, las llaves y la
licencia del mismo, pero no los papeles de propiedad ya que, de acuerdo con
el contrato de distribución del importador, éstos permanecieron en su poder
hasta el pago total del precio de venta. Bajo presión del distribuidor y su
incorrecta reclamación del pago que según él era necesario para la
terminación del proceso interno de venta, el cliente pagó el resto del precio a
pesar de lo cual no recibió los papeles de propiedad del vehículo. Debido a la
insolvencia del distribuidor, el importador pidió la devolución del vehículo
del cliente. El cliente reclamó al importador, en calidad de nodo central en el
sistema de distribución, responsabilidades por la imposibilidad directa del
distribuidor para llevar a cabo sus obligaciones legales.
El tribunal, en un primer momento, confirmó la petición del importador
respecto de la devolución de la y rechazó la demanda del cliente que defendía
la recepción de la propiedad basada la buena fe argumentando que la
ingenuidad del cliente constituye una importante negligencia. Sin embargo,
permitió más tarde al cliente interponer una demanda de responsabilidad
contra el importador, que fue limitada por el tribunal a la responsabilidad del
importador por contribuir a la negligencia. Así, el tribunal impuso la
responsabilidad compartida al centro de distribución en la cual el
incumplimiento del distribuidor de las obligaciones contractuales se atribuía
al nodo central de distribución”.
Sobre la posibilidad de la superación del principio de relatividad contractual
mediante el ejercicio de una acción directa contra un tercero que no es parte
del contrato, en el ámbito del Derecho del consumo Vid. HOSTENS, M.,
“Chains of sales contracts: towards a European system of direct producer’s
liability?”, AA.VV Linked contracts, SAMOY, I., B.M. LOOS, M., (eds),
Intersentia, Cambridge, 2012, págs. 79 – 113.
186
De acuerdo con DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 530: “Puede hablarse de una eficacia refleja
del contrato en la esfera de los terceros cuando un contrato repercute en la
órbita ajena en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones
jurídicas. La eficacia refleja no es una “incidencia”, sino una
“repercusión”…La repercusión nace de la conexión entre diversas relaciones
jurídicas preexistentes. Una conexión entre relaciones jurídicas puede existir
en tres casos:…en primer lugar, cuando tales relaciones jurídicas se
encuentran entre sí respectivamente supra y subordinadas en un orden
jerárquico de valoración (por ejemplo, el fiador respecto a la relación entre
acreedor y deudor); en segundo lugar, cuando las diferentes relaciones
123
conexión entre contratos187, a priori independientes, como
consecuencia
de
su
ejecución
en
situación
de
188
interdependencia .
jurídicas coexisten entre sí y se condicionan recíprocamente (por ejemplo,
la concurrencia de acreedores en la liquidación concursal); en tercer lugar,
cuando una de las relaciones deriva y descansa en otra que la sirve de base
(por ejemplo, el subarriendo respecto del arrendamiento)”. (La negrita es
nuestra).
187
Sobra la vertiente de la calificación de los contratos derivada de la
repercusión de unos sobre otros como consecuencia de la conexión entre las
relaciones jurídicas DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 441: “Una relación de conexión o de
dependencia entre varios contratos puede existir en dos hipótesis concretas:
1) Por constituir uno de dichos contratos un presupuesto o una conditio iuris
para que el otro realice plenamente su función práctica. Por ejemplo, la
eficacia del contrato de constitución de un gravamen sobre una cosa depende
de la eficacia del contrato por el cual el constituyente del gravamen haya
adquirido el dominio o el poder de disposición sobre la cosa gravada. 2)
Ambos contratos cooperan simultáneamente a la consecución del resultado
económico o económico-social buscado por las partes. Nos encontramos
entonces ante un supuesto de negocio complejo o de negocios coligados. Por
ejemplo, se pacta la transmisión del dominio de un solar, la obligación del
adquirente de construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente
determinados pisos y una serie de garantías reales para asegurar la
obligación”.
Sobre los contratos complejos o coligados, señala el propio autor en
Dictámenes jurídicos, Civitas, Madrid, 1987, pág. 73: “Se denominan
contratos coligados aquellos que las partes yuxtaponen varios contratos
típicos en un negocio único para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos
la finalidad empírica que persiguen. En cambio, en los contratos complejos,
aunque las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas
o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenezcan a un tipo
contractual preexistente, se aíslan de él para introducirse en un negocio único,
de manera que no hay yuxtaposición, sino fusión de prestaciones en un solo
contrato… En los “contratos coligados” existe entre los diferentes contratos
un nexo causal y funcional, pero cada uno de ellos, conserva su autonomía,
está sometido a sus propias vicisitudes y posee su propio régimen jurídico. La
identidad causal y funcional no deja de ejercer alguna repercusión. Por
ejemplo: en materia de la aplicación de la idea de base del negocio o de la
cláusula rebus sic stantibus. Ahora bien, esta repercusión debe considerarse
como excepcional y la autonomía e independencia como normal. Piénsese,
además, que al redactar documentos distintos son las partes mismas las que
124
E) Propiedad industrial compartida.
En muchas ocasiones uno de los motivos que incentivan la
formación de una red empresarial es la adquisición de un
derecho a un uso compartido como miembro de la red sobre un
determinado bien inmaterial, por ejemplo una marca o una
patente. En otros ocasiones, el uso compartido de determinados
han producido la independización, al menos formal, de los contratos, de
suerte que no parece que puedan después ir contra ella.
Para LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos., ob.cit., pág 273: “Se está ante
el fenómeno de la conexión contractual cuando varios sujetos celebran dos o
más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional
entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los
informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante”.
188
Sobre la cuestión de la superación del principio de relatiVidad de los
contratos, Vid. al respecto, BROWNSWORD, R., “Network contracts Revisited”,
Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER,
G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 31-52; GONZÁLEZ
CASTILLA, F., “En torno a las consecuencias de la conexión contractual en el
crédito al consumo: la superación jurisprudencial de las exigencias de la Ley
7/1995”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 279, págs. 286 -298. Id. “La
aplicación del principio de relatiVidad de los contratos a las redes de
distribución”, Hacia un Derecho para las redes empresariales, RUIZ PERIS,
J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 97-133; Id. Leasing
financiero inmobiliario, Civitas, 2003; GRUNDMANN, S., “Contractual
Networks in German private law…”, ob.cit., págs. 116-161; HEERMAN, PETER
W., “The Status of Multilateral Synallagmas in the Law of Connected
Contracts”, Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ,
M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 103-118;
HIDALGO GARCÍA, S., EL contrato y los terceros. Seguro, edificación, crédito
al consumo, pactos de exclusiva y subcontratación, Lex Nova-Thomson
Reuters, Valladolid, 2012; SAMOY, I., LOOS, M., Linked contracts, Intersentia,
Cambridge, 2012; MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia,
ob.cit., págs. 469-581., TEUBNER G, Network as connected contracts, ob.cit.,
págs. 57-85; Id. “Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks…”, ob.cit.,
págs.3-29., WELLWNHOFER, M., “Third Party Effects of Bilateral Contracts
within the Network”, Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation,
AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs.
119-136., WHITTAKER, S., “Contract networks, freedom of contract and the
restructuring of privaty of contract”, Contractual networks, inter-firm
cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011,
págs. 179-197.
125
derechos de propiedad industrial es solo una más de las
actividades que conlleva la integración de las prestaciones
empresariales de los miembros de la red189.
En uno y otro caso, dicho bien actúa a su vez como creador
de interdependencia económica entre los miembros de la red que
lo utilizan, reproduciéndose también sobre el mismo la
dialéctica de intereses propia de la red: todos los miembros
tienen un interés compartido en que el bien inmaterial otorgue la
mayor ventaja competitiva posible pero, a su vez, con el
objetivo de atribuirse individualmente un mayor beneficio
derivado del uso que realizan de este bien190.
Los principales problemas que se plantean con la utilización
compartida por los miembros de la red de derechos de propiedad
industrial tienen que ver con la coordinación entre la duración
de estos derechos y la de las relaciones de red, así como la
adecuación del régimen jurídico de los mismos a la dinámica de
la red.
En el primer caso el reto es evitar el comportamiento
oportunista de aquellos que entran en la red con la única
finalidad de obtener un derecho de utilización del bien antes de
que se extinga el derecho de exclusiva a favor de su titular191.
189
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación de
red”, ob.cit., pág. 14; Id. Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., pág. 88.
190
Esta descripción sobre el papel de los bienes inmateriales en las redes
empresariales es realizada, en sede de signos distintivos por MARTÍN ARESTI,
P., “Signos distintivos y redes de distribución”, Nuevas Perspectivas del
Derecho de Redes Empresariales, RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012, págs. 547-572.
191
IAMICELI, P., “Le reti di imprese: modelli contrattuali di cordinamento”…,
ob.cit., págs. 171-172, señalando la autora que: “Cuanto más se aproxima la
duración de las relaciones a la del mencionado derecho, más relieve adquiere
la dimensión cooperativa de la relación. Igualmente, en el transcurso de la
relación, la distancia temporal respecto al término de extinción del derecho
aumenta el valor de la opción de salida del licenciador, respecto de la
relación, incidiendo sobre los incentivos a invertir en la relación y su
credibilidad a causa de la amenaza que supone una confrontación con los
licenciatarios”. (La traducción es nuestra).
126
En el segundo caso, se trata de analizar, especialmente en el
caso de las redes de segundo grado (master franquicia por
ejemplo), cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan
para los miembros de la red y licenciatarios del derecho de
propiedad industrial, cuando se produce una modificación de la
persona que se los otorgó (el master) por parte del eslabón
superior de la cadena (franquiciador); o si los licenciatarios se
encuentran legitimados para el ejercicio de acciones por
infracción del derecho de marca contra otros licenciatarios192.
Ambas cuestiones constituyen en realidad un reflejo de la
problemática que la interdependencia entre las prestaciones de
las partes trae respecto el principio de relatividad contractual
pero analizadas desde la perspectiva del derecho de la propiedad
industrial y su régimen jurídico.
F) Carácter de intuitu de las relaciones entre los miembros de la
red y transmisión de información.
El carácter duradero de las relaciones contractuales
mantenidas por los miembros de la red y la interdependencia
existente entre las actividades empresariales desarrolladas
dentro de la misma, determinan, tal como se ha señalado en el
estudio económico, el nacimiento de una relación de confianza
entre las partes193.
192
Para un análisis en profundidad de estas cuestiones desde una perspectiva
comunitaria y española Vid. MARTÍN ARESTI, P., “Signos distintivos y redes
de distribución”… ob.cit., págs. 547-572; GONZÁLEZ CASTILLA, F.,
“Caracterización de la relación negocial entre los integrantes de la red
secundaria y la marca”, Distribución comercial y Derecho de la competencia,
VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA. A., dirs., La ley,
2011, págs. 321-334; y más específicamente, MARTÍ MIRAVALLS, J., El
contrato de master franquicia, ob.cit., págs. 295-357.
193
RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena(encroachment) y redes de
distribución, ob.cit. pág. 101: “Los contratos por medio de los cuales se
constituyen redes son contratos de larga duración que dan lugar a relaciones
continuadas entre las partes a lo largo del tiempo y tienen por finalidad
conseguir un fin común perseguido por todos los miembros de la red –
vender determinados productos o prestar ciertos servicios –, para lo que las
partes colaboran entre ellas – contrato de colaboración –.
127
Las relaciones entre los miembros de la red se caracterizan de
esta forma por un marcado carácter intuitu, en el que no solo se
valora las cualidades técnicas y productivas de la empresa
miembro de la red (intuitu instrumenti), sino también las
personales (intuitu personae), pues la coordinación, supervisión
y la transmisión de información que se producen dentro de la red
otorgan a la esfera relacional un papel destacado en la misma194.
El carácter intuitu personae no implica, sin embargo, una
dependencia de cada uno de las posiciones (nodos) de la red,
como tales, respecto a la persona que los ocupa. Al contrario,
anteriormente se ha especificado que el carácter estable de la red
refiere a la estructura de la misma, con independencia que los
miembros que ocupen las distintas posiciones puedan ir
variando a lo largo del tiempo195.
Por ello el carácter intuitu de las relaciones entre los
miembros de la red no significa que las partes mantengan entre
sí obligaciones personalísimas, – aunque es común que, por
razón de la información sensible compartida, en los contratos se
incluyan condiciones extintivas o pactos resolutorios para el
Consecuentemente, en este tipo de contractos es extraordinariamente
relevante la identidad de la contraparte contractual – contratos estipulados
intuitu personae – y se generan especiales relaciones de confianza – contratos
regidos por el principio de confianza –, lo que da lugar, tal y como hemos
visto, a una razonable expectativa por parte de cada una de ellas a que la otra
actuará sin motivos ocultos y tomando en consideración los intereses de la
otra – ubérrima bona fidae –“.
194
Una distinción entre ambos tipos de caracteres, a propósito de la
calificación de las relaciones jurídicas mantenidas entre las partes en el
ámbito del contrato de master franquicia puede encontrarse en MARTÍ
MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, ob.cit., págs. 164-169,
donde concluye el autor a propósito del carácter de confianza de las
relaciones en este contrato que: “…el contrato de master franquicia ha de
encuadrarse en los contratos de confianza denominados intuitu personae, sin
que ello sea óbice para reconocer que, a la hora de contratar, el franquiciador
tenga en cuenta – o muy en cuenta –, además de la confianza que le suscite el
master persona física o los dirigentes del master persona jurídica, las
cualidades objetivas de la empresa, como, por ejemplo, infraestructuras o
logística”.
195
Vid subepígrafe 2.2, apartado A) de este capítulo.
128
caso de cambio de la titularidad de la empresa196 –, sino que
dada la dimensión integradora y organizativa que implica la
participación en la red, las partes mantienen entre sí unas
relaciones especialmente cualificadas por razón de la confianza,
relaciones regidas por el principio de uberrima fides197.
Esta confianza reforzada determina un modo especial de
organización y gobierno de la red, que se traduce tanto en la
coexistencia de relaciones formales e informales entre sus
miembros198, como en el especial papel que juegan los deberes
fiduciarios en la reglamentación de su conducta199.
196
En este sentido, RUIZ PERIS, J., “Del contrato bilateral a la relación de red”,
ob.cit., pág. 14, califica a los contratos de red como “contratos intuitu
personae, pese a ser estipulados en la mayoría de los casos por sociedades,
que establecen como motivo de resolución, según los casos, la alteración de
la titularidad de las acciones o de control sobre la sociedad, o el cese como
administrador de la persona en atención a la cual se ha estipulado el
contrato”.
197
RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena(encroachment) y redes de
distribución, ob.cit. págs. 94-95: “Los contratos a través de los cuales se
conforman las redes y entre ellas las redes de distribución, son contratos de
colaboración en los que prima el intuitu personae del que deriva el
reconocimiento por nuestra jurisprudencia de específicos deberes de lealtad
entre las partes y del sometimiento de dichos contratos al principio de
confianza. De ello deriva que la exigencia de que las partes actúen de buena
fe en este tipo de contratos es especialmente intensa, por lo que pueden ser
calificados de ubérrima bona fide, puesto que la relación de confianza
existente entre las partes y la existencia de un fin común principal compartido
derivado del ejercicio de la actividad empresarial compartida por los
miembros de la red para cuya consecución las partes colaboran, con
independencia de la persistencia de confrontación de intereses respecto a
otros aspectos, refuerza la confianza de cada una de las partes de que la otra
actúa de buena fe, esto es, de acuerdo con los estándares exigibles a quién
dirige – organiza y coordina – una red de empresarios con la que se encuentra
unido por un conjunto de contratos tipo de carácter bilateral y sin motivos
ocultos distintos de los de la colaboración en la consecución de la finalidad
común compartida que expresa en el proceso de negociación”.
198
Vid. apartado B) dentro de este subepígrafe.
199
CAFAGGI, F., Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 2425: “La especificidad de las redes de empresas respecto al mercado reside en
la capacidad de gobernar la interdependencia a través de relaciones
fiduciarias. Esta interdependencia, en ausencia de un modelo organizativo
129
Igualmente, de acuerdo con
estudio económico, el entorno
individual que supone la red
industrial sea transmitida y
innovación y permite mejorar
eficacia de la red200.
los factores señalados en el
de confianza e implicación
motiva que la información
compartida, lo que genera
la capacidad competitiva y
A su vez, el carácter más o menos crítico de la información
industrial, su papel como fuente de interdependencia, su
localización (centralizada o dispersa), su grado de
transmisibilidad y su capacidad para ser objeto de
complementación, son elementos que influyen de manera
notable en el modo en que se establecen las relaciones de
interdependencia en la red y, por tanto, en la elección de su
modelo organizativo201.
idóneo que genere fiducia, puede producir riesgo de comportamientos
oportunistas así como llegar hasta a desincentivar las inversiones iniciales”.
(la traducción es nuestra)
Para más detalle sobre este aspecto Vid. apartado G) dentro de este
subepígrafe
200
Al respecto de la capacidad de las redes para compartir y transmitir
información CAFAGGI, F., “Product safety, private standard –setting
information and Networks…”, ob.cit., págs. 238-241. Id. “Redes
contractuales y Small Business Act”…, ob.cit., pág. 24: “Desde una
perspectiva cognitiva las redes contractuales parecen particularmente
adecuadas para generar innovación. La densidad de las relaciones permite
una mayor intensidad en la producción y transferencia de conocimiento entre
sus componentes porque la estructura de red proporcional, al mismo tiempo,
más incentivos para producir conocimiento innovador y más garantías de
oportunismo (por ejemplo, uso privado de los bienes colectivos)”.
RUIZ PERIS, J.,
“Del contrato bilateral a la relación de red”, ob.cit., pág. 14,
señala que los contratos de red “Son contratos que implican compartir directa
o indirectamente elementos inmateriales de la empresa (marca, know-how
técnico o comercial, reputación y clientela – fondo de comercio –), así por
ejemplo en los casos de redes de distribución, subcontratación”.
201
Al respecto IAMICELI, P., “Le reti di imprese: modelli contrattuali di
cordinamento”…, ob.cit., págs. 167 – 171, en las que la autora contrapone el
modelo de red en hilera y el de red de contratos plurilaterales según la
presencia o no de alguno de los factores señalados en el texto. Asimismo la
130
Sin embargo, la dimensión relacional de la red presenta
también sus propios peligros202, y en el caso de las redes
jerárquicas existen riesgos, tanto de apropiación por parte del
cabeza de red de la información industrial o ideas generadas por
los demás miembros, como riesgo de dispersión de la
información fuera de la red, especialmente si se trata de una red
horizontal en la que los miembros son competidores de la misma
franja de mercado203.
Del mismo modo, si bien el entorno de confianza de la red
propicia la transmisión de conocimiento no fácilmente
aprehensible a través de un soporte material, esta ventaja
competitiva encuentra su contrapartida en el problema que
supone para los miembros de la red la protección de este bien
inmaterial, debido a su dificultad para ser objeto de protección,
siquiera a nivel contractual204.
autora señala estos factores como determinantes a la hora de la selección del
nuevo miembro de red y del contenido del contrato a celebrar con el mismo.
202
Esos riesgos son apuntados por NOOTEBOOM, B., A cognitive theory of the
Firm, ob.cit., págs 149-150: “Riesgo de atraco, que implica que el compañero
puede de forma oportunista explotar la dependencia asimétrica para exigir
una mayor parte del valor añadido producido conjuntamente, bajo la amenaza
de salir de la relación….el riesgo de derrame se refiere que el conocimiento
que constituye una ventaja competitiva, como parte de una competencia
central, llega a los competidores y es usado por ellos para la imitación y
competencia. El riesgo puede ser directo si el socio se transforma en un
competidor, e indirecto en las redes cuando el conocimiento llega a un
competidor vía un miembro de la red… Finalmente el tercer riesgo relacional
es el concerniente a equivocación, como accidentas, malas interpretaciones o
errores. Esto es más un asunto de competencia que de intenciones”. (La
traducción es nuestra).
203
A ambos riesgos se refiere con ocasión del estudio sobre la transmisión de
información en las redes de subcontratos IAMICELI, P., “Le reti di imprese:
modelli contrattuali di cordinamento”…, ob.cit., págs. 156-158. En esta sede
la autora aboga por un acuerdo de transmisión o licencia de uso como
remedio ante el primer riesgo y el establecimiento de cláusulas de
confidencialidad que se prolonguen más allá de la finalización de la relación
contractual entre las partes
204
Problemas apuntados por IAMICELI, P., “Le reti di imprese: modelli
contrattuali di cordinamento”…, ob.cit., págs. 163-165, añadiendo la autora
que: “Cuanto el objeto del contrato sea más escasamente definible más
131
Finalmente debe tenerse en cuenta el papel que juega el
Derecho antitrust en estos intercambios, fijando límites respecto
a la forma y finalidad de estas transmisiones de información205.
G) Existencia de especiales deberes de conducta para las partes.
Cuando las relaciones entre los miembros de la red vienen
caracterizadas por la duración y estabilidad, la interdependencia,
el carácter intuitu personae y ubérrima fide, el compartimiento
de información y derechos de propiedad industrial, junto
también con el carácter jurídicamente autónomo de sus
miembros y la existencia de un diálogo de intereses
contrapuestos en el seno de la red, no cabe duda que los
miembros de la red se encuentran sometidos a unos deberes de
comportamiento cualificados respecto a la situación de las partes
en una mera relación bilateral de intercambio206.
incompleto será el contrato y más difícil será para las partes controlar
adecuadamente la adopción de comportamientos oportunistas…La debilidad
del derecho de propiedad intelectual medida por su capacidad para definir el
objeto del contrato y controlar el uso del conocimiento a través de este
vehículo, incide sobre la elección del socio contractual, y sobre la exigencia
de establecer relaciones en términos de confianza, así como la propensión de
las partes a concluir contratos que tienen por objeto invenciones futuras”. (La
traducción es nuestra).
Acerca del régimen para la transmisión del know-how y la información de
carácter técnico en un contrato de red como es el contrato de master
franquicia Vid. MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia,
ob.cit., págs 357 a 402.
205
Para un estudio detallado sobre el tema Vid. ESTEVAN DE QUESADA, C.,
“Intercambios de información en las redes empresariales: problemática
antitrust”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ
PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs 507-530.
206
“El carácter de contratos de colaboración de los contratos de red, de larga
duración en tanto prevén una colaboración empresarial continuada, a veces
durante décadas, que en ocasiones, como es el cado de la franquicia, la
concesión o del outsourcing, determina la íntegra estructura de nuestra
organización empresarial o una gran parte de ella, su carácter intuitu
personae, la existencia de elementos inmateriales compartidos, entre ellos
reputación y clientela, trae como consecuencia ineludible que juegan con
gran intensidad en la regulación de las relaciones verticales y horizontales
entre sus miembros, y en consecuencia, que dichos principios juegan
132
En este sentido, resultan de especial trascendencia los deberes
que pesan sobre el cabeza de red como consecuencia de su papel
central en la organización y gestión de la misma, modelando su
actuación atendiendo al respeto por el interés compartido en la
creación de valor para la red, y evitando situaciones de abuso
sobre otros miembros de la misma207.
Entre estos deberes encontramos el deber de actuar de buena
fe, que afecta tanto al cabeza de red como a sus miembros y que
comprende los deberes de información – información
precontractual y durante la vigencia del contrato, deber de
deliberación de las decisiones trascendentales para la red y de
consulta con los miembros al respecto de las mismas –, el deber
de confidencialidad, el deber de diligencia y el deber de
abstenerse de comportamientos torticeros o abusivos sobre otros
miembros de la red208.
igualmente con una intensidad mayor en la interpretación e integración de los
contratos de red que en otros contratos bilaterales”. RUIZ PERIS, J.I., “Del
contrato bilateral a la relación de red”, ob.cit., pág. 15.
207
Al respecto RUIZ PERIS, J.I., “Business networks as…”, ob.cit., pág. 2908:
“Un eficiente ejercicio del poder directivo requiere de una gobernanza
apropiada para la red. Esto implica el reconocimiento de la existencia de
especiales deberes de comportamiento y lealtad que afectan a la dirección de
la red en el ejercicio de su poder directivo y el establecimiento de un marco
para el diálogo dentro de la red, permitiendo una búsqueda eficiente y no
conflictiva del ejercicio del poder. Una adecuada definición de la gobernanza
de la red requiere la identificación de los deberes del cabeza de red, la
definición de un marco para el diálogo en la red y el establecimiento de un
marco interno de moderación y resolución de disputas a través de la
mediación y el arbitraje”. (La traducción es nuestra).
208
La enunciación de estos deberes es realizada por RUIZ PERIS, J.I., “Del
contrato bilateral a la relación de red”, ob.cit., págs. 16-19; Id. “Business
networks as…”, ob.cit., pág. 2908; Id. “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs.., 116-118. CAFAGGI, F., “Organizational
Loyalties and Models of Firms: Governance Design and Standard of Duties”,
Theoretical Inquires in Law, vol.6, 2005, págs. 463-526; Id. Organizational
Loyalties and Models of Firms: Governance Design and Standard of Duties”,
EUI Working Paper, Law, núm. 5, 2005.
En especial sobre los deberes derivados de la Buena fe a raíz del estudio
sobre el encroachment, RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela
ajena(encroachment) y redes de distribución, ob.cit. págs. 101-127.
133
Junto a este deber se encuentra el deber de lealtad, que
implica la armonización entre los intereses compartidos y
divergentes incluidos en el seno de la red; el deber de actuación
en “interés de la red”, realizando una adecuada ponderación
entre interés compartido e interés divergente; el deber de
abstener se de la realización de conductas que puedan perjudicar
el interés de la red en beneficio propio, prohibición de
sustitución arbitraria de un miembro de la red con la finalidad de
absorber su negocio y también aquí, la prohibición de
encroachment e interferencia torticera209.
III. La positivización del concepto de red empresarial.
Más allá de la definición y caracterización doctrinal de la
realidad económica que suponen las redes empresariales, resulta
de interés comentar si se quiere de forma breve, de la noción de
red empresarial incorporada al ordenamiento jurídico de dos
países: Italia y España210.
III.1 El contrato de red italiano.
En Italia, no se ha producido una positivización del concepto
de red empresarial propiamente dicho, sino que la introducción
en el ordenamiento de la realidad económica que suponen las
Sobre el abuso de dependencia económica en las redes empresariales
ESTEVAN DE QUESADA, C., “El abuso de dependencia económica en las redes
de distribución”, Hacia un Derecho para las redes empresariales., RUIZ
PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 187-221.
209
Esta enumeración y clasificación de los deberes es realizada por RUIZ
“Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit.,
págs. 116-118.
PERIS, J.I.,
A nivel general, acerca del deber de lealtad en las redes empresariales
“Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., pág. 19. “A nivel
general se puede sostener la existencia de un deber de lealtad recíproco entre
los participantes de la red y un deber de cada uno de los participantes hacia la
red en su conjunto”.
CAFAGGI, F.,
210
Un análisis y comentario de estos dos conceptos jurídicos de red puede
encontrarse también en RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs. 91 – 100.
134
redes empresariales se ha realizado a través de la regulación
jurídica de uno de los institutos que pueden ser utilizados para
instrumentar una red, el contrato, lo que provoca, en el terreno
del Derecho positivo, una reducción teleológica del concepto de
red empresarial, al quedar limitada la misma al concepto
“contrato de red”211.
Dicho contrato fue introducido en el ordenamiento italiano
por el artículo 3 del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5 (il “Decreto
Incentivi”), convertido con modificación de la L. 9 aprile 2009,
n. 33, modificado por el art. 42 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78,
convertito con modificación de la L. 30 luglio 2010, n. 122 (la
Manovra Economica)212.
211
En el ámbito italiano destacan las críticas vertidas a esta positivización del
contrato de red, entre otros por MACARIO, F., “Reti di imprese, contratto di
rete e individuazione delle tutele…”, ob.cit., págs.289 y 292-293,
defendiendo que, en el tema de las redes “la cuestión central para el jurista es
la reconstrucción de los enlaces entre “el contrato” y “la red”, esta última
como conjunto de hecho y relación no necesariamente reconducible a un
contrato en sentido propio (si no también a varios contratos ligados entre sí
que, en ningún caso podrán agotar la complejidad de la red)…Una
consecuencia sin duda aberrante de la nueva normativa podría ser que la red
no tuviera ninguna forma de tutela específica en el ordenamiento jurídico
cuando no se presente con la forma y los requisitos sustanciales del “contrato
de red”, o sea, en los precisos términos de la configuración legislativa. En el
esfuerzo de desvincularla del modelo normativo se dirá, probablemente que
se está en presencia de un contrato de red “irregular”. (La traducción es
nuestra).
212
Reproducimos solo, por ser este el objeto de nuestro estudio, la parte del
decreto dedicada a la regulación jurídica del contrato de red. A parte queda la
parte dedicada a la regulación de los incentivos fiscales que se asocian a este
contrato. Para una consulta general del régimen completo del contrato de red
tras la modificación Vid: http://www.altalex.com/index.php?idnot=11271
4-ter. “Con il contratto di rete piu' imprenditori perseguono lo scopo di
accrescere, indiVidualmente e collettivamente, la propria capacita' innovativa
e la propria competitivita' sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di
un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti
predeterminati attinenti all'esercizio delle proprie imprese ovvero a
scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale,
tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o piu'
attivita' rientranti nell'oggetto della propria impresa. Il contratto puo' anche
prevedere l'istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un
135
organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti,
l'esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso.
Ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater, il contratto
deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve
indicare:
a) il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni
partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione
successiva;
b) l'indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento
della capacita' competitiva dei partecipanti e le modalita' concordate tra gli
stessi per misurare l'avanzamento verso tali obiettivi;
c) la definizione di un programma di rete, che contenga l'enunciazione dei
diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante, le modalita' di
realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l'istituzione di un
fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei
conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun
partecipante si obbliga a versare al fondo nonche' le regole di gestione del
fondo medesimo; se consentito dal programma, l'esecuzione del conferimento
puo' avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai
sensi dell'articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile. Al
fondo patrimoniale comune costituito ai sensi della presente lettera si
applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e
2615 del codice civile;
d) la durata del contratto, le modalita' di adesione di altri imprenditori e, se
pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per
l'esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l'applicazione delle
regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei
contratti plurilaterali con comunione di scopo;
e) se il contratto ne prevede l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la
denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo
comune per l'esecuzione del contratto o di una o piu' parti o fasi di esso, i
poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto come
mandatario comune nonche' le regole relative alla sua eventuale sostituzione
durante la vigenza del contratto. Salvo che sia diversamente disposto nel
contratto, l'organo comune agisce in rappresentanza degli imprenditori, anche
individuali, partecipanti al contratto, nelle procedure di programmazione
negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad
interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo
del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di
innovazione previsti dall'ordinamento nonche' all'utilizzazione di strumenti di
promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualita' o di cui sia
adeguatamente garantita la genuinita' della provenienza;
136
Sin proceder a un estudio en profundidad del contenido de la
regulación jurídica del contrato de red213, lo cual excedería con
mucho el ámbito de este trabajo, se señalarán a continuación
algunos de los aspectos más sobresalientes de su régimen
jurídico:
El contrato de red aparece configurado como un contrato que
tiene por objeto la mejora de la capacidad técnica, innovativa y
competitiva de los empresarios sobre la base sobre la base de
una red común, a través de la colaboración en el ejercicio de sus
propios negocios o para el intercambio de información y
servicios o para participar en común en el ejercicio de una
actividad incluido en su ámbito de negocio214.
f) le regole per l'assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o
aspetto di interesse comune che non rientri, quando e' stato istituito un organo
comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonche', se il contratto
prevede la modificabilita' a maggioranza del programma di rete, le regole
relative alle modalita' di assunzione delle decisioni di modifica del
programma medesimo.
4-quater: Il contratto di rete e' soggetto a iscrizione nella sezione del registro
delle imprese presso cui e' iscritto ciascun partecipante e l'efficacia del
contratto inizia a decorrere da quando e' stata eseguita l'ultima delle iscrizioni
prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari”
213
Un estudio completo de la regulación puede verse en el trabajo
monográfico sobre el tema Il contratto di rete. CAFAGGI, F., dir., Bologna. Il
Mulino.2009, y también en la obra colectiva Le reti di imprese e i contratti di
rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009.
Sobe los cambios operados por las sucesivas reformas legislativas y la
situación final en la que ha quedado la regulación del contrato Vid CAFAGGI,
F., “Il nuovo contratto di rete: “Learning by doing”, I Contratti 12/2010,
págs. 1 -13. Una versión en castellano de este trabajo puede verse en
CAFAGGI, F., “El nuevo contrato de red: learning by doing?”, GÓMEZ
ASENSIO,C., trad., Revista de Derecho Patrimonial, núm. 29, 2012, págs. 2546
214
De acuerdo con esta caracterización señala CAMARDI, C., “I contratti di
distribuzione come contratti di “rete”, ob.cit., pág. 248 que, el concepto
“operación económica unitaria”, puede adquirir “una nueva consistencia
dogmática y constituir el presupuesto jurídico de la aplicación de la disciplina
“de red”, a través de un renovado uso del instrumento técnico de la
vinculación contractual”…El legislador individualiza positivamente una
medida imperativa de vinculación contractual a través de la cual, contratos
137
Esta definición ha llevado a la doctrina a hablar de una triple
tipología del contrato de red215: Una forma ligera de red, dirigida
al intercambio de información o servicios; una forma más
intensa que tiene por objeto la colaboración; y, una tercera
forma que se refiere al ejercicio en común de la actividad por
parte de las empresas pertenecientes a la red.
Por lo que respecta al contenido del contrato, aparece como
elemento necesario del mismo, el programa de red, un
documento dedicado a precisar las obligaciones y derecho de las
partes, los términos del funcionamiento de la actividad en red y
donde debe recogerse, en caso de pactarse216, la constitución y
composición de fondo patrimonial y órgano común.
El fondo patrimonial, como su propio nombre indica es un
fondo presupuestario aportado por los distintos miembros de la
red para afrontar los gastos derivados del ejercicio de la
actividad por la red. La presencia de esta institución ha sido
criticada por la doctrina217, ya que, por un lado, la actividad de
los miembros de la red es individual (autonomía de los
miembros), por lo que ellos mismos afrontan los beneficios y
pérdidas de su participación en la misma y, por otro lado,
instituir un patrimonio común entre los miembros acerca mucho
la red a la forma societaria, lo cual carece de sentido habida
cuenta de los caracteres definitorios de la red antes comentados.
independientes pueden ser considerados también interdependientes, sobre la
base de algunos parámetros cuya concurrencia haga tomar a los contrayentes
ciertas obligaciones recíprocas – y la consiguiente responsabilidad por su
eventual violación –, necesarias para el funcionamiento de la red y la
satisfacción de los intereses que se tutelan”. (La traducción es nuestra).
215
CAFAGGI, F., “Il nuovo contratto di rete:…”, ob.cit., pág. 28, Id. “El nuevo
contrato de red…”, ob. cit., pág.
216
La naturaleza facultativa del fondo patrimonial y el órgano común es una
novedad de la última reforma operada sobre la regulación del contrato de red,
superando el carácter necesario que presentaban anteriormente dichas
instituciones.
217
RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”,
ob.cit., págs. 94-95.
138
Por lo que respecta al órgano común, en caso de acordar las
partes su constitución218, ésta sería la institución sobre la que
recaería el peso de la governance de la red. Dicho órgano
aparece configurado como el mandatario común de los
contratantes partícipes de la red y es el encargado de ejecutar las
obligaciones insertas en el programa de red de acuerdo con las
instrucciones allí predispuestas, pero gozando de discrecionalita
en todo aquello no previsto en el programa. En cuanto a la
eficacia de sus decisiones, es aconsejable, para evitar
controversias, establecer en el programa de red el carácter
vinculante de las mismas para los miembros de la red.
III.2 El concepto español de red empresarial.
A) El concepto de red en la Ley de Auditoria.
En España la introducción en el ordenamiento jurídico del
concepto de red empresarial se ha realizado por vía indirecta a
través de la normativa que se ocupa, en sede de auditoría de
cuentas, de regular el deber de independencia del auditor
respecto la sociedad auditada.
En este sentido y a los efectos que a este trabajo nos
interesan, el concepto de red empresarial en el ordenamiento
jurídico español no ofrece ninguna utilidad como instrumento
organizativo de la actividad empresarial – como sí ocurre en el
caso italiano –, sino que cumple simplemente una función
testimonial de positivización de una realidad económica
218
Señala CAFAGGI, F., “Il nuovo contratto di rete:…”, ob.cit., pág. 33, Id. “El
nuevo contrato de red…”, ob. cit., pág. que: “El modelo de red sin órgano
común confía esencialmente a los participantes la gestión colegiada con la
posibilidad de nombrar un sujeto participante o externo a la red para el
desarrollo de las competencias específicas a través del empleo del mandato,
que podrá ser general o específico para un asunto. Esta estructura parece
adecuada para las redes simples compuestas de un número limitado de
empresarios y con componentes relativamente simples. El modelo de toma de
decisión sobre la gestión debe ser definido en el programa de la red, pero,
obviamente, puede haber normas específicas determinadas por los
contratantes unánimemente. No está excluida en esta hipótesis la atribución
de la actiVidad administrativa y contable en outsourcing”.
139
presente en el tráfico pero no incorporada al ordenamiento
jurídico.
Así las cosas, la definición española de red empresarial es
tomada del art. 2.7 de la Directiva 2006/43/CE de 17 de mayo
de 2006, “relativa a la auditoria legal de las cuentas anuales y las
cuentas consolidadas”, e incorporada al ordenamiento jurídico
español, con algunas modificaciones, en el art. 8 ter apartado d),
de la Ley de Auditoria, por reforma operada por la Ley 12/2010,
de 30 de junio, de trasposición de la citada Directiva219.
Señala el art. 8 ter apartado d) que: “Se entiende por red: la
estructura más amplia que tiene por objetivo la cooperación y a
la que pertenece un auditor o una sociedad de auditoría, que
tiene claramente por objetivo compartir beneficios o costes, o
que comparte propiedad, control o gestión comunes, políticas y
procedimientos de control de la calidad comunes, una estrategia
empresarial común, el uso de un nombre comercial común, o
una parte significativa de sus recursos profesionales.
En todo caso, se entenderán que forman parte de una misma
red, las entidades vinculadas a las que se refiere el artículo 42
Cco, o las entidades que formen parte de una misma unidad de
decisión al estar controladas por cualquier medio por una o
varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o
se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas
estatutarias, o que estén vinculadas mediante la existencia de
influencia significativa en los términos previstos en el artículo
47 del Código de Comercio.”
El primer párrafo es copia literal del art. 2.7 de la Directiva
2006/43, mientras que el segundo es añadido por la Ley 12/2010
al trasponer dicha normativa.
219
Para una visión completa de los antecedentes del concepto de red en la
Directiva Comunitaria y su proceso de trasposición al ordenamiento jurídico
español Vid. GÓMEZ ASENSIO, C., “El concepto de red en la reforma de la lay
de auditoría”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales,
RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 319 – 341.
140
Si se procede a un breve análisis del concepto220 puede
observarse como la definición del concepto de red con el
término impreciso y ambiguo de “estructura más amplia”, pone
de manifiesto una falta de voluntad por parte del legislador para
definir con precisión la figura de red empresarial y deslindarla
de otras estructuras empresariales complejas afines. Esta
imprecisión obliga en el contexto de la norma a realizar un
esfuerzo interpretativo de carácter integrador por el que se
concluye que la expresión “estructura más amplia” refiere a una
sociedad, con lo que se conceptúa la red exclusivamente en el
aspecto societario, obviando la existencia de redes contractuales
y restringiendo el concepto de red a un ámbito estrictamente
institucional que no le es propio.
En segundo lugar, la fijación de la cooperación – que incluye
la comunitarización de beneficios y costes – como único
objetivo de la red, supone una visión sesgada del contenido
complejo de interrelaciones que se conjugan en el interior de la
red. Los miembros de la red tienen una relación de
interdependencia a causa de la existencia de un fin común o un
conjunto de objetivos comunes a realizar por todos ellos, lo cual
provoca que un contrato o rendimiento contractual individual se
haga dependiente de los otros unilateral o recíprocamente.
Por el contrario, una relación de cooperación entre dos
operadores económicos no conlleva per se una interdependencia
entre sus prestaciones empresariales que se extienda más allá del
ámbito estricto de su cooperación. Sin embargo, en una red
empresarial, la cooperación, al igual que la coordinación, es una
consecuencia de la interdependencia que liga a sus miembros a
causa del interés común económico compartido.
En tercer lugar, destaca la deficiente construcción del
segundo párrafo de la definición de red, pues, por un lado, la
mención de la comunitarización de beneficios y costes como
objetivo de la red resulta incorrecta, y por otro, la enumeración,
– a título ejemplificativo, debe entenderse – de bienes o
220
Para un estudio en profundidad del concepto Vid. GÓMEZ ASENSIO, C., “El
concepto de red en la reforma de la lay de auditoría”, ob. cit., págs. 319 - 341.
141
estrategias que de facto pueden compartir los miembros de una
red y que señalan su existencia se encuentra redactada de forma
deficiente: primeramente parece contraponerse a la definición de
red por los objetivos antes comentados y, posteriormente, parece
que cada uno de los elementos excluya a los demás, lo cual daría
lugar a figuras jurídicas que nada tienen que ver con la red. Por
ello su tratamiento como lista simplemente ejemplificativa de
alguno de los caracteres de la red parece la interpretación más
razonable.
Por lo que atañe al párrafo añadido por el legislador español
mediante la norma de transposición debe señalarse, en primer
lugar, la inutilidad de la inclusión de las entidades a las que se
refiere el art. 42 Cco en el apartado dedicado a la extensión de
las incompatibilidades del auditor de cuentas por vulnerar su
deber de independencia en relación con las sociedades que
formen parte de la red en que está incluida su propia sociedad de
auditoría. El legislador ya extiende esta incompatibilidad a los
grupos societarios en un apartado dedicado exclusivamente a los
mismos: el apartado a) del artículo 8 ter.
Y finalmente, el error más grave que comete el legislador
español es la confusión de los grupos por subordinación con las
redes empresariales, desconociendo por un lado, que los
denominados grupos fundados en el control establecen
relaciones jerárquicas y no de coordinación y que los
denominados grupos por coordinación – si existieran se
considerarían incluidos en la definición del artículo 42 Cco221 –
son sólo una de las formas posibles de articulación de la red
(resta la forma contractual), y que, en una red, las empresas
integrantes de la misma son completamente independientes unas
221
La normativa mercantil española reguladora de los grupos societarios se
construye en el art. 42 Cco, sobre el modelo del grupo por subordinación, sin
embargo, por lo que respecta a la normativa contable si prevé la existencia de
estos grupos por coordinación, tanto en la ley 62/2003, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social, como en la circular
2/2004 del Banco de España. Para un estudio más detallado de esta cuestión
Vid. MARTÍNEZ CHURIAQUE, J.I., RODRÍGUEZ MOLINUEVO, J.M., ÁLVAREZ
ETXEBARRÍA, I., IPIÑAZAR PETRALANDA, IZASKUN., “Grupos de coordinación
y reforma contable…”, ob.cit., págs. 37 – 39.
142
de otras en su aspecto jurídico, siendo precisamente dicha
independencia la que las distingue de los grupos societarios.
B) El concepto de red en el Proyecto de Ley de Contratos de
Distribución.
El Proyecto de Ley de Contratos de Distribución de 29 de
junio de 2011 (PLCD), aunque finalmente no llegara a ver la
luz, significó un reconocimiento legal de carácter más explícito
a las redes empresariales respecto a la noción contenida en la
Ley de Auditoria.
En este sentido, el art. 1.2 d) primera parte, del PLCD define
las redes de distribución como aquellas “en las que un
organizador dirige o coordina el reparto de las funciones
comerciales entre varios distribuidores repartidos territorial o
sectorialmente”, definiendo en su segunda parte las redes de
distribución integradas como “en las que un proveedor ejerce un
poder de dirección comercial sobre una pluralidad de
distribuidores, caracterizada por una marca o método operativo
propio”.
La definición de red empresarial, si bien en esta ocasión se
ubica en un contexto que le es más propio – contratos de
distribución, como instrumento a partir del cual conformar la
estructura económica de la red empresarial –, presenta un
carácter todavía más escueto y restringido que la anterior
definición prevista en la ley de auditoria. Esto es así porque en
el texto del proyecto no se hace referencia – y muchos menos se
explica con la amplitud necesaria – a ninguno de los caracteres
definitorios de las redes empresariales y, por otro lado, la
definición aparece exclusivamente centrada en el ámbito de la
distribución con lo que no es extrapolable a las redes presentes
en otros sectores: construcción, innovación, just in time
production, etc222.
222
Una crítica amplia y argumentada a esta definición puede encontrarse en
los trabajos de RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs 102-103 e Id. “Las redes empresariales en el
proyecto de ley de contratos de distribución español…, ob.cit., págs. 78-79: “
No aparece, por tanto, mención alguna a características propias de las redes
143
Por su parte, en la definición de red de distribución integrada,
sí podía encontrarse alguno de los caracteres propios de las
redes empresariales: la presencia de un cabeza de red – aunque
esto no es un carácter propio de todas las redes empresariales,
sino de las redes de tipo hegemónico en particular – y la
existencia de un know how compartido223.
empresariales como la interdependencia y la estabilidad, aunque sí a la que
considera que una de las funcionalidades típicas de la red es el reparto de
funciones empresariales entre sus miembros, en este caso, de las funciones
comerciales que obviamente no solo corresponden a los distribuidores sino
también al fabricante, con independencia de que este solo ejerza labores de
impulso, organización o supervisión de la red comercial, o realice por sí
mismo ventas directas. Tampoco se indica cual será la naturaleza de la
dirección de la red, que debe estar integrada por una pluralidad de
distribuidores, lo que abre la posibilidad de que la dirección y organización
de la red esté encomendada al fabricante, o a un comité dotado o no de
personalidad jurídica que reúna a éste con algunos de los miembros de la red.
De otra parte, se define a los distribuidores pertenecientes a la red como
titulares de territorios o grupos de clientes separados, lo que es difícilmente
compatible con redes de distribución tales como la distribución selectiva o
incluso la franquicia, en la que sus miembros no ven reconocido un territorio
o grupo de clientes propios —distribución selectiva—, o tal reconocimiento
no constituye un elemento esencial del contrato —franquicia—, cuando uno y
otro tipo de redes son indudablemente redes de distribución.
Se trata, en este sentido, de una noción creada sobre la horma de un tipo
de redes de distribución, la de los concesionarios, y que carece de la debida
generalidad, cuestión que en una futura ley de contratos de distribución
debería ser tomada en consideración”.
223
De nuevo RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs 103-104 e Id. “Las redes empresariales en el
proyecto de ley de contratos de distribución español…, ob.cit., pág. 79: “ En
este caso sí se identifica al cabeza de red como proveedor —sea fabricante,
seleccionador/prescriptor o mayorista— a diferencia de la noción general de
red de distribución. Se indica además que la red debe estar caracterizada por
una marca o método operativo propio. Respecto a la marca propia, parece que
quiere indicarse que la red distribuya una única marca, cuya titularidad
corresponderá generalmente al fabricante, o a una de las sociedades
pertenecientes a su grupo, pero que es usada por los distribuidores miembros
de la red y es, asimismo, vínculo de obtención de los beneficios
empresariales propios por cada uno de ellos”.
144
Interesa en este ámbito destacar el concepto poder de
dirección comercial antes resaltado, término que la doctrina
interpretó como “la posibilidad de influir de modo determinante
en la dirección de las actividades comerciales de los miembros
de la red, o más sencillamente, la dirección de dichas
actividades224”, posibilidad que según el propio art. 4.3 PLCD
podía producirse “por atribución contractual o situación de
hecho”. Sobre este concepto y su relevancia de cara al diseño de
la governance de las redes empresariales se tratará en el capítulo
siguiente225.
Precisamente, interesa destacar aquí también el contenido del
art. 4.3 PLCD, en virtud del cual: “Cuando el diseño de una red
de distribución, por atribución contractual o situación de hecho,
implique la atribución a un proveedor de un poder de dirección
comercial sobre una pluralidad de distribuidores coordinados,
dicho poder deberá ejercerse bajo los principios de
responsabilidad, desarrollo en interés común e información a
los partícipes”.
Nótese como la parte final del precepto hace referencia a una
serie de “principios” que deben inspirar la actuación del cabeza
de red. Estos “principios” refieren en realidad a deberes que se
prevé deben disciplinar la forma de actuación del cabeza de red
en atención al interés de la misma226.
224
RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”,
ob.cit., pág. 105 e Id. “Las redes empresariales en el proyecto de ley de
contratos de distribución español…, ob.cit., pág. 80.
225
Vid. Capítulo Segundo, Epígrafe 1, subepígrafe 1, en especial, apartado
A)
226
En este sentido RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., pág. 106 e Id. “Las redes empresariales en el proyecto
de ley de contratos de distribución español…, ob.cit., pág. 81: “ El artículo
4.3 PLCD incluye algunas referencias en el marco de los denominados
«Principios rectores» que establece a la Governance de las redes de
distribución, que limita exclusivamente, con opción que no compartimos, a
las redes de distribución integradas. El precepto pretende someter la
actuación del proveedor investido del poder de dirección comercial, respecto
de los distribuidores miembros de la red, a dos «principios», que constituyen
más deberes de actuación derivados del respeto al interés de la red: al
145
El contenido de estos principios/deberes aquí enunciados será
objeto de referencia en sede de estudio de los deberes generales
a los que en esta obra concluimos que se encuentra sometido el
cabeza de red en su actuación.
C) Las redes empresariales ante la Propuesta de Código
Mercantil.
Con fecha de 17 de junio de 2013, el Presidente de la Sección
Segunda de Derecho Mercantil, de la Comisión General de
Codificación, entregó al Ministro de Justicia la Propuesta de
Código Mercantil elaborada por dicha Sección, en cumplimiento
de la anterior Orden Ministerial de 7 de noviembre de 2006, que
concedía un plazo de 4 años para la elaboración de la citada
propuesta227.
Del análisis del texto desde la perspectiva del reconocimiento
de la figura de la red empresarial, una primera conclusión es
clara: no aparece en su articulado ninguna mención específica a
la noción de red empresarial y, mucho menos, ninguna tentativa
de regulación jurídica de dicha forma de organización
económica.
Lo que en cambio sí aparece en este texto, como novedad, es
el hecho de que se refunda y desarrolle dentro del articulado de
la Propuesta de Código de Comercio, la regulación de algunos
contratos a través de los cuales es posible instrumentar una red
empresarial. Así, dentro del Libro Quinto – “De los contratos
mercantiles en particular” –, el Título IV – “De los contratos de
colaboración” –, refunde en su Capítulo II la actual regulación
especial del contrato de agencia228 y en su Capítulo III “De los
principio de correspondencia entre poder y responsabilidad, y el respeto a la
buena fe o a la corrección en el tráfico, acrecentado en estos contratos de
colaboración fundados en relaciones de confianza mutua, de larga duración y
con una imbricada interconexión de intereses entre los contratantes.
227
Orden de 7 de noviembre de 2006, del Ministerio de Justicia, por la que se
encarga a la Sección Segunda, de Derecho mercantil, de la Comisión General
de Codificación, la elaboración de un nuevo Código Mercantil.
228
La regulación actual vigente del Contrato de Agencia es la prevista en la
12/1992 de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.
146
contratos de distribución”, se lleva a cabo por primera vez en el
Derecho español, una regulación detallada y sistemática del
contenido de dichos contratos229.
Sin entrar al estudio del contenido de dicha regulación
proyectada, así como de la adecuación de la misma tanto a la
legislación especial ya existente, como a los elementos y
caracteres de dichos contratos que han sido establecidos a lo
largo del tiempo tanto por la jurisprudencia y doctrina – lo cual
está con mucho fuera del ámbito del presente trabajo –, a los
efectos que aquí nos interesan baste con señalar que, en la
regulación de estas formas contractuales, tampoco aparece
mención explícita o implícita a la figura de las redes
empresariales, por lo que no parece que las mismas, al menos de
momento, vayan a ser objeto de un reconocimiento positivo
expreso en la futura normativa mercantil de referencia en el
ámbito español.
Creemos sin embargo que no deja de ser, cuanto menos
paradójico, que se aborde en la proyectada legislación mercantil
una regulación de algunos de los contratos que sirven como
cauce para la instrumentación de la estructura económicoorganizativa que suponen las redes empresariales, sin que, sin
embargo, previamente se produzca un reconocimiento positivo
expreso de dicha figura.
En este sentido, la falta de aprehensión por el legislador de la
supraestructura económico-organizativa subyacente y a la que
atienden todos estos tipos contractuales cuya regulación ahora se
propone, ocasiona al operador jurídico, por un lado, una falsa –
cuando no inapreciable –, percepción de la figura de la red
empresarial al circunscribir la misma dentro de los límites de las
relaciones negociales bilaterales que se proyectan, y por otro
lado, además, creemos que esta falta de comprensión de la
229
Anteriormente existía alguna regulación dispersa y centrada en alguno –
no la totalidad – de los aspectos concretos de estos contratos. La más
destacada es la regulación de información precontractual en materia de
franquicia prevista en el RD201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula
el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la
comunicación de datos al registro de franquiciadores.
147
estructura económico-organizativa subyacente puede dar lugar a
deficiencias en el contenido de la regulación de cada uno de los
contratos previstos, en especial y a los efectos de este trabajo,
por lo que respecta a la tutela de las partes y los deberes que
deben regir la actuación de cada una de ellas, que por los
caracteres propios de la red empresarial, y tal y como se señalará
más adelante en esta obra, exceden los estándares de los
contratos bilaterales proyectados.
148
Capítulo 2
Una Governance específica para las redes
empresariales.
I. Necesidades específicas de una governance para las redes
empresariales.
La configuración de la red empresarial como un conjunto de
empresarios jurídicamente independientes pero económicamente
interdependientes y vinculados, así como los caracteres que de
dicha definición se derivan, resulta en una inadecuación de los
instrumentos tradicionales de organización de la actividad
económica – contrato y sociedad –, al enfrentarse a la tarea de
organización y gobierno de una realidad económica más
compleja que los tipos ideales a los que responden230.
230
Al respecto, RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs. 83 - 86; Id. Intromisión en clientela ajena y
redes de distribución, Cizur Menor (Thomson – Aranzadi), 2007, págs. 1518; Id. “Business networks as a legal explanatory framework” en Fetschrift
für Klaus J. Hopt zum 70.Geburtstag am 24.August 2010. Vol.2. De Gruyter,
págs. 2902-2904; Id, “Del contrato bilateral a la relación de red” en Hacia un
Derecho para las redes empresariales., RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, págs. 10-13; CAFAGGI. F, “Introduction”, Contractual
networks, inter-firm cooperation…, ob.cit., pág. 9: “Las redes contractuales
desafían la partición entre contrato y sociedad porque requieren instrumentos
de gobierno que reflejen un mayor nivel de complejidad que los
convencionales contratos bilaterales sin crear una nueva entidad. Las redes
capturan las interdependencias contractuales más allá del principio de
relatividad y se refieren a la creación de derechos y la imposición de
responsabilidades a terceras partes yendo más allá del campo tradicional del
derecho contractual, fundamentado en el tipo ideal de la contratación
bilateral…El reto para la división tradicional se torna particularmente fuerte
en el caso de los contratos multilaterales. Los límites entre los contratos
multilaterales y las sociedades no están bien establecidos y la literatura sobre
redes contractuales se centra de forma primaria en los contratos vinculados
149
De este modo, un modelo de gobernanza efectivo para las
redes empresariales, deberá ser capaz de armonizar los
caracteres contrapuestos que presentan las relaciones sostenidas
entre los miembros de la red: autonomía individual e
interdependencia económica, el carácter duradero de la relación
y la necesidad de interacción y modificación constante de las
condiciones contractuales así como la heterogeneidad en las
formas y grado de formalización de las relaciones interempresariales231.
Todos estos caracteres presentan además una naturaleza
distinta, según la tipología de red empresarial que se trate:
hegemónica o paritaria, debiendo resolverse los problemas
organizativos derivados de los mismos, también desde una
perspectiva distinta en uno y otro caso.
I.1 La delimitación de la autoridad y poder en las redes
empresariales.
Abordar el estudio de una forma de organización
interpersonal – revista o no naturaleza económica las actividades
llevadas a cabo por los sujetos que la conforman –, supone
enfrentarse siempre a la cuestión de determinar quiénes son los
sujetos encargados de ejercer el poder directivo u organizador
frente a los demás miembros de la organización y cuáles son los
fundamentos que legitiman el ejercicio de ese poder.
De esta forma, en el ámbito societario, los administradores
sociales ejercen su función directiva sobre la base de un poder
sin dedicar suficiente atención a los contratos multilaterales y como los
mismos difieren de las entidades de base social”. (La traducción es nuestra).
231
Sobre el aspecto dinámico de las redes empresariales, AHUJA, G., SODA, G.,
“The Genesis and Dynamics of Networks”, Organization
Science, vol.23, núm. 2, 2012, págs. 435-437, analizan desde una perspectiva
organizativa cuales son las principales dimensiones de cambio en las redes
empresariales, tanto en lo que respecta a las relaciones singulares entre los
miembros de la red, como a la arquitectura de todo el conjunto de la misma.
ZAHEER, A.,
150
que la ley y los estatutos sociales les confiere para ello232, es
decir, sus decisiones tienen efecto directo sobre la sociedad y
carácter vinculante porque así lo estipula la ley o los estatutos,
de forma que constituyen, en última instancia, obligaciones
nacidas de ellos233. En definitiva la legitimidad del ejercicio de
su poder y su carácter vinculante para terceros descansa en la
ley o en los estatutos.
En todo caso, la función representativa de los administradores
sociales descansa, en el caso de las sociedades capitalistas, sobre
la propia organización y composición de la sociedad: un
conjunto de socios identificados o anónimos independientes
entre sí (no tiene por qué existir ningún tipo de relación personal
o empresarial entre ellos), que ponen en común un capital (se
excluye el trabajo) para ayudar a la realización del fin social,
participando únicamente dicho capital del aleas de la sociedad,
y sin que los socios tengan la obligación de intervenir
directamente en la administración de la sociedad, a salvo de la
posibilidad de ejercicio de los derechos que como socio le
corresponden, en especial, en el ámbito de la Junta General234.
Sin embargo, en las redes empresariales, como se ha
comentado anteriormente, el elemento relacional juega un papel
232
Así por ejemplo, en el caso español art. 209 TRLSC: “Es competencia de
los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los
términos establecidos en esta Ley”.
233
Ex. Art. 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y
cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia”.
234
Estas notas son las propias de una sociedad capitalista, al respecto
en Manual de Derecho Mercantil,
ob.cit., pág. 332- 333;
BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F.,
Para la distinción entre sociedad y red Vid. RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato
bilateral a la relación de red”,ob.cit., págs. 10-13; “Un Derecho específico
para las redes empresariales”, ob.cit., pág. 84. Id., “Business networks as a
legal explanatory framework”, ob.cit,. págs. 2902-2903.
151
trascendental en las mismas ya que en estas estructuras
organizativas, el papel desempeñado por cada miembro produce
unos efectos trascendentales sobre el resultado de los demás y
sobre el de la red en su conjunto, lo que da lugar a un grado de
integración personal más intenso entre los miembros de la red
que con respecto a los socios de una sociedad235.
En consecuencia, este mayor componente relacional
determina que, a la hora de abordar la cuestión de donde reside y
en qué se fundamenta el poder en el gobierno de las redes
empresariales, debe partirse de una premisa distinta a la del caso
de las sociedades, y es que a los “directores” de la red no les
basta con que su poder tenga un fundamento obligacional –
legal o contractual –, sino que es necesario que dicho poder se
ejerza por quien verdaderamente ostenta una autoridad
(posición hegemónica o atribuida democráticamente) dentro de
la red empresarial, que sea percibido y aceptado por los demás
miembros y que, por tanto, legitime el ejercicio de su poder e
incentive el acatamiento voluntario de sus decisiones por el resto
de miembros de la red.236.
Como consecuencia y como paso previo al estudio de las
diferentes formas de gobierno que pueden ser adoptadas por las
redes empresariales, debe identificarse cuáles son los sujetos que
ostentan una posición de autoridad en la red empresarial y por
tanto, son susceptibles de ejercer con eficacia el poder frente a
los demás miembros de la red realizando las funciones
directivas, de coordinación y supervisión.
235
Vid. en este capítulo, Epígrafe 2 subepígrafe 1.
236
Esta dicotomía entre autoridad y poder es señalada por BAUDRY B.,
V., “The vertical network organization as a specific
governance structure…”, ob.cit., págs. 298-300, en las que identifica la
autoridad como el principio que rige las relaciones dentro de los límites de la
propia empresa, pero el poder como el principio que gobierna las relaciones
entre las empresas que conforman la red en cuanto sujetos independientes.
CHASSAGNON,
152
Sin embargo, la fundamentación de una posición autorizada
en las redes empresariales que legitime el ejercicio del poder de
dirección en la misma, no puede descansar, como sucede en el
caso de las sociedades capitalistas237, sobre la base de la
propiedad de la mayor parte del patrimonio común, debido a que
en las redes empresariales, los miembros, empresarios
independientes, no instituyen un patrimonio común, y si lo
hacen tiene un carácter meramente instrumental y resulta
escasamente relevante, pues lo que se comparte es un modelo de
empresa, información, investigación, bienes o servicios o el uso
de un determinado derecho de propiedad industrial238.
237
Señala BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., en Manual de Derecho
Mercantil, ob.cit., pág. 332: “…el carácter capitalista de la sociedad se
traduce en que la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende
de la participación en el capital que ostente cada uno de sus accionistas: la
sociedad anónima se encuentra sometida al régimen de mayoría de capital”.
Un ejemplo de este régimen lo constituye el sistema de representación
proporcional para la designación de los miembros del consejo de
administración de una sociedad capitalista: art. 243TRLSC: “En la sociedad
anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una
cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último
por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los
que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente
proporción”.
238
A este respecto CAFAGGI. F, “Introduction”, Contractual networks, interfirm cooperation…, ob.cit., pág. 6: “En la práctica, el poder de toma de
decisiones dentro de la red puede estar distribuido de forma altamente
asimétrica y seguir siendo compatible con la forma de red, donde la
interdependencia económica no se traduce en una integración jurídica. Así,
observamos redes con formas de distribución de poder incluso
desiguales…La independencia jurídica puede ser relacionada con la
dependencia económico traduciéndose en redes jerárquicas en las que la
empresa dominante dicte los términos de cooperación entre los demás
participantes entre sí y entre éstos y la empresa dominante. El distinto poder
contractual dentro de la red puede influenciar la forma de operar de la
governance, así como la forma de regular la entrada y salida de las partes
individuales. Las diferencias en poder pueden verse reflejadas en intereses
153
Por otro lado, tampoco el modelo contractual de organización
ofrece una respuesta adecuada a esta cuestión, pues aunque
dicho modelo puede utilizarse para focalizar las
responsabilidades organizativas de la red en un determinado
sujeto a través de cláusulas al efecto contenidas en los contratos
celebrados con las partes, esta práctica puede sin embargo
resultar arbitraria e ineficiente si, dicha atribución, no se realiza
respetando la propia estructura de autoridad ya existente en el
seno de la red empresarial como consecuencia de las relaciones
establecidas entre sus miembros239.
Por ello, para conseguir aproximarnos a un modelo de
gobernanza para las redes empresariales, resulta fundamental
identificar, atendiendo a los caracteres propios de los dos
grandes tipos ideales de redes empresariales antes expuestos240 –
divergentes entre los participantes de la red que pueden requerir un efectivo
diseño de governance para proteger los incentivos de las partes débiles para
entrar, así como su libertad para salir”. (La traducción es nuestra).
239
A esta atribución del poder mediante cláusulas contractuales hemos hecho
antes referencia con ocasión del estudio del PLCD. Así RUIZ PERIS, J.I., “Un
Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., pág. 105 e Id. “Las
redes empresariales en el proyecto de ley de contratos de distribución
español…, ob.cit., pág. 80: “Este poder puede ser conferido expresamente en
cada uno de los contratos bilaterales que unen a los distribuidores miembros
de la red con el proveedor o, por el contrario, no estarlo y ser consecuencia de
la fisiología de la relación —necesidad de mantener una política comercial
uniforme respecto al producto que se distribuye—, sea o no reconocida por
eventuales códigos de conducta o reglamentos internos de funcionamiento de
la red empresarial existentes en muchos casos”.
Sobre la inadecuación de las teorías económicas y organizativas para señalar
los individuos sobre los que recae la legitimidad para el ejercicio de
funciones jerárquicas en la red empresarial Vid. CASANUEVA ROCHA, C.,
“Relaciones estratégicas entre pymes: contraste de hipótesis empresariales
mediante ARS”, REDES, Revista Hispánica para el análisis de redes
sociales, vol.4, 2003, capt. 4, págs. 3-6.
Disponible en http://revista-redes.rediris.es/pdf-vol4/vol4_4.pdf.
240
Vid. Capítulo Primero de este trabajo, Epígrafe 2, subepígrafe 2, apartado
B).
154
red hegemónica y red paritaria –, cuáles son las fuentes que
otorgan/legitiman una posición de autoridad de un miembro de
la red en uno y otro contexto:
A) Caracteres de la red hegemónica.
La red de tipo hegemónico aparece caracterizada por la
existencia de una situación asimétrica respecto de la posición
que ocupa cada miembro en la organización de la red. Así las
cosas, suele ser común la existencia de un miembro destacado
respecto del resto, ya sea por razón de la titularidad de un
determinado bien o derecho – normalmente de carácter
inmaterial – cuya importancia estratégica resulta primordial para
el funcionamiento de la red, (por ejemplo, un derecho de
propiedad industrial, un modelo de empresa, etc.); o bien,
porque se trata del empresario con mayores recursos y capacidad
financiera241.
241
La titularidad del modelo de empresa o derecho de propiedad industrial
sobre el que se conforma la red otorga a su titular una capacidad de control
tanto de la entrada (concesión de licencia para la explotación del derecho),
como de salida (extinción de la licencia o retirada de la misma).
A este respecto RUIZ PERIS, JI., “Del contrato bilateral a la relación de red”,
ob.cit., pág. 11, en sede de crítica a la adopción del modelo societario como
forma de organización del gobierno de las redes empresariales: “La admisión
en la sociedad depende de los socios, en decisión adoptada por unanimidad o
por mayoría, según los casos, o es abierta –sociedad cotizadas, cooperativa –
a todos aquellos que cumplen las condiciones establecidas por los estatutos
sociales, en tanto que en las redes de contratos paralelos depende de la libre
decisión del cabeza de red.
Igualmente la exclusión de la red depende del cabeza de red – por no
renovación o por resolución justificada o abusiva, ya que en este segundo
caso la duración del procedimiento hace ilusoria cualquier pretensión de
cumplimiento in natura – a diferencia de lo que ocurre en el ámbito societario
que depende de la mayoría de los socios y es siempre por causa justificada.”
BAUDRY B., CHASSAGNON, V., “The vertical network organization as a
specific governance structure…”, ob.cit., pág. 290, añadiendo en la página
295: “En una red vertical el poder de la “empresa eje” no proviene de la
propiedad. Los miembros de la red no están integrados en una misma
155
En el primer supuesto, la titularidad del recurso crítico o
modelo de empresa, coloca al miembro de la red en una posición
de superioridad estratégica con respecto al resto de miembros,
los cuales simplemente hacen uso de dicho recurso (lo
comparten), gracias a la autorización del titular del recurso. Esto
coloca al propietario en una situación hegemónica respecto al
resto de miembros de la red: aunque las empresas son
jurídicamente independientes, su dependencia económica sobre
el recurso crítico, otorga a la empresa que lo posee una situación
de superioridad estratégica de facto, sobre el resto de miembros
de la red – acceso, supervisión y exclusión del uso del recurso –,
que puede derivar en situaciones de abuso de dependencia
económica242.
estructura legal, pero su autonomía contractual no implica que las distintas
partes tengan el mismo poder económico o que actúen sin restricciones El
poder es el concepto central en un análisis de red y el fenómeno más común
es la interdependencia entre empresas. En el análisis de las redes verticales, el
poder de la “empresa eje”, se deriva de la dependencia económica de sus
proveedores subcontratados”. (La traducción es nuestra).
242
A esta situación se refiere ESTEVAN DE QUESADA, C., “El abuso de
dependencia económica en las redes de distribución…, ob.cit., calificando,
por un lado, la dependencia económica por razón del bien o recurso crítico
como dependencia económica por razón del muestrario de la empresa
dependiente, págs. 190-199 señalando que (190): “Los casos típicos que se
enmarcan en esta modalidad de dependencia económica se refieren a
situaciones en las que un distribuidor tiene que tener en su muestrario un
producto o servicio de un determinado proveedor. Mas concretamente, estos
casos suelen referir a productos de marcas con un elevado renombre en el
mercado, y que por ello los clientes esperan encontrar en el muestrario de un
distribuidor de calidad; y por otro lado, la dependencia respecto al modelo de
empresa como dependencia por razón de la estructura y/u organización de la
empresa dependiente, págs. 189-204, señalando que: “Se suele definir esta
modalidad de dependencia económica como aquella situación en la que una
empresa, por haber orientado su actividad empresarial de manera muy
concentrada hacia otra empresa, se ve abocada a continuar sus relaciones
contractuales con ésta ya que no puede reorientar su actividad hacia otras
empresas más que a costa de graves perjuicios para su capacidad
competitiva…Los casos encuadrados en esta modalidad de dependencia
suelen darse entre contrapartes vinculadas por contratos de larga duración.
156
Este hecho provoca la existencia de una inicial subordinación
de unos miembros hacia otro, lo que constituye la primera
muestra de autoridad dentro de la red empresarial, legitimando
por ello al miembro titular del recurso crítico/ventaja estratégica
frente al resto de miembros para el ejercicio de funciones
directivas u organizativas de la red243.
Como consecuencia de una relación contractual que se mantiene un largo
tiempo, se suele producir una concentración de las ventas o de las compras
del bien o servicio objeto del contrato…Esta modalidad de dependencia tiene
especial relevancia en el marco de las redes de concesionarios que concentran
su actividad en la venta de bienes o la prestación de servicios de su proveedor
exclusivo, algo que sucede con relativa frecuencia en sectores económicos
como el de la industria automovilística…también sucede en el caso de las
redes de franquicia”.
En el ámbito italiano es especialmente notable el estudio realizado por
NERVI.A., I contratti di distribuzione tra causa di scambio e causa
associative, Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 2011, págs. 147 -226,
sobre la regulación italiana del abuso de dependencia económica en el art. 9
de la ley 192/1998 (legge sulla subfornitura), que plantea la cuestión desde
una perspectiva del Derecho antitrust, entendiendo que la situación de
dependencia económica supone una alteración de la posición de las partes en
una situación de mercado de competencia efectiva, lo que determina una
alteración arbitraria de su poder de negociación contractual, lo cual puede
llevar a declarar como abusivas determinadas cláusulas que, en un contexto
de competencia perfecta nunca hubieran sido admitidas por el “contratante
débil.
243
Sobre el carácter estratégico/ de gobierno del conocimiento en la red,
señala a CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. pág. 67 que: “Cuando el recurso viene formal o
informalmente conferido, circula con la persona del socio, del administrador
o del trabajador que la detenta, por lo que se encuentra en la posición de
ejercitar un poder muy relevante, tal vez un verdadero y propio control, a
pesar de no tener la mayoría o alguna de las acciones o no siendo
contractualmente configurable como sujeto dominante. En este caso, la
amenaza de abandono del socio detentor del conocimiento o la dimisión del
administrador o del trabajador, puede constituir ejercicio de poder de
gobierno mucho más efectivo del que ejercita el socio que formalmente tiene
el control de la sociedad pero no de la empresa porque no posee los recursos
crítico”. (La traducción es nuestra).
157
Hablamos por ello en este contexto, de la existencia de un
cabeza de red – el propietario del recurso crítico – que ostenta
una posición de autoridad dentro de la red que legitima el
ejercicio de un poder director de facto sobre el resto de
miembros de la red y sobre la estructura de la misma en su
conjunto, la cual, en muchas ocasiones se ha conformado
alrededor del recurso crítico que el cabeza detenta, por ejemplo
en el caso de un contrato de franquicia, en el modelo de empresa
diseñado por el franquiciador 244.
244
Acerca de la atribución del poder por la propiedad del recurso crítico, así,
“Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit.,
pág. 105 e Id. “Las redes empresariales en el proyecto de ley de contratos de
distribución español…, ob.cit., pág. 81: “Este «poder de dirección comercial»
no debe confundirse en modo alguno con el «control empresarial» ya sea de
hecho o de derecho. Para que exista control, será preciso que se cumplan los
correspondientes requisitos de generalidad e inevitabilidad propios del
instituto. Cuestión distinta será que el distribuidor pueda encontrarse, en el
caso particular, en una situación de dependencia económica por falta de
alternativa equivalente que haga que dicho poder de dirección comercial —de
menor intensidad que el poder de control—, vaya adquiriendo los tintes de
inevitabilidad propios de éste y extendiéndose a otras facetas de la actividad
empresarial del distribuidor distintas del ámbito comercial, alcanzando una
cierta generalidad respecto de la gestión de la empresa del distribuidor, en
cuyo caso podrá reconocerse efectivamente, cumplidos sus requisitos, la existencia de control empresarial. En todo caso, sería conveniente para clarificar
estas cuestiones, suprimir el uso del término «poder» y utilizar simplemente
el término «dirección comercial» para definir las facultades que se confieren
por vía contractual, o como consecuencia fisiológica de la relación de
distribución que continuadamente sostienen el proveedor y los distribuidores
en el marco de las redes de distribución”.
RUIZ PERIS, J.I.,
Acerca de la atribución de un poder de dirección al cabeza de red, reconocido
por la jurisprudencia, STS (Sala Primera), núm. 754/2005, de 21 octubre de
2005, RJ\2005\8274, F.D 2º: “La sentencia de 27 de septiembre de 1996,
cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril
de 1998, califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de
la doctrina (como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y
económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas –
franquiciador– otorga a la otra –franquiciado– el derecho a utilizar bajo
determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados,
158
La governance de una red empresarial hegemónica presenta,
por tanto, un carácter centralizado alrededor de la figura del
cabeza de red, el cual ejercerá la función directiva de la red, pero
también, como contrapartida soportará la carga de que sus
acciones deban sujetarse a unos deberes de conducta especiales
respecto del resto de miembros de la red.
Dichos deberes, responden a la necesidad de evitar dos
riesgos diferenciados: por un lado, el riesgo de que la actuación
del cabeza de red aparezca dirigida en exclusiva a la satisfacción
del interés propio (recuérdese que el cabeza de red también
ostenta su propio interés divergente legítimo dentro de la
relación dialéctica de intereses de la red), de forma que haga un
uso instrumental de la red, lesionando de esta forma el interés
compartido en creación de valor para la red; y, por otro lado, el
riesgo de que el cabeza de red, aun respetando el interés propio
de la misma, lleve a cabo, con el objetivo de maximizar su
beneficio individual, conductas abusivas sobre los demás
miembros de la red, prevaliéndose de la posición hegemónica
que ocupa en la misma245 y de la situación de dependencia
económica de los demás miembros246.
una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios
del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación
económica")… Y, por último, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 (sobre
resolución contractual por incumplimiento) dice que la característica
fundamental de la modalidad de contrato denominada de franquicia o
«franchising» es que, «una de las partes, que es titular de una determinada
marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o
actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un
tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas
condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la
entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente
mediante la fijación de un canon o porcentaje”:
245
En este sentido, CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi
del coordinamento…”, ob.cit. pág. 65 : “La emersión de las relaciones de red
159
El contenido de estos deberes, su actuación como límites al
poder de dirección del cabeza de red y sus implicaciones en la
governance de las redes empresariales, serán objeto de estudio
detallado en los siguientes capítulos.
B) Caracteres de la red paritaria.
La red de carácter paritario se diferencia respecto a la red
hegemónica por la inexistencia en la misma de un miembro que
ocupe una posición de superioridad frente al resto247. En este
entre subcontratistas…, devela la necesidad de considerar las implicaciones
del gobierno ( o de los perfiles organizativos) derivados de la dependencia
económica para realinear la localización del riesgo de empresa y el sistema
de gobierno de la misma, evitando que la empresa dominante transfiera sobre
la empresa dependiente algunos costes propios”. (La traducción es nuestra).
Al respecto y en profundidad, Vid. ESTEVAN DE QUESADA, C., “El abuso de
dependencia económica en las redes de distribución”, ob.cit.
246
NERVI.A., I contratti di distribuzione tra causa di scambio e causa
associative, ob.cit., págs. 149 -151 define esta situación de dependencia
económica en el seno de las redes empresariales como: “El estado de
dependencia económica no es, por tanto, una situación jurídica subjetiva,
como se podría haber inducido a pensar vista su aproximación al término
“abuso”. Se trata más bien de un estado de hecho y, más precisamente, de una
situación de mercado en la cual la actividad de una empresa está ligada a la
de otra empresa, por ejemplo, en términos de aprovechamiento del producto
que se ofrece en el mercado o en términos de inversiones específicamente
mantenidas para un determinado mercado y no fácilmente reembolsables. El
ligamen es tal que la empresa dependiente no se encuentra en grado de
encontrar en el mercado sustituto por cuanto se refiere, por ejemplo, al
aprovisionamiento. Esta situación de hecho puede acarrear el surgimiento de
una relación de inferioridad de la empresa dependiente respecto a la
dominante en el sentido que las decisiones de esta última, se encuentran en
grado de incidir también, profundamente, en la actividad de la primera cuya
autonomía negocial resulta condicionada de manera relevante. Es evidente la
pertenencia de este discurso a los fines del análisis que se desarrolla sobre el
ámbito de los contratos de la distribución comercial; en efecto, una de las
manifestaciones más frecuentes de la situación de dependencia económica ha
sido delimitada en las relaciones de integración vertical entre empresas que
son formalmente distintas”. (La traducción es nuestra).
247
En este sentido afirma TEUBNER. G., Network as connected contracts,
ob.cit., pág. 23 que: “Como sistemas policéntricos, se asume que las redes
promueven estructuras sociales de toma de decisiones descentralizadas,
160
caso, la red presenta un carácter marcadamente horizontal al no
existir una empresa que ejerza de facto un poder hegemónico
sobre los demás empresarios, así como por la existencia de un
grado de interdependencia más homogéneo entre las
prestaciones de cada uno de los miembros de la red, lo que exige
una interactuación más estrecha entre los mismos248.
En este contexto, existen varios modelos posibles para
organización del gobierno y coordinación de este tipo de redes:
actuación individual coordinada por medio de reuniones
periódicas de miembros de la red que adoptan las decisiones de
gobierno por consenso o mayoría, elección de un miembro para
que realice de modo permanente las tareas de coordinación o
constitución de un órgano común especial al efecto249.
En los casos de ejercicio del poder de dirección/organización
de la red, por uno o varios miembros de la misma o de
atribución a un órgano común especial, éste no encuentra otro
fundamento, otra fuente de legitimación, que no sea la
atribución democrática entre los miembros de la red, de dichas
facultades a uno de los empresarios incluidos en la misma para
disipación de poder y la democratización de la economía”. (La traducción es
nuestra).
248
Identificando las situaciones en las que las partes deciden la celebración
de un contrato multilateral, como forma a través de la cual suelen
instrumentarse jurídicamente las redes paritarias, CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y teoría contractual, ob.cit, págs. 56-57: Los contratos
multilaterales suelen escogerse cuando inicialmente es necesario un nivel de
coordinación más elevado, cuando el intercambio de información debe estar
centralizado y la supervisión se lleva a cabo a través de plataformas
tecnológicas comunes. Estos contratos se suelen usar en contratos de investigación y desarrollo donde las complementariedades de las prestaciones contractuales son fuertes y toman la forma de una joint-venture u otras formas de
acuerdos multilaterales”.
249
CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y teoría contractual, ob.cit, pág. 57.
161
que actúe como su representante, o bien al órgano común
especial al efecto250.
La adopción de un órgano común como órgano de gobierno
de la red presenta unos caracteres y problemáticas diferenciados
respecto a las otras dos alternativas de gobierno251.
Así, en el órgano común, la representación de los miembros
de la red debe presentar, necesariamente, un carácter personal,
pues no existe un parámetro de referencia – como sucede en el
caso de las sociedades capitalistas con el patrimonio común –
que sirva para la distinción entre los miembros de la red252.
Ahora bien, la determinación de la concreta formación del
mismo, número de miembros, funcionamiento, forma de
250
CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. págs.72 – 73 defiende esta idea: “La decisión en la
red paritaria se alcanza no sobre la base del ejercicio del poder de gobierno
del cabeza de red, si no del organismo constituido para su gobierno,
tendencialmente operante sobre una base democrática y comúnmente
vinculado a la representación en modo igualitario de los intereses conjuntos
de los sujetos pertenecientes a la red”. (La traducción es nuestra).
251
Una visión de todas estas cuestiones es arrojada por
“Introduzione”, Il contrato di…, ob.cit., págs. 37 - 40.
CAFAGGI, F.,
252
En este sentido RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs. 113 -114. “En las redes empresariales o no
existe capital común —caso de aquellas que se organizan utilizando
instrumentos contractuales—, o éste tiene carácter marginal —caso en los
que se utilizan instrumentos dotados de personalidad jurídica como las
cooperativas o las agrupaciones de interés económico o las joint ventures
societarias— en relación con la dimensión de la actividad de sus miembros…
El capital no actúa tampoco como instrumento de reparto de derechos y
delimitación de cuotas de poder en el seno de las redes. El poder en una UTE
o en una joint venture paritaria no deriva de la cuantía de la participación en
la entidad creada ad hoc para personalizar la coordinación empresarial entre
sus miembros, sino del poder intrínseco de cada uno de ellos en la relación
derivada de factores tales como su poder de mercado o su poder financiero
entre otros”.
162
adopción de acuerdos253, queda sometida a la libre configuración
por parte de los miembros de la red254.
La figura del Órgano Común, con o sin representación de la
red, plantea el problema de la armonización en su actuación
entre, por un lado, los intereses legítimos individuales y
divergentes de cada uno de los miembros de la red y, por otro
lado, el interés compartido de los mismos en la creación de valor
para la red255.
Esto plantea la cuestión de la determinación de los concretos
deberes fiduciarios a los que se encuentran sujetos los miembros
del órgano común en su actuación en el gobierno de la red y en
el respeto a los intereses compartidos y divergentes antes
253
De nuevo en el contexto de la governance de los contratos multilaterales,
“Redes contractuales y teoría contractual, ob.cit, pág. 48: “La
estructura de governance a menudo incluye equipos con funciones
estratégicas y de implementación. Operan más en base al consenso que a la
mayoría. Cada parte tiene un voto igual, independientemente del tamaño de la
empresa o de su poder contractual de facto”.
CAFAGGI. F.,
254
CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; “La governance del contratto di rete”, ob.cit.,
pág. 49, se hace eco de esta circunstancia: “Las partes serán por tanto libres
de escoger órganos comunes ampliamente representativos (compuestos por
ejemplo, por todos los miembros de la red) o bien, órganos comunes
compuestos solo de una parte de los miembros, ya sea de una minoría de
ellos o de solo un componente (tal vez con un sistema de turnos), así como
también serán libres de incluir sujetos externos a la red como componentes
exclusivos o concurrentes del órgano”. (La traducción es nuestra).
255
En este sentido CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; “La governance del contratto di
rete”, ob.cit.,. CAFAGGI, F., dir., Bologna. Il Mulino.2009, pág. 49: “El órgano
común tiene por objeto la persecución del interés colectivo de la red por
cuenta de los participantes. La actividad ejecutiva, se concrete en actos
jurídicos o materiales, debe, por tanto, desarrollarse de forma que se
privilegie el interés colectivo de la red sobre el singular de los participante, y,
a tal fin viene asegurado por el respeto del deber de lealtad hacia la
colectividad de los participantes. La discrecionalidad del órgano común está
por tanto limitada ya sea por la imposibilidad de modificar el contrato o por
reglar procedimentales internas puestas para la tutela de los participantes en
la red”. (La traducción es nuestra).
163
comentados, por lo que respecta al deber de actuación de buena
fe y sus derivados, así como respecto al deber de lealtad256.
Estos deberes suponen no sólo la imposición de límites a la
capacidad de actuación de los miembros del órgano común, sino
también de responsabilidades, como por ejemplo, en
cumplimiento del deber de lealtad, el ejercicio de acciones
contra aquellos miembros de la red cuya actividad lesione el
interés compartido de creación de valor para la red257. El
contenido de ambos deberes y sus repercusiones en la
governance de las redes empresariales será analizado en detalle
en los capítulos siguientes.
Por último, para el cumplimiento efectivo de las funciones de
gobierno/coordinación de la red, es necesario que tanto las
decisiones de un eventual representante de la red, órgano común
o de la reunión de los miembros, sean percibidas como
vinculantes por los participantes de la red y, en tal sentido, sean
acatadas por los mismos. A tal fin, es posible plantear la
256
Con respecto al deber de lealtad, CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; “La
governance del contratto di rete”, ob.cit., pág. 60: “El órgano común tiene,
por tanto, un deber de lealtad respecto a las partes. En concreto, este deber
tendrá una dimensión procedimental y sustantiva.
En el perfil procedimental el deber de lealtad se traduce en un deber de tomar
en consideración los conflictos no solo entre el órgano y los participantes
singulares, sino también entre estos. El deber de lealtad puede traducirse
como un deber de definir procedimientos decisionales que representen
adecuadamente los intereses y en un deber de informar las partes contratantes
acerca de las decisiones que afectan a su esfera.
En el perfil sustantivo, el órgano común deberá favorecer la adopción de
decisiones que estén equilibradas entre los intereses de las partes y de la red,
de acuerdo con criterios que privilegien la persecución de los objetivos
estratégicos originariamente condivididos y, en particular, el alcance común”.
(La traducción es nuestra).
257
La idea es apuntada por CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría
contractual, ob.cit, págs. 49-50, fundamentando este deber de lealtad en la
existencia de una relación de agencia de cada uno de los miembros de la red,
respecto de los demás, en la tutela del interés compartido de red.
164
instauración, para los miembros de la red, de un mecanismo de
responsabilidad por incumplimiento de las resoluciones de
dichos órganos258.
I.2 Autonomía e interdependencia.
En una red empresarial, los comportamientos de los
miembros de la red se producen dentro de un contexto
relacional259. Este hecho determina la existencia, a nivel
económico, de una adaptación mutua de las distintas actividades
empresariales interconectadas, lo que genera valor añadido a la
red y se sitúa en la base de la interdependencia económica.
De esta forma, el comportamiento de cada empresario, pese a
ser independiente en cuanto a la libertad de adopción de una
determinada conducta se refiere (autonomía empresarial,
inexistencia de relación de control), tiene lugar en el contexto
relacional de la red, de forma que, en realidad, la adopción de un
comportamiento, así como las consecuencias que de él se
258
Al respecto CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit. pág. 73: “Las empresas pertenecientes a la red
están obligadas a cumplir las decisiones tomadas en sede del órgano dedicado
al gobierno de la red misma. Esa ejecución, por lo tanto, no es discrecional,
ni no en cierta medida análoga a la que acontece en el grupo y, el
incumplimiento de la obligación de acatar la decisión da lugar a
responsabilidad frente a la red así como frente a la empresa individual
perteneciente a la misma y en algunos casos incluso frente a la sociedad
misma”. (La traducción es nuestra).
259
“La esencia de las comunicaciones entre las empresa reside en procesos
relacionales e interactivos que comprenden múltiples componentes sociales
como: el desarrollo de un marco compartido de referencia, el intercambio de
información dentro de ese marco, aprendizaje, apoyo al intercambio de otros
recursos, control conjunto y evaluación de la relación, así como la precisión y
trasparencia en la información” TODEVA, E., Business Networks: strategy and
structure, ob.cit., pág. 91. (La traducción es nuestra).
165
derivan, se ven influidos por la relación de interdependencia
económica existente en la red260.
La acción inicial de un miembro de la red producirá unos
efectos en el resto de miembros, lo cual condiciona en cierto
grado su libertad de actuación. Pero a su vez, el comportamiento
adoptado por estos sujetos, puede influir sobre el resultado de la
acción inicial o bien sobre toda la estructura de red261. De este
modo puede verse como la interdependencia de prestaciones
empresariales actúa como condicionante recíproco de la
actividad de los miembros de la red, produciendo efectos en las
relaciones entre los miembros, como en la dinámica de la red262.
Por ello, una alteración de estas expectativas, puede alterar el
clima de confianza propio de las relaciones empresariales en la
260
Un estudio sobre los diferentes tipos de interdependencia y su grado de
condicionamiento del comportamiento de los empresarios puede encontrarse
en GRANDORI, A., “An Organizational Assesment of Interfirm Coordination
Modes”, Organization Studies, núm.18, 1997, págs.901 y ss, en la que parte
de una definición más general de interdependencia “interdependencia
agrupada” (pooled interdependence) como “una relación en la que cada parte
rinde una discreta contribución al resultado final y cada una es apoyada por el
conjunto”, añadiendo que “por esta razón se supone que la configuración de
las actividades y comportamientos de las unidades debe alinearse en cierto
grado y que existen límites de su libertad de acción bajo condiciones de
efectividad”; para ir centrándose después en los distintos grados de
interdependencia que se dan en relación con el flujo de los bienes,
“interdependencia secuencial, “interdependencia transaccional” y finalmente,
interdependencia recíproca”
261
Estos comportamientos y consecuencias son propios de la teoría de
juegos, al respecto y en relación a las redes empresariales TODEVA, E.,
Business Networks: strategy and structure, ob.cit., págs. 58-60.
262
A este efecto se refiere CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli
organizzativi del coordinamento…”, ob.cit., págs. 71-72, cuando
distinguiendo entre grupo y red se refiere al distinto nivel de autonomía que
gozan las partes en una y otra forma organizativa, señalando que la
interdependencia en las redes puede conducir a una reducción de la
autonomía, entendida como poder de dirección de la empresa, igual o mayor
que la asociada a la relación de dependencia.
166
red, afectando por un lado al resultado de la actividad
integrada263, y por otro, dando lugar a remedios para compensar
los perjuicios causados por la falta del comportamiento que
legítimamente cabía esperar264.
Como consecuencia de lo anterior, cada sujeto dentro de la
red conoce la posición estructural que ocupan los demás
miembros, así como el rol o función dentro de la estructura
organizativa que lleva aparejada dicha posición. Esto provoca,
junto con la experiencia derivada del contenido relacional
acumulado, que se cree entre los miembros de la red
expectativas de comportamiento recíprocas entre las partes,
expectativas que integran también el contenido la relación
jurídica existente entre ellas265.
263
En un trabajo dedicado a poner de relieve el valor de la confianza como
base de las estructuras organizativas, LAMPEL, J., “The Benefit of Doubt:
Sahdow Norms and Governance in Trust-based Organizations”, Corporate
Governance and Firm Organization: Microfundations and Structural forms,
GRANDORI, A., ed, Oxford, 2004, págs. 233, sostiene que: “las organizaciones
basadas en la confianza emergen directamente del imperativo estratégico de
alcanzar rapidez y flexibilidad en un entorno altamente variable… en
términos organizativos, una confianza sostenible depende de la existencia de
normas, mientras que la fidelidad depende de la conformidad con esas
normas… Las shadow norms regulan nuestra capacidad para tener sensación
de una violación a la luz de los comportamientos previos…Dichas normas
tienen también un significado moral. El significado deriva del hecho de que
esas normas no son solo medios para una eficiente coordinación sino que
tienen un contenido moral (violación de la confianza)”. (la traducción es
nuestra).
264
Esta cuestión será tratada con profundidad en el Capítulo 4º de este
trabajo.
265
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena
(encroachment) y redes de distribución…, ob.cit., pág. 101:
“Consecuentemente, en este tipo de contratos (contratos de red), es
extremadamente relevante la identidad de la contraparte contractual –
contratos estipulados intuitus personae – y se generan especiales relaciones
de confianza – contrato regido por el principio de confianza –, lo que da
lugar, tal y como hemos visto, a una razonable expectativa por parte de cada
167
A) Retos específicos para las redes hegemónicas.
La autonomía empresarial propia de los miembros de la red
determina que los empresarios ocupen posiciones distintas
dentro de la misma, lo cual genera asimetrías en el contenido de
las relaciones mantenidas entre sí.
Una primera asimetría se refiere a la posición estratégica que
ocupa cada miembro en la red266. En este sentido, debe partirse
del hecho de que no todos los miembros de una red empresarial
ocupan una posición de igual relevancia en la misma – piénsese
por ejemplo en una red de distribución vertical, la diferencia de
roles existente entre el franquiciador o distribuidor, un
multifranquiciado, un plurifranquiciado un master franchising y
los miembros situados aguas debajo de la cadena –, lo que
determina que, en ocasiones, hayan miembros que, por razón de
la posición que ocupan o los atributos que ostentan, tengan una
capacidad de influencia mayor sobre el resto de miembros y
sobre la red en su conjunto, al igual que puede suceder de forma
inversa267.
una de ellas de que la otra actuará sin motivos ocultos y tomando en
consideración los intereses de la otra - ubérrima bona fidae –.”
266
MORO VISCONTI, R., La governance nei gruppi e nelle reti di imprese…,
ob.cit., pág. 89, considera a los grupos de empresas como estructuras
tendencialmete articuladas a favorecer la asimetría de información entre sus
miembros a causa de sus especiales características. Dichas características,
pueden ser extrapoladas al modelo de las redes empresariales. De forma
sintética: la supremacía del cabeza de red como agente que controla el flujo
de información inter-empresarial, decidiendo qué información es comunicada
a todos los miembros de la red; la superioridad cuantitativa y cualitativa del
flujo de información desde los miembros al cabeza de red que a la inversa; y
si la red es internacional, los flujos de información se articulan a través de
software especialmente elaborados con diverso grado de accesibilidad.
267
Sobre la problemática de la distinta posición ocupada por el tercero
A cognitive theory of the Firm, ob.cit, págs. 154-156: “Si los
individuales o comunidades A y B están conectadas solo por C, entonces C
puede sacar ventaja de su posición híbrida accediendo a recursos que otros no
pueden acceder y haciendo jugar a A y B uno contra el otro. Como resultado,
NOOTEBOOM, B.,
168
Estrechamente relacionada con la anterior se encuentra la
asimetría de información268. En este caso, la posesión de un
especial conocimiento técnico determina una ventaja
competitiva de un miembro de la red sobre los demás, mientras
que, el control de un mayor flujo de la información generada por
la actividad de la red – por ejemplo, listados de clientes de
varios miembros –, determina una ventaja estratégica respecto al
resto de empresarios de la red.
A estas asimetrías debe unirse el juego de otro carácter
propio de las redes empresariales, relacionado con la autonomía
empresarial: la legítima búsqueda de la satisfacción del interés
individual divergente de cada miembro de la red269. La
satisfacción de este interés puede llevar a los miembros de la red
a aprovechar alguna de las situaciones de asimetría antes
descritas derivando en comportamientos abusivos y/u
oportunistas que lesionan el interés compartido de creación de
valor para la red.
Como consecuencia de todo lo anterior, una adecuada
gobernanza de las redes empresariales de tipo hegemónico debe
tomar en consideración las diferentes posiciones que ocupan
cada uno de los miembros dentro de la red, su relevancia
estratégica, su posibilidad de afectación e influencia sobre y por
el comportamiento del resto de miembros, su legítimo interés
divergente, así como su sensibilidad a comportamientos
la tercera parte está máximamente potenciada y mínimamente constreñida por
sus acciones…pero bajo determinadas condiciones la tercera parte puede
estar máximamente constreñida en lugar de mínimamente. Esto ocurre
cuando la parte une dos partes diferentes, con fuertes y densos lazos internos,
que encarnan diferentes valores y normas y ambas pueden observar las
acciones de la tercera parte. La tercera parte tiene que observa las normas de
ambos y por tanto está constreñida en sus actos”. (La traducción es nuestra).
268
Al respecto Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrafe 2, apartado F).
269
Al respecto Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrafe 2, apartado C).
169
contrarios al interés de red por parte de otros miembros de la
misma.
Surge así la necesidad de un trato diferenciado para los
miembros de la red atendiendo a la posición que ocupan dentro
de la misma y su capacidad de influencia tanto sobre los demás
miembros considerados individualmente, como también sobre la
red en su conjunto270.
De esta forma, será necesario anudar a los sujetos que tienen
una mayor capacidad de influencia sobre la red, unos deberes de
comportamiento de carácter especial o más cualificado respecto
al resto de miembros que no reúnen dichos caracteres, en tutela
del interés compartido en creación de valor para la red, así como
en salvaguarda de los intereses individuales divergentes del
resto de miembros de la red, previendo además mecanismos de
tutela adecuados para el interés de estos miembros, caso que
pueda verse lesionado.
B) Retos específicos para las redes paritarias.
Dado que en este contexto la red está conformada por una
pluralidad de miembros autónomos, con ausencia de un
empresario hegemónico, debe abordarse la posibilidad de que,
con el objetivo de obtener una posición estratégica conjunta y
aumentar de este modo su capacidad de influencia en el diseño
de organización y gobierno de la red empresarial, varios
270
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Business networks as…”, ob.cit., pág.
2908: “Un ejercicio eficiente de los poderes de dirección requiere de una
governance específica para las redes empresariales. Esto incluye el
reconocimiento de la existencia de especiales deberes de cuidado y lealtad
que afectan a la dirección de la red en el ejercicio de su poder de dirección y
en el establecimiento de un marco de diálogo dentro de la red, procurando
una búsqueda eficiente y un ejercicio no conflicto del poder de dirección”.
Una apropiada definición de la governance de las redes requiere la
identificación de los deberes del cabeza de red, la definición del marco para
el diálogo en la red y el establecimiento de un marco interno de moderación y
resolución interna de disputas a través de la mediación y el arbitraje”.
170
empresarios decidan voluntariamente celebrar acuerdos, alianzas
o pactos (cliqués)271, entre ellos.
El fenómeno, que se asemeja a los llamados “sindicatos de
voto” en el ámbito de las sociedades de capital272, reviste una
especial importancia en el ámbito de las redes empresariales,
pues no se trata sólo de imponer la propia visión al desarrollo de
la red, sino que tiene una incidencia directa no solo sobre el
funcionamiento de la red en su conjunto, sino también, como
consecuencia de la interdependencia económica, sobre la propia
organización y funcionamiento de las empresas individuales de
los miembros de la red, cosa que no sucede con las empresas –
si las tuvieren – propiedad de los socios en el ámbito de las
sociedades de capital, ya que la participación en la sociedad y el
control de ésta, no afectan al patrimonio de los socios más allá
de su aportación social.
Esto conlleva, por tanto, que una governance para las redes
empresariales de carácter paritario deba prestar una especial
atención al papel jugado por estos cliqués de miembros, que
pueden alterar la racionalidad económica de la estructura de la
red, provocando de esta forma la ineficiencia de la misma o
271
El término es usado por TODEVA, E., Business Networks: strategy and
structure, ob.cit., pág. 70: “Formar una coalición en un análisis de red es
conocido también como la formación de “cliqués” y se le atribuye un impacto
negativo en la igualdad en la distribución de los recursos, información y
poder”. (La traducción es nuestra).
272
Vid., por todos, y a los efectos comparativos que aquí nos interesan:
“Licitud eficacia y organización de los sindicatos de voto”,
Derecho mercantil de la Comunidad Europea: estudios homenaje a José
Girón Tena, Civitas, 1991, págs. 1205-1252; Id. “Licitud eficacia y
organización de los sindicatos de voto”, Revista General de Derecho, núm.
559, 1991, págs. 2995-3045; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “La transparencia de
los sindicatos de voto entre accionistas: su publicidad”, Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, año 12, núm. 45, 1992, págs. 83-128; PEREZ MORIONES,
A., Los sindicatos de voto para la junta general de la sociedad anónima,
Tirant lo Blanch, 1996, GALEOTE MUÑOZ, M.P., “Los sindicatos de voto en
una sociedad conjunta”, Diario la Ley, núm. 6993-6995.
VICENT CHULIÀ F.,
171
primando ciertos intereses individuales divergentes concurrentes
respecto al interés compartido en creación de valor para la red,
otorgándole a esta una función meramente instrumental.
Por el contrario, debe tenerse también en cuenta el papel que
estos cliqués pueden desempeñar en el caso de las redes
hegemónicas, al servir de contrapeso a comportamientos
abusivos por parte de los miembros de la red que ocupan una
posición de especial relevancia estratégica en la misma.
I.3 Carácter duradero y heterogeneidad de las relaciones entre
los miembros de la red.
A) Carácter duradero.
Como consecuencia del carácter de larga duración de las
relaciones mantenidas entre los miembros de la red resulta
imposible, como ya se ha señalado anteriormente273, prever de
antemano todas las vicisitudes por las que pueden atravesar las
relaciones negociales mantenidas entre los empresarios en el
seno de la red.
Este hecho provoca que las partes deban estar en constante
interactuación con el fin de mantener una adecuada coordinación
de sus actividades, lo que se traduce, a nivel organizativo, en un
constante ajuste y renegociación de los términos de la relación
negocial mantenida entre las mismas274.
Para dar una respuesta adecuada a esta realidad desde la
perspectiva organizativa, es necesario que los instrumentos a
través de los cuales se materializa la participación de los
empresarios en la red – normalmente contratos – den cabida a
273
Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrafe 2, apartado A).
274
Sobre las ventajas y desventajas que presenta la formalización de los
contratos en el contexto de una relación multilateral de larga duración Vid.
GRANDORI, A., “Contracts as Organizational Documents: Designing Flexible
Formalization…”, ob.cit., págs. 6-11.
172
esta necesidad de flexibilidad y favorezcan la renegociación
entre los empresarios275.
Se habla en este sentido de “contratos relacionales”276 por
oposición a los contratos tradicionales de tracto instantáneo277,
275
Sobre esta idea señala CAFAGGI, F., “Redes contractuales y teoría
contractual…”, ob.cit., pág. 28 que: “Cuando la incertidumbre no solo
caracteriza el estado inicial del entorno sino que constituye una condición
permanente de la contratación, las técnicas tradicionales para completarlos
contratos no resultan adecuadas, y las partes deben diseñar contratos capaces
de adaptarse a los constantes cambios sin organizar los rendimientos
contractuales en relación con el aumento de la disponibilidad de la
información”.
276
“Los contratos relacionales comprenden no solo términos y condiciones
inconcretos en contratos complejos y abiertos, sino también estrategias
colectivas de interorganización que emplean coordinación tácita. Perseguir
una estrategia colectiva normalmente depende de condiciones futuras
impredecibles que no se pueden escribir explícitamente en contratos formales
entre partes negociales. Por lo tanto, estrategias exitosas requieres de
confianza básica, entendimiento mutuo, compartir conocimiento entre las
empresas de forma no restringida para alcanzar un elevado nivel de decisión
conjunta a nivel estratégico y operativo…alcanzar un consenso puede servir
de base en la que las empresas relacionadas contractualmente puedan a
continuación celebrar e implementar contratos formales, como alianzas o
acuerdos de colaboración… sobre todo, los contratos relacionales son uno de
los marcos conceptuales más apropiados para analizar el comportamiento en
las redes empresariales y requiere mucha más atención por los analistas de
redes”. TODEVA, E., Business Networks: strategy and structure, ob.cit., pág.
63.
277
Los contratos relaciones son definidos por oposición a los de tracto
instantáneo por EISENBERG, MELVIN.A., “Relational contracts” Good Faith
and Fault in Contract Law, BEATSON, J., FRIEDMANN, D., eds., Clarendon
Press, Oxford, 1995, págs. 296: “Todo acuerdo implica un intercambio. Sin
embargo, no todo acuerdo contractual necesariamente incluye una relación
entre las partes contratantes. Por lo tanto, la más obvia y directa definición de
contratos relacionales es la de un contrato que incluye no sólo el mero
intercambio de prestaciones sino también una relación entre las partes
contratantes”. Añadiendo el autor en la pág. 297 que: “Lo que hizo
infinitamente peor al Derecho clásico contractual fue que su premisa
empírica tácita era del todo incorrecta. Los contratos aislados son los
inusuales no los relacionales. La gran mayoría de los contratos o bien crean o
bien reflejan relaciones”. (La traducción es nuestra).
173
los cuales revisten un grado de “formalización
constitucional”278, es decir recogen una serie de reglas marco
que van a servir para regir el comportamiento de las partes a lo
largo del tiempo en que se desarrolle la relación negocial279.
Sobre la distinción entre uno y otro tipo de contratos, MCKENDRIC, E., “The
Regulation of Long-term contracts in English Law”, Good Faith and Fault in
Contract Law, BEATSON, J., FRIEDMAN, D., eds., Oxford University Press,
1997, págs 308-309, recoge una lista de caracteres de los contratos aislados
que los distinguen de los relacionales: (1) tienen un principio, duración y
terminación claramente definidos. (2) Tienen una clara definición del objeto
de la transacción, su cantidad y precio. (3) La sustancia del intercambio está
planificada en el momento de formación del contrato. (4) Los beneficios y
cargas del contrato están claramente asignados en el momento de su
formación. (5) Hay poco énfasis sobre la interdependencia, futura
cooperación y solidaridad entre las partes. (6) La relación personal creada
por el contrato es extraordinariamente reducida. (7) El contrato es creado por
un singular ejercicio de poder bilateral. (La negrita y la traducción son
nuestras).
278
El término es usado por GRANDORI, A., “Contracts as Organizational
Documents: Designing Flexible Formalization…”, ob.cit., págs. 15 y ss, si
bien se encuentran antecedentes de este modelo muy tempranamente en otros
trabajos de la autora como “An Organizational Assesment of Interfirm
Coordination Modes”, ob.cit., págs. 912-916 en el que la autora señala (pág.
913) que: “Los contratos pueden incorporar reglas procedimentales sobre
como alcanzar decisiones, a través de reglas o programas típicamente no
sustantivos, o bien qué decisiones tomar” (La traducción es nuestra)
279
Una recopilación de las reglas propuestas en la literatura acerca de
contratos relacionales aparece en el trabajo de EISENBERG, MELVIN.A.,
“Relational contracts” Good Faith and Fault in Contract Law, págs. 298 299: “(1) Reglas que suavizarían o anularían el rígido régimen de oferta y
aceptación del Derecho clásico contractual, así como la correspondiente
intolerancia del Derecho clásico contractual a la indefinición, los acuerdos
para contratar, y los acuerdos para negociar de buena fe, para el caso de los
contratos relacionales. (2) Reglas que impondrían a las partes de un
contrato relacional una amplia obligación de ejecución del mismo de
buena fe. (3) Reglas que ampliarían los tipos de cambio de circunstancias
(imposibilidad, impracticabilidad y frustración) que constituye una
justificación para la no-ejecución del contrato relacional. (4) Reglas que
podrían dar contenido a tipos particulares de cláusulas que pueden ser
expresas o implícitas en los contratos relacionales como las cláusulas de
máximos esfuerzos o de desistimiento unilateral a la libre voluntad de uno de
los contratantes. (5) Reglas que tratarían los contratos relacionales como
174
De esta forma, los “contratos relacionales”, pueden servir
satisfactoriamente como cauce para la modificación de las
relaciones negociales duraderas entre las partes contratantes,
teniendo en cuenta que lo fundamental no es tanto el asegurar el
mantenimiento de la relación entre las partes, sino permitir de
salida de las partes, en otras palabras, garantizar su libertad, su
autonomía280.
Sin embargo, y desde una perspectiva de governance de las
redes empresariales, estos contratos pueden resultar no aptos
para el gobierno de la red en su conjunto, ya que la interacción
de forma simultánea de todos sus miembros con independencia
de los ligámenes contractuales que ostenten entre ellos, ocasiona
que lo que puede ser un mecanismo adecuado para la
sociedades en el sentido que dichos contratos incumben una empresa común
y deben ser construidos desde esa óptica. (6) Reglas que mantendrían un
acuerdo relacional conjunto. (7) Reglas que impondrían a las partes de un
contrato relacional el deber de negociar de buena fe para alcanzar precios
equitativos y ajustes cuando ocurran cambios en las circunstancias y que
quizás impusiera a la parte fuerte un deber de aceptar un ajuste equitativo
propuesto de buena fe por la parte débil. (8) Reglas que permitirían a los
tribunales adaptar o revisar los términos de las relaciones en ejecución,
incluso la modificación de precios, en base a un cambio de circunstancias de
tal modo que una pérdida que recaería en caso contrario sobre una parte, sea
compartida, reduciendo las ganancias de la otra parte”. (La negrita y
traducción son nuestras).
Desde una perspectiva más organizativa y revistiendo la forma de un modelo
de clausulado contractual, destacamos la “check-list” elaborada por GAUDIN,
JACQUES-H., Stratégie et négociation des transferts de techniques, Editions
du Moniteur, Bruxelles, 1982, págs. 145 a 147, sobre los puntos que debería
incluir un acuerdo de cooperación conjunta entre varias empresas.
Referenciamos a continuación las cuatro categorías entorno a las cuales
propone una serie de cláusulas: objetivos, programa y duración de la
cooperación; instrumentos de dirección, de ejecución y de control de la
cooperación; reglas de explotación de los resultados de la cooperación; reglas
de liquidación de la cooperación tanto para el caso de finalización de la
misma como de ruptura.
280
La idea es también apuntada por EISENBERG, MELVIN.A., “Relational
contracts” Good Faith and Fault in Contract Law, pág. 302.
175
organización de una relación bilateral, no lo sea en el marco de
las red, en el que la modificación bilateral puede tener un
notable efecto sobre el comportamiento del resto de miembros
de la red.
En todo caso, este modelo de estructuración de la red
empresarial aparece reflejado en la regulación italiana del
contrato de red, concretamente en la distinción que recoge dicha
normativa entre el “programa de red”, que se identificaría con el
“contrato relacional” con grado de “formalización
constitucional”, y el órgano común como órgano de gobierno de
la red en su conjunto a lo largo del tiempo, encargado de
desarrollar y concretar cada uno de los objetivos y directrices
del programa de red281.
Sin embargo debe tenerse presente que, este modelo de
estructuración de la red empresarial – aparte de su inutilidad
para la organización de las relaciones entre miembros no
contratantes –, solo sería posible para el caso de las redes
paritarias y no en el caso de las redes hegemónicas en las que la
posición de autoridad del cabeza de red y hegemonía sobre el
resto de miembros de la misma, elimina la posibilidad de un
órgano común de gobierno de la red con fijación consensuada
entre las partes de objetivos y direcciones estratégicas a seguir.
En el caso de la red hegemónica, debido al carácter
marcadamente más bilateral de la misma por la posición que
281
A esta doble caracterización se refieren CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; “La
governance del contratto di rete”, ob.cit., pág. 46 al afirmar que: “La
separación entre programa y actuación refleja probablemente la convicción
que la complejidad de la red está determinada por niveles relativamente altos
de inconcreción contractual, que deben definirse después de la constitución
de la red en sede de realización del programa. Será la autonomía privada,
dentro del marco establecido por el contenido mínimo del contrato, la que
decidirá el nivel de detalle de la programación y la modalidad de decisión y
ejercicio del poder de integración por parte del órgano común”. (La
traducción es nuestra).
176
ocupa el cabeza de red, el empleo de “contratos relacionales”
con grado de “formalización constitucional”, constituye en
realidad un arma de doble filo: por un lado, es cierto que estos
contratos introducen el elemento de flexibilidad necesario para
afrontar las vicisitudes derivadas del paso del tiempo en una
relación, pero por el otro lado, es también cierto que, el
sometimiento del contrato a un proceso continuo de
renegociación, propicia el terreno para que se den situaciones de
abuso tanto del cabeza de red sobre sus miembros como de
algún cliqué sobre el cabeza de red.
B) El componente relacional.
El carácter duradero de la relación negocial entre la partes de
la red provoca que la dimensión relacional entre las mismas
revista una mayor relevancia que con respecto al modelo
societario de organización, en el que los socios – especialmente
en las grandes sociedades capitalistas –, no mantienen más
relación entre sí que la derivada de compartir el aleas de la
sociedad, y, en el caso de llegar a intervenir en la administración
de la misma, la relación entre los mismos se circunscribe al
ámbito puramente económico: propiciar la buena marcha del
negocio social con el objetivo de satisfacer así los intereses
capitalistas individuales.
Por el contrario, el componente relacional en las redes
empresariales, reviste una mayor trascendencia, tanto en las
relaciones directas, como en las relaciones indirectas mantenidas
entre los miembros de la red. En el caso de las relaciones
directas, nos encontramos ante sujetos que son partes de
relaciones negociales continuadas a través de las cuales se
integran en la red y en las cuales el componente relacional se
manifiesta de forma clara y en toda su intensidad. Sin embargo
también, y aún de forma más pura – desprendida de intereses
económicos directos – se manifiesta el aspecto relacional en las
177
relaciones “indirectas”, es decir, las relaciones mantenidas por
los miembros con otros empresarios que son también miembros
de la red pero con los cuales no tienen una relación negocial
directa, si bien, económicamente se encuentran también
intervinculados por razón de su pertenencia a la red, por ejemplo
las relaciones entre franquiciados en el seno de una red de
franquicia.
Asimismo, el carácter duradero de la relación negocial entre
los miembros de la red determina282 que estos acaben
manteniendo también, junto a las relaciones económicas propias
de un contexto de integración empresarial, unas importantísimas
relaciones sociales interpersonales, que atienden a una lógica y a
un comportamiento distinto respecto a las primeras283 –
acuerdos implícitos284 –, y que constituyen el germen del marco
de confianza en el que se desarrolla la red empresarial285.
282
En ocasiones las partes ya poseen una fuerte relación previa que es la que
determina precisamente su integración en la red. En todo caso, lo que sí es
claro es que el mantenimiento de una relación negocial durante largo tiempo
es un claro factor estimulador del desarrollo de relaciones sociales entre los
empresarios.
283
“Las relaciones sociales están dirigidas por la necesidad básica de
comunicarse, aprender, integrarse con la sociedad o la economía, de
expresarse uno mismo… las relaciones empresariales están generalmente más
orientadas por la necesidad de los actores de acceder a ciertos recursos, de
comprometerse en la relación de mercado de productos o servicios, de
generar ingresos o solo de hacer negocios con otro actor” TODEVA, E.,
Business Networks: strategy and structure, ob.cit., pág. 99. (La traducción es
nuestra). Para una breve recapitulación de las principales teorías económicas
acerca del comportamiento de las empresas y administradores, Vid. en este
mismo trabajo págs. 49-55. Para una breve visión de las teorías que explican
el comportamiento de los sujetos en un entorno negocial desde un punto de
vista meramente relacional Vid. págs. 98-123.
284
De acuerdo con LAMPEL, J., “The Benefit of Doubt: Shadow Norms and
Governance…, ob.cit., págs. 235-236: “Un acuerdo implícito es un
compromiso entre las partes con el explícito conocimiento de que dicho
compromiso no está respaldado por ninguna sanción de tipo formal como una
reclamación judicial de daños, o la activación de quejas formales ante paneles
178
Ambos factores determinan la coexistencia en el seno de la
red de una multiplicidad de relaciones de diversa índole que
presentan además distintos grados de formalización. En general,
da la impresión de que el grado de intensidad de las relaciones
sociales entre los empresarios es inversamente proporcional al
grado de formalización de los contratos, de forma que cuando
aumenta la primera disminuye el segundo y viceversa286, o lo
que es lo mismo, que a mayor formalización contractual, menor
nivel de confianza entre las partes y viceversa.
En resumen, la conjunción de ambos tipos de relaciones –
económicas y personales –en el seno de la red, es lo que
determina una forma de comportamiento y actuación de sus
miembros que difiere sustancialmente de los modelos o patrones
de relación presentes en el ámbito societario o contractual287.
o comités encargaos de velar por el cumplimiento de las normas. Estos
acuerdos pueden funcionar razonablemente bien cuando las acciones
estipuladas son específicas y claras…un acuerdo implícito solo puede
alcanzarse estableciendo confianza: confianza en la buena fe de las partes
involucradas y confianza en los compromisos asumidos”.
285
Sobre la importancia del trust en las redes empresariales Vid. Capítulo
Primero, Epígrafe 1, subepígrafe 2, apartado B) y Epígrafe 2, subepígrafe 2,
apartado F).
286
La coexistencia de relaciones formales e informales dentro de la red
plantea una serie de ventajas desde el punto de vista organizativo, así SODA,
G., ZAHEER, A., “A network perspective on organizational architecture:
performance effects of the interplay of formal and informal organization”,
Strategic Management Journal, núm. 33, 2012, págs.756-757, hacen
referencia a la diversidad de fuentes de información que se traduce en una
diversidad de ideas y puntos de vista, en el papel complementario respecto a
la organización e imagen empresarial que ambos tipos de relaciones suponen,
así como la mayor flexibilidad organizativa que otorga el poder recurrir a dos
canales de comunicación distintos en la gestión empresarial.
287
Entorno a esta idea CAFAGGI. F., “Introduction”, Contractual networks,
inter-firm cooperation…, ob.cit., pág. 9: “La existencia de las redes se ha
asociado a menudo con las relaciones informales, lo que señala que la
flexibilidad en la adaptación requiere de informalidad. Esta relación ha sido
descrita empíricamente y a veces incluso teorizada, señalando que
179
Como consecuencia de esta especial caracterización del
componente relacional en las redes empresariales, los principios
e instrumentos que rigen la gobernanza societaria no pueden ser
aplicados a la gobernanza de la red empresarial, pues responden
a una lógica de funcionamiento distinta a la que presentan las
redes empresariales: desarrollo del objeto social y maximización
de beneficios como forma de satisfacción de los intereses de los
socios inversores en el caso de las sociedades de capital, frente a
desarrollo complementario y un modelo de organización
económica con un interés compartido, basado en la autonomía
de las partes y la interdependencia de sus prestaciones, dentro de
un entorno de confianza, en el caso de las redes empresariales.
Por ello, es necesario que un adecuado gobierno de la red
tome en consideración la naturaleza bifronte (económica y
relacional) de las relaciones de los miembros de la red entre sí y
con respecto a la red en general, diseñando instrumentos
organizativos que permitan dar cabida a la expresión de ambos
aspectos.
I.4 Recapitulación y punto de partida.
De acuerdo con todo lo señalado anteriormente, las redes
empresariales precisan de una forma de gobierno flexible y
dinámica, que se adapte a las circunstancias propias de cada
tipología de red empresarial, pero con el poder y la autoridad
necesarias para instar a los miembros a la realización y
observancia de determinadas conductas y que, a su vez, dichos
miembros, empresarios autónomos e independientes, se
comprometan a la ejecución de los mismos, logrando así una
adecuada organización y funcionamiento. Se trata por tanto de la
reciprocidad y confianza deben asegurar la auto-ejecutabilidad o enfatizar el
papel de las normas sociales e instituciones no jurídicas… En un marco de
contratos formalizados de red que es legalmente ejecutable, la cuestión
relevante refiere a cuál es la combinación existente entre elementos formales
e informales” (La traducción es nuestra).
180
introducción de un cierto elemento de poder en la red288, que
permita coordinar los distintos miembros y sus múltiples
caracteres289.
Este elemento de poder debe no obstante conjugarse con el
importantísimo componente relacional antes expuesto propio de
las redes empresariales. En consecuencia, al igual que sucede
con la caracterización general de las mismas, la gobernanza de
las redes empresariales requiere del empleo de instrumentos
también de naturaleza híbrida290 y carácter amplio291, que
288
A esta idea se refiere ya tempranamente desde una perspectiva
organizativa, LOMI, A., “Marckets with Hierarchies and the Network Structure
…”, ob.cit., págs. 53 y 54: “Conjuntamente consideradas, la
desverticalización de la producción en redes de empresas con un ámbito de
especialización más reducido y la necesidad de promover aprendizaje
organizacional en entornos donde el conocimiento está fragmentado
introduce la necesidad de un cierto grado de relación jerárquica para
mantener la división interempresarial del trabajo”. (La traducción es nuestra).
289
En este sentido, CANDANCE, J., HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P., “A
General Theory of Network Governance…”, ob. cit, pág. 923: “Las simples
condiciones de intercambio no impulsan la emergencia de la governance de
las redes, sino que se requiere una combinación específica de condiciones
para que emerja la governance de la red y para prosperar como una forma
organizativa ofreciendo ventajas comparativas respecto a mercado y
jerarquías. Estas condiciones incluyen, altas necesidades de adaptación
debido a la cambiante demanda de producto; altas necesidades de
coordinación, debido a la necesidad de integrar diversos especialistas en
tareas complejas, altas necesidades de seguridad, debido a monitorizar e
integrar los intereses de las partes en intercambios personalizados. La
necesidad de salvaguardar y coordinar intercambios inhibe a las partes de
usar mecanismos de mercado para tareas personalizadas y complejas, y la
necesidad de adoptar intercambios inhibe a las partes del uso de jerarquías,
incluso a través de jerarquías que facilitan los intercambios complejos y
personalizados”. (La traducción es nuestra).
290
GRANDORI, A., “Governance Structures, Coordination Mechanisms
and…”, ob,cit., págs. 32-33: “tomando todas en su conjunto en una gran
categoría, las redes pueden ser distinguidas de las empresas (jerarquía), sobre
la base de la localización de los derechos de propiedad y no sobre la base de
los mecanismos de coordinación empleados… Por el otro lado, las redes se
diferencian del mercado no sobre la base de la localización de los derechos de
propiedad, sino sobre la base del tipo de mecanismos de coordinación
181
combinen aspectos o facetas de tipo más relacional con otras de
tipo más jerárquico, dando así respuesta a las necesidades de las
diversas tipologías de red empresarial y al diálogo de intereses
existentes dentro de cada una de ellas292.
II. Adecuación de los instrumentos de organización
existentes a la configuración y necesidades propias de las
redes empresariales.
II.1 Modelos de organización.
La adopción de una determinada forma de organización para
una estructura o realidad económica implica la elección entre las
distintas opciones que pueden emplearse para organizar dicha
empleados…lo que no puede definirse como contratos de mercado son
contratos regulando no solo los términos del intercambio, sino la estructura
de governance de las relaciones existente entre los miembros” (La traducción
es nuestra)
291
A propósito de la necesidad de instrumentos que sean aplicables a la
diversidad de necesidades presentes en los contratos relacionales EISENBERG,
MELVIN.A., “Relational contracts” Good Faith and Fault in Contract Law,
pág. 304 señala que: “Aunque los diversos tipos de contratos relaciones
presentas diversos problemas legales, estos problemas derivan no del hecho
de que los contratos sean relacionales, sino de sus propios
atributos…Algunos de estos problemas, como la cuestión de qué constituye
una ejecución de buena fe, pueden ser resueltos mediante la adecuada
aplicación en cada contexto, de los Principios Generales del Derecho
contractual…los Principios Generales de Derecho contractual pueden y
deben ser formulados para ser eficaces tanto para los contratos instantáneos
como relacionales”. (La traducción y la negrita son nuestras)
292
Acerca de un modelo de governance que tenga presente dicho diálogo de
intereses, TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág. 65:
“Cada operación en el híbrido simultáneamente debe cumplir con las
exigencias de la normativa demandas de la relación social bilateral
establecida entre los actores individuales, así como las exigencias generales
de la red. El resultado es una notable forma de autoregulación/heteroregulacion de la red basada en la doble orientación de cada
operación”. (La traducción es nuestra).
182
realidad: recurrir a medios de organización endógenos o
exógenos, formalidad o informalidad, señalización o diálogo,
verticalidad u horizontalidad, etc293.
Con carácter general, al igual que la actividad económica se
organiza en torno a dos grandes modelos – mercado y
sociedad294 –, el gobierno de las estructuras económicas se
organiza también entorno a los anteriores dos modelos ideales –
jerarquía y coordinación295 –, modelos que, a su vez, también se
repiten en lo que respecta a las instituciones jurídicas a través de
las cuales se instrumenta su gobierno: sistemas basados en la
toma de decisiones descentralizada por un lado, y sistemas
planificados desde el centralismo por el otro, o lo que es lo
mismo, mercados y planes, mercados y jerarquías o jerarquías y
polijerarquías296, en fin, contrato y sociedad297.
293
A todas estas alternativas se refiere, de forma más detallada CROUCH, C.,
“The place of networks in governance theory”,ob.cit., págs. 1 – 4.
294
Al respecto Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 1º, subepígrafe 1.
295
Al respecto CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli organizzativi del
coordinamento…”, ob.cit., pág. 59: “El análisis económico y organizativo
distinguen los modelos de coordinación que emplean instrumentos
jerárquicos de aquello que, en su lugar, utilizan instrumentos cooperativos.
Tendencialmente, este análisis distingue entre la empresa verticalmente
integrada y las Networks configurando a estas como formas intermedias entre
mercado y jerarquía o como modelo caracterizado por su propia
especificidad.” (La traducción es nuestra).
296
A esta dualidad, así como a la pluralidad de términos usados para
expresarla se refiere GRANDORI, A., “Governance Structures, Coordination
Mechanisms and Cognitive Models”, The Journal of Management and
Governance, núm.1 1997, pág. 30.
297
Sobre esta cuestión, de nuevo, CAFAGGI, F., “Il goberno della rete: modelli
organizzativi del coordinamento…”, ob.cit. pág. 60-61: “Para los fines de la
coordinación interempresarial pueden considerarse diversos instrumentos: de
un lado el contrato, del otro la organización, particularmente aquellos que
adoptan el modelo societario. Técnicamente se trata en ambos casos de
contratos que, todavía del punto de vista funcional y disciplinario difieren
sensiblemente…La diferencia entre las dos familias no se refiere
simplemente a la contraposición entre el modelo de mayoría (identificado con
183
Sin embargo, como se ha comentado antes, estos tipos ideales
no se corresponden con la situación real, pues en la práctica,
ambos modelos suelen aparecer entremezclados, de forma que
cada vez son más frecuentes las estructuras organizativas de tipo
híbrido, como es el caso de las redes empresariales298.
Por ello, es necesario revisar cuáles han sido los avances más
destacados que se han producido en uno y otro modelo de
gobierno para comprobar su adecuación a las necesidades
específicas que plantean las redes empresariales.
II.2 Corporate Governance.
La teoría de la corporate governance se centra en el estudio
de los diversos sistemas a través de los cuales las compañías se
dirigen y controlan. Para comprender el alcance del término
resulta crucial tomar en consideración que la corporate
governance abarca un gran y diverso elenco de aspectos de la
gestión y gobierno empresarial, entre los que se encuentran: la
búsqueda de la prosperidad económica, la rendición de cuentas a
el modelo societario o asociativo) y el de unanimidad (identificado con el
contractual), pudiendo existir también en el contrato bilateral una asimetría
del poder decisional que se traduce en un sistema análogo al de la decisión
por mayoría con atribución del poder unilateral de decisión incluso en un
contexto en el que opera formalmente el principio consensual, así como
puede adoptarse el sistema de decisión por unanimidad en el modelo
asociativo o societario” (La traducción es nuestra).
298
GRANDORI, A., “Governance Structures, Coordination Mechanisms
and…”, ob,cit., págs. 31-33, señalando la autora que: “La estructura de
gobernanza de un clan es un tipo real construido post hoc, sobre la base de la
observación empírica de diversas soluciones organizativas difundidas en
Japón y, aparentemente, diferente tanto de mercado como de jerarquía. … si
esta estructura se torna como un híbrido de mecanismos, este es más el caso
del modo de coordinación definido como una “red”. Si el mercado se define
como el mecanismo puro descrito por los economistas y la jerarquía se define
como el tipo ideal de burocracia Weberiana, entonces casi toda estructura de
governance puede ser observada como una red, y todas las condiciones que
no sean favorables a la pura competencia o a la pura autoridad son asumidas
como favorables para las redes”. (La traducción es nuestra).
184
agentes internos y externos, la reforma de las estructuras
organizativas, así como los debates acerca de la regulación,
desregulación o autorregulación empresarial299.
A) Dimensión interna.
Por lo que respecta al aspecto puramente organizativo
interno, la corporate governance se ocupa del estudio de los
comportamientos llevados a cabo por los actores involucrados
en el funcionamiento de una empresa societaria, de la forma y
contenido de las relaciones entre dichos actores, del reflejo de
esta interacción en la forma organizativa de la sociedad y en un
plano más general, de cómo esta forma organizativa influye en
la eficiencia económica de la empresa300.
299
La definición está tomada de PROCTOR G., MILES, L., Corporate
Governance, Cavendish Publishing, London, 2002, pág. 3. (La traducción es
nuestra).
En el ámbito español sobre teoría general de gobierno corporativo véase, por
todos: OLCESE SANTONJA, A., Teoria y práctica del buen gobierno
corporativo, Marical Pons, Barcelona, 2005; PÉREZ CARRILLO, E., FERNÁNDEZ
ALBOR-BALTAR, A., Gobierno corporativo y responsabilidad social de las
empresas, Marcial Pons, Barcelona, 2009; PAZ-ARES, C., “Gobierno
corporativo: presentación”, Cuadernos de derecho para ingenieros,
AGÚNDEZ, M.A., MARTÍNEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ, J., coords. , Vol. 3, 2009
(Gobierno corporativo / PAZ-ARES, C., coord. págs. 13-16; GARNICA DE LA
ESPRIELLA, L., “Implicaciones del gobierno corporativo en las economías
emergentes”, Revista Finanzas y Política Económica, Vol. 1, núm. 2,
2009, págs. 109-124
300
En este sentido, llama la atención la definición de corporate governance
proporcionada por MONKS, ROBERT A.G., MINOW, N., Corporate governance,
Blacwell Business, 1995, pág. 1: “Corporate governance es la relación entre
varios participantes en la determinación de la dirección y funcionamiento de
las corporaciones/sociedades. Los participantes primarios son (1) los
accionistas, (2) los gestores (dirigidos por el director gerente), y (3) el
consejo de administración”. (La traducción es nuestra).
En profundidad sobre estos temas: PAZ ARES, C., Responsabilidad de los
administradores y gobierno corporativo, Madrid, Centro de Estudios, 2007;
Id. “El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor”, InDret:
Revista para el análisis del Derecho, Working Paper núm. 182, Barcelona,
enero 2004; Id. “El gobierno corporativo como estrategia de creación de
185
El aspecto relacional ocupa por tanto, un plano central en la
disciplina de la corporate governance. Ahora bien,
tradicionalmente el estudio de las relaciones entre los miembros
de la empresa se ha realizado desde una perspectiva estática, es
decir, analizando las posibilidades de actuación que competen a
cada miembro, por razón de la posición organizativa que ocupa
en la sociedad respecto del resto de socios, pero concibiendo
dicha posición organizativa como un tipo ideal fijo, una realidad
estática de estudio en la que no se incluye la variable del cambio
de las circunstancias.
Esta aproximación resulta poco realista pues, al igual que
sucede con las relaciones humanas, el comportamiento de los
miembros dentro de una sociedad mercantil se ve influido por
muy diversos factores, tanto genéricos – entorno social,
situación económica, etc. –, como propios – modificaciones
legislativas o cambios en la composición interna (accionariado,
participaciones) de la sociedad –, a los que se añaden las
influencias recíprocas propias de una comunidad de individuos.
De esta forma en la sociedad, la posición que ocupa cada uno
de sus miembros puede verse influida o alterada como
consecuencia de las acciones llevadas a cabo por otros socios
por razón de la posición que ocupan dentro de la estructura
organizativa social: así por ejemplo, un cambio en la propiedad
del accionariado social puede traducirse en un cambio en la
composición de los órganos directivos de la sociedad, lo cual
valor” Revista de Derecho Mercantil, núm. 251, 2004, págs. 7 – 60.; Id. “La
responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 20, 2003, págs. 67 –
109.; Id. “La responsabilidad de los administradores como instrumento de
gobierno corporativo”, InDret: Revista para el análisis del Derecho, núm. 4,
2003; GIMÉNEZ ZURIAGA, I., “El gobierno corporativo, el control de las
empresas y la defensa de los derechos de los accionistas minoritarios”,
Revista valenciana de economía y hacienda, núm.9 , págs. 123-148
186
puede alterar los intereses de los socios ya presentes en el
mismo. De esta forma, puede hablarse de una capacidad de
influencia recíproca de unos socios sobre otros por razón de la
posición que ocupan en la organización interna de la
sociedad301.
Esta perspectiva que sitúa la dimensión relacional entre los
miembros de la sociedad en el centro de los estudios sobre
corporate governance, recibe el nombre de “teoría de la
complejidad” y se ocupa del estudio de cómo los distintos
actores dentro de una sociedad se condicionan recíprocamente a
través de su comportamiento302.
La “teoría de la complejidad” implica por tanto, la percepción
del elemento relacional como un instrumento y factor
condicionante de la governance societaria, lo cual supone a su
vez, un punto en común con uno de los caracteres que deben
tomarse en consideración para la governance de las redes
301
Al respecto GOERGEN, M., MALLIN, CH., MITLETON-KELLY, E., ALHAWAMDEH, A., YU CHIU, I., Corporate Governance and Complexity Theory,
Edward Elgar, 2010, pág. 5 desarrollan esta idea: “Reguladores, inversores
institucionales, sociedades cotizadas y sus empleados, consumidores y
proveedores, prensa financiera y analistas, y otros como los actores de la
corporate governance están íntimamente interconectados a través de
procesos positivos y negativos de retroalimentación. Se influencian
mutuamente a través de relaciones formales e informales en tal modo que
cambian su comportamiento – en lenguaje de complejidad, co-evolucionan.
Es por ello fundamental considerar todos los actores relacionados dentro del
completo ecosistema social de corporate governance”. (La traducción es
nuestra).
302
El término es acuñado por GOERGEN, M., MALLIN, CH., MITLETON-KELLY,
E., AL-HAWAMDEH, A., YU CHIU, I., Corporate Governance and Complexity
Theory, ob.cit., págs. 4-5: “La teoría de la complejidad se fija en todas las
entidades relacionadas, o en este caso, en todos los actores de corporate
governance, que interactúan con y se influencian unos a otros, dentro del
completo entorno de coporate governance o del ecosistema social de
corporate governance”.(La traducción es nuestra).
187
empresariales: la dimensión relacional de los miembros que las
integran.
Ahora bien, no debe olvidarse que estas relaciones se dan en
dos contextos completamente distintos: en el caso societario, los
socios desarrollan su acción dentro del marco de las sociedades,
las cuales son sujetos autónomos de derecho, con personalidad
jurídica propia y con una legislación especial que determina su
forma de organización interna; mientras que, en las redes, los
empresarios son sujetos autónomos y no existe un
reconocimiento legal de la red empresarial como institución
jurídica diferenciada, menos aún una regulación que determine
la forma de organización interna de la misma.
En todo caso, la teoría de la complejidad significa una toma
en consideración desde la propia disciplina de la organización
societaria, de un factor organizativo común con la governance
de las redes empresariales: la valoración de la dimensión
relacional entre los miembros de ambas como característica
integrante de su forma de organización.
B) Dimensión Externa.
De igual forma que en el Capítulo Primero se abordaba cómo
los cambios en la forma de organización interna de la empresa
(desverticalización) se reproducían también en la forma de
organización externa de la empresa (convergencia
empresarial)303, una adecuada governance empresarial requiere
de una toma de conciencia acerca de la existencia de relaciones
de conectividad e interdependencia respecto de las prestaciones
empresariales, no solo a nivel interno entre los tradicionales
actores de la corporate governance, sino también a nivel
303
Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 1, Subepígrafe 1, apartado A),
subapartado b)
188
externo304, pues determinados agentes externos a la organización
empresarial interna pueden llegar a condicionar el ejercicio de la
actividad empresarial y, por tanto influir en su estructura
organizativa305.
Dichos agentes externos, que no son unos desconocidos para
la teoría de la gobernanza empresarial306, se agrupan en una
misma categoría identificada bajo el término stakeholders.
304
“Cada organización tendrá un conjunto de dimensiones endógenas como
su cultura, su estructura organizacional y de poder y normas organizativas
que se influencian mutuamente. Cada organización, a la vez, se ve influida
por condiciones exógenas…Ambas condiciones, las endógenas y exógenas
están en continuo cambio, de forma que se influencian mutuamente y coelaboran el ecosistema social de la corporate governance”. GOERGEN, M.,
MALLIN, CH., MITLETON-KELLY, E., AL-HAWAMDEH, A., YU CHIU, I., Corporate
Governance and Complexity Theory, ob.cit., pág. 6. (La traducción es
nuestra).
305
“Una perspectiva tradicional de la corporate governance es probable que
se centre en la conectividad entre la compañía (en particular los
administradores y gerentes) y sus accionistas. Los reguladores, la prensa
financiera y los analistas deberían entrar en el dibujo…Existen otras
conexiones y relaciones entre la compañía y sus soportadores
(stakeholders)… otras relaciones se dan con sus competidores y por supuesto
una compañía tratará de influenciar en el público en los medios a través de
agencias de publicidad, anuncios en los periódicos, especialmente sobre sus
actividades de responsabilidad social como un compromiso en el Tercer
Mundo. Hay por tanto una intrincada telaraña de interconectividad e
interdependencia a diferentes niveles dentro del ecosistema de corporate
governance”. GOERGEN, M., MALLIN, CH., MITLETON-KELLY, E., ALHAWAMDEH, A., YU CHIU, I., Corporate Governance and Complexity Theory,
ob.cit., pág. 11. (La traducción es nuestra).
306
CHÉRCOLES BLÁZQUEZ, J., “La cadena de proveedores y la responsabilidad
social de la empresa”, Partida Doble, núm. 119, 2001 págs. 104 – 109, en un
artículo dedicado a analizar el papel que desempeñan los Códigos de
Conducta en la organización de la responsabilidad social de la empresa, hace
referencia a los datos recogidos por la “Encuesta del Milenio sobre
Responsabilidad Social Corporativa”, celebrada en 1999 y que consistió en
un estudio realizado a más de 22.000 consumidores de 23 países de 6
continentes. Según palabras del autor, comentando dicho estudio: “En la
actualidad, la sociedad considera que las empresas son responsables del
189
Según la definición clásica, se entiende por stakeholder
“cualquier grupo o individuo que puede afectar o ser afectado
por el logro de los objetivos de la empresa”307. Esta definición
presenta un carácter excesivamente amplio, lo que causa
problemas respecto la identificación de todos los stakeholders
que se relacionan con una determinada empresa308. A título
meramente ejemplificativo, la categoría incluye, entre otros:
clientes, proveedores, socios de negocios, empleados, gobierno
y agentes reguladores, comunidades locales, competidores, etc.
Sin embargo, no basta con la mera identificación de todos los
stakeholders que rodean a la empresa, sino que es necesario
determinar el distinto grado de influencia que cada uno de ellos
ejerce sobre el resultado empresarial. De esta forma, se distingue
aquellos actores cuyos intereses y actividades afectan de forma
relevante al ejercicio empresarial, respecto de aquellos que,
aunque se encuentran dentro de la órbita de acción y efectos de
impacto que causan en cualquiera de sus stakeholders, término que incluye a
los empleados, clientes, accionistas, socios y a la comunidad local.”
307
FREEMAN, R.E., Strategic Management. A Stakeholder Approach, Pitman,
London, 1984, pág. 24. El autor, sin embargo ha ido perfilando y matizando
su definición de stakeholder en sus sucesivos trabajos, si bien se mantiene
como sustrato principal la definición aquí recogida.
Para un breve estudio que analiza comparativamente las diversas definiciones
de stakeholder que utiliza Freeman en sus diversas obras Vid. “La Evolución
del concepto de Stakeholders en los escritos de Ed Freeman”, Newsletter,
núm. 5, noviembre de 2009. Disponible en:
http://www.iese.edu/es/files/La%20evaluaci%C3%B3n%20del%20concepto
%20de%20stakeholders%20seg%C3%BAn%20Freeman_tcm5-39688.pdf
308
Una serie de parámetros para identificar los posibles stakeholders de una
empresa puede encontrarse en KRICK, T., FOSTATER, M., MONAGHAN, P.,
SILAMPÄÄ, M., De las palabras a la acción: El compromiso con los
stakeholders, manual para la práctica de las relaciones con los grupos de
interés, Accountability, 2006, pág. 25.
190
la empresa, su influencia es menos trascendente para la
estrategia y organización empresarial309.
Para llevar a cabo dicha diferenciación utiliza un análisis de
los caracteres de las relaciones mantenidas con cada
stakeholder, de esta forma, se consideran relaciones cualificadas
de influencia significativa sobre la empresa aquellas en las que
concurran las notas de poder – entendido como control o
capacidad de influencia decisiva a través de la propiedad de
recursos críticos310 –, legitimidad – presencia de intereses
legítimos de los stakeholders en el buen funcionamiento de la
empresa –, urgencia – necesidad de coordinación de las acciones
– y durabilidad de la relación311.
Como resultado de esta influencia cualificada, las relaciones
con estos stakeholders deben ser tomadas en consideración en el
marco de una corporate governance relacional, lo que obliga a
cuestionarse si y hasta qué punto, el órgano de dirección de una
compañía que toma en consideración de forma primaria los
309
GRANDORI, A., “Introduction”, Corporate Governance and Firm
Organization: Microfundations and Structural forms, GRANDORI, A., ed,
Oxford, 2004, págs. 3 y 4: “Todos los actores que tengan un interés en la
empresa deberían “participar” en su gobernanza. Consecuentemente la visión
de los stakeholders es una visión alternativa a la de los accionistas pero no a
la teoría de la agencia. El principal problema con la visión de los
stakeholders es la necesidad de un desarrollo de una teoría alternativa capaz
de especificar quién de los stakeholders debería estar y porqué, y qué tipos y
grados de participación son efectivos” (La traducción es nuestra).
310
Al respecto, Vid. el trabajo de AOKI, M., “Comparative Institucional
analysis of Corporate Governance”, Corporate Governance and Firm
Organization: Microfundations and Structural forms, GRANDORI, A., ed,
Oxford, 2004, págs. 31-44.
311
Sobre la definición y contenido de cada uno de estos parámetros con
mayor detalle Vid. CABALLERO FERNÁNDEZ, G., GARCÍA VÁZQUEZ, J.M.,
QUINTÁS CORREDOIRA, M.A., “La importancia de los stakeholders de la
organización: un análisis empírico aplicado a la empleabilidad del alumnado
de la universidad española”, Investigaciones Europeas de Dirección y
Economía de la Empresa, vol. 13, núm. 2, 2007, págs. 14-19.
191
intereses de sus socios (shareholders), debe tomar también en
consideración los intereses de los stakeholders en la medida que
éstos, al igual que los socios tienen un interés cualificado en el
buen funcionamiento de la empresa o llegan incluso a
condicionarlo312.
Esta cuestión, que ha sido abordada tradicionalmente desde la
perspectiva de la ética empresarial y la responsabilidad social
corporativa313, sirve sin embargo a los propósitos de este trabajo
para dar muestra de cómo, la teoría de la corporate governance
no ha permanecido ajena al fenómeno de la conectividad e
interdependencia que surgen como consecuencia de las
relaciones duraderas y estables entre empresarios jurídicamente
independientes, si no que ha tomado conciencia de la dimensión
relacional de la empresa314 y de la existencia de sujetos que
312
La cuestión acerca de la incorporación del interés de los stakeholders al de
los shareholders en la actividad del órgano de administración es apuntada por
PROCTOR G., MILES, L., Corporate Governance, ob.cit., págs. 9-10..
313
Vid. al respecto en relación con el papel de los stakeholders en la
governance empresarial GONZÁLEZ ESTEBAN, E., “La teoría de los
stakeholders. Un puente para el desarrollo práctico de la ética empresarial y
de la responsabilidad social corporativa”, Veritas, vol. 2, núm. 17, 2007,
págs. 205-224. En la misma línea, PROCTOR G., MILES, L., Corporate
Governance, ob.cit., págs. 187-189.
Respecto del propio concepto de responsabilidad social corporativa, LÓPEZ
QUESADA MARTÍN, E., “Códigos de gobierno corporativo ¿suficiente para
afrontar la crisis?, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución,
núm. 237, 2011, pág. 47: “El GC se encuentra enmarcado dentro del área de
la ética empresarial, ética empresarial que constituye la “ética aplicada” al
ámbito organizativo, que hace referencia a la calidad humana, a la excelencia,
de las personas y de sus acciones, en el marco de su trabajo en las
organizaciones… responsabilidad social corporativa” (RSC), entendida como
“el compromiso voluntario por parte de las empresas para incorporar las
preocupaciones sociales y medioambientales como objetivos en sus
relaciones con todas las partes interesadas o stakeholders con quienes
interactúa (AECA 2003).”
314
Señala por ejemplo, BOSI, G., Autoregolazione societaria, Giuffrè, Milano,
2009, en sede de revisión de la estructura y organización de los distritos
192
fuera del ámbito interno de la misma, ejercen una influencia en
ocasiones determinante sobre su producción y/u organización315.
Ahora bien, el problema estriba en que las teorías
tradicionales de la corporate governance carecen de
mecanismos apropiados que reflejen, dentro de la estructura de
gobernanza de la empresa, los cambios que supone en la
organización interna, la participación de la empresa en
estructuras multilaterales de colaboración e integración
empresarial como son las redes empresariales316.
Menos respuesta ofrece la corporate governance en lo que se
refiere a cuáles deben ser los principios, órganos y mecanismos
que permitan el gobierno de la red empresarial en sí misma
industriales con el ánimo de aislar los componentes organizativos que
permiten el desarrollo de códigos de conducta en esta sede que, pág. 40: “La
relevancia de las communities of practice y de los entes colectivos
correlativos es tal que motiva la revisión de la noción misma de stakeholders
(sujetos pasivamente co -involucrados en la estrategia de empresa a sujetos
en los que la empresa se apoya) y la calificación del ligamen que los une: no
solo cooperativo, si no más bien colaborativo”.
315
De forma explícita, MORO VISCONTI, R., La governance nei gruppi e nelle
reti di imprese..., ob.cit., pág págs. 46-47: “en un sentido todavía más amplio,
la corporate governance se ocupa de buscar una composición entre las
diferentes perspectivas e intereses naturalmente concluyentes de los diversos
stakeholders que ruedan en torno a la empresa…la interrelación y las
relaciones de fuerza entre los diversos stakeholders tienen su centro de
gravedad en el sistema de corporate governance en los países en los que la
sociedad o el grupo tienen su sede operativa”. (La traducción es nuestra).
316
Cuando la literatura sobre corporate governance habla sobre redes lo hace
refiriéndose a un concepto de red caracterizado por la presencia cruzada de
directivos (director interlock) en los órganos de administración de varias
empresas. Este concepto, más próximo al de grupo societario por
subordinación como consecuencia de relaciones de control gracias a la
presencia cruzada de directivos, no es el que nosotros identificamos por red
empresarial de acuerdo con lo expuesto en el capítulo primero de este trabajo.
Sobre las cuestiones que plantea desde la perspectiva de la corporate
governance los directores cruzados Vid., GOERGEN, M., MALLIN, CH.,
MITLETON-KELLY, E., AL-HAWAMDEH, A., YU CHIU, I., Corporate Governance
and Complexity Theory, ob.cit., págs. 82-88.
193
considerada, pues la ausencia de un capital compartido entre los
miembros de la red, así como también de relaciones de control
de unas empresas sobre otras, imposibilitan la aplicación de los
principios e instrumentos de governance previstos en los grupos
societarios para disciplinar la actuación de los miembros de la
red317.
II.3 Los Códigos de conducta como instrumento de governance.
En el entorno económico actual, la globalización económica
y las posibilidades de comunicación interpersonal brindadas por
las TICs, han revolucionado las formas de interacción de los
operadores económicos en el mercado, compitiendo ahora en un
mercado global, donde diferenciarse respecto de la competencia
y adaptarse a los rápidos cambios tecnológicos y de consumo es
sinónimo de supervivencia. Este contexto tan dinámico requiere
de un entorno normativo que combine, la función tradicional de
ordenación y garantía de seguridad jurídica en las operaciones
económicas, con la adaptación de los procesos de elaboración,
así como el contenido de las normas, a las demandas de
efectividad y
flexibilidad
del
mercado:
capacidad
318
institucional .
Estas demandas acerca de la adecuación del marco normativo
a la realidad económica actual aparecen encuadradas dentro de
317
A favor de una governance específica para las redes empresariales, desde
una perspectiva organizativa STEEN, J., COOPMANS, C., WHYTE J., “Structure
and agency? Actor-network theory and strategic organization”, Strategic
Organization, núm.4, 2006, págs. 303-312.
318
La capacidad institucional refiere a la capacidad de las instituciones
públicas para, en un entorno de rápido crecimiento y evolución económica
ejercer con garantía y eficiencia sus potestades públicas como agentes
reguladores del mercado, todo ello, sin generar ineficiencias derivadas de
restricciones innecesarias a la competencia, fruto de una inadecuada
previsión del impacto competitivo de las normas sobre el mercado. GÓMEZ
ASENSIO, C., La mejora regulatoria (Better Regulation). Aplicaciones en
materia de contratación pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 22.
194
un proceso más amplio de mejora regulatoria conocido como
Better Regulation, entre cuyos objetivos, aparte de mejorar la
calidad y la adecuación de la normativa para favorecer el
desarrollo económico y la promoción de la competencia319, se
encuentran también los de incrementar la transparencia y
participación de los destinatarios de la norma en su proceso de
elaboración, lo que redunda en una mayor disposición al
cumplimiento de la misma, generando a su vez, mayor seguridad
jurídica, lo que actúa de nuevo como revulsivo para las
operaciones económicas320.
319
GÓMEZ ASENSIO, C., La mejora regulatoria (Better Regulation).
Aplicaciones…, ob.cit., págs. 29 – 30, define la Better Regulation como:
“…una herramienta de control y promoción de la calidad de la regulación
que, partiendo de un adecuado marco político e institucional, y mediante el
empleo de los instrumentos que le son propios, trata de garantizar que la
normativa de un Estado sea respetuosa con los principios de racionalidad,
proporcionalidad, transparencia, accesibilidad y claridad con el objetivo de
favorecer el desarrollo económico y la promoción de la competencia”.
320
“Asimismo, en la medida en que se mejora la calidad normativa a través
de su simplificación y se abre decididamente el proceso de creación de las
normas a la consulta de los actores implicados, la mayor transparencia
resultante de dicho proceso, así como la mayor eficacia de la norma, mejora
la disposición de los particulares a su cumplimiento. Por ello, la aplicación
generalizada de las políticas de Better Regulation conlleva indudablemente
un importantísimo efecto de regeneración democrática, recuperación del
prestigio de las instituciones y respeto por el cuerpo normativo”, GÓMEZ
ASENSIO, C., La mejora regulatoria (Better Regulation). Aplicaciones…,
ob.cit., pág. 31.
Desde una perspectiva más sociológica RODEAN, N., “Participatory
Democracy: Mechanism of Better Regulation in Europe”, Acta U.
DanubiusJur. 31, (2011), págs. 35-42, recoge el problema de la capacidad
institucional y afirma que: “El incremento de la demanda por regulación de
carácter social en áreas claves para la sociedad civil (economía, medios de
comunicación, relaciones internacionales), caracterizada en esta era por el
fenómeno de la globalización, ha producido una ruptura entre la demanda
social y la habilidad de los gobernantes para responder con políticas
efectivas…
195
Es precisamente en este punto donde aparecen los
instrumentos de soft law, los cuales contienen reglas que, por su
flexibilidad o su carácter más genérico, muchas veces basado en
principios generales321, tienen una mayor capacidad de
adaptación a las necesidades específicas de un sector económico
Durante el siglo XX, los gobiernos habían alcanzado resultados significativos
en la protección de múltiples valores sociales y económicos debido a la
expansión regulatoria…Sin embargo, actualmente, las formas tradicionales
de elaboración normativa no parecen apropiadas para garantizar que los
crecientes poderes reguladores son usados de forma efectiva en términos de
costes para alcanzar dichos resultados.
Para hacer frente a esta necesidad, se requieren, por tanto, medidas de Better
Regulation dirigidas a la “administración legal” simplificando los
procedimientos y elevando la “calidad normativa” con un análisis más
sistemático de sus efectos desde un punto de vista económico”. (La
traducción es nuestra).
En el mismo sentido ALBÍN IZUIBEJERES, F., “Hacia una mejora de la calidad
en la producción normativa (better regulation)”, Revista crítica de Derecho
Inmobiliario, núm. 721, 2011, pág. 2255: “La función que se le asigna al
Estado hoy, más que abarcador de todas las tareas, es la de estructurador,
mediante normas que permitan garantizar el funcionamiento real del sistema
y el control de su ejecución, monitoreándola con el entorno de forma
permanente para realizar los ajustes que sea menester, eliminando aquellos
controles que desnaturalizan su verdadera esencia.
Existe en los países desarrollados un interés cada vez más creciente por los
efectos económicos y sociales de las normas jurídicas. El análisis del entorno
regulatorio es sustancial en aquellos que se encuentran inmersos en proyectos
de integración regional”.
321
Según RODOTÀ S., “Códigos de conducta: entre hard law y soft law”,
Códigos de conducta y actividad económica: una perspectiva jurídica. I y II
Congresos Internacionales “Códigos de Conducta y Mercado”, REAL PÉREZ,
A., coord., Marcial Pons, 2010, pág. 21: “Las cláusulas generales encuentran
un lugar cada vez más amplio en la legislación ordinaria, no sólo gracias a
referencias tradicionales como las relativas a la buena fe, el respeto a la
palabra dada, las buenas costumbres o el orden público; sino incluso,
recurriendo a referencias más modernas, como pueden ser las relativas a los
intereses del menor o de la familia, la integridad física y psíquica, la tutela de
la competencia o el bienestar económico del pueblo”.
196
concreto322, así como sobre todo, al paso del tiempo323, si se les
compara con los instrumentos legislativos tradicionales que
constituyen el hard law: leyes, reglamentos, etc.
La anterior afirmación no debe llevar a pensar que las normas
de soft law se encuentren en una relación de oposición a las de
hard law, todo lo contrario, ambos tipos de normas se
encuentran en una relación de complementariedad324: el soft
law, dentro de los márgenes establecidos por el hard law325,
dando participación a los destinatarios de la norma en el proceso
322
En este sentido, MARTÍ MIRAVALLS, J., “Los códigos de conducta en las
redes de franquicia: El modelo americano versus el europeo”, Revista de
Derecho Mercantil, núm.269, 2008, págs. 949-950: “La complejidad del
tráfico y la incapacidad del Estado para abarcar todas las exigencias y los
ricos matices de los distintos sectores de la actividad económica trae una
suerte de necesidad y complementariedad: cada vez con mayor urgencia se
reclama la opinión y participación de los sujetos a los que les van a aplicar las
normas y que, en la mayoría de las ocasiones, ya se han elaborado al sistema,
elaborando una serie de reglas básicas que gobernarán las actividades de
quienes participando en un mismo sector, se comprometan a respetarlas”.
323
RODOTÀ S., “Códigos de conducta: entre hard law y soft law”, pág. 21:
“Pese a que no se pueda decir que el sistema jurídico en su totalidad se haya
“flexibilizado”, sí es cierto que se manifiesta una fuerte tendencia hacia un
Derecho “homeostático”, capaz de adaptarse al variar de las situaciones sin
necesidad de ulteriores intervenciones legislativas, ya sea en la dimensión
diacrónica (cambios producidos en el transcurrir del tiempo), ya sea en la
sincrónica (aplicación de la norma en contextos distintos dentro del mismo
Estado, motivados por la necesidad de tener en cuenta, por ejemplo, factores
de diversidad y de exigencia de pluralismo)”.
324
Acerca de esta complementariedad señala RODOTÀ S., “Códigos de
conducta: entre hard law y soft law”, pág. 22: “Hoy, cada vez más a menudo
nos encontramos frente a una complementariedad en el uso de ambos
instrumentos, con una visión funcional del sistema jurídico que mira más al
resultado que se pretende alcanzar que a la forma de los instrumentos
empleados”.
325
Estamos hablando de creación de normas jurídicas de origen privado y por
tanto sometido a los mismos límites a los que se encuentra sometida la
autonomía de la voluntad, en nuestro ordenamiento jurídico dichos límites
aparecen delimitados por el art. 1255CC: ley, moral y orden público.
197
de elaboración de la misma326, responde a las necesidades
actuales de especialización y flexibilidad de la normativa, de
forma que el éxito de la norma, o su mayor grado de aceptación
o disposición al cumplimiento entre el sector destinatario de la
misma, puede constituir el génesis de una futura normativa de
hard law327.
Dentro de este contexto, y como herramienta del soft law,
surge la autorregulación empresarial como el ejercicio de la
capacidad que poseen los sujetos privados para elaborar un
conjunto de normas de naturaleza vinculante, a las cuales
deciden someterse voluntariamente en el ejercicio de su
actividad empresarial328. Una de las manifestaciones más
326
RODOTÀ S., “Códigos de conducta: entre hard law y soft law”, pág. 22: “Se
ha hecho evidente, con carácter general, que la regla jurídica flexible,
experimental, homeostática, es realmente necesaria. A esto se añade la
imprescindible adecuación y el necesario consenso…Cuando hablamos de
adecuación, queremos decir que la regla jurídica debe de estar en sintonía con
las exigencias del sector regulado, porque sólo de esta manera consigue ser
concretamente eficaz. Y, para alcanzar este resultado es necesaria una
participación de los representantes del mismo sector regulado, cuya
conformidad se asegura así con carácter preventivo”.
327
A favor de esta conversión del soft law en hard law, MARTÍ MIRAVALLS, J.,
“Los códigos de conducta en las redes de franquicia, ob.cit., pág. 950: “…se
está asistiendo a un endurecimiento progresivo del “soft law” que cada vez
tiene más de “law” y menos de “soft”…(fenómeno) que no debe ser
repudiado, pues el tránsito del “soft law” al “hard law” parece que deba
quedar siempre abierto para el correcto funcionamiento del sistema
económico, en tanto esta travesía permite o contribuye a adaptar y adecuar la
norma a la realidad y necesidad de cada sector”.
328
La definición de autorregulación es utilizada por FERNANDO MAGARZO, M.
“Códigos de conducta”, Revista de Derecho de la Competencia y la
Distribución, núm. 7, 2010, pág. 91, añadiendo la autora que: “Como la
doctrina ha señalado, junto a la citada acepción, que incide en el proceso
autónomo de creación normativa, se han utilizado otros sinónimos como
autocontrol o autodisciplina que ponen el acento en el control del
cumplimiento de tales normas. Así considerado, el sistema de
autorregulación, autocontrol o autodisciplina, se caracteriza por ser un
sistema en virtud del cual, quienes se adhieren al mismo se someten
DEL R.,
198
importantes de la autorregulación la constituyen, precisamente,
los códigos de conducta.
A los efectos de esta exposición entendemos por Código de
Conducta una declaración de voluntad, que puede ser unilateral
o multilateral, por parte de uno o varios sujetos de Derecho –
públicos o privados –, por la que, con fundamento en su
autonomía privada329, deciden voluntariamente la observancia
de unas determinadas directrices o pautas de conducta330, tanto
voluntariamente a unas normas de conducta cuyo cumplimiento es
encomendado a un órgano independiente de control.
Por tanto, podemos enunciar como requisitos constitutivos de la
autorregulación los siguientes: la agrupación voluntaria de sus miembros; la
existencia de un código de conducta aplicable a esos miembros; la existencia
de un órgano que controle su aplicación y, a su vez, el establecimiento de
medidas tendentes a garantizar el cumplimiento de las decisiones de ese
órgano”.
329
Señala DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I,
ob.cit., pág. 143: “La idea de contrato y la obligatoriedad del contrato
encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la
dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un
poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de
autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la
doctrina denomina “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”.
Analizando la relación de la autonomía de la voluntad con los códigos de
conducta, MALUQUER DE MOTES BERNET, C.J., “Los códigos de conducta
como fuente de Derecho”, Derecho Privado y Constitución, Núm. 17, EneroDiciembre 2003, pág. 373, señala que la autonomía de la voluntad se
diversifica y realiza tres funciones específicas: creadora, reguladora y
normativa, situándose los códigos de conducta en esta última función en
cuanto : “La autonomía de la voluntad no es fuente del Derecho pero, en la
medida en que constituye una regla de aplicación y cumplimiento específico
para las personas intervinientes, puede ser considerada como norma con
fuerza de ley, y así es contemplada por el Código al expresar que: “las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes”
art. 1091CC”.
330
“En este sentido, los códigos de conducta se basan en principios o reglas
de carácter no legal, sino más bien éticas que constituyen expresiones de los
propios actores económicos sobre aquello que entienden que son pautas o
comportamientos que les son exigibles. Se trata de una suerte de “buenas
prácticas” que expresan estándares de conducta por las que se mide la
199
en su organización interna, como en las relaciones mantenidas
frente a terceros, con el fin de alcanzar unos mayores estándares
de calidad, eficacia o responsabilidad social en el desempeño de
su actividad.
En la medida en que aumenta el ámbito de aplicación de un
Código de Conducta, éste va adquiriendo una mayor vocación
normativa y comienza a percibirse por sus destinatarios como la
norma reguladora de un sector de actividad concreto, de forma
que su contenido, por consolidarse en el tiempo y ser
generalmente admitido en el sector al que pertenece, puede
acabar convirtiéndose en uso o costumbre del sector331,
rebasando de esta forma los límites del principio de relatividad
del contrato que su remisión contractual generaba, y
convirtiéndose así en auténtica Fuente del Derecho – en el
responsabilidad. Esto es, una serie de reglas de lealtad y buena fe que pueden,
incluso, calificarse de necesarias, dadas la complejidad del tráfico económico
actual y que, vienen a medir “patrones de diligencia.” MARTÍ MIRAVALLS, J.,
“Los códigos de conducta en las redes de franquicia, ob.cit., págs. 951-952.
331
Esta calificación es defendida por MALUQUER DE MOTES BERNET, C.J.,
“Los códigos de conducta como fuente de Derecho”, ob.cit., pág. 372: “Los
códigos de conducta son costumbre, son un estilo, son usos normativos o
legislativos. Son una forma de hacer que se crean en el marco de una
comunidad de empresas, o en una asociación de éstas, o en un sector de
actividad determinado. Y, en la medida en que los asumen, es obligatorio
para todos sus miembros. Como no atenta a la libertad, ni a la moral ni al
orden público, pude decirse que constituyen una norma originaria creada por
un conjunto de personas o entidades y a a la que se someten sus propios
creadores de forma absolutamente voluntaria”.
En el mismo sentido DÍAZ RUIZ, E., “Códigos de conducta y mercados
financieros: cuestiones generales”, Códigos de conducta y actividad
económica: una perspectiva jurídica. I y II Congresos Internacionales
“Códigos de Conducta y Mercado”, REAL PÉREZ, A., coord., Marcial Pons,
2010, pág. 266: “El cumplimiento de un código de conducta de forma
generalizada y con la convicción aceptada poco a poco de que su contenido
es la forma apropiada de conducirse necesariamente, puede convertirlos en
costumbres mercantiles y, en nuestro ordenamiento jurídico al menos, por
tanto obligatorias”:
200
ordenamiento jurídico español, subordinada a la Ley332 –, cuyo
contenido puede acabar finalmente positivizándose, a través de
su inclusión en una norma de rango legal. Por ello se dice que
los códigos de conducta ocupan una posición intermedia entre el
soft law y el hard law333.
A continuación se analizará la configuración y funciones de
los códigos de conductas adoptados, por un lado, en el ámbito
corporativo o societario y, por otro lado, los códigos de
conducta propios del ámbito contractual, todo ello con el ánimo
de estudiar si, unos y otros, son susceptibles de constituir
vehículos aptos para la governance de las redes empresariales.
A) Códigos de conducta corporativos.
En el ámbito corporativo, los códigos de conducta, conocidos
como códigos de buen gobierno corporativo, surgen en la
década de los noventa334, dirigidos a establecer una serie de
332
Art. 1.3 CC: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o el orden público y que resulte
probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración
de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.
333
En este sentido, RODOTÀ S., “Códigos de conducta: entre hard law y soft
law”, pág. 26: (Los Códigos de Conducta) Asumen una inmediata fuerza
vinculante cuando tienen una base contractual y, de esta manera, contribuyen
también a la construcción de un Derecho consuetudinario: sus reglas pueden
así penetrar en el ordenamiento jurídico estatal, que resulta enriquecido con
la experiencia derivada de la contribución de las categorías implicadas. Y la
experimentación realizada a través de la autodisciplina puede constituir el
punto de partida para la introducción de normas jurídicas vinculantes.
Estamos así frente a un proceso de hardering of soft law, de progresiva
atracción de la regla espontánea hacia el orden estatal”.
334
“Desde los años noventa se viene observando una importante tendencia en
el desarrollo de los denominados Códigos de conducta o de buenas prácticas,
tanto a nivel nacional como internacional. El Informe Cadbury, 1992,
Greenbury, 1995, Hampel, 1998, en Reino Unido; los Informes Viénot, 1995
y 1999 en Francia o los Principios de Gobierno Corporativo de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de
2004, etcétera, son algunos de los numerosos ejemplos de dichas
201
pautas de comportamiento tendentes a asegurar que el gobierno
societario no quedara supeditado a intereses especuladores, sino
que se protegiera la consecución del interés social mediante una
gestión empresarial eficaz y responsable, respetuosa tanto en la
persecución de su objeto social, como con la esfera de la
responsabilidad social de la empresa,335 así como a través del
compromiso con los stakeholders, como agentes creadores de
valor para la empresa336.
De acuerdo con los anteriores principios los códigos de buen
gobierno corporativo se han desarrollado muy especialmente en
el campo de las sociedades cotizadas,337destacando en España la
recomendaciones, que reflejan el gran interés que ha suscitado este tema en la
actualidad”. FERRUZ AGUDO, L., MARCO SANJUÁN, I., ACERO FRAILE, I.,
“Evolución temporal de los códigos de buen gobierno en España”, Boletín
Económico de ICE nº 2948, 2008, pág. 20.
335
Desde esta perspectiva señala CHÉRCOLES BLÁZQUEZ, J., “La cadena de
proveedores y la responsabilidad social de la empresa”,ob.cit., págs. 105-106:
“Uno de los puntos fuertes de actuación de las campañas de las ONGs es la
mejora de las condiciones laborales y la eliminación del empleo de mano de
obra infantil. Como respuesta, y ante el riesgo que corrían la reputación
corporativa de numerosas multinacionales, comenzaron a elaborar códigos de
conducta. La pionera fue Levis & Co en 1991. Otras siguieron su ejemplo y
pronto hubo una plétora de códigos de conducta”.
336
ESTEBAN DE VELASCO, G., “Una aproximación a los códigos de buen
gobierno en el marco del complejo y heterogéneo fenómeno de los códigos
de conducta”, Códigos de conducta y actividad económica: una perspectiva
jurídica. I y II Congresos Internacionales “Códigos de Conducta y
Mercado”, REAL PÉREZ, A., coord., Marcial Pons, 2010, págs. 286-287
337
En España ha habido tres informes dedicados a esta materia: El Informe
Olivencia de 1998, el Informe Aldama de 2003 y en 2006 el Código
Unificado de Buen Gobierno de Manuel Conthe.
Sobre esta cuestión en profundidad OLIVENCIA, M., “El buen gobierno de las
sociedades y su evolución”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm.
108, 2007, págs. 209 - 234; Id. “Los llamados Códigos de Buen Gobierno”,
Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 37, 2007
págs. 133-152; Id, “Los llamados Códigos de Buen Gobierno
(continuación)”, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, núm. 38, 2008, págs. 185-194.
202
presencia, desde 2006 del Código de Buen Gobierno338, cuyo
grado de cumplimiento, por mandato del art. 116 de la Ley del
Mercado de Valores (LMV), debía quedar reflejado en el
Informe Anual de Gobierno Corporativo de cada sociedad, hasta
que dicho mandato quedó derogado, curiosamente por la Ley
2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, fijando ahora un
mandato mucho más laxo en el art. 61 bis de la LMV acerca del
cumplimiento de las “recomendaciones de gobierno
corporativo339”, lo cual lleva a plantearse la eficacia de dicha
provisión340.
Desde una perspectiva más crítica respecto a los resultados alcanzados, los no
alcanzados y las perspectivas de futuro en el campo de la autorregulación
societaria, EMBID IRUJO, J.M., “Leyes versus códigos (autorregulación), en los
mercados de valores y en las sociedades cotizadas”, Economistas, núm.120,
2009, págs. 28-34.
338
Disponible en http://www.cnmv.es/portal/legislacion/COBG/COBG.aspx
339
Art. 61 bis. 4 ap. g): “Grado de seguimiento de las recomendaciones de
gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento
de dichas recomendaciones”.
Para un panorama general de la información contenida en los informes de
gobierno corporativo de nuestro país Vid. LÓPEZ QUESADA MARTÍN, E.,
“Códigos de gobierno corporativo ¿suficiente para afrontar la crisis?, ob.cit.,
págs. 50-53.
340
Esta opinión es sostenida por DÍAZ RUIZ, E., “Códigos de conducta y
mercados financieros: cuestiones generales”, ob.cit., págs. 265-266: “Para
una sociedad cotizada tener que indicar que no se cumple alguna de las
recomendaciones de un código de buen gobierno, en un informe anual
corporativo de elaboración obligatoria, por mucho que se explique el por qué
no se cumple, lo que se puede justificar en alguna circunstancia, pero no con
carácter general y sobre todo respecto de la multiplicidad de elementos
contenidos en un código de esa naturaleza, viene a resultar en una obligación
de cumplirlo…Por otro lado, la pura autorregulación cuyo incumplimiento no
tenga consecuencia alguna, no merece ser calificada de regulación de ningún
tipo…debe encontrarse algún camino intermedio entre la norma imperativa o
prohibitiva cuya exigencia por parte de los poderes públicos se hace
inexorable, y aquella otra norma que no pasa de ser una recomendación cuyo
incumplimiento a nada conduce o ninguna consecuencia tiene”.
203
De acuerdo con los anteriores principios, la combinación de
los códigos de conducta corporativos y las constataciones de la
teoría de la corporate governance relacional provocan que los
administradores sociales, en el ejercicio de su cargo, se vean
obligados a gestionar su empresa no sólo atendiendo a la
satisfacción de los intereses de sus socios shareholders, sino
también, y en aras a lograr una mayor eficiencia en la gestión –
creación de valor total para la empresa341 –, así como también
para atender las demandas de una mayor responsabilidad social
por parte de los consumidores342, los administradores tienen que
considerar también la gestión de sus relaciones con los
stakeholders, terceros con los que mantienen unas relaciones
periódicas con un alto nivel de confianza y que tienen influencia
notable en el resultado de la actividad de la empresa343.
341
BOSI, G., Autoregolazione societaria, ob.cit., págs. 69-70: “Parece muy
clara la insuficiencia de la perspectiva centrada en el análisis de los
parámetros de maximización de los intereses de los accionistas al no tener en
cuenta fenómenos empresariales complejos, como aquellos que se dan en las
relaciones a largo término…Es central la distinción entre la creación de
beneficio y la creación de valor total para la empresa, lo segundo parece
plenamente compatible, también por quien se muestra crítico con la teoría de
los stakeholders, con la adopción de estrategias empresariales que involucren
a los stakeholders que dispongan de recursos especializados de los cuales la
empresa pueda servirse” (La traducción es nuestra).
342
“Cada vez más, el público cree que dicha responsabilidad (social
empresarial) abarca todo el espectro de la “cadena de proveedores”. Ello se
deriva no solo de su responsabilidad directa, sino que ésta también alcanza a
proveedores, subcontratistas, socios a través de joint ventures,
establecimientos distribuidores, e incluso al reciclaje o eliminación
responsable de sus productos”. CHÉRCOLES BLÁZQUEZ, J., “La cadena de
proveedores y la responsabilidad social de la empresa”,ob.cit., pág. 105.
343
A este respecto BOSI, G., Autoregolazione societaria, ob.cit., págs. 27-28: “
Esquemáticamente, la aproximación multi-fiduciaria de Freeman teoriza que
el manager tiene una obligación fiduciaria hacia los stakeholders de igual
peso que la debida a los shareholders; por el contrario, siguiendo la
aproximación estratégica, los stakeholders son considerados como sujetos
que el manager debe gestionar con el objetivo de perseguir el interés de la
sociedad; según la aproximación convergente propuesta por la new
204
En este ámbito, y ante la imposibilidad de reconducir dichas
relaciones al contexto jerárquico propio de la sociedad al no
formar parte los stakeholders del accionariado social, parece que
la autorregulación344 y más concretamente los códigos de
conducta empresariales345, pueden constituir instrumentos
stakeholder synthesis, al final, las empresas tienen obligaciones hacia los
stakeholders, de naturaleza no exclusivamente fiduciaria y reconducible, en
buena medida al respeto de los deberes de corrección. Se pude anticipar que
esta última orientación parece la más idónea para hacer emerger la
peculiaridad de las relaciones entre los operadores de las redes de empresas y
que, como parece, esto constituye a colmar la laguna existente a causa de la
carencia de teorías positivas que articulen el concepto de fiducia mejor que
cuando no venga dado por el modelo principal-agente, clásicamente
entendido”. (La traducción es nuestra).
344
ESTEBAN DE VELASCO, G., “Una aproximación a los códigos de buen
gobierno en el marco del complejo y heterogéneo fenómeno de los códigos
de conducta”, ob.cit., pág. 288: “…el marco formal societario sólo organiza
el grupo de interés de los propietarios, la autorregulación – plasmada en los
estatutos, reglamentos u otras normas internas – puede llevar a la
incorporación de cláusulas de consideración de los intereses de otros grupos
de intereses y que incluso, en ausencia de esas cláusulas o compromisos, los
administradores a la hora de rendición de cuentas y eventual responsabilidad
podrían alegar…que dicha orientación o decisión está amparada por la
valoración de otros intereses que se relacionan con la empresa y que de
alguna manera en esa perspectiva de largo plazo, deben ser considerados en
el proceso de decisión empresarial en el campo en que ellos tienen
competencia, por su contribución al valor continuado de la empresa”:
345
ESTEBAN DE VELASCO, G., “Una aproximación a los códigos de buen
gobierno en el marco del complejo y heterogéneo fenómeno de los códigos
de conducta”, ob.cit., págs. 287-288, comenta cómo aparecen recogido en el
código de buen gobierno español los intereses de los stakeholders: “El código
asumiría un modelo de gobierno corporativo estructuralmente monista de
intereses y funcionalmente orientado a satisfacer los intereses de los
propietarios. Pero una atenta lectura de sus importantes Recomendaciones 7 y
8… cuestionan o matizan esa primera conclusión. Se puede entender más
bien que la responsabilidad social corporativa no es mera estrategia
comercial, sino una inversión estratégica (no mero conste en perjuicio de los
accionistas), que se debe insertar en el núcleo de la política empresarial que
incumbe al Consejo de administración y, por tanto, los administradores tienen
espacio para componer, salvaguardada la supervivencia de la empresa en un
contexto competitivo, los intereses de los diversos grupos cuyas aportaciones
son relevantes por su contribución al valor a largo plazo de la empresa
205
adecuados para dar respuesta a esta necesidad de diálogo entre
los actores internos y externos de la empresa, es decir, al diálogo
entre su interés en la buena marcha de la actividad empresarial,
y la armonización de los intereses de éstos con los stakeholders
en materias como la reducción de la incertidumbre, garantía de
una no discriminación por violación del principio de igualdad de
trato346, etc347.
(inversores, empleados, clientes, proveedores, comunidad). Es decir, según
esta perspectiva, se habría asumido un modelo de gobierno corporativo
estructuralmente monista de intereses y funcionalmente abierto a
consideración de los intereses de otros grupos de implicados o afectados por
la actividad empresarial”.
346
RUIZ PERIS, J.I., Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Ed. Tirant
lo Blanch Valencia, 2007, págs.31 a 38, identifica el principio de igualdad de
trato con la igualdad formal, es decir, la prohibición de tratar de manera
diferente situaciones que son comparables y tratar situaciones diferentes de
manera similar, impidiendo por tanto, el tratamiento arbitrario; y, por otro
lado, aunque estrechamente relacionada, queda la prohibición de
discriminación, que tiene como función esencial la preservación de las
condiciones de igualdad respecto a personas físicas pertenecientes a grupos
sociales tradicionalmente discriminados.
Sin embargo en muchos preceptos legales y también en la interpretación de
los tribunales se habla de prohibición de discriminación, cuando en realidad
se hace referencia a una infracción del principio de igualdad de trato. Por ello
el autor propone, a falta de otros términos hablar en este ámbito de
discriminación por violación del principio de igualdad de trato y
prohibición de discriminación por violación del principio de igualdad de
trato.
En el mismo sentido CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C., La igualdad en el
derecho de defensa de la competencia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
págs. 38-48.
347
Sobre estas tres funciones analizando cuál podría ser el papel actual pero
también prospectivo de un modelo de autorregulación para las redes
empresariales, BOSI, G., “Modelli di autorreglamentazione nelle reti di
imprese”,ob.cit., pág. 277, destaca tres funciones de la autorregulación como
las más destacadas: “En primer lugar, la función de permitir la representación
de los diversos stakeholders operantes en la red y de desarrollar una actividad
de standard setting modelada sobre la tipología de los operadores locales,
dando lugar a la emersión y moderación de los aspectos más distorsionadores
206
No es posible predicar la traslación directa de estos códigos
al ámbito de las redes empresariales. Una primera objeción
puede encontrarse en la delimitación del ámbito subjetivo de
aplicación, pues frente a la sociedad como obligada por el
código de conducta en el primer caso, tenemos a la red, la cual
no tiene personalidad jurídica propia, ya que se trata de una
realidad económica formada por empresarios jurídicamente
independientes aunque económicamente vinculados. De acuerdo
con lo anterior, no se trataría tanto de un código de conducta de
la red empresarial como sujeto, sino un código de conducta para
los miembros de la red empresarial.
Esto podría plantear el problema de si el dicho código debe
ser suscrito por cada uno de los miembros de la red para obligar
a estos empresarios frente a terceros, pues la pertenencia a la red
no otorga ningún tipo de estatus jurídico especial que permita
predicar una extensión de los efectos de un código suscrito por
un empresario particular al resto de miembros de la red; o,
alternativamente, la posibilidad de considerar que en estos
supuestos nos encontramos en un caso de superación de la
doctrina de la privacy que, al menos, en el caso de las redes
hegemónicas, la aceptación del código de conducta por parte de
quien ostenta la hegemonía en la red permitiría considerar que
quedan obligados a su cumplimiento los miembros de la misma.
En el caso de las redes paritarias, habría que distinguir según
nos encontremos ante un supuesto en el que el órgano de
dirección tiene la condición de representante y acepta el código
de los conflictos de intereses fisiológicamente existentes. En segundo lugar,
la función igualadora propia de la codificación de carácter ético, que deberá
disponerse sobre diversos planos de red para reducir formas de oportunismo a
través de la responsabilidad social. En ter lugar, la función combinatoria de la
autorregulación societaria en el sentido estricto, para proporcionar a las
empresas instrumentos operativos idóneos para reducir la incertidumbre
estratégica a través de parámetros a los que no sea extraña la dimensión del
retorno de rentabilidad.” (La traducción es nuestra).
207
de conducta dentro del ámbito de la representación, en cuyo
caso afectaría a todos los miembros de la red, a aquellos casos
en que dicho órgano actúa fuera o en ausencia del poder de
representación, en los que la cuestión sería más discutible.
Por lo que respecta a los destinatarios del código de conducta,
de nuevo difieren según nos encontremos ante sociedades o
redes empresariales. En el primer caso, el código atiende a
otorgar una cobertura, una protección de los intereses de los
stakeholders, frente a los shareholders. Existe por tanto, en el
origen de estos códigos de conducta una asunción de que, en las
relaciones que mantiene la sociedad con shareholders y
stakeholders, los intereses de los primeros se encuentran
regulados y protegidos por ley, mientras que los intereses de los
segundos, por no estar reconocidos o estarlo en menor medida,
requieren del código de conducta, voluntariamente asumido por
la sociedad, para ser tutelados.
Esta dicotomía de posiciones no se observa en las redes
empresariales, pues en éstas, incluso en el caso de redes
jerárquicas no existe una diferenciación tan cualificada entre el
status de unos miembros y otros: todos son empresarios
independientes con sus intereses compartidos y divergentes, de
forma que, no puede adoptarse como punto de partida un
planteamiento tuitivo de unos miembros frente a otros, si no que
el código debe velar en general, por el equilibrio en las
relaciones mantenidas entre los miembros de la red y evitar, si
fuera el caso, conductas abusivas, torticeras o contrarias a la
buena fe de unos miembros sobre otros348.
Aparte queda el problema de la eficacia de estos códigos de
conducta pues, si en el ámbito societario aparecen dudas acerca
de su fuerza o carácter vinculante dependiendo de la naturaleza
348
Sobre estas cuestiones Vid., en profundidad el Capítulo Cuarto de esta
obra.
208
del vehículo a través del cual se incorporan en la sociedad –
inclusión en los estatutos sociales, reglamento de la Junta
General, reglamento del Consejo de Administración,
negociación colectiva o declaración unilateral de voluntad –349,
en el ámbito de las redes empresariales, el problema no es una
triple eficacia ad extra, es decir, primero la eficacia de dichos
códigos para con cada uno de los miembros de la red que los han
suscrito; segundo, respecto al resto de miembros de la red que
no hayan suscrito dicho código; llegando finalmente a la
cuestión de si es posible, a través de adopciones individuales por
parte de los empresarios de la red, alcanzar un “código de
conducta de la red empresarial”, que despliegue sus efectos de
forma uniforme frente a terceros contratantes ajenos a la red y
que se relacionan con ella en el mercado.
B) Códigos de conducta de ámbito contractual.
Cuando hablamos de códigos de conducta de ámbito
contractual nos referimos a aquellos códigos que, siendo
adoptados por una empresa a través de un instrumento de
carácter contractual – condiciones generales de la contratación,
estipulación expresa en el contrato o estipulación indirecta por
vía de remisión –, están dirigidos a disciplinar la actuación de
dicha empresa en el mercado, desplegando su eficacia frente a
terceros.
De esta forma, y aunque tanto los códigos de conducta
corporativos como contractuales, producen efectos en la esfera
interna y externa de la empresa, los códigos de conducta de
ámbito contractual se dirigen principalmente a regular las
relaciones de la empresa en el tráfico económico, a diferencia de
349
Para una visión de la eficacia jurídica de cada uno de los instrumentos
anteriores Vid. ESTEBAN DE VELASCO, G., “Una aproximación a los códigos
de buen gobierno en el marco del complejo y heterogéneo fenómeno de los
códigos de conducta”, ob.cit., págs. 283-286.
209
los códigos de conducta corporativos, que como se ha visto
están más focalizados en la reglamentación del aspecto
organizativo interno de la sociedad.
Los códigos de conducta de ámbito contractual son comunes
en contextos caracterizados por la duración, el carácter estable
así como el carácter de confianza, de la relación contractual
mantenida entre las partes. Así sucede, por ejemplo, en el sector
de los contratos bancarios350, de la distribución, agencia351 o
franquicia352 y con carácter general para el mercado, con los
350
También recientemente, y con ocasión de la grave problemática social
surgida a causa de la crisis económica y la problemática de los desahucios,
debe llamarse la atención sobre el hecho de que el Gobierno de España,
aprobara como medida para hacer frente a este problema, mediante Real
Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos, un Código de Buenas Prácticas Bancarias
de asunción voluntaria por las entidades de crédito, cuyo seguimiento de su
cumplimiento se haría desde instancias públicas a través de una comisión de
control constituida al efecto.
Disponible
3394.pdf
en
http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/10/pdfs/BOE-A-2012-
351
En un muy interesante artículo en el que se repasan las resoluciones
judiciales recaídas en España en materia de códigos de conducta hasta abril
de 2010, SORO RUSELL, O., “Veinte años de resoluciones judiciales de interés
civil y mercantil en materia de códigos de conducta: una repercusión todavía
muy limitada”, InDret, núm. 2, 2010, págs. 16 y 17, señala que si bien los
litigios con códigos de conducta en materia de Derecho de la contratación
representan solo el 32% del total de los litigios sobre códigos de conducta
analizados en el trabajo (el grueso lo constituyen los códigos de carácter
administrativo), sí es importante destacar que “De este reducido número de
resoluciones – concretamente nueve – podríamos extraer una nueva e
importante observación, a saber, que tan sólo una de ellas ha recaído en
materia de relaciones contractuales a corto plazo o de tracto único. O lo que
es lo mismo, que el 90% de los litigios en los que se han visto implicados de
alguna forma los códigos de conducta se han suscitado, como ya se apuntó
anteriormente, en el ámbito de las relaciones contractuales a largo plazo o de
tracto sucesivo, principalmente en contratos de distribución (55% de los
casos), aunque también en contratos bancarios, contratos vinculados, de
franquicia o agencia”.
352
Especialmente interesante es el trabajo de MARTÍ MIRAVALLS, J., “Los
códigos de conducta en las redes de franquicia, ob.cit., donde se analiza el
210
códigos de conducta en materia de competencia desleal,
positivizados en el caso español la Ley de Competencia
Desleal353.
También es común la presencia de códigos de conducta en el
ámbito de las agrupaciones empresariales: asociaciones de
empresas o grupos empresariales. En este caso el código de
conducta recibe el calificativo de instrumento de autorregulación
empresarial de carácter colectivo354. Se trataría, por ejemplo, de
contenido del código de conducta de la European Franchise Federation
(EFF) y de la International Franchise Association (IFA).
353
Los Códigos de Conducta en materia de competencia desleal fueron
incorporados al ordenamiento jurídico español en virtud de la ley 29/2009 de
30 de diciembre, por la que se traspone al ordenamiento jurídico español las
Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Directiva
2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Un análisis sobre el contenido y la exigibilidad de dichos códigos puede
verse, por todos en, TATO PLAZA, FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P., HERREA
PETRUS CH., La reforma de la ley de competencia desleal, La Ley, 2010,
págs. 299-343; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Comentario al art. 21
Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de
calidad”, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, BERCOVITZ CANO,
A., dir., Aranzadi, Cizur-menor, 2011 págs. 603 – 610; GACÍA-CRUCES
GONZÉLEZ, J.A., “Comentario al art.5 Actos de Engaño”, Comentarios a la
Ley de Competencia Desleal, BERCOVITZ CANO, A., dir., Aranzadi, Cizurmenor, 2011 págs. 140 – 143. MASSAGUER, J., “Códigos de conducta y
competencia desleal: aspectos sustantivos y procesales”, InDret, núm. 2,
2011; FERNANDO MAGARZO, M. DEL R., “Códigos de conducta”,ob.cit., págs.
92-118.
354
Sobre este particular, en base al estudio de la jurisprudencia española
“Veinte años de resoluciones judiciales de interés civil y
mercantil en materia de códigos de conducta…, ob.cit., pág. 27 y 29: “En este
terreno (códigos de conducta adoptados por agrupaciones empresariales), los
códigos de conducta constituyen en muchas ocasiones los elementos
centrales en torno a los cuales gravitan los litigios, teniendo gran importancia
respecto de la resolución en cuanto al fondo de los mismos y dando lugar a
reflexiones sobre su eficacia normativa, vinculante o interpretativa…desde
nuestro punto de vista, la autorregulación empresarial colectiva destaca por
SORO RUSELL, O.,
211
los Códigos de Conducta elaborados por asociaciones
empresariales en distintos ámbitos de actividad: farmacéutico355,
textil356, alimentaria357, etc.
Existen, asimismo códigos de conducta de carácter adhesivo
como es el caso del Código de Conducta de “Autocontrol”,
asociación sin ánimo de lucro creada por anunciantes, agencias
y medios de comunicación, encargada de gestionar el sistema de
autorregulación en materia de publicidad en España358.
Independientemente del contexto que se trate, la cuestión
fundamental entorno a los códigos de conducta de ámbito
contractual es la relativa a la eficacia de los mismos359, es decir,
tratarse de un sugerente ejemplo del poder de disciplina que pueden llegar a
alcanzar los particulares, tanto desde un punto de vista positivo, como
capacidad para establecer normas de conducta que – en determinadas
ocasiones – habrán de ser respetadas por otros, como desde otro negativo, o
de libertad de los sujetos para decidir la sumisión a las reglas de conducta
dictadas por otro sujeto”.
355
Código de conducta de CETIFARMA. Disponible en:
http://www.anafam.org.mx/docs/codetica.pdf; o los códigos elaborados por
FARMAINDUSTRIA;
Disponibles
en:
http://www.farmaindustria.es/Farma_Public/Codigo/index.htm.
356
“Código de conducta y manual de Nice para la industria textil y de la
moda”. Disponible en: http://www.pactoglobal.org.ar/userfiles/file/NICEUNGC%20CoC%20Spanish%20version.pdf
357
“Código de buenas prácticas en la industria alimentaria”, elaborada por la
Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB).
Disponible
en:
http://www.fiab.es/archivos/documentoAutor/documentoautor_20090313104
051.pdf.
358
Para una visión general de la asociación, su composición, competencias y
funcionamiento, Vid.http://www.autocontrol.es/
359
Según datos de SORO RUSELL, O., “Veinte años de resoluciones judiciales
de interés civil y mercantil en materia de códigos de conducta…, ob.cit., pág.
9 : “… en relación con la eficacia de los códigos cabría también destacar que
un 20 % de los litigios resueltos por los tribunales civiles y mercantiles
plantea interesantes cuestiones relacionadas con su carácter vinculante; que
en un 13 % de los casos se ha invocado la existencia de códigos de conducta
212
su capacidad para producir efectos vinculantes tanto sobre el
sujeto que los asume, como con respecto al tercero con el que se
contrata o, incluso, terceros ajenos a la relación negocial
controvertida.
En el primer caso nos encontraríamos ante el supuesto de una
declaración de voluntad unilateral que actuaría como fuente del
nacimiento de una obligación jurídica360. Este supuesto, que en
el ámbito de consumo es conocido como “promesa con premio”,
exige en todo caso que, la persona que realizó la declaración
unilateral o la promesa haya manifestado de forma inequívoca
su voluntad de verse obligada por las mismas, pues de lo
contrario no constituye una auténtica obligación jurídica
exigible361.
en lo que parece ser un intento de justificar algún tipo de conducta ilícita; y
que, en otro 13 % de los litigios se habría recurrido al contenido de algún
código de conducta - a modo de autoridad interpretativa en la materia – para
dotar de mayor fundamento y motivación las decisiones judiciales”.
360
Sobe la eficacia jurídica de la declaración unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol. II, tras dedicar varias páginas a la revisión del estado de la
cuestión en la doctrina española extrae dos conclusiones, pág. 173: “1ª La
eficacia de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones,
cuando nos encontramos fuera de específicos tipos legales, es excepcional. 2ª
La voluntad unilateral que se estima vinculante para quien declara no es
normalmente la emitida y no aceptada, sino la que va acompañada del
consentimiento del que la recibe, aun cuando este sea anterior o previo y aun
cuando resulte solamente inducido, de manera que más que de verdaderas
declaraciones unilaterales, se trata de contratos unilaterales, en la medida en
que solo resulta obligado el declarante, cuya validez ha de depender de que
reúna los requisitos propios del contrato”.
361
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, destaca
la doctrina recogida al efecto en la sentencia de 14 de mayo de 2009, asunto
C-180/06 “Renate Ilsinger v. Martin Dreschers”, p. 53-56, a propósito de una
cuestión prejudicial en materia de determinación de la competencia judicial
internacional: “ En efecto, como se desprende tanto de la redacción de la
parte introductoria del apartado 1, del artículo 15, del Reglamento nº
44/2001, como de la letra c), del mismo apartado, es necesario que exista un
«contrato» entre el consumidor y una persona que ejerza actividades
213
En el ámbito de la contratación entre empresarios y tomando
como base el anterior fundamento jurídico de la obligatoriedad
de la declaración unilateral de voluntad, el art. 5.2 de la Ley de
Competencia Desleal califica como desleal el incumplimiento
por parte de un empresario de los compromisos por él mismo
asumidos en un Código de Conducta362.
comerciales o profesionales. Esta idea se ve reforzada, además, por el título
de la sección 4 del capítulo II, que se refiere a la «competencia en materia de
contratos celebrados por los consumidores». Conviene igualmente subrayar,
que el artículo 15 del Reglamento está redactado sustancialmente en los
mismos términos que el artículo 13 del Convenio de Bruselas, en lo relativo
al requisito de celebración del contrato.
En cuanto a dicho requisito, cabe, en efecto, que en el marco del artículo 15,
apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001, una de las partes se limite a
manifestar su aceptación, sin asumir ninguna obligación frente a la otra parte
en el contrato (Vid. el apartado 51 de la presente sentencia). Resulta
indispensable, no obstante, para la existencia de un contrato a efectos de la
citada disposición, que esta otra parte se obligue jurídicamente, a través de
una oferta en firme, suficientemente clara e inequívoca, respecto al objeto y
al contenido, para así dar lugar a un vínculo de naturaleza contractual como
el contemplado por la misma disposición.
Ahora bien, esta última exigencia sólo puede considerarse cumplida cuando,
ante una promesa de premio como la del asunto principal, la empresa de
venta por correspondencia adquiera una obligación jurídica. En otros
términos, dicha empresa tiene que haber expresado claramente su voluntad de
obligarse, en caso de que exista aceptación por la otra parte, mostrando su
disposición incondicional a pagar el premio prometido a los consumidores
que lo reclamen. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si se
cumple el citado requisito en el litigio principal.
Si, por el contrario, no ocurre así en el caso de autos, una práctica comercial
como la que ha dado lugar a dicho litigio carecería por sí misma de
naturaleza contractual y no podría considerarse vinculada a un contrato a los
efectos del artículo 15 del Reglamento nº 44/2001 en su redacción actual”.
Para un comentario sobre esta sentencia Vid. REQUEJO ISIDRO, M., “La
promesa de premio en la jurisprudencia del TJCE (A propósito del as. C180/06, Ilsinger)”, Noticias de la Unión Europea, núm.36, 2011, págs. 125135.
362
Art. 5. 2 Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal: “Cuando el
empresario o profesional indique en una práctica comercial que está
vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos
214
De esta forma, en el caso de los códigos de conducta, no
parece controvertido que aquél que voluntariamente y frente al
público en general asume el compromiso de actuar de una
determinada forma, quede vinculado por su declaración de
voluntad unilateral363.
En cuanto a la eficacia del código de conducta respecto a
terceros contratantes, aunque de forma todavía paulatina, la
jurisprudencia española ha comenzado a reconocer la eficacia de
las previsiones de tales códigos para disciplinar la relación
negocial entre las partes contratantes, ya que dicho código ha
sido voluntariamente asumido por las mismas, apareciendo
incorporado al propio contrato a través de un instrumento de
carácter contractual, como por ejemplo un clausulado364.
asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso
sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea
susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento
económico de sus destinatarios”.
Al respecto véase GACÍA-CRUCES GONZÉLEZ, J.A., “Comentario al art.5 Actos
de Engaño”, ob.cit., págs. 140 – 143.
363
En este sentido MARTÍ MIRAVALLS, J., “Los códigos de conducta en las
redes de franquicia, ob.cit. pág. 953: “En la medida en que constituyen
compromisos jurídico-obligacionales, parece claro que los códigos de
conducta poseen eficacia “ad intra” plena. Esto es, vinculan y son exigibles a
aquellos que hacia el mercado han manifestado su sometimiento a los
mismos”.
364
Al respecto y siguiendo el estudio de SORO RUSELL, O., “Veinte años de
resoluciones judiciales de interés civil y mercantil en materia de códigos de
conducta…, ob.cit., pág. 27: “Respecto del valor de los códigos de conducta
presentes en los litigios relativos al Derecho de la contratación podría decirse,
a modo de conclusión que éste es todavía bastante confuso y limitado. Y ello
por dos razones. La primera, lógica, es que, debido al muy reducido número
de las resoluciones recaídas en este ámbito, aún es muy pronto para tener una
muestra de casos lo suficientemente completa para extraer conclusiones
determinantes. Y es que, en efecto, aún seguimos a la espera de algún caso en
que la problemática central girase en torno a la violación del contenido de un
código de conducta. Y la segunda de las razones radica en que, salvo en una
sola sentencia, parece que los jueces nunca se han pronunciado de un modo
más o menos claro o explícito sobre la naturaleza y consecuencias jurídicas
215
Más controvertida resulta la eficacia del código sobre
terceros no contratantes. En este caso, estaríamos hablando de
una oper eficacia del código de conducta, situación en la que los
preceptos contenidos en el código de conducta, acabarían
funcionando como fuente para la interpretación y/o integración
de las relaciones jurídicas entre terceros ajenos a la relación
jurídica donde se ha establecido el código de conducta, siempre
que se trate de relaciones celebradas dentro del mismo ámbito
de actividad para el cual se ha redactado originariamente el
código de conducta365.
A este respecto, los tribunales españoles han manifestado, en
un caso sobre aplicación del Código de Autocontrol a una
de los códigos de conducta existentes en las relaciones contractuales, y
especialmente, sobre la violación de su contenido, no refiriéndose a tal
extremo en la mayoría de ocasiones”.
La sentencia a la que se refiere el autor es la SAP de Vizcaya, (Sección
Quinta), núm. 562/2006, de 22 de diciembre de 2006, JUR 2007\98771, en
cuyo Fundamento Jurídico 2º se señala que: “El resultado de esta prueba
pericial resulta demoledor para las pretensiones de la parte apelante porque
evidencia una actuacion claramente incumplidora de la demandante, quien
entre las obligaciones establecidas contractualmente, había asumido las
contenidas en el Código de Conducta y Relación Comercial, y cuya
vulneración por estipulación expresa de las partes debía considerarse fraude
del distribuidor, al realizar cambios fraudulentos de terminal y la desviación
de terminales al extranjero…”
365
Sobre esta problemática, MARTÍ MIRAVALLS, J., “Los códigos de conducta
en las redes de franquicia, ob.cit. pág. 953: “Más compleja es la hipotética
eficacia “ad extra”, es decir, si pueden aplicarse los códigos de conducta a
quienes no se han sometido a los mismos. La respuesta es, probablemente, la
cuestión más compleja e importante de las que plantean los códigos de
conducta. El punto de partida, quizá, deba ser el tipo de código de conducta
y, más en concreto, si se trata de códigos de conducta que regulan lo que se
debe hacer y no lo que no se debe hacer. Ello por cuanto, en el primer caso,
se estará ante reglas que pondrán de manifiesto aquello que para un sector
son estándares de lealtad y buena fe; a diferencia de cuanto ocurre en el
segundo supuesto, en el que lo que se produce es la calificación por parte de
un sector económico de lo que debe ser calificado como ilícitos desleales en
el mercado”.
216
empresa no asociada, que el contenido de los códigos de
conducta solo vincula a aquellas partes que, voluntariamente,
hayan decidido someterse a los mismos366.
Ahora bien esta sentencia, dada las peculiaridades del caso en
que aparece dictada, no puede tomarse como representativa de la
doctrina jurisprudencial española al respecto de la eficacia ad
extra de los códigos de conducta. En este sentido, la anterior
resolución se dicta ante un supuesto en el que se discutía el
sometimiento o no a arbitraje de una empresa, atendiendo a que
la cláusula de sometimiento a arbitraje formaba parte de un
código de conducta que no había sido asumido por la misma.
En este contexto el Tribunal falla, acertadamente y en
garantía de la libertad individual de la demandante, el no 366
Así por ejemplo, la SAP de Madrid, (Sección Decimo-Primera), núm.
400/2004, de 24 de mayo de 2004, JUR 2004\227317, F. D. 3º: “Estos hechos
relacionados necesariamente con la previsión estatutaria de la asociación,
confirman que, como ya pusiera de manifiesto la sentencia de instancia, el
cumplimiento y por ende el sometimiento a las resoluciones emanadas por la
asociación a través del Jurado, como órgano decisorio de los referidos
conflictos, vincula exclusivamente a los asociados –artículo 13 d)–, con fiel
reflejo en el Código Publicitario-artículo 3 b), y en el propio artículo 28 del
Reglamento del Jurado. El problema se suscita en cuanto a la posibilidad de
emitir resoluciones que afecten a terceros no asociados, que no se hayan
sometido a dicho procedimiento o incluso, como en este caso, se hayan
opuesto expresamente al mismo, que, naturalmente, tiene que rechazarse de
plano por esta Sala… Pues bien, siendo incardinable la materia objeto de
controversia, esto es, la autorregulación publicitaria, dentro del ámbito de
disponibilidad a que se refiere el artículo 1º de la anterior Ley, constituye
elemento esencial para que pueda vincularse a cualquiera, respecto de la
resolución que puedan dictar los árbitros –en este caso Jurado, de acuerdo
con sus estatutos–, que se hayan sometido previamente a dicho régimen
jurídico de forma libre, voluntaria y por escrito –artículos 5 y 6 de la Ley de
Arbitraje–, mediante la integración en dicha asociación y aceptación de sus
estatutos, o bien, que, tratándose de tercero ajeno a la misma, hubiera
consentido en la misma forma sujetarse a dicho mecanismo resolutorio del
conflicto. Es del todo improcedente las alegaciones de la demandada en el
sentido de que ese Jurado de la asociación pueda resolver frente a un tercero
dicho conflicto si no consta su conformidad previa”.
217
sometimiento a arbitraje de la misma por no haber prestado su
consentimiento de forma expresa a dicha sumisión, en este caso,
al no haber asumido el código de conducta en cuyo interior se
encontraba la cláusula de sometimiento a arbitraje. Ahora bien,
este punto no puede prejuzgar, como realiza el tribunal, la
cuestión de la eficacia ad extra del resto de disposiciones del
código de conducta.
En este sentido, recuérdese como previamente se ha señalado
la posibilidad de que, como consecuencia de su amplia
aplicación en un sector de actividad y su consolidación a lo
largo del tiempo, un Código de Conducta acabe siendo percibido
como un uso o costumbre del sector, de forma que habría que
preguntarse respecto del caso controvertido si, a pesar de ser
claro el no sometimiento al arbitraje, la empresa podría haber
realizado prácticas que fueran entendidas como contrarias a
dichos estándares de conducta, a pesar de que su represión no
pudiera sustanciarse por la vía arbitral367.
De acuerdo con este estado de las cosas y respecto a la
aplicación del modelo de códigos de conducta de ámbito
contractual en la organización y governance de las redes
367
De nuevo al respecto MARTÍ MIRAVALLS, J., “Los códigos de conducta en
las redes de franquicia”, ob.cit. pág. 953: “No parece, en este sentido, que
debiera sorprender el reconocer que un juez pudiese aplicar estándares de
conducta recogidos en códigos del primer tipo (códigos de conducta que
regulan lo que se debe hacer) a operadores económicos que no han
manifestado el sometimiento al mismo, cuando esté resolviendo o
interpretando un determinado comportamiento previsto en el código, porque
simplemente se tratará de conductas que otros actores del mismo sector han
calificado y aceptado como “conductas desleales”. Sería una especie de
códigos a favor del mercado que indican qué hay que hacer. Podría
entenderse que éstos, en cierta medida, complementan el ordenamiento
jurídico y, por tanto, podría aplicárseles a cualquier operador del sector en
tanto realiza conductas en ese mercado”.
Con carácter general acerca de la eficacia ad extra de los códigos de conducta
Vid. supra, nota 342.
218
empresariales, debe destacarse que, en primer lugar, el carácter
contractual de estos códigos se adapta correctamente a la
naturaleza independiente de los empresarios que conforman la
red.
Desde la perspectiva de governance de la red, el mayor
problema radicaría en garantizar que todos los miembros de la
red se encuentren sometidos al mismo código de conducta. En el
caso de las redes hegemónicas, este objetivo puede lograrse
recurriendo a la simple inclusión de los códigos de conducta en
los contratos celebrados entre las partes, en cuyo caso, y
atendiendo al contenido del código, encontraríamos
estipulaciones que sólo vinculan a cada uno de los miembros de
la red con el hegemónico de modo bilateral y repetido para todos
los miembros, y otras que, en su caso tomarían en consideración
las relaciones de los miembros de la red entre sí. Tan solo en
este segundo caso podría hablarse de un auténtico código de
conducta con eficacia entre todos los miembros de la red.
En el ámbito de las redes paritarias, la ausencia de un
miembro en posición hegemónica como nodo principal de
construcción de la red, y, por el contrario, la posición en el
mismo plano horizontal de todos sus miembros, configura un
panorama similar al de elaboración y adopción de un código de
conducta sectorial: la consagración de dicho código como
“código de red”, se producirá por la asunción individual y
voluntaria del mismo por cada una de las empresas que
conforman la red, previendo ya en su contenido dicho código,
disposiciones que regulen el comportamiento de cada una de las
empresas para con las demás miembros de la red.
El otro problema principal radicaría en el quién, el cómo, el
cuándo y el porqué de la elaboración y contenido del código de
conducta. La respuesta a estas cuestiones puede ser percibida
como más sencilla en el caso de las redes hegemónicas: el
219
cabeza de red es el que redacta el código y los nuevos miembros
se adhieren a él. En el caso de las redes paritarias, el consenso
entre los miembros resulta imprescindible a este efecto.
Aparte quedará toda la problemática relacionada con el
propio contenido del código: su adecuación a las
particularidades de la red, a las necesidades de sus miembros, la
presencia o no de sistemas alternativos de resolución de
conflictos para velar por su cumplimiento, etc.
II.4 Instrumentos de organización económica de carácter
contractual.
Los instrumentos de organización económica de origen
contractual aparecen insertos en el marco de relaciones
negociales duraderas entre las partes, en las cuales, la
integración entre los ciclos de producción/suministro de los
contratantes obliga a establecer mecanismos que permitan
articular de forma satisfactoria la actuación empresarial
individual y conjunta368.
De esta forma, los instrumentos de organización económica
de origen contractual suelen aparecer ligados a negocios que,
por las características que presentan, pueden ser considerados
como contratos de red369: así sucede, por ejemplo, en el caso de
368
Vid. CAFAGGI. F., “Redes contractuales y Small Business Act”…, ob.cit.,
nota 153 capítulo 1º.
369
Sobre el carácter reticular de estos contratos, Vid. CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y teoría contractual, ob.cit, pág. 32: “Existen redes de contratos
bilaterales en la cadena de suministro. Cuando un producto es el resultado de
múltiples componentes cuya producción se controla por un ensamblador
final, los contratos individuales a menudo están vinculados en forma de red.
En la distribución, la red de contratos bilaterales puede referirse a la relación
entre los proveedores designados por el franquiciador y los franquiciados.
Aquí el vínculo se encuentra entre el contrato de franquicia y los contratos de
venta entre los proveedores designados por el franquiciador y cada
franquiciado. En otras áreas, como la construcción, hay un contrato principal
entre el promotor/propietario y el constructor y luego varios contratos
220
contratos en el sector de la fabricación de productos complejos,
suministro, distribución, en el ámbito tecnológico o en el sector
de la construcción370.
bilaterales entre éste último y los subcontratistas relacionados con la
ejecución del proyecto común”.
Vid. también TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., págs. 6768: “La constitución dual de contrato y asociación en la construcción de la
realidad jurídica la determina de esta forma que, para que se establezca una
interconexión jurídica substantiva entre los contratos individuales, los
simples deberes rendimiento/cumplimiento deben contener una
"referencia/alusión/remisión" complementaria a la naturaleza asociativa…
Para que existan los contratos conexos legalmente reconocidos, deben estar
presentes las siguientes características además de las características
habituales que constituyen un contrato bilateral:
1) Referencias/alusión/remisión mutuas en los contratos bilaterales entre sí,
ya sea en promesas explícitas o en prácticas contractuales implícitas
("multidimensionalidad").
2) Una relación sólida con proyecto común de los contratos conexos
("objetivo de la red ").
3) Una relación de cooperación estrecha y jurídicamente efectiva entre los
miembros de la asociación ("unidad económica").
Esta constitución dual contractual y asociativa también es indispensable en el
caso de nuestras redes empresariales”. (La traducción es nuestra).
370
En concreto sobre las redes de franquicia CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y Small Business Act”…, ob.cit, pág. 33 que: “Las redes de
franquicia difieren significativamente de los contratos de larga duración
porque el nivel y la calidad de la interdependencia es mayor, requiriendo
habitualmente de un sistema de gobierno. Esto implica que se necesiten
diferentes normas para las obligaciones de cooperación, la invalidez, los
recursos para el incumplimiento, la terminación y la disolución”.
Un estudio en profundidad del contrato de franquicia desde la perspectiva del
mismo como contrato de red y su papel como instrumento para la
internacionalización de las empresas puede verse en los trabajos de GARCÍA
GUTIÉRREZ, L., “Los contratos de franquicia internacional”, Revista de
Derecho Mercantil, núm. 275, 2010, págs. 249-281; GOBBATO, M.,
“Franchising e innovazione: spunti dalla nuova disciplina dell’affiliazione
commerciale”, Corporate Governance, networks ed innovazione, CAFAGGI,
F., dir., Padova, CEDAM, 2005, págs. 161 – 214.
221
Entre los instrumentos utilizados para estructurar el gobierno
de estas relaciones económicas destacan: los deberes mutuos de
control de la actividad, el recurso a condiciones cuando la
ejecución del contrato es simultánea o secuencial, cláusulas de
exclusividad y de no competencia, cláusulas de exención de
responsabilidad, e indemnizaciones y especificaciones en el
régimen de terminación de los contratos y disolución de la
red371.
A) Deberes mutuos de control de la actividad.
La constitución de una red empresarial supone el
posicionamiento de sus miembros en diferentes niveles
organizativos, así ocurre por ejemplo en el sector de la
distribución, en el que la cadena distributiva está constituida por
un conjunto de empresarios ordenados en hilera en la que el
ámbito de actuación de cada uno de ellos es más reducido que el
del empresario que ocupa la posición precedente, o en el sector
de la construcción, entre las distintas posiciones ocupadas por
licitador, contratista y subcontratista.
Tal y como se ha señalado anteriormente, la interdependencia
económica de los miembros de la red produce como resultado
que, el rendimiento económico de cada uno de los miembros
dependa, y a la vez condicione, el de los demás. De acuerdo con
este principio, todos los miembros comparten un interés –
interés compartido – en el buen funcionamiento de la red en su
conjunto, interés cuya salvaguarda les corresponde en el ámbito
Para un estudio de una modalidad de contrato de franquicia que presenta por
naturaleza una mayor estructura organizativa y de gobierno como es el
contrato de master franquicia Vid., MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de
master franquicia, ob.cit.
371
La enumeración y breve explicación del contenido de todos estos
instrumentos aparece en el trabajo de CAFAGGI. F., “Redes contractuales y
teoría contractual, ob.cit, págs. 38-45, el cual tomamos como base para el
desarrollo de los siguientes subapartados.
222
de la actividad y organización que les es propio dentro de la
red372.
Esta salvaguarda del interés compartido determina que, en
ocasiones, y especialmente en el marco de las redes
hegemónicas o de carácter vertical, se establezca como parte del
contenido de los contratos que ligan a las partes, obligaciones de
tutela y supervisión por parte del miembro que se encuentra en
un nivel superior de la cadena, sobre la acción del miembro que
se sitúa en un nivel inferior de la misma. Como consecuencia de
la disposición en hilera de los empresarios se produce un efecto
cascada tanto en el ámbito de las obligaciones de supervisión
como de las responsabilidades: “A” supervisa la acción de “B”,
y “B” a su vez la de “C”, de forma que “A”, supervisando solo a
su parte contractual, esto es “B”, está supervisando en realidad a
“B” y “C”.
Ejemplos de estos deberes de supervisión pueden verse en el
ámbito de la distribución, en el contrato de comisión373,
372
Esta idea del diálogo de intereses es apuntada por RUIZ PERIS, J.I., “Un
Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 115 -116; Id.,
“Business networks as…”, ob.cit., pág. 2904. Id., “Del contrato bilateral a la
relación de red”, ob.cit., pág. 11.
373
Sobre el concepto de instrucciones en la comisión, GARRIDO, J.M, Las
instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, 1995, págs. 64-69,
calificando el autor, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica a las
instrucciones como: “actos unilaterales de eficacia declarativa, cuya función
es la de especificar el contenido de una obligación asumida por la
contraparte. Son pues, actos de especificación o determinación”. A
continuación el autor dedica las págs. 69-75 al estudio de las características
del poder de emitir instrucciones, señalando que las mismas están sujetas a
dos límites: “El límite más importante del poder de emitir instrucciones lo
constituye el contenido contractual. Difícilmente puede aceptarse que el
comitente tuviera la posibilidad de obligar al comisionista, por medio del uso
del poder de emitir instrucciones, a hacer algo distinto de aquello para lo que
el comisionista prestó su consentimiento…Además, existe un segundo límite
que viene dado por la naturaleza y función del poder de dar instrucciones,
que no es otra sino la de especificar el contenido de un acto que se ha de
realizar en interés del comitente. Pues bien, habrá que reputar contrario a
223
agencia374, concesión375 y de franquicia376, incluida su
modalidad de master franquicia377o en el caso de la contratación
pública378.
derecho el abuso del ejercicio del poder de emitir instrucciones. No es
admisible que el mandante emita un número tal de instrucciones, y de tal
precisión y detalle, que la independencia y discrecionalidad del comisionista
queden totalmente anuladas”.
374
Sobre el fundamento de estas obligaciones en sede de contrato de agencia
Las obligaciones fundamentales del agente,
Civitas, 2001, pág. 368: “Este precepto de la Ley del Contrato de Agencia
contiene una pauta de conducta que parece de todo punto razonable a tenor de
la naturaleza de contrato de gestión de intereses ajenos que posee la agencia,
que hace pensar en la sujeción a instrucciones como un deber esencial del
agente. En efecto, es lógico que el agente, en su actuación haya de someterse
a un cierto poder directivo del principal, el cual tiene una de sus
manifestaciones principales en el cumplimiento de su obligación contractual
de acuerdo con las instrucciones impartidas por su principal. Las
instrucciones se convierten así en el medio por el que el principal específica y
determina el contenido de la obligación que asume la contraparte en el
contrato de agencia”. Al contenido de esta obligación dedica la autora las
págs. 367 a 400.
QUINTANÁS EIRAS, Mª DEL R.,
En general sobre el sometimiento del agente a las instrucciones del principal,
“Comentario al art.9”, Comentario a la ley sobre el
contrato de agencia, MARTÍNEZ SANZ, F., MONTEAGUDO, M., PALAU RAMÍREZ,
F., Civitas, 2000, págs. 193-197; GADEA SOLER, E., SACRISTÁN BERGIA, F., El
contrato de agencia, la ley 12/1992 en la jurisprudencia, La Ley, 2010, págs.
30-31; MOXICA ROMÁN, J., La Ley del contrato de Agencia, Aranzadi,
Pamplona, 1998, págs.101-102; MERCADAL VID.AL, F., El contrato de
agencia mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998,
págs. 132-133; LLOBREGAT HURTADO, Mª.L., El contrato de agencia
mercantil, Bosch, Barcelona, 1994, págs. 136-151.
PALAU RAMÍREZ, F.,
375
MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de Concesión, ob.cit, pág.
200: “Las facultades de control y supervisión del concedente se presentan
como una consecuencia lógica de las pretensiones que justifican el recurso a
la distribución integrada. El recurso a estos sistemas de distribución conlleva
la constitución de unos vínculos d dependencia económica entre el fabricante
y sus distribuidores que desembocan en la creación y aprovechamiento de
unas sinergias mediante la constitución de una organización, por simple que
sea, cuyo adecuado comportamiento, a través de la dirección y coordinación
del sistema por parte del concedente, redunda en beneficio de todos sus
integrantes. Del mismo modo, la actuación al margen de las orientaciones de
comercialización del fabricante pueden, en su caso, llegar a ocasionar un
224
perjuicio a los empresarios involucrados en la comercialización del producto.
Es por ello que ha de entenderse que esta facultad del concedente de
supervisar y controlar la actuación de los distribuidores se convierta en una
verdadera obligación, resultado exigible en atención a lo que debe ser el
cumplimiento de las obligaciones que sobre él pesan de dirección de la
política comercial de la red”.
376
En el caso español, la obligación del franquiciador de prestar asistencia
técnica al franquiciador y su facultad de supervisión sobre la acción de ésta
vienen positivizadas en el art. 2.1 b) RD 201/2010, por el que se regula el
ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la
comunicación de datos al registro de franquiciadores.
A nivel doctrinal, acerca del reconocimiento y fundamento de esta facultad,
entre otros, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de franquicia. Definición y
conflictos en las relaciones internas. McGrawHill, Madrid, 1995, pág. 378:
“La franquicia establece per se el deber del franquiciado de atenerse a las
instrucciones comerciales del líder de la red en una ejecución contractual de
buena fe…el derecho de inspección es connatural al propio contrato,
independientemente de su estipulación expresa, pues junto con el deber de
realizar liquidaciones de los derechos de franquicia, siempre cabrá deducirlo
de la obligación de uso de la marca, signos distintivos y know-how, o
sobreentenderlo en los controles de calidad propios de los derechos de
propiedad industrial. Aun sin realizar conexión alguna con deberes ya
establecidos, la necesaria homogeneidad del plan de marketing en la red sólo
ha de ser posible mediante el contraste efectivo de la actividad con el
conjunto del sistema y ello exige tal supervisión”.
En el mismo sentido, RUIZ-RICO RUIZ, C., El contrato de franquicia y sus
límites jurídicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 214-219;
HERNANDO GIMÉNEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, Civitas,
Madrid, 2000, págs. 279-280; GALLEGO SÁNCHEZ, E., La franquicia, Trivium,
Madrid, 1991, págs. 49-52; FRIGNANI, A., Il franchising, utet, Torino, 1990,
págs. 102-122.
377
En sede de contrato de master franquicia, MARTÍ MIRAVALLS, J., El
contrato de master franquicia, ob.cit., pág. 92: “El master es el empresario
que adquiere el derecho de explotar el modelo de empresa diseñado por el
franquiciador con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con
terceros, los franquiciados. Por una parte, emerge como legítimo usuario de
un modelo de empresa ajeno en el territorio delimitado contractualmente,
ocupando la entera posición jurídica del franquiciador, sin que ello implique
la completa desaparición de éste del ámbito jurídico de la relación masterfranquiciados. Por otra parte, se obliga a concluir acuerdos de franquicia con
terceros, asumiendo la posición de franquiciador y, por tanto,
comprometiéndose, tanto con los franquiciados como con el franquiciador, a
225
En el caso de las redes paritarias, estos deberes de control, de
acuerdo con la posición sostenida por el Prof. Cafaggi, se
articulan en torno a la doctrina del “tercero beneficiario” 379, la
la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el correcto
cumplimiento de todas las obligaciones inherentes a esa figura en el seno de
una relación de franquicia, no sólo respecto a su contraparte, si no, también,
respecto al sistema legal imperante en el territorio contractual”.
378
En el caso español, la asunción de la responsabilidad de la subcontrata por
parte del contratista viene a reproducir la cadena de deberes antes descrita: La
administración licitadora se ocupará de verificar que el contrato se ejecuta de
acuerdo con lo establecido en los pliegos por el contratista, y éste a su vez, se
asegurará que las partes del contrato asignadas a los subcontratistas sean
ejecutadas de modo conforme a los pliegos.
Se percibe así en la cadena de subcontratos, la idea de unidad económica de
la operación, si bien, la ley excluye explícitamente cualquier tipo de
responsabilidad o acción directa del subcontratista frente al licitador, de
forma que el primero no podrá reclamar frente a la Administración un
incumplimiento por parte del contratista con el que ha contratado que traiga
su causa, en realidad, de un incumplimiento de la Administración con aquel:
Art. 227.4 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP): “Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista
principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del
contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.
El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados
en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del
apartado 1 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto
previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad
exclusiva del contratista principal….8. 8. Los subcontratistas no tendrán en
ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las
obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la
ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.
379
Esta figura es señalada por CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría
contractual, ob.cit, págs.38 – 39: “Estos contratos (contratos de obra o
suministro) contienen cláusulas que establecen deberes de coordinar varias
ejecuciones y un deber de coordinar ajustes mutuos en caso de demora o de
no ejecución por una parte que pueda afectar a los otros contratos. El deber
surge de un contrato en beneficio de todos los miembros de la red. Cuando la
doctrina del tercero beneficiario es aplicable, cada contratante es considerado
226
cual supone el establecimiento en los contratos entre los
miembros de la red, de deberes de conducta adicionales
tendentes a garantizar el buen resultado de la operación, no solo
en salvaguarda del interés de las partes contratantes en el
negocio jurídico concreto, si no también, en beneficio del interés
de los demás miembros en el correcto funcionamiento de la red
en su conjunto.
Se trata, en definitiva, en las redes paritarias y hegemónicas,
de unas previsiones contractuales que atestiguan la conciencia
de las partes acerca de la interdependencia económica existente
entre ellas y de la “eficacia refleja de su contrato en relación con
terceros”380, de forma que su inclusión es expresión de la
voluntad de las mismas de tratar de ordenar las repercusiones
que su relación negocial tiene sobre terceros381. En ningún caso
suponen una atribución de un derecho directo a un tercero sobre
como un tercero beneficiario de los deberes de coordinación de las otras
partes”.
380
Vid. nota 186 Capítulo Primero.
381
En sede de contrato de franquicia, los efectos de los contratos singulares
sobre terceros son analizados por ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de
franquicia…, ob.cit., pág. 383, con ocasión del estudio de la existencia, en la
red de franquicia, de un control interempresarial entre franquiciados: “La
igualdad de las posiciones jurídicas de los franquiciados, y la conexión
jurídica y económica que se deriva de la repetición del modelo de contrato y
explotación conjunta de la clientela puede ocasionar que contratos
individuales repercutan en un “segundo grado” en la órbita ajena, en virtud de
la conexión fáctica existente entre las diversas relaciones
jurídicas…Considero por ello, que pese a que los franquiciados no se
encuentren entre sí directamente dentro del alcance obligacional de sus
propios negocios, nos encontramos ante realidades jurídicas que no se pueden
desconocer y que permiten la invocabilidad del negocio frente a “terceros”
conectados por la realidad económica del negocio común…Igualmente,
parece posible la oponibilidad material o sustancial del contrato singular a
otros franquiciados, con el fin de exigir a franquiciados terceros el respeto a
la existencia y consecuencias jurídicas de la operación propia, oponiéndose a
la realización de operaciones contradictorias o perjudiciales con el propio
derecho”.
227
el resultado del contrato, lo que distingue claramente a estas
estipulaciones de los llamados contratos en favor de terceros382.
Desde la perspectiva de la governance de las redes
empresariales, estas cláusulas constituyen un ejemplo de una
forma de instrumentación jurídica de la facultad de
organización, dirección y supervisión que, en el caso de las
redes hegemónicas o verticales, ostenta el cabeza de red.
Ahora bien, es necesario un estudio detallado de la
delimitación del contenido de dicha facultad en las redes
hegemónicas, distinguiendo por un lado entre aquellas
atribuciones que son indispensables para el control de la red en
aras a garantizar su buen funcionamiento, y, por otro lado, de
aquellas otras atribuciones que, por no ser necesarias,
constituyen extralimitaciones por parte del cabeza de red en el
ejercicio de su poder director, perjudicando la autonomía de los
miembros de la misma y pudiendo atentar contra el interés
compartido de red, al subordinar éste al interés individual del
cabeza de red. Todas estas cuestiones se abordarán con mayor
profundidad en los capítulos cuarto y quinto de este trabajo.
B) Uso de condiciones en la ejecución del contrato.
Este supuesto refiere a los casos en los que la
interdependencia entre las prestaciones empresariales de los
382
DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit.,
pág. 532: “En un sentido estricto, y desde un punto de vista técnico, contratos
en favor de terceros son únicamente aquellos que las partes celebran para
atribuir de manera directa o indirecta un derecho a un tercero que, sin
embargo, no ha tenido participación ni directa ni indirecta en la celebración
del negocio y que no queda, por consiguiente, obligado ni vinculado por él.
De la definición anterior deriva el que dentro de la rúbrica técnica de
contratos en favor de terceros no pueden incluirse aquellos contratos – o
aquellas estipulaciones que se insertan dentro de un contrato – que se
celebran o se consignan en “interés de un tercero”, pero sin atribuir a este
último de manera directa un derecho subjetivo para exigir el cumplimiento de
la promesa”.
228
miembros de la red queda explicitada jurídicamente a través del
establecimiento de condiciones de vinculación entre los
contratos celebrados entre sí.
De esta forma, mediante el empleo de condiciones
suspensivas o resolutorias en el clausulado contractual383 se crea
una vinculación entre los resultados de dos negocios jurídicos
independientes, aunque económicamente interdependientes: “A”
cumplirá y entregará a “B” si “B” cumple con “C”. “B”, sin
embargo, cumplirá con la condición de que “C” cumpla con “D”
y así sucesivamente384.
El uso de estas condiciones responde, por tanto, a un intento
de tipificar contractualmente la “eficacia refleja del contrato en
relación con terceros” antes comentada385, juridificando dicha
eficacia mediante el empleo de condiciones contractuales.
Sin embargo, la configuración de dichas condiciones
contractuales no se ajusta a la realidad negocial existente entre
las partes y marcada por la interdependencia entre las
prestaciones empresariales de las mismas, puesto que, en
realidad, el cumplimiento de la condición no depende en
exclusiva de la acción de una de las partes o de un agente
383
Según, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.II,
ob.cit., pág. 404 “En términos generales, las condiciones se llaman
suspensivas cuando se ponen con el intento de suspender la eficacia de la
obligación y suspender la adquisición de los derechos. Por el contrario, las
condiciones son resolutorias cuando se establecen con el intento de
determinar la pérdida de los derechos adquiridos, la extinción de los mismos
y la restitución de los efectos producidos y de las prestaciones ejecutadas”.
384
El ejemplo está tomado de CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría
contractual, ob.cit, pág. 41, añadiendo el autor que: “Mediante el uso
condiciones, las partes pueden vincular la ejecución en el sentido descendente
en la cadena de suministro con el ascendente en contratos secuenciales”.
385
Vid. Capítulo Primero nota 186.
229
externo, si no de la interacción entre ambas o incluso más partes,
en un contexto de colaboración multilateral386.
En este sentido y siguiendo el ejemplo anterior: “A” (deudor
de la obligación) cumplirá y entregará a “B” si “B” cumple con
“C”. En este ejemplo la condición, es decir, el cumplimiento de
“B” con “C”, aparentemente es algo que atañe solo a “B”, sin
embargo, en el contexto de la red empresarial, el cumplimiento
de “B” puede estar a su vez condicionado por otro
comportamiento de “A”, pues recordemos que la
interdependencia es doble: la prestación empresarial se ve
condicionada por el comportamiento de los demás miembros –
el caso del ejemplo –, pero a la vez la prestación empresarial
condiciona la de los demás miembros, en nuestro ejemplo “A”
podría condicionar el cumplimiento de “B” con “C”, por una
acción anterior o relacionada con la que ahora constituye el
objeto de la prestación.
Por ejemplo en el caso de una red de producción/exportación
de aceite de oliva en el contexto de una IGP, el empresario
encargado de la elaboración del producto (A), entregará las
botellas de aceite con las características de calidad acordadas al
empresario encargado de la comercialización (B), siempre y
386
Refiriéndose a contratos multilaterales CAFAGGI. F., “Redes contractuales
y teoría contractual, ob.cit, pág. 50: “Las obligaciones de las partes redes de
contratos multilaterales son mutuamente dependientes y no fácilmente
separables. No se trata sólo de que la obligación de cada parte sea
dependiente de las otras, sino que la sustitución es dificultosa y costosa. Por
ejemplo, en un contrato entre tres partes, las obligaciones de A y B pueden
ser mutuamente dependientes de las obligaciones de C. En un contrato de
construcción multilateral, las prestaciones del contratista y del subcontratista
son todas dependientes de la del arquitecto que diseña la edificación. Si el
arquitecto incumple y no entrega el proyecto, las prestaciones del contratista
y del subcontratista no podrán cumplirse. Como se mencionó anteriormente,
el diseño del arquitecto también depende de las prestaciones del contratista y
del subcontratista. La producción del diseño ha pasado de ser un puro
contrato de prestación de servicios, a convertirse en una tarea compartida
coordinada por el arquitecto”.
230
cuando éste le haya indicado y supervisado al productor (C) los
caracteres que la materia prima (aceitunas) debe reunir para el
mercado en que se espera comercializar. Ahora bien, en este
caso el éxito y eficacia en la elaboración del producto por (A),
puede condicionar la cantidad, variedad y caracteres de la
materia prima solicitada por (B) a (C).
Como consecuencia, no tiene sentido establecer en el contrato
una condición suspensiva del cumplimiento de la obligación en
la que el deudor de la misma, “A”, tenga a su vez una influencia
que puede llegar a ser determinante en el cumplimiento de dicha
condición y, por tanto, en la purificación de la obligación
sometida a condición. Es decir, y siguiendo con nuestro
ejemplo, no parece lógico pactar que el empresario encargado de
la elaboración del aceite de oliva no esté obligado a entregar el
producto al empresario encargado de la comercialización, hasta
que éste no haya indicado y supervisado al productor en su tarea
cuando, el parámetro para dichas funciones es el propio
producto elaborado, el aceite, suministrado por el empresario
encargado de la elaboración.
De hecho, este escenario nos llevaría a plantearnos el
problema de si, en este caso, se estaría conculcando el principio
general de equidad entre los contratantes (art. 1256 CC), pues si
el deudor de la obligación sometida a condición suspensiva tiene
de facto un poder determinante sobre el cumplimiento de dicha
condición, en realidad, lo que tiene es un poder determinante
sobre la exigibilidad de la obligación que constituye la
prestación del contrato y, por ende de éste en su conjunto.
Es cierto que el ordenamiento jurídico prevé la figura del
llamado “cumplimiento ficticio de la obligación” para el caso en
que el obligado bajo condición suspensiva impidiese
231
voluntariamente el cumplimiento de dicha condición387. Sin
embargo, este remedio no es tampoco válido para el caso de las
redes empresariales ya que, y siguiendo nuestro ejemplo, la
obligación de “A” requiere materialmente el cumplimiento por
parte de “B” para poder realizarse, de forma que el
cumplimiento ficticio de “B” no posibilita el cumplimiento de
“A”, pues la prestación de “A” requiere para poder ser efectiva,
como consecuencia de la interdependencia entre prestaciones, de
un cumplimiento real por parte de “B”.
En resumen, el uso de este tipo de condiciones como vía para
instrumentar contractualmente la interdependencia económica
existente entre los miembros de la red, no es adecuado, pues por
un lado confunde la “eficacia refleja del contrato en relación con
terceros” con un hecho generador de una condición contractual
suspensiva o resolutoria y, por otro lado, el régimen jurídico de
este tipo de condiciones no se ajusta a la dinámica de
interdependencia de prestaciones propia de la red empresarial,
en cuanto que las condiciones de cumplimiento o saneamiento
de las mismas están pensadas para un escenario negocial
bilateral y no multilateral388.
387
Con referencia a la posición del deudor de la obligación sometida a
condición suspensiva durante el período de pendencia de la misma, señala
DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.II, ob.cit.,
pág. 413 que: “… el deudor soporta, incluso durante la fase de pendencia de
la condición, un deber de conservación de la prestación y, al mismo tiempo,
un deber de evitación de los posibles eventos que puedan impedirla o hacerla
imposible…Por otra parte, el deudor soporta también el deber de no incidir
con su comportamiento sobre el cumplimiento de la condición, así como el
de no obstaculizarlo. El art. 1119CC dice que la condición se tiene por
cumplida si el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento".
388
A este respecto, destaca la diferenciación que elabora TEUBNER. G.,
Network as connected contracts, ob.cit., pág. 81 entre conectividad
condicional y conectividad funcional: “En la conectividad condicional, la
suspensión de obligaciones en un contrato tiene su contrapartida "automática"
en la supresión de la obligación en otro. En el caso de la conectividad
funcional, implica un derecho a rescindir el otro contrato, lo que deja las
232
C) Cláusulas de exclusividad y pactos de no competencia.
La incorporación en el clausulado de los contratos entre los
miembros de la red de cláusulas de exclusividad, así como los
pactos de no competencia, cumplen una función delimitadora de
los límites de la red respecto a terceros en el mercado389. En este
sentido, mediante la inclusión de dichos acuerdos, se persigue
salvaguardar, frente a comportamientos oportunistas por parte
de miembros de la red, el know-how y el conocimiento industrial
compartidos propios de la misma390.
opciones abiertas para terceros, pero, que al mismo tiempo, permite a los
contratos evolucionar funcionalmente”. (La traducción es nuestra).
389
Esta idea es expresada por CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría
contractual, ob.cit, pág. 42: “Cuando las partes están vinculadas mediante
cláusulas de exclusividad mutuas, aunque los contratos sean formalmente
independientes, el resultado final es que cada parte se compromete a ejecutar
dicha tarea solo dentro de la red. Las cláusulas de exclusividad coordinadas
dentro de los contratos bilaterales definen los límites de la red y la protegen
de la intervención de terceros. Estas cláusulas crean una interdependencia
mutua y, si se aplican a más de un contrato, una interdependencia
multilateral”.
Sin embargo, a menudo la cláusula de exclusividad solo se puede hacer
cumplir por la parte contractual, aunque su violación afecte a las prestaciones
de otras partes. Para hacer las cláusulas contractuales exigibles por terceros
dentro de la red, dadas las limitaciones del principio de relatividad
contractual, las partes deberán disponer cláusulas de terceros beneficiarios.
De esta forma, el compromiso de A de ejecutar solo para B puede ser exigido
también por C, D y otras partes”.
390
Acerca de la licitud de la inclusión de cláusulas limitativas de la
transmisión del know-how, RUIZ PERIS, J.I., El contrato de franquicia y las
nuevas normas de defensa de la competencia, Civitas, Madrid, 1991, págs.
66-69, comentando el contenido de la sentencia Pronuptia, (C- 161/84),
analiza la no contrariedad con el Derecho comunitario de las obligaciones
impuestas al franquiciado de no competencia (exclusividad) y no
restablecimiento (cláusulas de prohibición de competencia post-contractual),
así como la de no transmitir su establecimiento sin el acuerdo previo del
franquiciador, “con la finalidad, según el Tribunal, de evitar el
aprovechamiento por parte de un competidor del know-how transmitido y la
asistencia prestada al franquiciado”.
233
Una actualización de estos planteamientos puede encontrarse en RUIZ PERIS,
J.I., “Una nueva orientación del tratamiento antitrust de la coordinación
empresarial en las redes de distribución”, Crisis económica y política de la
competencia (III Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia),
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE LA COMUNITAT VALENCIANA,
coord., Tirant lo Blanch, 2009, págs. 93-104, en especial y analizando la
aplicación de la doctrina de las restricciones accesorias al ejercicio del poder
de dirección de la red, págs. 99- 104, concluyendo que: “si el ejercicio del
poder de dirección en el seno de la red – vía contractual o extracontractual no tiene efectos interbrand relevantes, en particular de carácter exclusionario
o de reparto de mercado de carácter grave, nada impide, a nuestro juicio, la
aplicación de la doctrina de las restricciones accesorias a todas las redes de
distribución en cuanto a las restricciones derivadas del ejercicio del poder de
dirección en su seno que tengan como finalidad la organización eficiente de
la red”, por ejemplo imponer cláusulas de exclusiva.
Para una visión general sobre el contrato de franquicia y la aplicación al
mismo de la doctrina de las restricciones accesorias Vid. MARTÍ MIRAVALLS,
J., “El contrato de franquicia y sus relaciones con el derecho antitrust
comunitario: acuerdos verticales”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 18,
2007, pág. 63: “De este modo, en tanto que el objeto principal de un acuerdo
de franquicia no restringe la competencia tampoco se aplica el apartado 1 del
artículo 81 a las restricciones necesarias para el «buen funcionamiento» del
mismo, tales como las obligaciones destinadas a proteger la uniformidad y la
reputación del sistema de franquicias o el know-how del franquiciador. Las
Directrices 2000 elaboradas por la Comisión proporcionan una guía útil
respecto a la interpretación del carácter accesorio, necesario y proporcionado
de las cláusulas restrictivas de la competencia en el contrato de franquicia.
Las Directrices parten de que los contratos de franquicia constan de licencias
de derechos de propiedad intelectual -en adelante DPI- relativas a marcas o
signos registrados y «conocimientos técnicos» - «know-how» en la versión
inglesa, «savoire faire» en la francesa- para el uso y la distribución de bienes
o la prestación de servicios, las cuales ayudan al franquiciado a revender los
productos suministrados por el franquiciador o un proveedor designado por
éste o a utilizar estos productos y vender los bienes o servicios resultantes.
Dada la importancia de los DPI en el seno de los acuerdos de franquicia, las
Directrices 2000 reconocen la licitud concurrencial de una serie de
obligaciones, relacionadas con los DPI, por ser accesorias al contrato de
franquicia así como necesarias y proporcionadas para su correcta ejecución,
las cuales en otro marco podrían reputarse anticoncurrenciales. Se trata de las
cláusulas de no ejercer actividad comercial similar, las cláusulas de
confidencialidad, las cláusulas de retorno, las cláusulas de tutela de los DPI,
las cláusulas de restricciones de uso y las cláusulas de cesión”.
Para un estudio general y de carácter comparativo sobre el régimen de las
cláusulas de exclusiva en los contratos de distribución, ORTIZ BAQUERO, I.S.,
234
Los anteriores planteamientos generales pueden ser válidos
para el caso de redes de suministro, distribución o incluso de
contratistas, en definitiva, redes de carácter hegemónico391. Sin
“La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en
particular, la valoración de las cláusulas de exclusividad en los regímenes de
libre competencia europeo, español y colombiano”, Revist@ e-Mercatoria,
vol. 6, núm.1, 2007; GÓRRIZ LÓPEZ, C., “Distribución comercial y Derecho de
la Competencia (pasado, presente y futuro de la exención por categorías en
los acuerdos verticales, Revista de Derecho de la Competencia y la
Distribución, núm.6, págs. 37 – 76.
391
A efectos meramente ilustrativos, acerca de la presencia de este tipo de
pactos en el sector de la distribución Vid., con carácter general, RODRÍGUEZ
ACHUTEGUI, E., “Aspectos generales del contrato de distribución y de
distribución en exclusiva”, Contrato de agencia, distribución y franquicia,
FERNÁNDEZ SEIJO, J.Mª., dir., Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, págs.
123-160.
De forma más detallada acerca del fundamento de la utilización de este tipo
de cláusulas en el contrato de concesión, MORALEJO MENÉNDEZ, I., El
contrato Mercantil de Concesión, ob.cit, págs. 252-256; en sede de contrato
de agencia destaca especialmente, QUINTANÁS EIRAS, Mª DEL R., Las
obligaciones fundamentales del agente, ob.cit., págs. 300-340, afirmando la
autora que en este tipo de contratos, pág. 300: Esta pauta de conducta tiene su
fundamento en la propia naturaleza de la agencia como contrato de confianza
y de gestión de intereses ajenos. La especial índole de la actividad que realiza
el agente requiere, lógicamente, que en su desempeño, además de lealtad y
buena fe, se le exija también una actuación favorable a los intereses del
principal, lo que lógicamente determina una intervención parcial e interesada
por parte del agente”.
Un análisis de estas cuestiones en sede de contrato de franquicia puede
hallarse en desde una perspectiva más general RUIZ-RICO RUIZ, C., El contrato
de franquicia y sus límites jurídicos…,ob.cit., págs. 126-135.
A mayor abundamiento, MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master
franquicia, ob.cit., págs. 449-454, en sede de análisis del pacto de no
restablecimiento o de no competencia post-contractual (págs. 572-581), el
autor analiza cuál es el interés legítimo del franquiciador por este pacto en
sede de un contrato de master franquicia: “La necesidad de salvaguardar los
conocimientos técnicos propios de la red y que han sido transmitidos al
master en virtud del contrato…evitar que el master, aún sin violar su
obligación de secreto, utilice los conocimientos y la preparación adquirida
durante la relación de master franquicia para desarrollar una actividad
concurrencial competitiva”.
235
embargo, en las redes de carácter paritario típicas de otros
sectores, como por ejemplo, la investigación y desarrollo, dichas
cláusulas no solo carecen de sentido, sino que, en determinados
supuestos, pueden venir prohibidas por la normativa de
competencia392.
De esta forma, si se toma en consideración la naturaleza del
sustrato empresarial de este tipo de redes – empresas
independientes que colaboran en el ámbito de investigación y
desarrollo de su actividad, bajo un interés de red en lograr,
primeramente nuevos desarrollos tecnológicos en sus procesos
productivos para, en segundo lugar, obtener el máximo de
información aprovechable para su propia empresa del proceso
de investigación y desarrollo conjunto –, puede verse como los
miembros de la red, frente a los intereses de la misma,
mantienen un interés individual ajeno a la red y consistente en la
explotación individual de los resultados derivados de la
investigación y desarrollo, de forma que estos miembros
mantienen su propia estrategia empresarial respecto el resto,
llegando a poder ser incluso competidores de un mismo
mercado.
Este hecho determina que el establecimiento de pactos de
exclusividad en este tipo de redes no solo no resulte acorde con
Este enunciado es extrapolable, con carácter general, al ámbito de las redes
empresariales, afirmando que, atendiendo al interés compartido en creación
de valor y buen funcionamiento de la red, la salvaguarda del know-how y
conocimientos industriales propios de la misma requiere de este tipo de
pactos para evitar su aprovechamiento en una actividad concurrencial por un
miembro que ha abandonado la red.
392
Reglamento (UE) no 1217/2010 de la comisión, de 14 de diciembre de
2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos
de investigación y desarrollo.
236
la naturaleza de la organización empresarial sino que además
puedan causar restricciones a la competencia393.
Tampoco tienen cabida los pactos de no competencia, pues
en este tipo de redes, el objetivo no es crear un modelo de
393
Así el considerando 15 del Reglamento1217/2010 señala que: “El presente
Reglamento no debe eximir aquellos acuerdos que contengan restricciones
que no sean indispensables para alcanzar los efectos positivos generados por
un acuerdo de investigación y desarrollo. En principio, los acuerdos que
contengan determinados tipos de restricciones graves de la competencia,
como la limitación de la libertad de las partes para llevar a cabo actividades
de investigación y desarrollo en un ámbito que no guarde relación con el
acuerdo, la fijación de los precios que se cobran a terceros, las limitaciones
de la producción o las ventas y la limitación de las ventas pasivas de los
productos o tecnologías considerados en el contrato en territorios o a clientes
reservados a las demás partes, deben quedar excluidos de la exención
establecida en el presente Reglamento, independientemente de la cuota de
mercado de las partes. En este contexto, las restricciones relativas al ámbito
de utilización no constituyen ni limitaciones de la producción o las ventas ni
restricciones territoriales o de clientes”.
De forma explícita seña el art. 5 Reglamento que: “La exención prevista en el
artículo 2 no se aplicará a los acuerdos de investigación y desarrollo que,
directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores
bajo control de las partes, tengan como objeto uno de los elementos
siguientes:
d) restringir el territorio en el que las partes pueden vender pasivamente los
productos considerados en el contrato o conceder licencias de las tecnologías
consideradas en el contrato, con la excepción del requisito de conceder a otra
una licencia exclusiva de los resultados;
e) prohibir o limitar la venta activa de los productos o de las tecnologías
considerados en el contrato en territorios o a clientes que no hayan sido
asignados en exclusiva a una de las partes en virtud de una especialización en
el contexto de la explotación;
f) exigir a las partes que no satisfagan las demandas de clientes en los
territorios respectivos de cada una de ellas, o de clientes repartidos entre las
partes en función de una especialización en el contexto de la explotación, que
pretendan comercializar los productos considerados en el contrato en otros
territorios del mercado interior;
g) restringir la posibilidad de que los usuarios o revendedores compren los
productos considerados en el contrato a otros revendedores en el mercado
interior”.
237
empresa cuya explotación pudiera verse vulnerada si se
permitiera a los miembros de la red el ejercicio de actividades
económicas independientes, si no que en este caso, la razón que
origina el nacimiento de la red es una concepción más
instrumental de la misma: la colaboración inter-empresarial en
un ámbito de actividad de la empresa con el interés compartido
en alcanzar un determinado objetivo a través de la integración e
interdependencia de las prestaciones y conocimientos
empresariales, pero, para su posterior apropiación en atención al
interés individual de cada miembro.
De acuerdo con lo anterior y tomando de nuevo en
consideración la normativa en materia de competencia, los
pactos de prohibición de competencia post-contractual en el
ámbito de las redes multilaterales de investigación y desarrollo
podrían de nuevo generar efectos anticompetitivos susceptibles
de quedar prohibidos de acuerdo con el art. 101 TFUE394.
En definitiva, este tipo de cláusulas solo resultan
verdaderamente operativas en el ámbito de las redes
hegemónicas, en las que, de acuerdo con sus características
intrínsecas, protegen a los miembros frente a conductas
oportunistas tendentes a explotar de forma individual los
conocimientos industriales específicos obtenidos como
consecuencia de su pertenencia a la red.
394
En este sentido el y según el art. 5 Reglamento 1217/2010: “La exención
prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos de investigación y
desarrollo que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con
otros factores bajo control de las partes, tengan como objeto uno de los
elementos siguientes:
a) restringir la libertad de las partes para realizar, independientemente o en
cooperación con terceros, actividades de investigación y desarrollo en un
campo no relacionado con aquel al que se refiere el acuerdo de investigación
y desarrollo o, tras la finalización de la investigación o el desarrollo en
común o de la investigación y el desarrollo remunerados, en el campo al
que este se refiere o en un campo relacionado con el mismo;
238
De acuerdo con la anterior afirmación y desde una
perspectiva de governance de las redes empresariales, estas
cláusulas, actuando en defensa del interés compartido de la red
frente a los intereses individuales de sus miembros, tipifican un
conjunto de comportamientos que, de ser realizados por los
miembros de la red, atentarían contra el interés de la misma en
su conjunto, así como contra el interés del resto de empresarios
que no los llevan a cabo. Estas cláusulas contribuyen por tanto a
determinar la vertiente negativa de la autonomía individual de
los empresarios en cuanto miembros de la red, fijando límites a
la misma en atención a la salvaguarda del interés compartido.
D) Cláusulas de asignación
indemnizaciones.
de
responsabilidad
e
Como se ha señalado anteriormente, la interdependencia
entre las prestaciones empresariales tiene un efecto positivo, a
saber, la integración de los ciclos de producción de los
miembros de la red y la plusvalía que ello genera en materia de
eficiencia, ahorro de costes y contribución al desarrollo
tecnológico. Sin embargo, la interdependencia presenta también
una vertiente negativa: la dificultad de imputación de los efectos
derivados del incumplimiento contractual a cada uno de uno de
los miembros de la red.
El objetivo de las cláusulas de asignación de responsabilidad
es precisamente la regulación de esta vertiente negativa de la
interdependencia, es decir, la individualización del responsable
frente a todos los afectados por el incumplimiento de la
prestación o conducta debida395, a través del empleo de
cláusulas contractuales.
395
Téngase en cuenta que, en este caso, el perjuicio y la responsabilidad a él
aparejada pueden producirse tanto por el incumplimiento defectuoso de las
prestaciones empresariales como por el incumplimiento de la cláusulas
comentadas en los apartados A) y C), en especial, por las que contienen
239
Mediante el establecimiento de estas cláusulas, las partes
persiguen salvar los inconvenientes procesales – en especial,
legitimación para el ejercicio de acciones – que conlleva el
ejercicio de pretensiones resarcitorias de la responsabilidad por
el incumplimiento de las obligaciones de un miembro de la red,
estableciendo, a través de la autonomía de la voluntad, cauces
alternativos de atribución y exención de responsabilidades396.
Se trata por tanto de convertir, mediante el empleo de este
tipo de cláusulas, supuestos de responsabilidad extracontractual
en supuestos de responsabilidad contractual397, con las
consecuencias que ello implica respecto a legitimación, plazo
para el ejercicio de la acción398, etc.
deberes de supervisión entre las partes y las delimitadoras del campo de
actuación de las mismas.
396
Así, señala CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría contractual, ob.cit,
pág. 43 que: “Las cláusulas contractuales pueden asignar la responsabilidad
inmunizando algunas partes a través de exenciones de responsabilidad y de
imposiciones de responsabilidad a partes no contratantes mediante
indemnizaciones. De este modo las partes, incluso en las redes de contratos,
pueden reasignar la responsabilidad, utilizando un criterio de asunción del
riesgo que difiere de los aplicados a los contratos bilaterales considerados de
forma aislada”.
397
Un ejemplo de esta práctica puede verse de nuevo en CAFAGGI. F., “Redes
contractuales y teoría contractual, ob.cit, pág. 43: “Supongamos que A tiene
que entregar un componente que C tiene que transformar y entregar a B. B
tiene un contrato con A y otro distinto con C, pero A y C no tienen una
relación contractual directa. Si la prestación de C resulta más onerosa pero no
excusable en caso de incumplimiento por A, una cláusula en el contrato entre
A y B puede obligar a A a indemnizar a C por los costes adicionales
impuestos por el incumplimiento. Tal cláusula de indemnización puede forzar
A a internalizar los costes de su incumplimiento respecto de terceros, de tal
modo que reflejen la interdependencia contractual”.
398
Por ejemplo, en la legislación española, por lo que respecta al plazo para
el ejercicio de acciones, el Código Civil concede, en materia de
responsabilidad extracontractual, un plazo de 1 año, (art. 1968.2 CC), frente a
los 15 años, como regla general que se conceden en materia contractual (art.
1964 CC)
240
Sin embargo, este sistema de base contractual de atribución
de responsabilidades no resulta operativo para las redes
empresariales por las mismas razones por las que se ha
descartado el modelo contractual para la organización de las
mismas: la complejidad derivada de la multilateralidad de las
relaciones implicadas y la mutabilidad de las actuaciones que
cada uno de los miembros debe realizar a lo largo del tiempo.
En este sentido, articular un sistema contractual y por lo
tanto,
marcadamente
bilateral
de
asignación
de
responsabilidades dentro del marco operativo multilateral propio
de la red empresarial, caracterizado por la interdependencia de
las prestaciones, no resulta operativo. Además, el
establecimiento de este tipo de cláusulas en contratos
multilaterales implicaría la redacción de una cláusula específica
para cada contratante distinto en función de su aportación, la
cual además puede estar sujeta a variaciones con el tiempo399.
En este sentido, aun cuando pudiera parecer que las cláusulas
contractuales de atribución de responsabilidad pueden resultar
operativas en el marco de redes hegemónicas constituidas en
399
A esta contradicción se refiere VILLA, G., “Il coordinamento
interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilaterale”, Le reti di
imprese e i contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino,
2009, págs. 125-126, en las que se pregunta sobre la posibilidad de las partes
de, por medio del uso de su autonomía de la voluntad, pueden “fraccionar
convencionalmente aquello que en un examen objetivo se muestra como
unitario y a mantener separados entre ellos los diversos segmentos de la
relación mediante pactos destinados a ello”, argumentando que “la
calificación del contrato, siendo un tema ciertamente influenciado por la
voluntad manifestada por los contrayentes, en nuestro sistema es considerada
materia dejada a la indisponible valoración del juez; por ello los diversos
ajustes propuestos por los interesados están destinados a un papel
subordinado a la reconstrucción objetiva de la relación que, aparecerá como
unitaria a raíz de aquella, quedando sin importancia las diversas
calificaciones jurídicas sugeridas por las partes”. (La traducción es nuestra).
241
forma de hilera400, éste es sólo uno de los modelos posibles de
organización de red – piénsese en la inviabilidad del modelo
para el caso de las redes paritarias –, y presentan además los
límites antes señalados, por lo que no pueden extrapolarse como
instrumento de governance al conjunto de redes empresariales.
Si se abandona el análisis de las implicaciones estructurales
de este tipo de cláusulas y se analizan las mismas desde una
perspectiva sustantiva, debe afrontarse la cuestión de su posible
contenido. En este ámbito, y a título meramente indicativo, baste
con señalar que las cláusulas contractuales de atribución de
responsabilidad significan, simplemente, el otorgamiento de un
cauce procesal cualificado a las partes por el que sustanciar la
reclamación de daños, sin que en ningún momento puedan
significar una renuncia de derechos, por lo que no obstante del
400
Sobre el empleo de este tipo de cláusulas en el contrato de franquicia
El contrato de franquicia…, ob.cit., págs. 410-422,
en las que el autor estudia los límites genéricos – derivados de la ley, moral y
orden público entre los que destaca, además de la buena fe, el régimen de
irrenunciabilidad de la responsabilidad procedente del dolo 1102CC y el
carácter modelable de la procedente de la negligencia art. 1103CC – , así
como los límites específicos – interpretación, control formal y sustantivo – a
los que se encuentran sometidas estas cláusulas en sede de contrato de
franquicia. Interesa destacar, respecto al límite específico de control
sustantivo que: “La inaplicabilidad al caso de la directiva relativa a las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la
ausencia de norma concreta que habilite el control de los contenidos
contractuales, como sería el caso de una ley de condiciones generales, o una
regulación de los contratos de distribución en manera similar a las rules
americanas, nos lleva nuevamente a reiterar consideraciones ligadas a los
controles genéricos de las cláusulas restrictivas…Al margen de posible
matices y del mayor o menor economicismo del aargumento, el carácter
abusivo de una cláusula establecida entre empresarios termina por apoyarse
en la disfuncionalidad económico-social de la misma en relación al tipo
contractual normativo o de frecuencia, y de ello su valor notativo de la
antijuridicidad del ejercicio de la libertad negocial al que se pueden achacar
diversos ratios materiales”.
ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A.,
242
cauce contractual, quedará siempre expedita la vía de
reclamación extracontractual401.
E) Cláusulas que regulan el régimen de terminación
contractual y deberes post-contractuales.
En ocasiones es posible que un conjunto de contratos
contengan cláusulas en las que se fije, como causa de
terminación de uno de ellos, la terminación de otro u otros, de
suerte que se produce una vinculación entre dichos contratos por
razón de su régimen de extinción402.
El recurso a este tipo de cláusulas por parte de los
contratantes sirve, en efecto, como vehículo de vinculación del
régimen de terminación contractual, pudiendo incluso adoptar
estas cláusulas la forma de condiciones resolutorias de los
contratos403.
401
En este sentido recuérdese el contenido del art. 1255 CC que señala la ley
como límite a la autonomía de la voluntad de las partes; precepto que debe
ponerse en concordancia con el art. 1902 CC que reconoce el derecho a una
acción de resarcimiento de daños de origen extracontractual, y el art. 6. 2 CC
regulador de la renuncia de derechos.
402
Esta idea es apuntada por CAFAGGI. F., “Redes contractuales y teoría
contractual, ob.cit, págs. 43-44: “La existencia de redes contractuales también
se puede inferir de cláusulas contractuales que coordinan la terminación
contractual y la vinculan con la disolución. Si la terminación del contrato
entre C y D está condicionada a la terminación del contrato entre B y C, que,
a su vez está condicionada a la terminación del contrato entre A y B, estamos
ante una clara expresión de la intención de las partes de vincular la existencia
de los contratos, sus operaciones y su disolución.
403
Respecto a los efectos desplegados por las condiciones resolutorias señala
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.II, ob.cit.,
pág. 423: “Cuando la condición a la que ha sido sometida la relación
obligatoria, en lugar de ser una condición suspensiva, es una condición
resolutoria, la relación despliega todos sus efectos desde el momento mismo
de la celebración del negocio jurídico constitutivo…Ahora bien, la condición
resolutoria puede construirse de dos maneras distintas, según que el evento
condicionante se limite a poner fin a la relación inter partes con efectos ex
nunc, para en adelante, y, por consiguiente, sin ninguna retroactividad, o bien
que el evento condicionante ponga fin a la relación obligatoria con efectos ex
DÍEZ PICAZO, L.,
243
La aplicación de este tipo de cláusulas al régimen extintivo
de los contratos entre los miembros de la red tendrá una
incidencia distinta según nos encontremos ante redes
hegemónicas o redes paritarias.
En el primer caso, en una red de carácter hegemónico y
organizada en forma de hilera, la inclusión de cláusulas de
vinculación contractual en la terminación de los contratos, viene
a recoger en la letra del clausulado de los mismos lo que, en
ocasiones es ya un efecto derivado de la propia naturaleza y
función económica de los mismos404. Así sucede, por ejemplo,
en el caso del contrato de obra, sobre los efectos que para los
subcontratistas tiene la extinción del contrato entre comitente y
contratista405, o en el caso de un contrato de master franquicia,
de los efectos que se derivan para los franquiciados, de la
extinción del contrato entre su master y el franquiciador406.
tunc, es decir, de tal manera que la relación entre las partes deba retornar al
estado que tenía antes de constituirse y las partes deban restituirse todo
aquello que se hubiesen atribuido o entregado por virtud de la
obligación…Nuestro Código Civil parece inclinarse, como regla general, por
una resolución de carácter absoluto…Las reglas anteriores han de entenderse,
sin embargo, atemperadas en cada caso concreto, de acuerdo con los
propósitos de las partes y con la naturaleza de la relación obligatoria que esté
en cuestión. Por regla general, las relaciones obligatorias duraderas exigen
una resolución con puros efectos ex nunc, por lo cual el criterio de la
resolución absoluta, en principio, es aplicable sólo a las relaciones
obligatorias momentáneas o pasajeras”.
404
Recuérdese la teoría sobre la eficacia refleja del contrato en relación con
terceros Vid.capítulo Primero nota 186.
405
En el caso español la legislación sobre contratación pública sólo establece
un vínculo entre el contratista y el subcontratista y no entre éste y el
comitente, de forma que a la extinción del contrato del contratista provoca la
del subcontratista ya que el segundo solo tiene un vínculo contractual con el
contratista y no con el comitente. Art 227.4 y 8 TRLCSP
406
MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, ob.cit, págs. 564565: “Con carácter general, la extinción del contrato de master franquicia
conllevará la extinción de los contratos de franquicia celebrados por el
master. Se trata de una manifestación del viejo principio romano resolution
244
Sin embargo, en las redes de carácter paritario, la vinculación
entre los contratos no responde a una relación de dependencia
unilateral407, sino multilateral, de forma que la extinción de uno
de los contratos no tiene por qué llevar aparejada la de los
demás, pues el resto de contratos, dependiendo del caso
concreto,
pueden
seguir
desplegando
sus
efectos
408
normalmente .
iure dantis, resolvitur ius concessum, que sitúa el problema en el ámbito de la
propagación de las ineficacias en los contratos conexos. Si se atiende a la
naturaleza del vínculo existente entre los contratos de franquicia celebrados
por el master y el contrato de master franquicia estipulado entre éste y el
franquiciador, en la medida que existe una dependencia genética y funcional
unilateral entre éstos, parece evidente que la extinción del contrato de master
franquicia, que constituye un prius lógico y cronológico respecto de aquéllos,
se extenderá a los contratos de franquicia estipulados por el master”.
407
El término de “dependencia unilateral está tomado de LÓPEZ FRÍAS, A., Los
contratos conexos., ob.cit., pág. 299: “Si la dependencia entre los contratos es
unilateral, es decir, si es uno de los contratos el que depende de otro en su
configuración o en su misma existencia, parece claro que la ineficacia del
contrato principal arrastrará al contrato derivado o accesorio (accesorium
sequitur principale). Desaparecido el convenio principal, el que de él
dependía perderá su objeto o causa y deberá ser declarado nulo”.
En el mismo sentido DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 574: “Cuando la independencia nace de ser
uno de los contratos condición de eficacia o presupuesto de otro, la regla
debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o condición acarrea
la del contrato dependiente, pero nunca al revés”.
408
A este respecto DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 574: “La ineficacia de uno de los contratos
sólo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico
proyectado únicamente pueda conseguirse mediante la vigencia de todo el
conjunto negocial. Por ejemplo: la ineficacia de la transmisión del dominio
del solar comporta la ineficacia de todo el conjunto necogial”.
LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos., ob.cit., pág. 299: “Cuando dos
contratos están vinculados pero no puede apreciarse entre ellos dependencia
unilateral, no hay una única regla que permita determinar en todos los
supuestos sólo ha de incidir la ineficacia de un contrato sobre el otro. Y ello
porque estamos ante una cuestión valorativa, en la que puedan pesar las
circunstancias del caso concreto. No obstante lo dicho, una forma de
solventar genéricamente el problema puede ser acudir a la teoría de la causa.
245
En este caso, al igual que sucedía con las cláusulas que tenían
por objeto el reparto de responsabilidades derivadas de
incumplimientos entre los miembros de la red, debido a la
naturaleza propia de las redes empresariales, un remedio de
carácter contractual no puede servir para solucionar un problema
en sede de extinción, de forma que si los contratos no eran un
marco adecuado para el gobierno de la red, tampoco pueden
serlo para coordinar su extinción.
En este sentido, piénsese que, en un contexto multilateral, el
establecimiento de los pactos extintivos requiere, con carácter
previo, una perfecta identificación y medición de las
interdependencias entre los miembros de la red para ser capaces
de identificar las relaciones que sí son efectivamente,
unilateralmente dependientes de otras. A la complejidad que por
sí implica esta tarea deben añadírsele, además las variaciones
derivadas del factor del paso del tiempo, de la esfera relacional
propia de las redes empresariales y de la variación de las
circunstancias de mercado. Todo ello convierte a esta opción en
inviable.
Por lo que respecta al régimen de deberes post-contractuales
positivos y negativos entre los miembros de la red, resultan
aplicables los mismos razonamientos antes esgrimidos en sede
de cláusulas de exclusividad y pactos de no competencia
(apartado c).
Así, la presencia de este tipo de cláusulas en los contratos que
conforman redes hegemónicas como es el caso de las redes de
distribución, no solamente es habitual, sino que forma parte del
Ý entender que, además de tener cada contrato su causa “individual”, hay que
referir dicho elemento al resultado o finalidad común que persiguen los dos o
más contratos celebrados. De manera que se extenderá la ineficacia de un
contrato a otro coligado si, tras la desaparición del primero, el segundo pierde
su razón de ser y se hace inalcanzable el propósito que vinculaba a ambos
convenios”.
246
contenido típico de estos contratos, delimitando de este modo,
en salvaguarda del interés compartido de la red, la esfera de
actuación de sus miembros409.
409
Así por ejemplo, en el caso del contrato de agencia, la regulación de este
pacto de prohibición de competencia post-contractual se encuentra recogida
en los art. 20 y 21 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia.
Sobre el fundamento de este deber en sede de agencia, PALAU RAMÍREZ, F.,
“Comentario a los arts. 20 y 21” Comentario a la ley sobre el contrato de
agencia, ob.cit., pág. 372: “El fundamento del pacto de competencia postcontractual hay que buscarlo en el interés del empresario en evitar que el
agente, aún sin violar su obligación de guardar secreto, utilice los
conocimiento y la preparación adquiridos durante la relación de agencia para
desarrollar una actividad concurrencial competitiva”.
Sobre el contenido, regulación y límites de este deber de no competencia
Vid., junto con el trabajo antes citado, también la obra de MERCADAL VIDAL,
F., El contrato de agencia mercantil, ob.cit., págs. 542-548.
En el ámbito de la distribución en general, no debe olvidarse el contenido del
art. 5.1 a) del Reglamento 330/2010, relativo a la aplicación del artículo 101,
apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, el
cual establece que, en sede de acuerdos verticales, no gozarán de la exención
que otorga dicho reglamento, “cualquier cláusula, directa o indirecta, de no
competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años”.
El anterior precepto, al regular los pactos de competencia post-contractual
reconoce los mismos como una realidad en el ámbito de las redes de
distribución, fijando, desde el punto de vista del Derecho de Defensa de la
Competencia, la legitimidad de aquellos cuya duración sea inferior a 5 años y
la exposición al análisis del art. 101 TFUE de dichos acuerdos cuando
superen los 5 años, lo cual significa que, si un acuerdo de prohibición de
competencia post-contractual de más de 5 años de duración presenta
eficiencias de acuerdo con el art. 101.3 TFUE, deberá ser considerado como
válido.
Sobre este tipo de pactos en el sector de la distribución Vid. MORALEJO
MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de Concesión, ob.cit, págs. 254-255;
MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, ob.cit, págs. 572-581.
Como cláusula de cierre de este régimen, recuérdese, en el caso español, la
dicción del art. 13 de la Ley 3/1992 de Competencia Desleal: “Se considera
desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos
industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se
haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o
247
En el caso de las redes paritarias debido a la estructura y
caracteres de las mismas410, no todas estas cláusulas de carácter
post-contractual pueden resultar operativas a los efectos de
actuar como instrumento de governance, delimitando la esfera
de actuación de sus miembros.
En este tipo de redes las cláusulas de competencia postcontractual carecen de sentido por el mismo fundamento que lo
carecen las de exclusividad o prohibición de competencia
durante la vigencia del contrato: el objetivo de estas redes no es
crear un modelo de empresa susceptible de explotación por sus
miembros, sino que la red presenta un carácter más instrumental
respecto su actividad económica, de forma que una empresa
puede ser colaboradora con los otros miembros de la red a
efectos del desarrollo de la misma, pero competidora en los
mercados para los cuales resulta de aplicación las ventajas
competitivas o tecnológicas, obtenidas a raíz de la pertenencia a
la red.
Sí presentan, sin embargo un mayor sentido, las cláusulas que
imponen obligaciones positivas de comportamiento postcontractual, como las que imponen un deber de secreto o de
confidencialidad a los miembros de la red que se extiende más
allá de la extinción la relación jurídica mantenida con la misma,
cuestión de nuevo pacífica en el ámbito de las redes
hegemónicas y con organización en hilera, como las redes de
distribución411.
ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el
apartado siguiente o en el artículo 14”.
410
Vid. al respecto apartado c) de este subepígrafe.
411
Al respecto, con profundidad sobre el fundamento, contenido, aplicación y
alcance del deber de confidencialidad a las relaciones entre los miembros de
la red empresarial y, en especial por lo que se refiere a la extensión postcontractual del mismo Vid. en este mismo trabajo, Capítulo Quinto, Epígrafe
4.
248
En las redes paritarias por su parte, dada la no vigencia del
pacto de prohibición de competencia post-contractual, el
establecimiento del deber de secreto o de confidencialidad
atiende más a la salvaguarda del secreto industrial y comercial
de la red412respecto a la utilización de dicha información por
parte de terceros ajenos a la misma, que por los propios ex miembros de la red, que podrán hacer uso del contenido de los
mismos en la medida que, como consecuencia de su integración
en la red, hayan pasado a formar parte de su skill and knowledge
y siempre que no hayan perdido su carácter de información
confidencial para la red413. A salvo quedan los supuestos de
412
Tomamos en este trabajo el concepto de secreto empresarial utilizado por
El secreto empresarial, un estudio del art. 13 de la ley de
competencia desleal, Civitas, 2009, págs. 190-191, quien después de analizar
detalladamente todos los componentes de la definición establece que:
“…podríamos definir el secreto empresarial como toda información relativa a
la empresa a la que los terceros no pueden acceder fácilmente por medios
lícitos sin emplear una cantidad significativa de recursos, y respecto de la
cual su titular ha adoptado medidas razonables para mantenerla en secreto,
tanto en relación con los sujetos a los que se la comunicó voluntariamente,
como respecto de aquello que la ignoran”.
SUÑOL LUCEA, A.,
413
SUÑOL LUCEA, A., El secreto empresarial, un estudio del art. 13…, ob.cit.,
pág. 247 se refiere con carácter general al concepto de skill and knowledge
señalando que: “Es común afirmar que los trabajadores o colaboradores del
titular del secreto pueden utilizar libremente, tras la vigencia de la relación
que les unía con este último, las capacidades, habilidades y ciertos
conocimientos de carácter general que adquirieron por medios lícitos con
ocasión del desempeño de sus funciones. Esto es, lo que en terminología
anglosajona ha venido a denominarse “skill and knowledge”.
Posteriormente, págs. 254-257, la autora, en sede de delimitación de los
conocimientos que forman el skill and knowlege, descarta la tesis que
distingue entre conocimientos objetivos, susceptibles de constituir un secreto,
frente a conocimientos subjetivos, como aptitudes habilidades o destrezas,
que no pueden ser objeto de secreto, argumentando a los efectos que aquí nos
interesan que: “… en ocasiones los conocimientos objetivos pueden tornarse
en subjetivos, en el sentido de que pueden entrar a formar parte en el skill and
knowledge de quienes los conocieron prestando sus servicios para un
determinado principal…En efecto, cada vez con mayor frecuencia el valor de
la información y su aptitud para ser explotada por una determinada empresa
no estriba tanto en los datos en sí mismos considerados, cuanto en la pericia o
249
realización de conductas por los miembros de la red que
supongan la vulneración de derechos de propiedad industrial,
como por ejemplo, la utilización de una marca o el uso de una
tecnología protegida bajo patente, sin tener como consecuencia
del abandono de la red, licencia para ello, que serán objeto de
represión por las vías establecidas en la propia regulación de los
derechos vulnerados.
La presencia de este tipo de obligaciones de carácter
postcontractual actúa, desde la perspectiva de la governance de
las redes empresariales, como un mecanismo modalizador de la
conducta de sus miembros durante la vigencia de la relación
negocial, ya que, conocedores de su prohibición de competencia
a la salida de la red, así como de la prolongación de su deber de
secreto sobre la información de carácter confidencial para la red
tras el abandono de la misma, pueden actuar como factores
inhibidores de conductas parasitarias, habida cuenta del
conocimiento de la responsabilidad que puede acarrear su
comisión.
III. Hacia una governance de las redes empresariales.
En los apartados anteriores se han estudiado los diferentes
tipos de redes empresariales – hegemónicas y paritarias –
delimitando la estructura de poder y autoridad internas existente
en cada una de ellas, las cuales deben ser tomadas en
habilidad asociada a su creación, desarrollo y ejecución que atesora un sujeto
y que, a su vez, ha obtenido merced a la experiencia y aprendizaje que le
proporciona el desarrollo de cierras funciones para su principal del
momento…Pues bien, esta clase de “conocimientos tácitos”, entendidos
como la aptitud o pericia que, por contraste con la información que es
fácilmente codificable y, por ello, transmisible, se adquieren únicamente a
través de la experiencia, viajan con el individuo y pueden ser lícitamente
explotados por más que ello pueda comprometer los intereses de su anterior
principal”.
250
consideración a la hora de diseñar una estrategia de governance
para las mismas; a continuación se ha expuesto la influencia de
los caracteres propios de la red empresarial sobre el diseño de
una estrategia para su governance; y por último, se ha revisado
la adecuación de los instrumentos de governance, tanto
societaria como contractual utilizados en la actualidad, para
enfrentarse a los retos organizativos que suponen las redes
empresariales.
Varias son las conclusiones que, de los estudios anteriores,
pueden extraerse en materia de governance de las redes
empresariales:
En primer lugar, parece claro que debe rechazarse, con
carácter general la idea de una forma unitaria de organización y
gobernanza para las redes empresariales, todo ello sin perjuicio
de la existencia de principios o reglas comunes que solo se
mostrarán ante nosotros de modo claro tras la realización de
estudios específicos respecto a cada tipo de red. Las diferencias
estructurales existentes entre las redes hegemónicas y paritarias,
unidas a la especificidad organizativa que puede revestir cada
red dentro de las dos categorías anteriores, hacen que no sea
posible preestablecer unas formas o estructuras-tipo para la
organización y gobierno de la red empresarial que resulten
eficaces y den cabida a las particulares necesidades de cada tipo
de red en concreto.
Abandonada la idea de la forma unitaria de organización y
gobernanza de las redes, sí parece razonable que deban
admitirse, por un lado, la existencia de modelos más o menos
coincidentes de governance dirigidos a las redes empresariales
hegemónicas y, por otro lado, la existencia también de modelos
organizativos y de gobierno diseñados para las redes paritarias.
Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, estos modelos
deben ser capaces de dar respuesta a los retos planteados por la
251
autonomía e interdependencia y el carácter duradero e intuitu de
las relaciones mantenidas entre los miembros de la red414. Como
consecuencia de estos caracteres, las posibles estructuras de
governance deberán procurar un equilibrio entre el ejercicio de
la autoridad y la integración del elemento personal en la gestión
de la red, es decir, conjugar el ejercicio del poder de
dirección/organización con el importante componente relacional
propio de las redes empresariales. Esto traerá como
consecuencia que, en ocasiones, la forma de ejercicio del poder
deba suavizarse por la observancia del componente relacional.
Sin embargo, en otras ocasiones, será necesario una
organización y formalización del componente relacional para
garantizar la eficacia en la gestión de la red, por ejemplo, en los
casos de transmisión de propiedad industrial entre los miembros
de la misma, en especial know-how y aquella información que
resulta difícil de sustanciar en soporte físico.
Ahora bien, los remedios existentes en el derecho de
sociedades y en el derecho de contratos no se adaptan
correctamente a estas necesidades: en el primer caso, la
inexistencia de un patrimonio común en la red que sirva de base
para organizar todo un sistema de gobierno y reparto de
funciones y responsabilidades en la red, hace que las
aportaciones de la governance, en lo que se refiere al ámbito
organizativo interno, sean más bien escasas.
Cuestión distinta es lo que sucede cuando nos enfrentamos a
la dimensión externa de la governance, en la que las previsiones
ya existentes en esta materia acerca de los deberes de los
administradores sociales, merecen una consideración y
adaptación desde el prisma de las redes empresariales.
414
Para una visión en detalle de estos problemas Vid.Epígrafe 1º de este
capítulo, apartados 2 a 4.
252
Por lo que respecta a la autorregulación (códigos de
conducta), este instrumento puede ser utilizado para establecer
mecanismos específicos de gobierno adaptados a las
particularidades de cada red empresarial. No obstante, el
problema de dichos códigos es el de su eficacia, el de su carácter
vinculante entre empresarios que lo han asumido y aquellos que
no, y el de su extensión a toda la red, de manera que hablemos,
frente a terceros, de un código de la red empresarial en su
conjunto – recordemos el problema de los contornos difusos de
la red empresarial – y no de un conjunto de códigos de conducta
de empresas miembros de la red.
Sin embargo y aunque se consiguiera resolver el problema de
la eficacia de los códigos, nos enfrentaríamos al problema
todavía mayor de determinar el contenido de los mismos, lo que
significa reproducir en sede de autorregulación los mismos
problemas que en teoría general de la governance de las redes
empresariales antes ya han sido señalados.
De otra parte, la viabilidad del recurso a los diferentes
mecanismos de governance de carácter contractual ha sido
estudiada con referencia a cada una de las tipologías de red
empresarial, paritaria y hegemónica. Tras el estudio, y pese a
que se han encontrado ciertas cláusulas contractuales que sí
pueden tener una virtualidad en el diseño de mecanismos de
governance para las redes empresariales – sobre todo en el
ámbito de las redes hegemónicas –, no es menos cierto que el
intento de adaptación de instrumentos de carácter contractual a
la gobernanza de las redes empresariales parte con un defecto de
base: la falta de adaptación de la estructura de nuestro derecho
de obligaciones a los contratos de colaboración interempresarial
de larga duración – contratos relacionales415 –.
415
En este sentido, MCKENDRIC, E., “The Regulation of Long-term contracts
in English Law”, pág. 309: “La orientación del Derecho contractual clásico y
253
En este sentido, nuestro sistema de remedios ante el
incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato en
general, aparece abocado a la extinción de la relación jurídica y
la indemnización por daños, no previendo en cambio
mecanismos de solución alternativos que permitan la superación
de la controversia entre las partes y la continuación de la
relación jurídica, situación que, en el contexto de la red
empresarial, parece más acorde con la economía del contrato y
los intereses de las partes416. Todos estos motivos llevan a
de los remedios que el mismo prevé, es la protección del interés esperado
engendrado por una promesa vinculante de ejecución. En un contrato
relacional, en cambio, se sugiere que los remedios legales juegan un papel
secundario en las disputas surgidas entre los miembros, y que otros factores
no legales, como la necesidad de mantenimiento de la relación negocial,
juegan un papel crítico en la resolución de las disputas entre las partes o para
la relocalización del riesgo en el caso de un evento inesperado como un
colapso en el mercado o en las fluctuaciones corrientes”. (La traducción es
nuestra).
416
Sobre estas cuestiones y a propósito de la regulación de los contratos de
distribución, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Problemas de política jurídica y de
técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución”, Revista de
Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 10, 2012, págs. 19- 20:
“Nuestro derecho de obligaciones decimonónico se basa en los contratos
sinalagmáticos, simples, bilaterales y onerosos. No se contemplan los
contratos de colaboración, las relaciones complejas de adquisición de
productos y servicios y menos aún cuestiones como la existencia de las redes
empresariales con el problema de dirección comercial, las relaciones
horizontales entre los miembros de la red, etc….Ante una situación de
conflicto en la ejecución del contrato, nuestros Códigos ofrecen la opción de
impulsar el correcto cumplimiento o el incumplimiento, con indemnización
de daños en ambos casos. El remedio que se ofrece a los conflictos en la
ejecución de los contratos complejos de tracto sucesivo es pues, el pleito (art.
1101CC y, en especial, art. 1124CC). Este tipo de solución rara vez se
cohonesta con las relaciones de tracto sucesivo y contenido complejo en las
que hay multitud de obligaciones simultáneas y deberes y valores
compartidos…El hecho es que la ley orienta a las partes hacia el pleito
porque piensa fundamentalmente en el incumplimiento de la prestación
aislada, y a nadie se le escapa que la denuncia es una medida que implica de
ordinario el fin de la relación contractual y que se interpreta como una
agresión jurídica. Esto ha hecho, que en el seno de los contratos de
colaboración distributivos, los conflictos de pequeño y mediano nivel, que no
254
desechar el modelo puramente contractual para la governance de
las redes empresariales417.
Como consecuencia de todo lo anterior, la inadecuación de
los instrumentos societarios y contractuales, tal y como aparecen
diseñados hoy en día, para la governance de la red empresarial,
determina que el primer paso a realizar hacia el diseño de
estructuras ideales de governance para cada una de las
categorías de redes empresariales, sea, tomando en
consideración los caracteres propios de la red empresarial, la
determinación de las conductas y deberes que deben presidir la
actuación de los componentes de la red – miembros y cabeza de
red –, con base en los principios marco – buena fe, lealtad – que
deciden a la parte a promover la resolución del contrato, queden enquistados
hasta el momento de la terminación contractual y que la situación de
dependencia económica sea la que determine cuál de las partes implicadas en
el conflicto se somete en pro de la continuidad del acuerdo y asume la
correspondiente pérdida de costes marginales. Nuestro sistema no fomenta la
resolución de conflictos mientras se continúa colaborando, ni fomenta la
resolución suave de los mismos por procedimientos que no impliquen lesión
a las partes y que estrechen los lazos de confianza”.
417
La misma postura es sostenida por TEUBNER. G., Network as connected
contracts, ob.cit., págs. 23 -24: “Lo contratos bilaterales ya no pueden seguir
captando adecuadamente los diversos conflictos de interés y los
entrecruzados riesgos presentes en la organización social contemporánea. El
fenómeno de redes es un importante ejemplo del hecho de que las relaciones
multipolares y las relaciones jurídicas organizacionales ya no puede tratarse
adecuadamente a través de perspectivas individuales. Más bien, el derecho
debería 'inventar' ahora las construcciones de realidad que dan una adecuada
salida y materializan la variedad y la magnitud de los impactos de la red. En
el análisis final, la búsqueda se centra en una semántica jurídica de la
autonomía que no sólo tenga en cuenta otros intereses, concretamente, el
interés público, sino que, a la vez, también haga operativas las redes mediante
derechos distributivo”. Añadiendo en la pág. 27 que: “Las entidades
colectivas establecidas a través de simples contratos bilaterales no poseen los
mecanismos de organización requeridos que permitan bien el establecimiento
del objetivo común de la red bien la coordinación del contexto operacional
común; tampoco poseen las redes los mecanismos que permitirían la
conversión del objetivo de red en sus contratos bilaterales originarios”. (La
traducción es nuestra).
255
presiden con carácter general la actuación de los operadores en
el tráfico económico.
Esta aproximación desde los principios generales permite
identificar y localizar adecuadamente las obligaciones y límites
a los que deben sujetarse los miembros de la red en su actuación,
tanto desde la conformidad con la finalidad económica de la
propia red, como con la salvaguarda de la pluralidad de intereses
intrínseca a la misma, así como tomando en consideración el
elemento relacional y de uberrima fides que le es propio.
De esta forma, una vez identificadas dichas conductas, podrá
abordarse la tarea del diseño de estructuras organizativas y de
gobierno que aúnen la eficacia en la gestión de la red, con la
prevención, y en su caso represión, de aquellos
comportamientos que, desplegados por los miembros de la red,
constituyan conductas abusivas o contrarias al interés de la red
y/o al de sus miembros418.
418
Una previsión de mecanismos de governance de carácter estrictmente
social puede encontrarse en CANDANCE, J., HESTERLY, W.S., BORGATTI, S.P.,
“A General Theory of Network Governance…”, ob. cit, pág. 925 – 934, en
los que se analizan los mecanismos de: restricción de acceso a los
intercambios, creación de una macrocultura de red, imposición de sanciones
colectivas, y potenciación de la reputación como instrumento condicionante y
disuasorio del comportamiento de las partes.
256
Capítulo 3
Los deberes fiduciarios de conducta: su
aplicación a las redes empresariales.
I. Los principios generales del Derecho y su influencia en
el Derecho Privado.
I.1 Caracterización.
Trabajar con los Principios Generales del Derecho supone
uno de los retos más sugestivos y desafiantes a los que puede
enfrentarse un jurista. Con un origen histórico que se remonta a
la propia génesis del nacimiento del Derecho419, los Principios
Generales han acompañado la evolución histórica de la ciencia
jurídica, actuando como leiv motiv inspirador, pero también
protagonista, tanto de los diversos códigos y recopilaciones
jurídicas propias del civil o continental law420, como también, en
el ámbito del common law421.
419
Señala GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la Ley y los principios
generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, págs. 34-35: “La superioridad
del Derecho Romano sobre otros sistemas jurídicos históricos anteriores o
posteriores estuvo justamente, no ya en la mayor perfección de sus leyes, sino
en que sus juristas fueron los primeros que se adentraron en una
jurisprudencia según principios, la cual ha acreditado su fecundidad, e
incluso, paradójicamente, su perennidad, y hasta su superior certeza, frente a
cualquier código perfecto y cerrado de todos los que la historia nos presenta”. 420
Para una visión detallada y ampliamente documentada de los orígenes,
evolución, contenido, reconocimiento y eficacia de los Principios Generales
del Derecho, aunque centrada en el caso particular del Derecho español, Vid.
REINOSO BARBERO, F., Los principios generales del derecho en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Dykinson , Madrid, 1987, págs. 9- 111. 421
En este sentido, señala TARDÍO PATO, J.A., Los Principios Generales del
Derecho, su aplicación efectiva como normas jurídicas, Bosch, Barcelona,
2011, págs. 39-40: “En el Derecho del common law, las reglas (rules) van
emergiendo de las sentencias concretas, de un precedente a otro, en una
257
En la actualidad, la mayoría de ordenamientos jurídicos
europeos de civil law contienen manifestaciones de estos
principios, ya sea tanto de forma explícita, como implícita en el
modo de organización de sus diversas instituciones jurídicas422.
Partiendo de esta realidad, en el ámbito internacional, las
distintas iniciativas de armonización legislativa entre Estados se
construyen, precisamente, en torno a la base de dichos principios
comunes: así sucede en la actualidad con las iniciativas llevadas
a cabo en el seno de UNIDROIT423, o con el caso de los
PECL424 o del DCFR425.
marcha a su especialización. Pero a su vez, a tales precedentes les subyace,
como fundamento, una doctrina general y se produce un progresivo trabajo
de creación de conceptos superiores, que va adquiriendo después auctoritas
jurídica aunque no sea oficial. Y por eso se ha afirmado que los precedentes
se utilizan para descubrir los principios (principles) que encierran, y que solo
tales principios determinan la preselección de las sentencias anteriores en las
que se encuentra la regla buscada, teniendo que decidir el juez si el
precedente citado ante él incluye exactamente el principio que busca”. 422
Ya tempranamente los grandes comparativistas como BOULANGER o ESSER
pusieron de manifiesto estas similitudes. Un extracto de algunas de sus
principales conclusiones puede verse en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones
sobre la Ley y los principios generales…, ob.cit., págs. 32-33, que
refiriéndose a la obra de ESSER destaca: “la sorprendente semejanza
sustancial que presentan las instituciones de las más diversas estructuras
nacionales y raíces históricas, cuando son consideradas desde el ángulo de los
principios generales determinados por los problemas. La posibilidad misma
del comparativismo, y de su fecundidad estrictamente jurídica esta
justamente aquí”. 423
UNIDROIT, Principios Unidroit sobre los contratos comerciales
internacionales, 2010. En el preámbulo de dicho texto puede verse reflejado
de forma perfecta la naturaleza multifuncional de los Principios Generales
como norma reguladora, integradora/interpretativa e informadora de la
regulación:
“Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su
contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o
expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el
derecho aplicable al contrato.
258
Ahora bien, si el carácter abstracto de dichos principios es el
que permite tomarlos como base para la construcción de un
Derecho Común Europeo, no es menos cierto que dicho carácter
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el
derecho nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales
e internacionales” 424
Principes of European Contract Law, 2002. Así en el Capítulo Primero
“Previsiones Generales”, Sección 1ª “Ámbito de los Principios”, el art. 1:101
caracteriza los Principios Generales y delimita su ámbito de aplicación en
idénticos términos a los referidos en la nota anterior.
Para una visión completa, comentada y traducida al castellano de estos
principios, Vid. AA.VV., Principios de Derecho contractual Europeo, BARRÉS
BENLLOCH, Mª.P., EMBID IRUJO, J.M, MARTÍNEZ SANZ. J.M., (dirs.), Madrid,
2003. 425
STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE AND THE RESEARCH GROUP ON
EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP), Principles, Definitions and Model Rules of
European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), refiere
también a estos principios. Así en el apartado 11 de la introducción se señala
que:
“La palabra principios sugiere que debe tenerse en mente valores básicos
esenciales y abstractos. Las reglas- modelo se construyen, por supuesto,
sobre estos principios subyacentes en cada caso, aparezcan o no
expresamente reconocidos…Debe tenerse en cuenta que, tomados de forma
aislada, estos principios fundamentales, no suponen un gran avance práctico
en la materia debido a su nivel de abstracción. Los principios abstractos
tienden a contradecirse unos con otros. Siempre tienen que ser enfrentados a
otro más preciso porque solo entonces se obtienen los resultados óptimos.
Esta tarea solo puede realizarse correctamente con la ayuda de normasmodelo bien reguladas”.
Añadiendo los párrafos 18 y 19 que:
“El Derecho Privado, y en particular el Derecho contractual, es uno de esos
campos del Derecho que están, o al menos deberían estar basados y guiados
por principios subyacentes bien arraigados. Cualquier muestra de ellos debe,
en nuestra opinión, dar una guía práctica de como leer e interpretar (función
integradora), las definiciones y reglas modelo contenidas en el DCFR, y
reflejar sus fundamentos teóricos, incluyendo los valores y aspiraciones
políticas, económicas y sociales”. (La traducción es nuestra). 259
constituye el principal inconveniente a la hora de enfrentarse a
su definición.
Lejos de realizar un estudio detallado de las diferentes
concepciones, formulaciones y teorías acerca del concepto,
fundamento y contenido de los Principios Generales del
Derecho – positivistas, iusnaturalistas y tópicas426 –, lo cual
merece ser objeto de estudio en una obra dedicada íntegramente
al tema –, la definición de tales principios se realiza en la
actualidad desde una perspectiva funcional, esto es, en relación a
la posición que ocupan dichos principios respecto otras
426
Tanto la triple clasificación en la concepción de los Principios Generales
del Derecho que se toma en este trabajo como el siguiente resumen de las
concepciones tópicas acerca de los PGD, están tomadas de DIEZ PICAZO, L.,
“Comentario al art. 1.”, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia,
Madrid,1991, págs. 9-10: “Se denominan principios a las proposiciones
jurídicas que son generalmente admitidas o sobre las cuales existe un
consenso de base en la comunidad jurídica y que permiten operar, para
deducir a partir de ellas normas concretas o para establecerlas de un modo
problemático y retórico”.
En síntesis sobre la concepción positivista e iusnaturalisata de los Principios
Generales del Derecho, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, págs. 31-32: “Para la
postura positivista, los principios generales del Derecho constituyen las notas
esenciales y básicas de la estructura de un ordenamiento jurídico dado. No
hay, según esta corriente, principios de validez universal, ahístórica, sino que
éstos son propios de cada sistema de Derecho positivo. Una consideración
semejante impone de suyo la obtención o conocimiento de los principios
generales a posteriori y por vía inductiva, ya que primero debemos conocer el
sistema normativo para luego extraer las coordenadas fundamentales…La
postura iusnaturalista atribuye a los principios del Derecho una existencia
anterior y superior a los diversos y varios ordenamientos concretos. Los
principios serían una instancia de referencia, de validez general y ahistórica.
Para esta posición, que compartimos, los principios generales encarnan en
cierta forma un “pre-derecho”, representan una manifestación más de los
valores esenciales de la vida de relación. Según esta tesis, los principios
generales gozan de una jerarquía superior a la de las diversas normas
concretas que componen el ordenamiento. Los principios no se obtienen por
inducción, a partir de las disposiciones legales, siendo esas últimas
derivaciones de aquellas verdades fundamentales”. 260
categorías de normas jurídicas como la ley o la costumbre, lo
que los distingue claramente de los regulae iuris427.
En este sentido, “Los Principios Generales del Derecho son
normas jurídicas que tienen un supuesto de hecho genérico; que
inspiran a otras normas que ordinariamente incluyen supuestos
de hecho que pueden considerarse especies del citado género
(las denominadas normas-regla428); y que poseen una
427
Acerca de esta diferenciación, Vid. GULLÓN BALLESTEROS, A.,
“Comentario al art.1”, Comentario del Código Civil, SIERRA GIL DE LA
CUESTA, I., coord., Bosch, Barcelona, 2006, págs. 77-78: “Los principios
generales del Derecho no deben confundirse con las llamadas reglas o
máximas jurídicas. Dentro de la expresión “reglas del derecho” (regulae
iuris), que tiene su origen en el romano-justinianeo, se comprende
fragmentos de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de
formulaciones doctrinales, que tienen en común su forma concisa y fácil de
retener…Con una expresión gráfica podemos decir que las reglas son
refranes jurídicos o fórmulas concisas que comprenden una experiencia
jurídica. No tienen valor jurídico propio y son simples recursos nemotécnicos
o pedagógicos. No forman por sí mismas parte del ordenamiento jurídico,
sino de la ciencia del Derecho”.
Una exposición detallada de los regulae iuris presentes en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español después de la promulgación del Código Civil
puede verse en REINOSO BARBERO, F., Los principios generales del derecho
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo…, ob.cit., págs. 127-291. 428
La diferenciación entre las normas-reglas y los Principios Generales es
realizada por DWORKING, R., “The model of rules”, 1976, University of
Chicago Law Review, posteriormente incorporado a su monografía de 1974
Taking rights seriously. A los efectos puramente expositivos de este trabajo,
preferimos referirnos a la síntesis que sobre las teorías de Dworking realiza
TARDÍO PATO, J.A., Los Principios Generales del Derecho…, ob.cit., pág. 59:
“ Las reglas (rules) son disposiciones que se caracterizan porque, si los
hechos reales del caso concreto coinciden con su supuesto de hecho o
condiciones de aplicación y no se plantean dudas sobre su validez, se tienen
que aplicar automáticamente, mientras que los principios en sentido amplio
(principles generically) son disposiciones que, aunque los hechos reales del
caso particular coincidan con su supuesto de hecho, no se pueden aplicar
automáticamente, si no previa comprobación que el principio en cuestión
tiene mayor peso o importancia relativa en este caso que los principios que
operan en direcciones distintas”. 261
consecuencia jurídica que viene a coincidir con la consecuencia
jurídica de esas otras normas llamadas normas-regla”429.
El carácter abierto del supuesto de hecho de los Principios
Generales es el que determina la posibilidad de su aplicación a
un amplio abanico de casos, hecho del que se deriva la
429
La definición es acuñada por TARDÍO PATO, J.A., Los Principios Generales
del Derecho…, ob.cit., pág. 160.
En el mismo sentido: FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., pág. 38: “En nuestra opinión, los principios generales son
normas jurídicas en la medida que significan o encarnen directivas para la
actuación de los hombres en sus relaciones recíprocas. Aceptamos sí que la
forma normativa se halla bastante diluida en el caso de los principios, siendo
mucho más evidente su contenido, pero la esencia de la norma jurídica no es
la forma, sino precisamente su contenido. En el caso de los principios
generales lo que sucede es que el revestimiento técnico normativo, esto es la
formulación exterior del principio, no alcanza la forma tradicional que
presentan las normas; el contenido normativo, la directiva de conducta
aparece prácticamente sin cubiertas o “envases” de tipo técnico”.
Un enunciado similar puede encontrarse en WIEACKER, F., El principio
general de la buena fe, Civitas, 1986, págs. 32 y 33: “Unos y otros coinciden
en que la cláusula general es una norma jurídica positiva, esto es, un mandato
general de la ley, dirigido al juez, que, consecuentemente, en el caso de
reenvío a la “buena fe” o a los “usos del tráfico”, el juez ejecuta o cumple
simplemente mediante un juicio lógico so subsunción. Según esta idea, la
norma se diferencia de los demás preceptos jurídico-positivos únicamente por
dos notas: de un lado por su configuración indeterminada (precisamente en
cuanto cláusula general) y por otro lado, por el reenvío que hace a preceptos
(“buena fe”) o criterios sociales (“usos del tráfico”) no positivizados, sino
metajurídicos”.
Otra definición de principio general la podemos encontrar en el trabajo de
LÓPEZ MESA, M.J., ROGELVIDE, C., La doctrina de los actos propios. Doctrina
y jurisprudencia, Reus, Madrid, págs.36-37: “Los principios generales del
Derecho son, entonces, verdades jurídicas notorias, indubitables, de carácter
general, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho y de
aplicación a aquellos casos cosos no reglados por una norma expresa,
aplicable al supuesto…son, en fin, aquellos fundamentos evidentes del
Derecho, las bases inconmovibles del razonamiento jurídico; aquellos hitos
que no pueden pasar por alto al razonar jurídicamente”. 262
naturaleza abstracta, principial o abierta que tradicionalmente se
atribuye a tales principios430.
Al mismo tiempo, el carácter genérico del supuesto de hecho
determina también que, para la aplicación de los Principios
Generales del Derecho a un caso concreto, deba realizarse una
ponderación con otros Principios Generales también aplicables
al caso en cuestión, todo ello con el objeto de determinar cuáles
deben prevalecer ante el caso concreto431.
430
Analizando la naturaleza de los principios generales del Derecho,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 3637: “No todos los principios presentan una formulación normativa del tipo
(dado p debe ser q), aunque sí aparece en algunos. En la mayoría de los
casos, los principios se enuncian mediante máximas o incluso simplemente
mediante un nombre…hay principios que solo nos permiten expresar una
norma de la forma “debe ser q”, sin mención a un supuesto de hecho
concreto. Por ejemplo: “todo sujeto debe actuar de acuerdo con la buena fe”.
Otras veces podemos aproximarnos al esquema compuesto “dado p debe ser
q”, como sucede en el caso del enriquecimiento injusto…En el primer caso
nos encontramos con una formulación normativa “primaria” o primitiva,
sumamente simple, de la que se derivarán escalonadamente otras normas más
concretas que presentarán ya la forma tradicional. En el segundo supuesto, la
estructura normativa, sin dejar de ser general, es sí más evidente; sin
perjuicio de posteriores desarrollos, podemos decir que en estas hipótesis se
ha dado ya un paso más en la jerarquía normativa”.
FERREIRA RUBIO, D.M.,
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.,
Reflexiones sobre la Ley y los principios generales
del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, págs.19-21, señala como las principales
características de los Principios Generales, la principialidad, la generalidad, y
la juridicidad o tecnicidad de los mismos, calificando a los mismos, por lo
que respecta a la nota de principialidad “como soportes primarios
estructurales del sistema entero del ordenamiento”. 431
“Dado lo abierto de sus condiciones de aplicación, es prácticamente
inevitable que, en un determinado caso, no haya un único principio aplicable,
por lo que es usual que concurran varios que plantean exigencias
contrapuestas y la ponderación es la manera de encontrar una solución a esa
situación de tensión”. ATIENZA RODRÍGUEZ, M., El Derecho como
argumentación, Ariel, Barcelona, 2006 pág. 169.
Acerca de la existencia de una jerarquía entre los principios generales,
FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 6768, para quien: “Nosotros creemos que la jerarquía existe, pero no en la
forma descrita, como estructura escalonada de especificación, sino como
reflejo de los distintos valores acogidos o expresados por los principios. La
263
Puede verse de esta forma como, la construcción de los
principios sobre la base de un supuesto de hecho genérico por un
lado, y la ponderación entre sí de diversos principios para la
aplicación al caso concreto, por otro, sitúan a los Principios
Generales en la órbita de acción de los tribunales, los cuales, por
un lado aplican dichos principios de forma implícita en su labor
interpretativa de las normas jurídicas432, y por otro lado, a través
de la jurisprudencia que van asentando, mediante el análisis y
estudio de los diversos casos que se presentan a resolución ante
los mismos, extraen y fijan el contenido y alcance de cada uno
de dichos principios433.
I.2 Los Principios Generales del Derecho en el ordenamiento
jurídico español.
jerarquía relativa entre los principios estaría en relación directa, pensamos,
con la jerarquía entre los valores; el rango es uno de los temas más
apasionantes de la ius-axiología, y aquel donde la historicidad ejerce – quizá
– mayor influencia. La jerarquía entonces no es rígida, sino relativa; no es
reflejo de las condiciones sustanciales de los principios, sino la resultante de
las condiciones de aplicación, de las particulares necesidades y circunstancias
que tipifican a una sociedad determinada en un tiempo dado”. 432
A este respecto señala GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la Ley y
los principios generales…, ob.cit., págs. 23-24: “… es por demás
absolutamente evidente, por de pronto, que la elección del criterio
interpretativo, que es un prius lógico para poder abordar la comprensión de
un texto, no puede hacerla el juez sin acudir a los principios generales, que
son los únicos instrumentos disponibles para dar sentido a las instituciones y
para articular éstas en el sistema general del ordenamiento. Desde esta base,
hasta las últimas operaciones mentales de la interpretación, ésta está entera, y
no puede no estar, por los principios generales; tal es la diferencia, como
observa certeramente ESSER, entre una interpretación jurídica y una
comprensión filológica de un texto, y la justificación del hecho elemental de
que la interpretación de la lay escrita sea un menester técnico y no
gramatical, para el cual hay que acudir armados con categorías y principios
jurídicos”. 433
En este sentido DIEZ PICAZO, L., “Comentario al art. 1.”… ob.cit., pág. 12:
“Por eso, se ha dicho que la doctrina jurisprudencial cumple tres tipos de
funciones:…3. Una función de consagración de los principios jurídicos
generales, extrayéndolos del ordenamiento y una función de aplicación a
través de procesos de concreción de las reglas exigidas por tales principios”. 264
En el ordenamiento jurídico español, los Principios Generales
del Derecho aparecen recogidos, como categoría jurídica
sustantiva434, en el título preliminar del Código Civil, dentro del
artículo primero, que como es sabido, tiene por objeto la fijación
de las Fuentes del Derecho435.
434
“Creemos que sea cual fuera la fórmula utilizada, los principios no pierden
su carácter de tales por haber sido positivizados, ni ven decaer su
potencialidad jurígena. Aún en la hipótesis de positivación más especificada,
el principio seguirá actuando en plenitud para generar nuevas normas, para
dar marco a nuevas situaciones. Actuará unas veces como norma concreta
(receptora o portadora de un principio), pero también seguirá actuando como
principio en sí con las funciones que se le reconozcan dentro de cada
sistema…La verdadera significación y trascendencia de la incorporación de
los principios generales al ordenamiento reside en que los principios
representan la forma de ingreso al sistema jurídico de los valores y
convicciones éticas básicas de una comunidad. El ordenamiento para no
convertirse en un pesado lastes, sino por el contrario, ser un instrumento útil
para la convivencia, debe vincularse con los valores superiores – por un lado
–, y con la realidad – por otro –. Los principios generales son la válvula que
permitir la “oxigenación” de las normas concretas”. FERREIRA RUBIO, D.M.,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 71-72. 435
Art. 1 CC: 1. “Las Fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley,
la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración
de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial
del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
265
Del texto de este precepto, puede extraerse una doble función
de los Principios Generales del Derecho en el ordenamiento
jurídico español436: en primer lugar, los Principios operan como
fuente del Derecho, presentando un carácter supletorio respecto
a la Ley y la costumbre437; y en segundo lugar, los Principios
Generales actúan también como principios informadores del
ordenamiento jurídico438.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido”. 436
Esta situación de reconocimiento de una pluralidad de Principios
Generales y su doble función en el ordenamiento jurídico es una
particularidad española, no sucede así en otros ordenamientos jurídicos.
Especialmente llamativa, por la influencia que ha tenido en la construcción
del origen y contenido de los Principios Generales en otros ordenamientos
jurídicos, es el caso alemán, el cual sólo reconoce el principio de buena fe en
sede de ejecución de contratos (art. 242 BGB), pero que, sin embargo, “la
jurisprudencia alemana ha aplicado el precepto para fundar la función
normativa de la buena fe tanto para suplir lagunas legales, como para fundar
obligaciones accesorias o suplementaria para las partes tanto en el período
precontractual como durante la vigencia del contrato e incluso tras la
extinción del contrato. A través del precepto la buena fe ha sido utilizado
como principio informador que debe guiar a las partes en la ejecución del
contrato y, por supuesto, como límite al ejercicio de los derecho derivados
del contrato, incluyendo la doctrina del abuso de derecho” RUIZ PERIS, J.I.,
Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de distribución,
ob.cit., pág. 65. 437
En contra del carácter supletorio de la configuración de los Principios
Generales, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…,
ob.cit., pág. 57, para quien: “Nosotros entendemos que hablar de una fuente
subsidiaria significa restar importancia a los principios. Si los principios
informan el ordenamiento, son normas a la par de las demás normas legales,
no en un peldaño inferior; y como tales normas, actúan siempre en diversos
sentidos, pero adquieren particular relevancia frente a aquellas situaciones
nuevas que requieren un marco normativo que no figura en el repertorio
legal”. 438
Es importante en este punto la matización que realiza FERREIRA RUBIO,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 178-179: “A raíz de
la modificación del Título Preliminar del Código civil español, el artículo 1.4
incorporó la mención expresa de la función “informadora”. Ante el nuevo
texto muchos autores han manifestado opiniones que inducen a pensar que
esa función surge o depende del reconocimiento positivo de la misma…El
D.M.,
266
En su función como fuente del Derecho, los Principios
Generales del Derecho sirven como instrumento para la
resolución de las controversias planteadas ante los órganos
judiciales que contengan problemas jurídicos no susceptibles de
ser objeto de subsunción bajo ninguna institución legal o
consuetudinaria. Es por ello, que la aplicación de los mismos
tiene un carácter marcadamente jurisprudencial, siendo la
jurisprudencia la que determina su contenido y alcance, tanto
ante la falta de previsión normativa por parte del ordenamiento
jurídico, como, en el ámbito contractual, ante la falta de
previsión por las partes en el ejercicio de su autonomía de la
voluntad439.
Por lo que respecta a su actuación como principios
informadores del ordenamiento jurídico, los Principios
Generales del Derecho establecen una serie de directrices
genéricas y orientadoras de la labor del legislador440, de forma
ordenamiento positivo puede reconocer expresamente en un texto esta
función de los principios, pero sólo reconocerla, pues su cumplimiento es
esencial a la naturaleza misma de los principios. Es por eso más acertada la
expresión que emplea GARCÍA VALDECASAS cuando afirma que el nuevo texto
“alude expresamente a su carácter informador”. 439
En este sentido, señala RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en la clientela ajena
(encroachment) y redes de distribución, ob.cit., pág. 63: “ Su aplicación (de
los Principios Generales del Derecho) es, por tanto, fundamentalmente
jurisdiccional – independientemente de su reconocimiento legal por el
ordenamiento – y obligan a los órganos jurisdiccionales y árbitros del
Derecho a una interpretación y aplicación conforme de las normas, incluidas
aquellas que regulan el contrato que tiene fuerza de Ley para las partes –
función interpretativa –, a la resolución de problemas no regulados de
acuerdo con la idea fuerza que expresan – función normativa –, y en el
ámbito contractual, al establecimiento de obligaciones o deberes específicos
para las partes del contrato – función integradora –“. 440
La concepción de los Principios Generales del Derecho como principiosdirectriz aparece en la obra de por TARDÍO PATO, J.A., Los Principios
Generales del Derecho…, ob.cit., pág.165: “La razón de ser de los
principios-directriz es el establecimiento de normas que establecen la
necesidad de cumplir con una finalidad, de alcanzar un estado de cosas,
dejando un margen más o menos amplio para optar entre diversas medidas
tendentes a la realización de tal fin o logro de tal estado. Por eso se indica que
267
que la normativa emanada del mismo deberá ser conforme, en
última instancia, con el contenido de tales principios previos441
y, asimismo, la interpretación que se realice de las normas en
cada caso, deberá realizarse conforme al sentido de dichos
principios442.
estamos ante normas de fin, a diferencia de lo que ocurre con los principios
en sentido estricto, que son normas de acción”. 441
Explica que FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…,
ob.cit., pág. 52: “Informar consiste pues, en infundir sentido y vida,
contribuir a configurar los perfiles axiológicos de un determinado sistema.
Tal es la función que despliegan los principios generales. A su vez, si estos
principios informan el ordenamiento, le dan una fisionomía propia y lo
legitiman. La función legitimante está comprendida dentro de la de
“informar”; el sistema debe responder a ciertas coordenadas axiológicas
representadas sintéticamente por los principios, sólo en la medida que se
respete estas directrices será legítimo, es decir, valioso”. Añadiendo la autora
en la pág. 177 que: “En efecto, quienes reconocen que los principios
generales desempeñan esta función (informadora), no tienen más remedio, si
pretenden coherencia, que admitir que los principios pre-existen a las normas
concretas que no son más que revestimientos más o menos técnicos, con
mayor o menor precisión formal, de la sustancia encarnada por los principios.
Informar, hemos dicho, es servir de fundamento, actuar como guía, orientar,
dar sentido; para poder realizar estas tareas es imprescindible que los
principios existan antes que el ordenamiento positivo”.
En el mismo sentido, DEL VECCHIO, G., Los principios generales del Derecho,
Bosch, Barcelona, 1979, pág. 64: “De este modo, las reglas particulares del
derecho no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los
principios de los cuales descienden; si bien éstos pueden no estar, y la mayor
parte de las veces, no están, formulados en el Código. De aquí la necesidad,
incluso para la acertada práctica judicial, de una honda elaboración científica
del derecho, es decir, de una construcción lógica y sistemática del mismo, en
la cual las ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema
ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relación con las disposiciones
particulares. El estudio de ésas puede solamente dar lugar al conocimiento de
aquellos principios, mediante el referido procedimiento retrospectivo, en
cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con
anterioridad las normas particulares; las cuales, no obstante, sólo en parte
reflejan”. 442
Acerca de la función como principios informadores del ordenamiento
jurídico y su relación y efecto sobre otras normas jurídicas, BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, R., “Comentario al art.1”, Comentarios al Código Civil,
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., coord. Aranzadi, Elcano 2001, pág.23: “En
268
A parte de su caracterización en cuanto categoría jurídica
sustantiva, aparecen también a lo largo del articulado del Código
Civil diversas referencias expresas a algunos de estos principios,
tanto en sede de teoría general normativa, como en sede de
regulación de tipos negociales específicos443.
II. Principios generales y deberes de conducta en las
relaciones de gestión: La representación voluntaria y la
representación orgánica.
Una vez expuesto el significado de los Principios Generales
del Derecho, su concepción actual y su incorporación al
Derecho positivo en el ordenamiento jurídico español, a
continuación se analizará uno de los ámbitos del Derecho
Privado en el que tales enunciados, precisamente por el supuesto
de hecho genérico que recogen, constituyen la herramienta más
eficaz para ordenar y fijar límites a la libertad de actuación
primer lugar, (los Principios Generales del Derecho), fundamentan o
informan el ordenamiento jurídico, pudiendo dar lugar a la derogación de las
leyes que entren en contradicción con ellos, o a una interpretación restrictiva
de las mismas. La mencionada derogación se encuentra expresamente
prevista para las leyes que sean contrarias a los principios constitucionales
(arts. 161 y 164 CE). Además como informadores del ordenamiento jurídico,
sirven también para interpretar la ley (STC 2 febrero 1981), que debe
entenderse en concordancia con ellos (art. 5.1 LOPJ), dando lugar en su caso,
según la mayor o menor sintonía de la ley con los principios generales, a una
interpretación extensiva, normal o restrictiva de aquella, así como a su
utilización o rechazo para la analogía, con el fin de integrar las lagunas de la
ley y la costumbre”. 443
Así sucede, por ejemplo, con el principio de buena fe, que aparece
recogido en el art. 7.1 del Capítulo III del Título Preliminar del CC que lleva
por rúbrica “ de la eficacia general de las normas jurídicas”, como en el art.
1258, en sede de las disposiciones generales en materia de contratos:
Art. 7.1 CC: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de
la buena fe”.
Art. 1258: ““Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y
desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley” 269
individual de las partes en la ejecución de sus prestaciones: las
relaciones de gestión.
Se entiende por relación de gestión “aquella relación jurídica
en la cual una persona, denominada gestor, se obliga a realizar
una actividad o prestación de servicios a favor de otro,
denominado principal, actuando por cuenta e interés ajenos,
mediante la realización de actos o negocios jurídicos, dirigidos a
cumplir los fines económicos encomendados por el
principal”444.
De la anterior definición se extrae que el objeto de la relación
de gestión lo constituye el comportamiento o actividad
(obligación positiva de conducta) a la que se ha obligado el
gestor frente a su principal, que puede recaer sobre un bien
aislado o el conjunto de un patrimonio (simple gestión vs.
administración), que en la medida que su objeto lo constituye un
comportamiento o actividad, constituye una obligación de
medios y no de resultado445, que puede ser momentánea o
duradera (en este último caso, existirán unas necesidades
especiales de organización y gobierno) y que incluye tanto la
444
La definición es de RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del
administrador de sociedades, La Ley, Madrid, 2010 pág. 32.
Una caracterización más amplia de la figura puede encontrarse en la tesis
doctoral de dicho autor: RIBAS FERRER, V., Aproximación al estudio del deber
de lealtad del administrador de sociedades, Universidad Autónoma de
Barcelona, Barcelona, 2004 págs. 220-221: “A partir de esta definición
podemos considerar que la relación gestora se caracteriza por ser una relación
jurídico–obligatoria. Presupone la existencia de dos sujetos entre los cuales
media una determinada relación jurídica a través de la cual se materializan
los fines gestores. La gestión es una relación de carácter obligatorio según la
cual el gestor se obliga frente al dominus a realizar determinadas prestaciones
por cuenta y en interés del principal. La fuente de las obligaciones gestoras
encuentra su origen tanto en la ley, como en los contratos y cuasicontratos”. 445
Todas estas notas caracterizadoras de la gestión pueden encontrarse
ampliadas con mayor extensión y abundante bibliografía en RIBAS FERRER,
V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 35 – 43
e Id. Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador, ob.cit.,
págs. 223 – 233. 270
realización de actos jurídicos como materiales, lo cual la
distingue del mandato446.
La actividad gestora tiene por tanto como finalidad
económica, la consecución de unos determinados objetivos para
el principal, lo que caracteriza dicha actividad como una
obligación por cuenta e interés ajeno, notas ambas que se
integran en la propia causa del contrato de gestión447.
De esta forma, el gestor, en el ejercicio de su actividad
gestora, se encuentra sometido a obligaciones de conducta
446
A este respecto afirma PASQUAU LIAÑO, M., La gestión de negocios
ajenos: estudio crítico de sus caracteres y de su función práctica en el
ordenamiento jurídico español, Montecorvo, Madrid, 1986, págs 343-344:
“La “gestión” que integra el contenido de la “negotiorum gestio” es un
concepto genérico de alcance más extenso que la gestión propia del mandato.
Si la gestión que haya de llevar el mandatario deberá, necesariamente,
consistir en el desempeño de una actividad jurídica, no ocurre así con la del
“negotiorum gestor”, que podrá tener un contenido material, como
unánimemente admite hoy toda la doctrina. En este sentido, puede decirse
que la gestión será el género, y el mandato la especie, y que abarca
situaciones cuya analogía con el mandato no es defendible”. 447
Acerca de la causa concreta señala DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol. I, ob.cit., pág.275: “Como decía en su
momento f. d castro, causa es aquello que “se pretende conseguir como
resultado social y para lo que se busca o espera el amparo jurídico”,
entendiendo la causa como causa concreta y distinta de la causa abstracta. La
causa se configura así como el resultado que las partes quieren conseguir o el
propósito práctico buscado, sin perjuicio de que la causa actúe también como
el criterio que sirve para valorar o medir ese propósito práctico, y determinar
de acuerdo con él, el grado de eficacia del contrato celebrado”.
Con mayor profundidad, sobre el tema DE CASTRO
jurídico, Civitas, Madrid, 1985, págs. 228-229.
Y BRAVO, F.,
El negocio
En el caso de la relación gestora argumenta RIBAS FERRER, V., El deber de
lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., pág. 51 que: “En la
dirección aquí indicada, los criterios de la actuación en interés ajeno, junto
con las funciones promotora y de protección del interés del principal, no sólo
sirven a la función dogmática de construir el tipo gestor, sino que, al
configurar el contenido causal de la relación, están presentes en toda lavida
del contrato. A estos efectos, encuentra su trascendencia jurídica tanto en la
interpretación como en la integración del negocio gestor (arts. 1286 y 1258
CC)”. 271
positivas y negativas: las primeras atienden a la realización
efectiva de aquellas actividades necesarias para la satisfacción
del interés ajeno, y las segundas se refieren a la obligación de
abstención de realización de aquellas conductas que pudieran
perjudicar u obstaculizar la conducta gestora en aras a la
realización del interés del principal448.
En la relación de gestión, por tanto, la satisfacción del interés
del principal se convierte en el bien jurídico que debe ser objeto
de protección, puesto que configura la causa y razón de ser de la
relación gestora. Dicha protección, se realizará mediante la
imposición al gestor de deberes de conducta que garanticen la
consecución y salvaguarda de dicho interés y que servirán para
la interpretación e integración de la relación jurídica existente
entre gestor y principal: el deber de actuación conforme a las
exigencias de la buena fe y sus derivados, el deber de diligencia,
así como el deber de lealtad449.
II.1 La representación como relación de gestión.
La representación es “aquella situación jurídica en la cual una
persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de
448
Señala RIBAS FERRER, V., Aproximación al estudio del deber de lealtad del
administrador, ob.cit., pág. 242 que: “La finalidad ajena cumple así una
misión de primer orden para la determinación e integración del contenido de
la obligación gestora. De un lado, establece una directiva promotora hacia el
interés ajeno y, de otro, limita la actuación del gestor al marco de
comportamientos no interesados. A través de esta doble dirección, de
actividad promotora y de delimitación de su poder frente al conflicto de
intereses, es dónde encontramos la trascendencia de la finalidad ajena en el
contenido de la relación gestora”. 449
En general sobre la integración del contrato a través de los principios de
actuación conforme a la buena fe y la lealtad, GODREAU ROBLES, M., “Lealtad
y buena fe contractual”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 68, núm.
609, 1992, págs. 291 – 344; SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe
contractual y los deberes secundarios de conducta”, Vniversitas, núm. 108,
diciembre 2004; GARCÍA AMIGO, M., “Integración del Negocio Jurídico”
Anales de la Academia Matritense y del Notariado, núm. 23, 1981, págs. 77106; LASARTE, C., “Sobre la integración del contrato: la Buena Fe en la
contratación. (En torno a la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1977),
Revista de Derecho Privado, núm. 64, 1980, págs. 50-78. 272
sus asuntos en relación con terceras personas”450. Nótese la
presencia en la anterior definición de dos términos “gestión” y
“terceras personas”, que constituyen los parámetros para
clasificar a la relación representativa como una especie con
autonomía propia dentro de la categoría de relaciones de
gestión.
En este sentido, el término “gestión” refiere al hecho de que
la actuación representativa conlleva siempre el desarrollo de una
determinada conducta, sea esta jurídica o material, en favor de
otra persona, lo cual sitúa a la representación en el ámbito de las
relaciones gestoras451.
450
La definición es de DÍEZ
Privado, ob.cit., pág. 64. PICAZO, L.,
La representación en el Derecho
451
Así lo señala categóricamente DÍEZ PICAZO, L., La representación en el
Derecho Privado, ob.cit., pág. 63: “No toda colaboración que se presta a otro
se sitúa dentro de la idea de representación. Esta es una forma muy concreta
de cooperación: aquella cooperación que consiste en la gestión y cuidado de
bienes y de intereses ajenos. Es si se me permite la expresión una
“cooperación gestora”. Esto quiere decir que para nosotros la idea que
ilumina decisivamente el fenómeno de la representación es la idea de gestión
de asuntos ajenos. En la base de toda situación representativa hay siempre
una relación de gestión”.
Acerca de si la representación, como la gestión incluye tanto actividades
meramente materiales como jurídicas, RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad
del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 59 y 60, opta por restringir el
ámbito material de la relación representativa a la “realización de una
actividad jurídica que se manifiesta a través de declaraciones de voluntad, ya
mediante declaraciones negociales (negocios jurídicos), ya a través de actos
jurídicos”. Esta posición no es compartida por DÍEZ PICAZO, L., La
representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág. 83, con quien
coincidimos en las afirmaciones del autor acerca de que: “En la doctrina es
usual… que se piense que el objeto de la representación son siempre uno o
varios negocios jurídicos, utilizando ahora la palabra en su sentido técnico,
que el representante realiza en nombre del representado. Esta posición, lo
hemos dicho ya, nos parece demasiado estrecha. Es cierto que la actividad del
representante puede concretarse – e incluso es normal que se concrete – en la
realización de uno o varios negocios jurídicos. Existe así una representación
genuinamente negocial. Pero existe también representación cuando los actos
realizados por el representante carecen del carácter de negocios jurídicos y
son actos de naturaleza no negocial. No cabe duda de que el representante
puede ejercitar los derechos y las facultades del representado. Por ejemplo,
273
Pero, a su vez, el término “tercera persona” se erige en
parámetro diferenciador de la relación representativa frente a la
gestora, pues mientras ésta puede desarrollar plenamente su
eficacia en el marco de la relación bilateral existente entre gestor
y principal, la relación representativa requiere como elemento
constitutivo de la misma, la presencia de, al menos, tres sujetos
diferenciados: el representado – también llamado principal o
dominus negotti –, el representante – a veces llamado gestor o
agente – ,y el tercero con el cual se realiza el negocio o gestión
representativa452.
No obstante la especificidad de la relación representativa
dentro del género de las relaciones de gestión, comparte con las
mismas el hecho de que la actuación representativa se realiza
por cuenta e interés del representado453, lo que conlleva la
formular una reclamación extrajudicial, hacer un requerimiento o una
intimación”. 452
DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág. 64,
acepta la postura de Ferrari al señalar éste que: “el ámbito de autonomía de la
gestión de negocios ajenos frente a la representación resulta marcado
exclusivamente por las hipótesis en las cuales la gestión se caracteriza por la
realización de una actividad material que no implica relación alguna con
terceros”.
En el mismo sentido RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador
de sociedades, ob.cit., pág. 61y Aproximación al estudio del deber de lealtad
del administrador, ob.cit., pág. 255-256, afirma que: “No se puede afirmar
que gestión y representación sean figuras que se confundan. Aun cuando
ambas respondan al esquema de la cooperación en la sustitución jurídica, la
representación se caracteriza además por la actuación del gestor frente a
terceras personas. Ello significa que la representación no integra los
comportamientos gestores en los que no intervienen terceros, tal como sucede
en los actos de formación de la voluntad de las personas jurídicas a través de
los acuerdos sociales. Consiguientemente, la gestión, al acoger a unos y otros
comportamientos, se configura como un fenómeno más amplio que la
representación. En este sentido, entre las dos figuras -representación y
gestión-se establece una relación de especialidad. La representación consiste
en una especie del tipo general de gestión, que junto a la gestión orgánica,
conforman los dos modelos de gestión”. 453
De forma muy gráfica DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho
Privado, ob.cit., pág. 80, define la mayor protección de los intereses del
representado como “la ratio misma de la representación”.
274
observancia por parte del representante de los deberes de
conducta – Buena fe, diligencia y lealtad – antes reseñados.
Todas estas notas resultan predicables respecto de las dos
especies que integran la categoría de la representación: la
representación voluntaria y la representación legal454.
II.2 Los deberes de conducta en la representación voluntaria.
En la representación voluntaria, el núcleo del negocio
jurídico se encuentra en la relación mantenida entre
representante y representado – relación representativa en sentido
estricto455 –, pues es en ella donde tienen lugar los negocios
RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades,
ob.cit., págs. 54-55 afirma, con abundante bibliografía que refuerza su
postura que: “Siguiendo los postulados de la moderna doctrina de la
representación, lo relevante no es tanto actuar en nombre de otro, sino el
hecho de llevar a término una cooperación en interés de otro. Por esta
razón, la justificación de su reconocimiento jurídico deriva de la protección
de los intereses del representante”.
En el Derecho italiano esta actuación en interés ajeno está expresamente
establecida en el art. 1388 Códice Civile, así, GALGANO, F., El negocio
jurídico, BLASCO GASCÓ, F., PRATS ALBENTOSA, L., trads. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1992, pág. 372: “El representante debe contratar “en el interés” del
representado (art. 1338); no puede utilizar el poder de representación que le
ha sido concedido para realizar su interés (o el interés de un tercero) en lugar
del interés del representado. Esto puede ocurrir si el representante concluye
un contrato en una situación de conflicto de intereses con el
representado…La situación objetiva de conflicto de intereses es por sí sola
causa de anulabilidad del contrato…no es necesaria la prueba posterior de
que el representante haya obtenido provecho, realizando el interés propio y
sacrificando el del representado”: 454
Acerca de las diferencias entre el régimen de cada especie y a favor de la
conveniencia de su tratamiento conjunto dentro de una misma categoría
jurídicavidDÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit.,
págs. 48 a 51. 455
DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág. 68:
“La relación representativa, en cambio, es el conjunto de derechos y de
deberes que entre dos personas surgen por el hecho de que una de ellas esté
actuando como representante de otra o gestione sus intereses. Está formada
por el conjunto de derechos y deberes que entre tales personas surge como
consecuencia de aquel hecho”; distinguiendo en la pág. 66 el autor entre:
“…la relación originante de la representación (que puede ser un contrato de
275
jurídicos de mandato y/o apoderamiento del representante456 que
legitiman la actuación de este último frente a terceros en el
tráfico457.
mandato, de servicios de trabajo, de sociedad, una gestión de negocios sin
mandato, etc.) y la relación representativa, entre representante y representado,
a la cual habremos de aplicar la disciplina normativa del mandato, cualquiera
que sea la relación interna en que se funde”.
En el mismo sentido, LEÓN ARCE, A., “La representación”, Negocio jurídico y
representación, Guías de estudio La Ley, Madrid, 1989 págs. 243-245. 456
Sobre la distinción entre mandato y poder DÍEZ PICAZO, L., La
representación en el Derecho Privado, ob.cit., págs. 35-37: “WINDSCHEID
distingue en una somera nota de pie de página, las figuras del mandato y del
poder del siguiente modo: mandato significa que uno debe o está obligado a
hacer algo, mientras que poder supone que uno tiene la potestad de hacer; el
mandato es una relación obligatoria entre el mandante y el mandatario,
mientras que la idea de poder designa la posición jurídica individual de la
persona del apoderado, contemplada, sobre todo, desde el lado externo, es
decir, por los terceros que contratan con él; finalmente, cabe un mandato sin
poder – como cuando el mandatario actúa con su propio nombre- y un poder
sin mandato. Hasta aquí WINDSCHEID.
Esto no es exacto y conviene perfilar la distinción, piensa LABAND. Es
cierto, dice, que mandato y poder puede coincidir; en el mandato que yo
confiero a otra persona para que celebre un negocio jurídico “por mi cuenta”,
existe con frecuencia el poder para que lo celebre “en mi nombre”. Acaso sea
posible, incluso, afirmar que se presume que todo mandatario, si lo contrario
no está prescrito expresamente por la ley o exigido por la naturaleza de la
relación, está “autorizado” para actuar como representante del mandante. Sin
embargo, es menester conservar clara la idea de que mandato y poder sólo
coinciden de manera ocasional, pero no necesariamente y que de ninguna
manera puede decirse que constituyan el lado externo y el interno de una
misma relación, porque en realidad son dos relaciones distintas”… de todo
ello concluye el autor que: “De todo ello resulta que hay mandatos sin poder,
poderes sin mandato y, por último, que el poder y el mandato pueden
ocasionalmente coincidir. Por ende, una ayuda separación de estos dos
conceptos es una necesidad jurídica. Hay dos negocios jurídicos –mandato y
poder- que tienen diferentes presupuestos, diferente contenido y diferentes
efectos”. 457
“Es necesario acudir a la idea de legitimación, efectivamente, para
explicarse la producción de efectos directos del acto del representante en la
esfera jurídica del representado. Ello es muy claro en los supuestos que más
arriba denominábamos de representación directa o de agere nomine alieno
.También lo es en el agere nomine proprio, si se admite, como nosotros
276
De acuerdo con todo lo anterior, es claro que entre
representante y representado existe una relación que puede
calificarse como de confianza o intuitu personae458. Dicha
calificación no es inocua, sino que el elemento de confianza
constituye en sí mismo un parámetro esencial en la
configuración de la relación, debiendo ser tomado en
consideración para la interpretación e integración del contenido
de los derechos y obligaciones de las partes459.
admitimos, su eficacia directa en algunos casos: la hipótesis del mandato para
enajenar es el supuesto más claro. No hay transmisión de la cosa del
mandante al mandatario que posee para ellos una especial legitimación. En
los demás casos de representación sin efectos directos para el dominus
negotii, el recurso a la idea de legitimación no parece necesario, ni
conveniente. Piénsese que, realizado el negocio jurídico por el representante
en su propio nombre, la relación de gestión subyace a tal acto jurídico surtirá
sus efectos normalmente entre el representante y el principal, pero no
respecto del tercero, por lo cual el representante no necesita ninguna
legitimación especial para el negocio. Porque son dos cosas distintas, una que
el el “interés” gestionado sea ajeno y otra que el “negocio” realizado para
gestionar ese interés tenga que ser necesariamente ajeno. El recurso a la idea
de legitimación es útil e incluso necesario cuando los efectos del acto del
representante surten efectos directos en la esfera del representado, pero no en
los demás casos, que, según la idea de que nosotros hemos partido, son
también representación”. DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho
Privado, ob.cit., pág 61. 458
Así afirma DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado,
ob.cit., pág. 99 que: “La relación representativa encuentra su base y su
fundamento en un vínculo de confianza y fidelidad entre representante y
representado. Se sigue de ello, ante todo, que la relación descrita posee un
carácter marcadamente personal que, a su vez, va a influir poderosamente en
el régimen jurídico de la institución”.
En el mismos sentido, LEÓN ARCE, A., “La representación”, ob.cit., pág. 250:
“La relación representativa encuentra su base y fundamento en la confianza
entre representante y representado, por lo que tiene un marcado carácter
personal y una gran relevancia las cualidades personales de las partes y su
comportamiento”: 459
Así por ejemplo, y respecto la utilización del principio de Buena Fe como
criterio para la integración contractual, SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe
contractual y los deberes secundarios…”. ob.cit., pág. 301: “Las aplicaciones
concretas del principio de buena fe como verdadera fuente de integración, se
presentarán particularmente en los contratos en los que el elemento confianza
277
Así, en primer lugar, la confianza existente entre
representante y representado determina que la relación
establecida entre los mismos sea una relación cualificada por
razón de la importancia que reviste el elemento personal en la
misma, por tanto, una relación intuitu personae. Como
consecuencia de esto, a las partes no les resulta indiferente la
identidad de la persona que ocupe una u otra posición en la
relación representativa460, sino que la concreción en la identidad
de la contraparte se convierte en un elemento determinante para
la celebración del negocio jurídico, pudiendo dar lugar a la
anulación del mismo en caso de modificación461.
Por otra parte, la relación de confianza entre representante y
representando determina la existencia de unos deberes
secundarios o accesorios de conducta que, con origen en el
Principio de Buena Fe y de acuerdo con la naturaleza y finalidad
del contrato462, complementan los deberes recogidos de forma
sea esencial, pues es en estos negocios jurídicos en los que la buena fe
adquiere protagonismo especial para integrar la norma reguladora, originando
derechos y deberes específicos y propios”.
En el mismo sentido, GARCÍA AMIGO, M., “Integración del Negocio Jurídico”,
ob.cit., pág. 104: “Las aplicaciones concretas del principio de buena fe dentro
del campo negocial se producirán, sobre todo, en aquellos actos que
impliquen confianza recíproca; por tanto, especialmente en los bilaterales o
plurilaterales”. 460
Se distingue así el carácter intuitu personae de la relación representativa
respecto del carácter intuitu instrumenti que algunos autores atribuyen a los
contratos de larga duración entre las partes que se dan en el seno de las redes
empresariales. Así por ejemplo, Vid. IGLESIAS PRADA, J.L., “Notas para el
estudio del contrato de concesión mercantil”, Estudios de Derecho mercantil
en homenaje a Rodrigo Uría (AA.VV), Civitas, 1978, págs. 277-278. 461
Así en sede de error como vicio del consentimiento, art. 1266 CC: “Para
que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la
cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma
que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a
ella hubiere sido la causa principal del mismo”. 462
Al respecto y con abundantes citas de bibliografía, RIBAS FERRER, V., El
deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 162-164:
“Como expresión de un principio jurídico, la buena fe no es un concepto ni
278
explícita por los contratantes en el mismo, con la finalidad de
asegurar la adecuada realización o consecución del interés
común perseguido por ambas partes463.
De entre estos deberes secundarios de conducta destacan los
deberes de información, consulta y rendición de cuentas al
principal464, así como los deberes de custodia y conservación de
la cosa objeto del negocio representativo465, todos ellos
puede ser objeto de definición. Su manifestación a través de la cláusula
general comporta su carácter indeterminado, lo que la hace idónea para
adaptarse a una amplia diversidad de situaciones. En efecto, en orden a su
aplicación, la buena fe no puede ser subsumida de forma inmediata en
supuesto alguno, por lo que requiere de un proceso de concreción que la llene
de contenido para un supuesto o un grupo de casos. En este proceso, el deber
de buena fe se concreta a su vez en deberes especiales, deberes de conducta o
deberes accesorios exigibles entre las partes contratantes. Estos deberes
determinan nuevas obligaciones, tanto en la fase precontractual como en la
fase de ejecución del contrato. Por consiguiente, la buena fe es fuente de
producción de especiales deberes que contribuyen a determinar el contenido
y ejecución de la prestación, con la finalidad de proteger el interés del
acreedor y como medio de tutela de los intereses y los fines propios de una
específica relación jurídica”. 463
En este sentido, SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe contractual y los
deberes secundarios…”. ob.cit., págs. 304-305: “Los deberes a los que
estamos haciendo alusión (deberes secundarios de conducta), dado que tienen
como finalidad la realización del interés común perseguido por las partes, son
impuestos tanto al acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es
en relación con la actividad de este último, en la que encuentran mayor
desarrollo. Su carácter secundario o complementario se predica de la
ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue
considerando como la finalidad principal perseguida por las partes”. 464
Según DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit.,
pág. 103: “El carácter fiduciario o basado en la confianza que posee toda
relación representativa impone como consecuencia natural, el nacimiento de
unos deberes de comunicación que grosso modo pueden encuadrarse en el
marco de lo que en la teoría general de las obligaciones se llaman deberes
accesorios o deberes de conducta”.
El fundamento legal de dichos deberes puede encontrarse, en el caso de la
representación en el art. 1720 CC, mientras que en el caso de la comisión y
con más detalle en los arts. 255, 258 y 260 Cdc. 279
manifestaciones a su vez del deber de diligencia que pesa sobre
el gestor de negocios ajenos ex arts. 1719 CC y 255 Cdc466.
Por otro lado, como consecuencia también de la relación de
confianza mantenida entre las partes se deriva que la actuación
del representante en el ejercicio de su actividad representativa se
encuentre sometida a un deber de lealtad respecto de su
465
Art. 265 Cdc: El comisionista responderá de los efectos y mercaderías que
recibiere, en los términos y con las condiciones y calidades con que se le
avisare la remesa, a no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las
averías y deterioros que resulten, comparando su estado con el que conste en
las cartas de porte o fletamento, o en las instrucciones recibidas del
comitente”.
En cambio, por lo que respecta al mandatario o representante civil, el Código
Civil no prevé un artículo análogo al 265 Cdc, si bien la obligación de
conservación de la cosa se entiende incluida dentro del deber general de
diligencia del representante.
466
Art. 1719 CC: “En la ejecución del mandato ha de arreglarse el
mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo
que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”.
Art 255 Cdc: “En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente,
deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del
negocio. Mas si estuviese autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere
posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al
uso del comercio, cuidando del negocio como propio…” (La negrita es
nuestra).
Comentando este estándar de diligencia señala DÍEZ PICAZO, L., La
representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág. 103 que: “El canon o
modelo de comportamiento gestorio es, pues, un estándar de conducta normal
o de conducta media: aquella que normalmente cabe esperar y, por
consiguiente, la que es usual o acomodada a los usos generales del tráfico…
La conducta normal o conducta usual en la ejecución de la prestación de
gestión debe acomodarse a la naturaleza del asunto o negocio en el que la
gestión se despliega. Esto quiere decir que deberá atenderse a la manera usual
de llevar los asunto sde un tipo similar. Si existe para ellos una técnica
determinada, deberán seguirse las reglas de dicha técnica. Si el representante
es un profesional, las reglas de su profesión u oficio constituyen también un
criterio de integración de la prestación de gestión”.
Sobre este último inciso, veáse en el apartado siguiente el fundamento y
contenido del deber de diligencia del administrador social.
280
representado o principal467. Dicho deber conlleva la abstención
de realización, por parte del representante y con ocasión de la
relación representativa, de conductas que puedan suponer en
beneficio del primero, un perjuicio para el interés del principal
por el cual se actúa. Este deber genérico de actuación deberá, no
obstante, ser objeto de un proceso de concreción mediante la
tipificación de una serie de obligaciones de conducta positivas y
negativas a las que se encuentre sujeto el representante y que
permitan la aplicación de dicho deber a casos concretos468.
Se predica también en la relación representativa, la existencia
de un deber de fidelidad del representante respecto al
representado que, como se ha dicho antes, trae su origen del
principio general de actuación conforme a las reglas de la buena
fe469. En este sentido la fidelidad implica una obligación de
467
DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág.
106, califica este deber como “una particularización del deber genérico de
fidelidad engendrado por la confianza…con carácter general esta idea puede
encontrar su apoyo en el criterio o principio de la buena fe como lo enuncia el
art. 1258 (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes
con la buena fe), y en el criterio general de la diligencia aplicable a los
negocios de gestión que consagra el art. 1719”. 468
Un listado con carácter meramente enunciativo de las obligaciones de
conducta específicas en las que se concreta el deber de lealtad puede
encontrarse, en el ámbito de la representación en DÍEZ PICAZO, L., La
representación en el Derecho Privado, ob.cit., págs. 106 – 109: obligación de
destinar los bienes y capital recibido al fin que constituye el objeto del
negocio representativo, obligación de comunicar al principal la eventual
existencia de un conflicto de intereses, prohibición de competencia salvo
autorización del principal, exclusividad en la actuación representativa, salvo
autorización del principal, no aprovechamiento de las oportunidades de
negocio de las cuales tenga conocimiento con ocasión del desempeño de su
cargo como representante, y deber de secreto.
Nótese el paralelismo entre estos deberes secundarios de conducta derivados
del deber de lealtad del representante y la tipificación legal de los deberes de
lealtad del administrador societario, en la actualidad, arts. 226- 232 TRLSC. 469
“Aunque falte en nuestro Código Civil un precepto que haga expresa
referencia a dicho deber (deber de fidelidad), no cabe duda de que se trata en
todo caso de algo que viene impuesto por el juego del principio general de
buena fe. Fidelidad implica de modo general la necesidad de comportarse
como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem).
281
actuación en aras a la satisfacción del interés del representado,
debiendo primar la consecución de este objetivo respecto de la
realización de otro tipo de actividades por parte del
representante que, beneficiando a su interés propio, directa o
indirectamente pudieran afectar a la realización del interés del
representado470.
La confianza impone que la tutela o el cuidado del interés gestionado
adquiera preferencia incluso sobre los propios intereses del gestor”
(subordinación del propio interés al interés ajeno gestionado). DÍEZ PICAZO,
L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit., pág. 100.
Una opinión discrepante puede encontrarse en RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en
clientela ajena (encroachment) y redes de distribución, ob.cit., pág. 104,
quien afirma que: “El ordenamiento español no configura claramente un
deber del representante de anteponer el interés del representado al suyo
propio, que a nuestro juicio se encuentra en el núcleo histórico y todavía
actual del deber e fidelidad como el que surge en caso de estipulación de
negocios fiduciarios”. 470
En un interesante artículo dedicado a delimitar los deberes de fidelidad y
lealtad de los administradores, EMBID IRUJO, J.M., atendiendo a la redacción
dada por el art. 127 bis LSA (hoy subsumido en el deber de lealtad según la
dicción del actual art. 226 TRLSC ) al deber de fidelidad de los
administradores, identifica éste con el deber de fidelidad de los socios, y se
pronuncia a favor de la fórmula usada por el Derecho alemán para concretar
las implicaciones para los socios de este deber: “En el ejercicio de las
facultades que en su condición de miembros les asisten en interés de la
sociedad, los socios se hallan obligados a realizar aquellas acciones que
sirven a la promoción del fin social, así como a abstenerse de las conductas
que se opongan a ella”. EMBID IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de
fidelidad y lealtad de los administradores de las sociedades anónimas”,
Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 46, 2006, pág. 23.
En el mismo sentido identificando las obligaciones negativas que imponen
para los administradores el deber de fidelidad, PORTELLANO DÍEZ, P., Deber
de fidelidad de los administradores de las sociedades mercantiles y
oportunidades de negocio, Civitas, Madrid, 1996, pág. 23: “el administrador
debe abstenerse de todas aquellas actividades que, aun reportándole un
beneficio, supongan, sin embargo, un daño para la sociedad y, por tanto,
aminores su valor. Una de las manifestaciones más notables de este deber de
abstención es precisamente la de no desviar las oportunidades de negocio
cuando se dé aquella circunstancia”. También LEÓN ARCE, A., “La
representación”, ob.cit., pág. 250. 282
Nótese de este modo, la presencia en el ámbito de la relación
representativa, de diversos deberes generales de conducta –
buena fe, lealtad y fidelidad – y sus derivados que, como
manifestaciones específicas de Principios Generales del
Derecho, constituyen limitaciones a la libertad de actuación de
las partes, es decir, limitan el ejercicio de derechos subjetivos
por los sujetos intervinientes en una relación jurídica obligatoria
concreta471, acotando el ejercicio de su autonomía de la voluntad
y flexibilizando el principio pacta sunt servanda472.
Puede percibirse de esta forma como, la genérica función
normativa e integradora de los principios generales del Derecho
antes descrita, puede dar lugar, mediante su transposición al
471
Acerca de las formas de consideración y funciones que desempeña la
buena fe en el ordenamiento jurídico, DÍEZ PICAZO, L., “Prólogo”, El principio
general de la buena fe, WIEACKER, F., Civitas, 1986, pág. 12: La buena fe es
tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y
consecuencias: a) La buena fe es considerada, en primer lugar como causa de
exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente
como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación
de la misma. b) La buena fe es tenida en cuenta en segundo lugar como una
causa o una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en
cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la
finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben
sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que
determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la
buena fe. C) La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio
de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico”. 472
RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de
distribución, ob.cit., págs. 67-68: “En los ordenamientos que lo reconocen,
del principio de buena fe traen su origen muchos otros que posteriormente
han ganado autonomía como el de diligencia o confidencialidad. El principio
de buena fe contiene, además, principios que se han convertido parcialmente
en autónomos, como sucede con el principio de lealtad, que están en trance
de convertirse en autónomos como el de confianza, e incluso que inician su
andadura hacia la autonomía como el de venire contra factum propium.
El principio general de buena fe es, por tanto, en estos ordenamientos, una
verdadera puerta estelar o pilar de creación de estrellas en términos
astronómicos, por medio del cual se integran en el ordenamiento o nacen,
otros principios generales que facilitan la resolución de los problemas antes
indicados y la flexibilización del principio pacta sunt servanda”. 283
contexto de una relación jurídica determinada, a una
organización de las posiciones y comportamientos de las partes
en la misma, de forma que es posible atribuir a los Principios
Generales una función organizativa en el seno de una relación
negocial concreta473.
II.3 La gestión orgánica: los deberes fiduciarios de los
administradores sociales.
La administración de las sociedades constituye una relación
gestora con autonomía propia474 que se diferencia del resto de
473
Esta función organizativa de los principios generales del derecho es
analizada, a propósito del papel jugado por el deber de lealtad como factor
delimitador de los comportamientos de los distintos actores dentro de la
teoría de la corporate governance por CAFAGGI, F., “Organizational Loyalties
and Models of Firms: Governance Design and Standard of Duties”,
Theoretical Inquiries in Law, vol.6, 2005, págs. 463- 526. 474
La gestión orgánica se diferencia de la representación voluntaria en el
carácter necesario de la misma para el funcionamiento de la sociedad y,
respecto de la legal, por el margen de autonomía concedido a los socios a
través de los estatutos para la configuración de la misma.
Respecto del mandato, la gestión orgánica se diferencia respecto del primero,
por el carácter necesario de la segunda, por la fijación por ley del contenido y
límites de la actividad administrativa respecto a la libre configuración por el
mandante y el hecho de que, en el ámbito interno, en la gestión orgánica no y
existe una relación directa asimilable a la que se da entre mandante y
mandatario, sino que la relación es entre los administradores y el órgano que
los nombra, no los socios. En detalle sobe estas diferencias, RIBAS FERRER, V.,
El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 98 a 101.
Especialmente ilustrativa resulta la resolución de la Dirección General de
Registros y el Notariado (DGRN) de 30 de diciembre de 1996 (R.A 9387),
según la cual: “La representación orgánica constituye el instrumento a través
del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y
ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el
propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su
estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes
para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que
exista un supuesto de actuación “alieno nomine”, sino que es la propia
sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y
estatutariamente establecida (autoeficacia); de esta naturaleza peculiar
derivan, a su vez, las características que la definen: actuación vinculada,
competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder
representativo mínimo eficaz frente a terceros, y supeditación en todo lo
284
relaciones gestoras por desarrollarse en el entorno organizativo
de una sociedad475.
Con todo, se trata de una relación genuinamente gestora, de
forma que las notas de actuación por cuenta e interés ajeno, así
como los efectos delimitadores que de dichas notas se derivan
para la esfera de actuación jurídica del gestor, siguen siendo
aplicables, si bien, modalizados por el contexto organizativo en
el que se insertan476.
Una vez calificada la relación de administración de la
sociedad como relación de gestión orgánica, es preciso señalar
que la misma abarca dos tipos distintos de actividad: la actividad
representativa o externa y la no representativa o interna477.
relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano
de manifestación de la voluntad social…A diferencia de ella, la
representación voluntaria se dirige a posibilitar la actuación de un sujeto
distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último
(heteroeficacia), por lo que queda sometida a principios de actuación
diferentes a los de la primera: su utilización, de carácter potestativo y su
contenido, en todo lo concerniente al ámbito de la actuación representativa y
a la actuación del apoderado, se somete a lo estrictamente estipulado en el
acto de otorgamiento del poder, correspondiendo la decisión sobre su
conveniencia y articulación, en sede de persona jurídica, al órgano de
administración, al tratarse de una materia reservada a su ámbito de
competencia exclusiva, sin perjuicio de la obligación de respetar las
disposiciones estatutarias al respecto”. 475
A este respecto: “La singularidad que presenta la administración societaria
frente a las demás categorías de relaciones gestoras reside en que la
estructura organizativa del principal incorpora al gestor como uno de sus
elementos esenciales. Ello equivale a decir que el gestor forma parte del
sujeto al que se compromete a prestar servicio. Esta nota característica
despliega una función relevante en la construcción doctrinal de la relación de
administración y se pone de manifiesto en la contribución a explicar tanto la
relación interna entre los sujetos como la comprensión de determinados
elementos externos del comportamiento del gestor. RIBAS FERRER, V., El
deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 104-105,
desarrollando la idea, con mayor profundidad, en las páginas 106 a 108. 476
Vid. Supra 2.1 477
Aunque con base en la legislación anterior, es especialmente claro al
respecto DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y responsabilidad de los
administradores de sociedades de capital, Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 76:
285
En
el
caso
de
las
sociedades
mercantiles,
independientemente de la forma de organización de su
administración social478, la atribución a los administradores de la
facultad de representación de la sociedad frente a terceros se
produce por ministerio de la ley479.
El origen legal del poder de representación conlleva que el
estudio de la relación representativa no pueda abordarse desde la
perspectiva de una simple relación negocial bilateral inter
privatos. Por el contrario y debido al origen legal del poder de
representación, si bien el poderdante (socios o fundadores)
tendrán capacidad de decisión sobre la identidad de la persona o
personas a la cual otorgarán el poder de representación, el
contenido de dicha facultad representativa no podrá ser objeto
de libre determinación por las partes, sino que, precisamente por
su origen legal, deberá estarse al texto de la ley para conocer el
alcance y límites de dicho poder de representación en cada
caso480, ello no obstante, sin perjuicio del margen de maniobra
“A los administradores corresponde, conforme señalan los arts. 9 h) y 128
LSA, la administración y representación de la sociedad. Las facultades de
gestión tienen carácter interno, mientras que las de representación lo tienen
externo…Esta distinción entre gestión y representación, generalmente
aceptada en nuestra doctrina societaria, con escasas excepciones, se apoya en
las distintas notas características de cada una: deber, elasticidad, limitabilidad
y esfera interna de actuación la primera y poder, rigidez, ilimitabilidad y
actuación externa la segunda”. En el mismo sentido, RIBAS FERRER, V., El
deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 116 – 121. 478
Llamamiento de todos los socios a la administración social en el caso de la
sociedad colectiva (art. 129 Cdc), solo a los socios colectivos en el caso de la
sociedad comanditaria simple (art. 148 Cdc), o en el caso de las sociedades
capitalistas, confiando la administración a un administrador único, a varios
administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un
consejo de administración (art. 210 TRLSC) 479
Sociedad colectiva (art. 128 Cdc), sociedad comanditaria simple (art. 148
Cdc) y en el caso de las sociedades capitalistas art. 209 TRLSC. 480
En este sentido DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado,
ob.cit., pág. 132: “Los poderes ex lege en sentido estricto, son poderes de
representación que nacen directamente de la ley y en los cuales es la ley
quien los configura y quien determina su ámbito y su extensión. En un
sentido más amplio es posible situar en el campo de los poderes ex lege una
serie de hipótesis mixtas o híbridas, en las cuales, si bien la atribución del
286
que otorga el reconocimiento del principio de la autonomía de la
voluntad de los socios en la determinación de la organización
social481.
Idéntico esquema se repite en lo que respecta a la
configuración de la administración no representativa o interna,
en la que la ley delimita el campo de actuación y competencias
del órgano de administración respecto de otros órganos sociales
– especialmente Junta General –, sin perjuicio de nuevo del
margen de maniobra concedido por la ley a la autonomía de la
voluntad a través de los estatutos482.
poder de representación en favor de una determinada persona tiene un origen
voluntario, la configuración del poder y la delimitación de su alcance es algo
que se encuentra predeterminado por la Ley, de manera que su contenido es
siempre legal. Para aludir a esta última hipótesis se ha hablado en alguna
ocasión de “poderes típicos”… Este es el caso, según creemos, de los poderes
atribuidos a los factores mercantiles, a los administradores de las sociedades
mercantiles …” 481
Art. 28 TRLSC: “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir,
además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen
conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan
los principios configuradores del tipo social elegido”. 482
Art.209 TRLSC Competencia del órgano de administración.-: “Es
competencia de los administradores la gestión y la representación de la
sociedad en los términos establecidos en esta Ley”.
El desarrollo de la forma de ejecución de la genérica función de gestión aquí
enunciada se realiza mediante el régimen de deberes de los administradores
(arts. 225 – 232 TRLSC), mientras que, por lo que respecta al ámbito de la
representación: Art. 233.Atribución del poder de representación.- “En la
sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él,
corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente. Art. 234. Ámbito del
poder de representación.- “La representación se extenderá a todos los actos
comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier
limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se
halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. La
sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y
sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el
Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”
287
En uno y otro caso, el carácter legal de la configuración del
contenido y límites de la facultad de actuación de los
administradores sociales, no impide el influjo en esta sede de los
Principios Generales, en especial, por lo que se refiere a su
función delimitadora del contenido de la relación gestora,
mediante la imposición de deberes de conducta a los
administradores que, atendiendo a la finalidad y función
económica de la administración – la actuación por cuenta e
interés de la sociedad (interés ajeno) 483 –, establezcan límites a
Una visión más detallada de la exclusión de los socios de las facultades
gestoras puede verse en RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del
administrador de sociedades, ob.cit., págs. 113- 116, señalando en la pág.
114 que: “El hecho de que los socios no tengan competencias en la gestión se
explica porque estas competencias están reservadas a los administradores. La
separación de competencias y la consiguiente reserva de la gestión a los
administradores se justifican por la falta de legitimación originaria del socio
para gestionar la sociedad. Al ser la sociedad un ente abstracto, pero con
capacidad de obrar, tanto los socios como los terceros precisan identificar las
personas que pueden actuar por cuenta de la sociedad. El socio no puede
gestionar un patrimonio del que no es titular, habiendo transmitido su
dominio a la sociedad”. 483
Un principio directamente derivado de esta actuación por cuenta e interés
ajeno es el de lealtad, señalando RIBAS FERRER, V., Aproximación al estudio
del deber de lealtad del administrador, ob.cit.,págs. 290-291: “La idea de
actuación jurídica por cuenta de otro y en interés ajeno, presente en la
administración, tiene suficiente fuerza explicativa como para unificar los
conflictos de intereses en un supuesto único y aporta la base suficiente como
para organizar unos principios generales de carácter normativo que ordenen y
sancionen el comportamiento desleal. De otro, en la medida que el deber de
lealtad no ha sido objeto de definición ni regulación general, ni tampoco
existe una doctrina jurisprudencial consolidada, la existencia de un conjunto
de relaciones que genéricamente desarrollan una misma función económica,
en las cuales el derecho ha intervenido de manera fragmentaria, permite una
reflexión sistemática conjunta. Esta orientación permite, de un lado,
encontrar soluciones generales de carácter integrador para la configuración y
aplicación del contenido de los deberes y también, de otro, proporciona el
marco institucional a través del cual se pueden reconocer y distinguir
soluciones diferentes para casos distintos”. 288
la discrecionalidad con la que cuentan en el ejercicio de su
cargo484.
En este sentido, el administrador/representante de la
sociedad, más allá de la naturaleza de la relación jurídica que lo
liga con la sociedad485, en cuanto gestor de intereses ajenos, se
encuentra en una posición de fiducia o posición fiduciaria486
respecto de la sociedad.
484
Acerca de esta función de delimitación, HERNANDO CEBRIÁ, L., El deber
de diligente administración en el marco de los deberes de los
administradores sociales. La Regla del - buen – juicio empresarial, Marcial
Pons, Madrid, 2009, págs. 24-25: “El carácter abstracto de dicha función
(función general de representación de la sociedad del administrador), a la
cual se unen otras organizativas y de gestión en la forma social de que se
trate, precisa de su concreción en unos deberes generales que delimiten la
conducta exigible a los administradores en el desarrollo de las actividades
dimanantes de su posición en la estructura social…en la delimitación de estos
deberes resulta preciso establecer un ajustado equilibrio entre el ámbito de la
discrecionalidad de la que han de gozar los administradores en el ejercicio
del cargo, en tanto que su capacidad decisoria vincula a la sociedad, y la
exigencia de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento
defectuosos de su función. En este difícil equilibrio, que dentro de la
tradición angloamericana se traduce en el dilema entre la authorityaccountancy, se han de mesurar los deberes de los administradores”.
Sobre la relación de contrapeso entre deberes y facultades, DÍAZ ECHEGARAY,
Deberes y responsabilidad de los administradores…, ob.cit., pág. 76:
“Los deberes de los administradores vistos por la otra cara constituyen
también sus poderes o facultades. Todas las facultades que les son atribuidas,
constituyen al propio tiempo una obligación. Si solamente fuesen poderes, la
consecuencia inmediata que se podría deducir sería que el ejercicio de la
actividad de administración tendría carácter discrecional y, en consecuencia,
los administradores podrían o no ejercitar a su arbitrio las facultades que les
están atribuidas; sin embargo, estas facultades no les son otorgadas en interés
propio, sino en atención a la consecución de un objetivo que es el interés
social y siempre dentro del límite que impone el objeto social. J.L.,
485
Acerca de la caracterización de la relación jurídica existente entre los
administradores y la sociedad Vid. MORILLAS JARILLO, Mª.J., Las normas de
conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley,
Madrid, 2002, págs. 139 – 142. 486
En este sentido, TOFFOLETO, A., en Derecho Italiano de Sociedades
(Manual Breve), AA.VV, traducción al español por LATORRE CHINER, N y
MARTÍ MOYA, V., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 296: “En efecto, es
289
La fiducia, que tiene su máxima expresión en el trust del
derecho anglosajón487, se fundamenta en la existencia de una
principio común del Derecho de sociedades a nivel internacional, aún con
diversos matices, que los administradores desarrollan sus funciones
basándose en una relación de naturaleza fiduciaria que los une a la
colectividad de los socios a través de la sociedad. Los administradores, en el
ámbito del ejercicio de sus funciones, no pueden tener otra guía que el interés
de la sociedad. Repugna la idea de que éstos puedan inspirar sus actos en
interés propio o de otros sujetos distintos de la colectividad de socios”.
Señala LLEBOT MAJO, J.O, Los deberes de los administradores de la sociedad
anónima, Civitas, Madrid, 1996 pág. 46 que: “La característica propia de los
deberes de los administradores consiste en que el desempeño del cargo de
administrador constituye una función. En efecto, como sabemos, los
administradores están obligados a desempeñar el cargo persiguiendo
exclusivamente el interés social. Esta característica es la que permite afirmar
que el desempeño del cargo de administrador tiene carácter fiduciario, pues
las personas que lo ostentan deben desarrollarlo contemplando no su propio
interés, sino sólo el interés de la sociedad que administran”.
En la misma dirección, ORIOL LLEBOT, J., “Los deberes y la responsabilidad
de los administradores”, La responsabilidad de los administradores de las
sociedades mercantiles, ROJO, A., BELTRAN, E., (dirs.), Tirant lo Blanch, 4ª
ed., Valencia, 2011, págs. 28-29: “La relación jurídica de administración
surge plagada de potenciales conflictos de intereses entre los administradores
y los socios como consecuencia de la separación entre la función de asunción
del riesgo empresarial, asumida por los socios, y la función de administración
de la empresa social, desarrollada por las personas titulares del cargo de
administrador y comprensiva tanto de la gestión interna como de la
representación de la sociedad… Los riesgos que suponen los potenciales
conflictos de intereses y el carácter incompleto del contrato que fija la
relación de administración entre administradores y sociedad explica y
justifica tanto el significado como el contenido de la posición fiduciaria que
éstos ocupan en las sociedades mercantiles”. 487
CUBILLOS GARZÓN, C., “Deberes en los actos de gestión al interior de una
persona jurídica” Revist@ e-Mercatoria, Vol. 7, núm. 2, 2008: “Cuando se
hace referencia al ámbito privatista al que se encuentra circunscrito a una
“posición fiduciaria”, se hace alusión mercantil a un negocio jurídico
inspirado en las reglas del trust de derecho anglosajón. En virtud de esos
criterios, un sujeto (fiduciante - settlor) se obliga a transferir una propiedad
(trust property) a otro sujeto (fiduciario - trustee) en quien existe la confianza
y por tanto la relación contractual se traba en el momento de encomendarle la
gestión o administración de los mismos; no obstante, es necesario aclarar que
en este caso se obliga al trustee a actuar con la honradez, lealtad y constancia
con un fin determinado, cual es que desempeñe la labor de gestión en
290
relación de confianza entre las partes488, por la cual el fiduciante
(en este caso la sociedad), encarga al fiduciario
provecho de un tercero fideicomisario - beneficiary) de la fidiciary
relationship, que bien puede ser el mismo settlor”.
Sobre los orígenes y difusión de la figura, GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE, J.,
Negocios fiduciarios en el Derecho mercantil, ob.cit., págs. 45-46: “Las
instituciones fiduciarias nacidas en el Derecho romano fueron evolucionando
a lo largo del tiempo y según el espíritu de cada pueblo. En Inglaterra esas
instituciones obtuvieron amplio desarrollo al amparo de una distinción de
normas a la que era ajeno el Derecho continental, y que se adapta
perfectamente a la íntima naturaleza del negocio fiduciario: la distinción
entre el Common law y la equity. Pero la idea del negocio fiduciario típico, al
que responde la antigua institución inglesa del use, se transforma y pierde
quizás sus esencia al incorporarse a la institución del “trust”, como luego
hemos de ver. Lo cierto es que la institución del “trust” inglés ha obtenido,
tanto en su país de origen como en Norteamérica, una extensión mucho
mayor que el pacto de fiducia romano para fines de administración o
garantía: constituye más bien un principio general para la aplicación del
Derecho en todos los casos en que la equidad exige la consideración de los
intereses ajenos frente a la posición formalmente legitimada de un titular
jurídico”.
Acerca de esta figura, en profundidad SCOTT, A.W; FRATCHER, W.F., The law
of trust, Little Brown, Boston, 1987; ARROYO MARTINEZ, I., “Trust y ley
civil”, Revista Jurídica de Cataluña, vol. 82, núm.1, 1983, págs. 95 – 108. 488
Analizando la figura del negocio fiduciario GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE,
Negocios fiduciarios en el Derecho mercantil, ob.cit., págs. 16-20: “Pero
¿qué es un negocio fiduciario? El adjetivo que acompaña al sustantivo nos
indica ya que se trata de un negocio fundado en la confianza que nos inspira
otra persona. Ahora bien, la confianza es un elemento psicológico que se
encuentra en amplios sectores del Derecho de obligaciones. Podemos incluso
decir que todo el Derecho de obligaciones está dominado por la idea de la
confianza en el deudor… Ahora bien, si la confianza corre a lo largo de todo
el Derecho de obligaciones, como el hilo rojo a lo largo de los cables de la
Marina Real inglesa, hay ciertos contratos en los que el elemento psicológico
de la confianza adquiere un rango predominante, hasta el punto que la mera
desconfianza o la conducta desleal, aunque no llegue a ser antijurídica, son
motivo bastante para resolver el contrato. Es el caso de los negocios llamados
intuitu personae, entre los que se cuenta el mandato civil, la comisión
mercantil, el depósito, el contrato de servicios mercantiles, la sociedad
colectiva, etc.” J.,
291
(administrador/representante,) la realización de una determinada
prestación en el interés del primero489.
Como consecuencia de lo anterior – y sin ánimo de pretender
identificar la relación de administración con la de la fiducia490 –,
los administradores/representantes de la sociedad se encuentran
sometidos a unos especiales deberes de conducta, los deberes
fiduciarios491, los cuales delimitan con carácter general el
489
Acerca de la causa del negocio fiduciario, DE CASTRO Y BRAVO, F., El
negocio jurídico, ob.cit., pág. 407: “...si conforme al artículo 1274, la simple
promesa de una cosa o servicio puede ser causa en los contratos onerosos:
Este servicio consistirá, en nuestro caso, en el deber del fiduciario de servirse
de la cosa o del derecho conforme a las instrucciones del fiduciante y
restituirlos de acuerdo con estas instrucciones. La causa fiduciae, identificada
con la finalidad del mandato o garantía, visible en el negocio obligatorio, es
la que constituye la causa de ese negocio complejo que llamamos fiduciario”.
Asimismo GALGANO, F., El negocio jurídico, ob.cit., pág. 441: “El concepto
de fiducia es usado en el lenguaje jurídico para indicar dos fenómenos
diversos: b) para indicar una categoría contractual determinada, definida
como contrato (o negocio) fiduciario, en virtud de la cual, la propiedad de un
bien resulta transferida de un sujeto a otro con el pacto, llamado pactum
fiduciae, que el segundo lo utilice para un determinado fin, alcanzado el cual
debe volver a transferir el bien al primero”. 490
Una comparación entre el mandato y la fiducia, así como una crítica al
recurso de la fiducia como institución para la calificación de la relación entre
los administradores y la sociedad puede encontrarse en MORILLAS JARILLO,
Mª.J., Las normas de conducta de los administradores…, ob.cit., págs. 103 –
115. 491
GROSS BROWN, S., “Deberes de administradores en el derecho comparado:
El deber de diligencia y el business judgement rule” Revista de Derecho de
Sociedades, núm. 37, año 2011-2012, págs. 308- 310: “El derecho anglosajón
(common law) ha desarrollado a través de la jurisprudencia (in equity) una
serie de deberes fiduciarios a los que a los administradores sociales deben
adherirse en cumplimiento de sus obligaciones, y que son (i) el deber de
diligencia ( duty of care) y (ii) el deber de lealtad ( duty of loyalty)… Los
deberes fiduciarios del derecho anglosajón emergen inicialmente de la
potestad de un alto funcionario del reino de Inglaterra (el «Lord Chancellor»)
de administrar justicia al margen de los tribunales que inicialmente habían
denegado procesos por incumplimiento de requisitos formales técnicos. Esta
facultad del alto funcionario de administrar justicia se consideraba hecha «en
equidad» (in equity), es decir sujeto a criterios morales, y más flexibles al
estar libre de tecnicismos legales. Es en el derecho fiduciario (trust law) que
los tribunales de equidad terminan de extender, en los siglos XVIII y XIX,
292
los deberes fiduciarios de los fideicomisarios (trustees) a los administradores
sociales. Es así que los deberes de lealtad y diligencia son determinados y se
van desarrollando judicialmente «en equidad».
Sin embargo, no es posible acotar estrictamente el ámbito de los deberes de
los administradores a los márgenes de la doctrina del trustee, y así MANNING,
B., “The Business Judgement Rule and the director’s Duty of Attention: Time
for reality”, Business Law Review, núm. 39, 1984 pág: 1493: “Frente a los
primeros casos de delincuencia por parte de los administradores societarios,
los tribunales encontraron dos analogías doctrinales a mano e hicieron uso de
ellas: Primero estaba disponible el modelo de la fiducia, el trustee o guardian
que ha operado tradicionalmente bajo el ojo vigilante de los tribunales…Un
director puede concebirse como con una especie de fiducia en la medida en
que sus propios asuntos con la empresa se ven involucrados, pero no tiene
sentido en absoluto concebir los administradores de una empresa como
“fiduciarios” en el sentido de los trustees que están sujetos a las reglas de un
“prudente inversor”. En su lugar, como alguien ha pensado, el concepto de
prudente inversor se creó, precisamente, para diferenciar al trastee del más
amplio universo de los negocios con riesgo, el verdadero universo en el que
el consejo de administración se espera que viva y opere”. (La traducción es
nuestra)
Así por ejemplo, PROCTOR G., MILES, L., Corporate Governance, ob.cit., pág.
5 señalan como los deberes de los directivos se presentan en varios lugares:
en common law y equity, en los estatutos sociales, en las regulaciones no
estatutarias y en los códigos de conducta y standards.
Respecto a los deberes de los directivos tal y como son descritos en common
law: “tratan de asegurar que la conducta de los directivos, cuando están
envueltos en el día a día empresarial, alcanza ciertos estándares mínimos.
Estos deberes se pueden agrupar en dos categorías: Deberes de honestidad y
buena fe, conocidos como fiduciary duties, y deberes de cuidado y capacidad
(care and skill). Los deberes fiduciarios exigen que el directivo: actúe de la
forma que crea que es más conveniente para el interés de la sociedad; el
ejercicio de sus poderes de acuerdo con el propósito para el cual han sido
concedidos; y no situarse a sí mismo en una posición en la que, su capacidad
para realizar lo anterior se restrinja, o en la que exista un conflicto entre su
deber y su interés individual”. (La traducción es nuestra).
Acerca del proceso histórico de extensión de los deberes fiduciarios propios
de los trustees a los administradores sociales, CONAGLEN, M., Fiduciary
loyalty, Protecting the due performance of non-fiduciary duties, Hart
Publishing, Oregon, 2011, págs. 11-16. 293
ámbito de actuación de dichos sujetos por razón de la posición
fiduciaria que ocupan respecto de la sociedad que
administran/representan, y por cuyo interés deben procurar492.
492
De forma muy clara GUERRA MARTIN, G., El gobierno de las sociedades
cotizadas estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del
Derecho Europeo, Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 417 y 418 explica que:
“Las relaciones fiduciarias, por su propia naturaleza, son relaciones abiertas y
basadas en la confianza, y las obligaciones del fiduciario deben ser
establecidas de modo muy genérico. El riesgo que tiene que asumir el
beneficiario es, por ello, inherente a la naturaleza y estructura de esta
relación: las facultades que se atribuyen con el fin de obtener algún tipo de
beneficio, pueden también ser utilizadas de un modo perjudicial para sus
intereses, ya que las posibilidades de actuación que tiene el fiduciario son
siempre más amplias que los fines para los cuales ha sido autorizado para
actuar…La cuestión que se plantea, por tanto, es cómo en una relación como
la fiduciaria, abierta y basada en la confianza, el fiduciario puede ser
inducido a hacer lo que es mejor para los intereses del beneficiario, sin que se
haya especificado previamente la conducta que debe seguir y sin que quepa
una supervisión directa sobre su actividad. La respuesta ha venido siendo
dada en el Derecho estadounidense, y en general en el Derecho anglosajón,
por los tribunales a través de la imposición al fiduciario de unos deberes de
diligencia (duty of care) y de lealtad (duty of loyalty), denominados “deberes
fiduciarios”, cuyo contenido se ha configurado y ha evolucionado a través de
las distintas decisiones judiciales y que tratan de evitar, en el caso del
primero, que el fiduciario pueda comete una malversación de los bienes o
valores del beneficiario e incurrir así en un acto delictivo y, en el caso del
segundo, que el fiduciario pueda faltar a su obligación de gestionar los bienes
o valores en interés del beneficiario, incurriendo en una omisión de sus
deberes”.
Sobre esta misma cuestión y distinguiendo los negocios simplemente basados
en la confianza de los negocios fiduciarios, GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE, J.,
Negocios fiduciarios en el Derecho mercantil, ob.cit., págs. 19-20: “En mi
opinión, el negocio de confianza es un negocio jurídico unitario previsto y
regulado en todos sus efectos por la ley, la cual concede al que confía a otro
sus intereses lo recursos apropiados que garanticen la leal ejecución del
contrato. Las facultades del deudor están limitadas por la propia ley, y es ella
la que expresamente impone un deber de lealtad al mandatario, al
comisionista, al socio colectivo, etc; y la que regula las consecuencias de la
falta de lealtad. Pero en el verdadero negocio fiduciario el fiduciante lo juega
todo a la pura confianza. Messina, en su monografía sobre los negocios
fiduciarios, los caracteriza porque en ellos la confianza en la persona que
recibe una atribución patrimonial (fiduciario), se considera como correctivo
único de la heterogeneidad de los medios jurídicos empleados respecto a la
294
Estos deberes han sido objeto de una mayor atención en los
últimos años al ser uno de los parámetros a tomar en
consideración dentro del proceso de consecución de un
adecuado nivel de buen gobierno corporativo493 – asunto de
finalidad económica. Dicho más claramente, la característica del negocio
fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se
confía. Y esta potestad de abuso deriva de la transmisión al fiduciario de
resortes jurídicos que este puede utilizar o en el interés del fiduciante – y esto
es lo que debe hacer – o en el interés propio – y esto es lo que no debe, pero
puede hacer –”. 493
Así por ejemplo, a nivel internacional la OCDE a través de sus Principios
de Buen Gobierno Corporativo, de 2004, destaca en el apartado VI de los
mismos Las responsabilidades del Consejo (pág. 24): “El marco para el
gobierno corporativo deberá garantizar la orientación estratégica de la
empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del Consejo y
la responsabilidad de éste frente a la empresa y los accionistas”. En
particular, “A. Los miembros del Consejo deberán actuar disponiendo
siempre de la información más completa, de buena fe, con la diligencia y
atención debidas y en el más alto interés de la sociedad y de los accionistas”.
A nivel doctrinal, RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., “El deber de diligencia”, El
gobierno de las sociedades cotizadas, ESTEBAN DE VELASCO, G., (coord.),
Marcial Pons, Madrid-Barcelona 1999, págs. 419-420: “No parece que sea
exagerado afirmar que uno de los pilares fundamentales en los que descansa,
o debería descansar, el movimiento conocido como “Gobierno de las
sociedades” es el relativo a los deberes de los administradores”, añadiendo a
continuación en cita en el texto de Garrigues Walker y Fernández de la
Gándara: “las cuestiones básicas que se plantean bajo esta rúbrica versan en
lo fundamental sobre la eficacia y responsabilidad de los Consejos de
Administración. La eficacia se mide por los resultados: en qué medida el
Consejo gestiona bien la empresa y como puede incentivársele para que lo
haga mejor y aumentar con ello el valor de la compañía; la responsabilidad
es, en buena medida, una cuestión de comunicación de la información y de
transparencia, pero, sobre todo, de una adecuada delimitación de los deberes
de lealtad y diligencia impuestos a los administradores”.
Igualmente SÁNCHEZ-CALERO GILARTE, J., “Crisis económica y gobierno
corporativo”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 287, 2013, pág. 74: “El
buen gobierno es una apelación al liderazgo de las empresas. Un liderazgo
que es el resultado de competir entre ellas por contar con un mejor gobierno.
Se trata de que las empresas diseñen y apliquen soluciones individuales en su
gestión y en su actividad que terminen por convertirlas en referentes en la
sociedad. No sólo porque cumplan el mayor número posible de
recomendaciones, sino por superar éstas e ir más allá de aquéllas o, incluso,
295
renovado interés después de los escándalos empresariales de las
últimas décadas que tienen como punto álgido el conocido caso
ENRON sucedido en EE.UU en 2001 que dio lugar a la
publicación de la Sarbanes-Oxley Act494 –, objetivo que,
mediante la adopción de normas claras y precisas sobre
transparencia y responsabilidad, pretende aumentar la confianza
de los inversores en la empresa, permitiendo facilitar la fluidez
de las operaciones en el tráfico, así como el acceso al crédito495.
En este contexto, la incorporación de los deberes fiduciarios
de los administradores sociales a nuestro ordenamiento jurídico,
se produjo mediante la elaboración de sucesivos informes sobre
buen gobierno corporativo y modificaciones de la regulación de
los deberes de conducta a los que se encuentran sometidos los
por discrepar y dotarse de un sistema singular que sea adecuadamente
explicado. Que lo hagan, además, no como como forma de adaptarse a un
marco general y uniforme, sino como un rasgo diferenciador, surgido de su
autonomía estatutaria, que dote a la empresa de un liderazgo no sólo
económico, sino también político y competitivo”. 494
Para un análisis más detallado acerca de dicho escándalo, Vid. PIQUERAS
“El nuevo marco del Derecho de sociedades”, Centro de
Estudios Jurídicos, 2004, págs. 535-561.
BAUTISTA, R.,
Acerca del contenido de la Sarbanes-Oxley Act,vidWINSTON & STRAWN,
“The Sarbanes-Oxley Act of 2002: What Corporate Directors and Executives
Need to Know”, New York Business Law Journal, 2005, vol.9, núm.1 495
La cuestión de la buena gobernanza como un factor de creación de valor
para la empresa es analizado por PAZ-ARES, C., “El gobierno corporativo
como estrategia de creación de valor”, InDret: Revista para el análisis del
Derecho, Working Paper núm. 182, Barcelona, enero 2004, en el que tras
identificar los dos ejes que definen la arquitectura de cualquier sistema de
gobierno corporativo (el eje institucional, compuesto por el gobierno
corporativo institucional, y el eje vertical, compuesto por el gobierno
corporativo contractual), propone varios métodos de análisis (encuestas de
opinión, ratings, estudios de experiencias singulares y análisis
econométricos) que evidencian la repercusión positiva de un adecuado
sistema de buen gobierno empresarial en la administración y rentabilidad de
las inversiones, así como en la creación de confianza en el mercado acerca de
la empresa en cuestión. En el mismo sentido Id. “El gobierno corporativo
como estrategia de creación de valor” Revista de Derecho Mercantil, núm.
251, 2004, págs. 7-60. 296
administradores en el ejercicio de su cargo496, iniciativas que
trajeron como resultado, la toma en consideración del régimen
de responsabilidad de los administradores sociales como un
instrumento crucial en el proceso de consecución de una buena
gobernanza corporativa497.
En la actualidad, y como consecuencia de todo el anterior
proceso de reforma498, el vigente Texto Refundido de la Ley de
496
El Informe Olivencia de 1998, el Informe Aldama de 2003 y en 2006 el
Código Unificado de Buen Gobierno de Manuel Conthe.
Para una exposición cronológica de este proceso de incorporación de los
deberes fiduciarios al ordenamiento jurídico español a través de la política de
mejora del buen gobierno corporativovid, a efectos ilustrativos, el trabajo de
FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración en el nuevo sistema
de deberes de los administradores sociales”, Revista de Derecho de
Sociedades, núm. 25, 2005, págs. 71 – 107 y CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C.,
“Deber de lealtad y conflictos de interés de los administradores, con especial
referencia a los deberes de las sociedades cotizadas”, Estudios de derecho del
mercado financiero en homenaje al profesor Vicente Cuñat Edo, Universidad
de Valencia, 2010, págs. 42-46.
Con carácter más general, acerca de la incorporación de la cultura
desregulación-destipificación anglosajona al normativismo continental
europeo, una de cuyas manifestaciones la constituyen precisamente los
deberes fiduciarios de los administradores, Vid. ALONSO UREBA, A., “El
Gobierno de las grandes empresas (Reforma legal versus Códigos de
Conducta)”, El gobierno de las sociedades cotizadas, ESTEBAN DE VELASCO,
G., (coord.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona 1999, págs. 95 – 135. 497
En especial véanse los trabajos, publicados durante este proceso de
reformulación de los deberes de los administradores sociales por PAZ- ARES,
C., “Deber de lealtad y gobierno corporativo”, Gobierno corporativo y
Derecho Penal, mesas redondas de derecho y economía, BAJO FERNÁNEZ, M.,
(dir.), BACIGAPULPO, S., GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., (coords.), Editorial
universitaria Ramón Areces, Madrid, 2008 págs. 15 – 73; Id.
Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Madrid,
Centro de Estudios, 2007; Id. “La responsabilidad de los administradores
como instrumento de gobierno corporativo”, Revista de Derecho de
Sociedades, núm. 20, 2003, págs. 67-109, Id. “La responsabilidad de los
administradores como instrumento de gobierno corporativo”, InDret: Revista
para el análisis del Derecho, núm. 4, 2003. 498
Sirva como muestra del alcance de este proceso de reforma, la diferencia
de redacción existente entre el primigenio y ahora ya derogado Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
297
Sociedades de Capital dedica los arts. 225 a 232 a la regulación
de los deberes a los que se sujetan, en el ejercicio de su cargo,
los administradores sociales. Dichos deberes constituyen los
límites generales a los que actualmente se encuentran sometidos
los administradores en el ejercicio de su poder de representación
(gobierno corporativo institucional), todo ello sin perjuicio de su
mayor concreción vía autonomía de la voluntad (gobierno
corporativo contractual) a través de disposiciones específicas al
efecto en los estatutos, reglamentos internos o códigos de
conducta 499.
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en su versión original,
dedicaba un escueto precepto a la regulación de los deberes a los que se
encontraban sometidos los administradores sociales en el ejercicio de su
cargo: “Art. 127. Ejercicio del cargo.-l. Los administradores desempeñarán su
cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.
2. Deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial,
aun después de cesar en sus funciones”; con la actual regulación de los
deberes de conducta de los administradores prevista en el TRLSC en la que
los arts. 225-232, contienen una regulación mucho más extensa y detallada de
dichos deberes. 499
Acerca de la calificación de los deberes de conducta como límites
generales a la discrecionalidad de la actuación de los representantes sociales,
HERNANDO CEBRIÁ, L., El deber de diligente administración en el marco de
los deberes de los administradores sociales…, ob.cit., pág. 26: “La
complejidad de la función representativa, y en especial de la gestión
empresarial, impide que la regulación dispense una solución ex ante para
todas aquellas situaciones que haya de enfrentar el administrador. Más al
contrario, la conducta debida ha de provenir de unos deberes generales que se
manifiestan no ya sólo en el art. 127 y concordantes de la LSA, sino en toda
la regulación que conforma su particular “Estatuto jurídico”. En todo caso, la
posibilidad de autorregulación que se reconoce a la organización de las
sociedades ha de respetar el derecho imperativo propio de cada forma típica
societaria. Por ello, la integración de lagunas en materia de conductas de los
miembros de los órganos de administración ha de ser respetuosa con los
dictados generales de los deberes legalmente impuestos”.
En particular, por lo que respecta a la extensión y concreción de estos deberes
vía autonomía de la voluntad, Vid. el interesante artículo también de
HERNANDO CEBRIÁ, L., “La configuración estatutaria del deber de diligente
administración”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 34, 2010-2011,
págs. 125-165. 298
De todo este conjunto de deberes, dos destacan
especialmente: el deber de diligente administración y el deber de
lealtad500.
A) El deber de diligente administración.
El deber de diligencia delimita la primera de las funciones
que debe realizar el administrador: la administración o gestión
social501. Esta labor de gestión, por su propia naturaleza,
presenta un carácter extraordinariamente amplio, de forma que
no puede ser objeto de acotamiento mediante regulación legal o
dispositiva con carácter ex ante502.
500
Para ORIOL LLEBOT, J., “Los deberes y la responsabilidad de los
administradores”…, ob.cit., pág. 30: “El deber de diligencia y el deber de
lealtad constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores
porque partiendo del denominador común del deber de fidelidad, expresan la
diversidad tipológica de los potenciales conflictos de interese entre socios y
administradores y porque dados los elevados costes de establecer una
regulación más detallada, prescriben de forma genérica la prestación que los
administradores deben cumplir en el desempeño de su cargo”.
La presentación separada de estos deberes en el TRLSC, respecto a la
situación anterior en la que aparecían fusionados en un mismo artículo es
aplaudida por ESTEVAN VELASCO, G., “La administración de las sociedades de
capital”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 36, 2011 págs. 157-158,
señalando que, con la nueva redacción queda más claro y delimitado cuál es
el contenido que le corresponde a cada deber. 501
Ante la ausencia de una regulación legal acerca del contenido concreto de
la función administrativa que deben realizar los administradores sociales,
DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y responsabilidad de los administradores…,
ob.cit., págs. 79-82, expone las diferentes definiciones doctrinales que han
surgido al efecto concluyendo que (pág. 81): “A modo de síntesis, de cuanto
queda expuesto, podría concluirse que la administración a la que se hace
referencia constituye un conjunto complejo de actos de muy diferentes clases,
con una finalidad conservativa o productiva que, dentro de los límites fijados
por el objeto social señalado en los estatutos, tienden al logro del interés
social”. 502
Al respecto, y en el ámbito anglosajón, cuna de estos deberes, de forma
muy clara GUERRA MARTIN, G., El gobierno de las sociedades cotizadas
estadounidenses…, ob.cit., págs. 419-420: “La imposibilidad de prever con
anterioridad cada situación ante la que pueden encontrarse los
administradores en el desempeño de su cargo hace que la formulación de
estos deberes fiduciarios tenga un carácter muy general y flexible y que su
299
Es por ello que la delimitación de la discrecionalidad con la
que cuentan los administradores en el ejercicio de su labor
gestora, se haga en base a deberes de conducta generales
(estándares503) que, derivándose de la nota de ajenidad que
preside la actuación del gestor, integran el contenido jurídico de
su relación para con el principal504.
regulación se haya llevado a cabo tradicionalmente por el Common law, con
el fin de que fueran los tribunales los que en cada caso procedieran a su
aplicación y determinaran la adecuación de la conducta de los
administradores a los mismos. En época reciente, sin embargo, estos deberes,
y en especial el de diligencia, han sido tipificados en algunas leyes societarias
estatales, si bien al hacerlo los legisladores estatales han tenido presente el
papel de la jurisprudencia como fuente de derecho y se han limitado, con
carácter general, a establecer modelos de conducta de carácter genérico y
flexible, que deberán ser aplicados posteriormente por los tribunales. De esta
manera, son los tribunales los que, en cada supuesto, continúan determinando
el contenido específico de cada deber y el grado de diligencia o lealtad
exigible al administrador, en función de las particularidades de la sociedad y
de las circunstancias concretas que concurran en cada caso”. 503
Para ALFARO AGUILAREAL, J., Interés social y derecho de suscripción
preferente. Una aproximación económica, Civitas, Madrid, 1995, pág. 26, la
razón del uso de estas cláusulas generales es: “por la imposibilidad de
establecer en la ley las pautas de conducta a las que han de someterse los
administradores cada vez que han de adoptar decisiones discrecionales. Dada
la multiplicidad y variedad de entornos en los que tales decisiones han de ser
tomadas, resulta más “eficiente” para el legislador establecer un sistema de
control que se limite ex ante a definir el estándar genérico que habrá de ser
utilizado ex post por los jueces para resolver el conflicto una vez que haya
surgido”. 504
En este sentido LLEBOT MAJO, J.O, Los deberes de los administradores de
la sociedad anónima, ob.cit., pág. 47-48: “Constituye una característica
común al deber de diligencia y al deber de lealtad el que ambos deberes
carecen de un contenido específico y determinado. La razón de esta
indeterminación del contenido se encuentra en la propia naturaleza de la
prestación que constituye el contenido de estos deberes. Así, en relación con
el deber de administrar con diligencia parece claro que no sólo resulta
imposible prever ex ante una solución para todas las posibles situaciones
futuras en las que los administradores de la sociedad deben tomar decisiones,
sino que, además, seguramente, sería perjudicial para la propia sociedad y,
por tanto, para los accionistas, pues, en general, restringiría las posibilidades
de actuación en interés de la sociedad que podrían desarrollar los
administradores…Señalar la indeterminación y su justificación como
300
En el caso del deber de diligencia, los administradores
deberán observar una serie de conductas de carácter positivo
que, pese a su imposibilidad de ser objeto de exigencia previa
vía legal o estatutaria, integran también, atendiendo al principio
general de cumplimiento de las obligaciones jurídicas conforme
a las exigencias de actuación de acuerdo con el Principio general
de la buena fe505, así como la actuación en interés ajeno506, el
contenido de la relación gestora507.
característica común a ambos deberes es importante pues, es esta
característica la que, a nuestro juicio, explica que deba darse entrada, como
veremos más adelante, a todas aquellas situaciones que aunque no
contempladas expresamente en el art. 127 de la LSA de 1989 también
constituyen, sin embargo, supuestos concretos de infracción de los deberes
generales”. En el mismo sentido RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., “El deber de
diligencia”, El gobierno de…. Ob.cit., págs. 422-423. 505
Para RIBAS FERRER, V., “Deberes de los administradores en la Ley de
sociedades de Capital”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 38, 2012,
pág. 77 que: “La fundamentación primera de los deberes de los
administradores se encuentra en el principio general de la buena fe. Con ello,
los deberes de cuidado y de lealtad pueden ser tratados como principios o
subprincipios derivados del deber general. A través del soporte normativo de
la buena fe y de las funciones informadora e integradora que le corresponden,
los deberes de los administradores pueden ser objeto de reconstrucción, allí
donde la regulación legal no ofrece determinación suficiente”.
De acuerdo con este principio el autor utiliza un modelo de círculos
concéntricos para explicar la relación entre los diferentes deberes de conducta
a los que se encuentran sometidos los administradores sociales, pág. 75: “El
marco general que permite ordenar los deberes de los administradores en su
contexto, se construye mediante un régimen de círculos concéntricos
presididos por el deber de buena fe que rige en todo el ordenamiento y, en
particular, en el Derecho privado.
Bajo la categoría general de la buena fe se encuentra el círculo más reducido
del deber de diligencia, que gobierna la posición jurídica del deudor en el
ámbito de la contratación. Dentro de la esfera del deber de diligencia se ubica
el deber de fidelidad, categoría que agrupa las normas de conducta aplicables
a las relaciones internas en los contratos de colaboración. Finalmente, como
una de las subespecies derivadas de la colaboración, se distinguen las
relaciones de gestión de intereses ajenos, en cuyo lugar se ubica la relación
obligatoria de administración de sociedades. En este círculo interno es dónde
aparecen los deberes de cuidado y lealtad, como deberes de conducta propios
del gestor de la sociedad. Con ello se completa el esquema obligatorio del
301
administrador, estableciéndose las conexiones de jerarquía y especialidad
entre los distintos deberes de conducta”.
Junto a este marco general el autor destaca también el papel desempeñado
por el deber de fidelidad como principio unitario y categoría general que
“presenta un fundamento común en todas las relaciones de colaboración: la
actuación de los administradores en interés de la sociedad”.
De forma más breve: Id. El deber de lealtad del administrador de sociedades,
ob.cit., pág. 159; Id. “Comentario al art. 225”, Comentario a la Ley de
Sociedades de Capital, ROJO, A., BELTRÁN, E., (dirs.), T.I, Civitas, Madrid,
2011, págs. 1608-1610. 506
En el ámbito anglosajón la Buena Fe aparece en sus inicios como un
parámetro a considerar en la actuación de los administradores dentro del
marco de aplicación de la Business judgement rule, así MANNING, B., “The
Business Judgement Rule in Overview”, Ohio State Law Journal, Vol. 45,
1984, pág. 617: “…la idea general de la business judgement rule es que
cuando un consejo de administración ha actuado con razonable cuidado y de
buena fe, sus decisiones tienen que ser vistas como “juicios de negocios” y
los administradores no serán responsables de los daños causados incluso
cuando una decisión se demuestre ser perjudicial para la empresa”…pág.
620: “La articulación de la Model Business Corporation Act de la business
judgement rule incluye el elemento de “buena fe”. Este elemento es un
estándar y obviamente es importante. Sin embargo, de nuevo, el término es
difícilmente auto-ejecutivo”, (La traducción es nuestra), contraponiendo el
autor a continuación las concepciones entre buena fe subjetiva y objetiva.
Sin embargo, con el tiempo, surge un debate acerca de si “No obstante, existe
un debate sobre si la buena fe por sí misma configura o no un deber fiduciario
adicional e independiente a los de diligencia y lealtad, o si por otro lado la
buena fe nada más se subsume en tales deberes. Algunos sectores de la
doctrina alegan que el deber de buena fe siempre ha existido como tal e
independientemente de los deberes de diligencia y lealtad; recientemente lo
que ha ocurrido es que los tribunales han expresamente señalado al deber de
buena fe, algo que anteriormente únicamente ocurría de manera implícita. Así
apunta una sentencia del Chancery Court que concluye que el ejercicio de la
diligencia y de la buena fe deben ser claramente diferenciados. Por otro lado,
judicialmente también se ha alegado justamente lo contrario, que las
obligaciones se limitan a la diligencia y a la lealtad, quedando la buena fe
subsumida dentro de éstas. La discusión está lejos de estar finalizada, ya que
en la propia sentencia en el caso Disney se afirma que «las decisiones de la
Corte Suprema [del estado] de Delaware y de la Chancery Court están aún
lejos de aclarar la existencia o no de un deber independiente de buena fe”.
GROSS BROWN, S., “Deberes de administradores en el derecho comparado…”,
ob.cit., pág. 317.
302
De acuerdo con lo anterior, la positivización en el
ordenamiento jurídico español del deber de diligencia se produjo
como consecuencia de la superación de la concepción dogmática
de los administradores como meros mandatarios de la
sociedad508, para pasar a concebirse, en cambio, como una
En contra de la consideración como fiduciario del deber de diligencia o deber
de cuidado, CONAGLEN, M., Fiduciary loyalty…,ob.cit., págs. 35 a 39, para
quien este deber aun siendo propio de quien ocupa una posición fiduciaria, se
encuentra presente en otras muchas relaciones que no pueden portar dicho
calificativo, por lo que, no puede predicarse el carácter estrictamente
fiduciario de dicho deber. 507
Una definición de diligencia como estándar de conducta del que emanan
obligaciones específicas de comportamiento puede encontrarse en RIBAS
FERRER, V., Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador,
ob.cit., pág. 296: “Siguiendo el mismo esquema de razonamiento de la buena
fe, la diligencia consiste en la conducta o actividad que una persona está
obligada a llevar a término en una determinada situación jurídica. La
diligencia es una fuente de especiales deberes de conducta que acompañan la
obligación principal como deberes accesorios, si bien tales deberes gozan de
cierta autonomía respecto de la prestación. Como normas de conducta
presentan un carácter dependiente de una prestación y finalidad principal,
dado que por sí misma, la diligencia no cumple finalidad económica alguna.
Además, los deberes nacidos de la diligencia, al considerarse como auténticos
deberes de conducta, han de diferenciase de aquellos deberes que se
entienden incluidos en el concepto de carga”. 508
Así lo sostiene FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración en
el nuevo sistema…”, ob.cit., pág. 81: “la superación del esquema
obligacional del mandato (art. 156 C. de c.) y, por tanto, el lógico abandono
del referente obligacional relativo a la conducta del «buen padre de familia»
son correlativos a la opción legal en favor de una concepción organicista de
dicha posición jurídica del administrador en la sociedad y a su congruente
modelo referencial de conducta del «ordenado comerciante» y del
«representante leal», cuya diligencia reputa la ley inherente a dichos
imaginarios sociales modélicos. Esta nueva concepción orgánica de la
posición jurídica de los administradores sociales les confiere un perfil y una
función profesionales, lo que explica su sujeción a un modelo de
comportamiento profesional. Se abandona así, de modo congruente, aquel
modelo de conducta de carácter contractual (esto es, el del mandatario, a su
vez referenciado en el del «buen padre de familia») por otro de carácter socio
empresarial (el del «ordenado comerciante» y «representante leal»), de
donde se extrae -sólo- el valor de la diligencia como cualidad inherente a este
imaginario socio empresarial”.
303
figura autónoma y diferenciada a la cual le corresponde un tipo
específico y cualificado de diligencia, la del ordenado
empresario509 que actúa en interés de la sociedad, por lo que la
mayoría de la doctrina española incluye dentro del mismo el
deber de fidelidad510, en cuanto principio orientador de la
conducta del gestor diligente.
Sobre la evolución en la concepción del administrador por razón de la
diligencia exigible en el ejercicio de su cargo, Vid. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.,
“El deber de diligencia”, El gobierno de…. Ob.cit., págs. 424 – 433.
Para una crítica acerca de la teoría que calificaba la relación que unía a los
administradores con la sociedad, como relación contractual de mandato, Vid.
MORILLAS JARILLO, Mª.J., Las normas de conducta de los administradores…,
ob.cit., págs. 76 – 80. 509
En relación con el carácter cualificado de exigencia del deber de diligencia
El deber de diligente administración en el marco de
los deberes de los administradores sociales…, ob.cit., pág. 53: “La exigencia
no es ya la de un “buen padre de familia”, sino la de un ordenado
empresario”. De tal remisión se ha de reconocer la existencia de un estándar
de conducta especial, en relación con la gestión en los asuntos de una
empresa actuante en un mercado en competencia, y no ya de meros asuntos
privados; típica, en cuanto a la imposición de un particular “estatuto
jurídico”, el propio del empresario, y cualificada, en relación con la
necesidad de adoptar los mecanismos que garanticen el desarrollo de una
actividad en interés de la sociedad, y por la necesidad de adquirir los
conocimientos y adoptar las medidas específicas que en cada caso requiera el
cumplimiento del cargo”.
HERNANDO CEBRIÁ, L.,
En el mismo sentido LLEBOT MAJO, J.O, Los deberes de los administradores
de la sociedad anónima, ob.cit., pág. 51: “En general, la imposición del deber
de diligencia a los administradores de las sociedades anónimas, no es más
que una manifestación concreta del deber de diligencia al que está sujeto
cualquier deudor cualquiera que sea la naturaleza de la obligación que haya
contraído (ex. Art. 1033 CC). Lo que distingue el deber de diligencia propio
de los administradores del deber de diligencia común a todos los deudores es
el modelo de conducta al cual deben adecuar su actividad para satisfacer las
exigencias del deber de diligencia y no incurrir, en caso de infracción, en la
correspondiente responsabilidad. Así, frente al modelo de conducta común
que según el art. 1104 II del CC, es el del “buen padre de familia”, el modelo
de conducta de los administradores de las sociedades anónimas es el del
“ordenado empresario” y “representante leal”. 510
La Ley de sociedades anónimas en su versión modificada por la ley
17/2003 de Transparencia, recogía expresamente entre los deberes de los
304
administradores, el deber de fidelidad (art. 127 bis).En la actualidad este
deber no aparece expresamente recogido en el articulado del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
No obstante lo anterior, el deber de fidelidad siempre ha sido entendido como
un deber de carácter transversal a todo el resto de deberes de los
administradores, así FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración
en el nuevo sistema…”, ob.cit., págs. 95-98: “Aunque procedente del
Derecho anglosajón (- fiduciary duty - ), en realidad, el deber de fidelidad al
interés social tiene su raigambre en el Derecho español como concepto fino
de la diligencia, de la lealtad y de la confidencialidad, con un alto valor
sincrético del sistema jurídico de deberes de los administradores, lo que
explica su función nutricia dadora de significaciones y encomendadora de
funciones normativas a cada uno de estos deberes. Trasciende su propia
significación jurídica de deber al presentarse como razón ética con valor
normativo que quiere no sólo fundamentar sino también moldear y concretar
la definición, la función y el contenido de todos los deberes legales
establecidos. La fidelidad al interés social viene a ser, en este sentido, una
razón ética que se impone como concepto-valor normativo estructurante de
cada uno de los deberes en particular y del sistema jurídico que los vertebra.
Los deberes de diligencia, lealtad y confidencialidad justifican su existencia
por esta razón ética que es la fidelidad al interés social. El cumplimiento de
tales deberes sólo se acredita si el administrador desempeña su cargo con
fidelidad al interés social. Cabe decir, así, que la fidelidad al interés social se
configura en el sistema jurídico de deberes de los administradores como valor
normativo de conducta que injerta e irriga su savia desde la raíz del viejo
tronco de la diligencia del ordenado empresario y el representante leal hasta
el ramaje de los nuevos deberes de lealtad y confidencialidad… El artículo
127 bis, al estatuir el deber de fidelidad al interés social, proporciona al
intérprete un importante prisma para mejor comprender y aplicar los deberes
de diligencia y de lealtad. Ser fiel al interés social es el modo de ser auténtica
y plenamente diligente y leal. Se manifiesta aquí la doble faceta, proactiva y
propasiva, del deber de fidelidad. Es más, lo que se pone de manifiesto es la
virtualidad estructurante del sistema de deberes de los administradores
anudada al deber de fidelidad al interés social. Esta virtualidad estructurante
del sistema de deberes desplegada por el deber de fidelidad al interés social
no desplaza, sin embargo, al deber de diligente administración en su calidad
de sustrato de gran cláusula general de los deberes de los administradores
sociales. En realidad, el deber de diligencia es el gran concepto
sustantivamente estructurado por el gran concepto funcionalmente
estructurante que no es sino el deber de fidelidad. Este deber, al estructurar el
sistema de deberes de los administradores sociales, respeta y mantiene la
tradicional auctoritas y primacía normativas del deber de diligencia del
ordenado empresario y del representante leal y, por tanto, su función
normativa de cláusula general reguladora de la conducta gestora de los
administradores en el desempeño del cargo. En concreto, la función
305
El administrador social deberá por tanto en el desempeño
ordinario de su cargo511, observar las exigencias de
normativa estructurante de la cláusula de fidelidad al interés social nutre de
nuevas significaciones y compromisos normativos al deber de diligencia del
ordenado empresario y del representante leal”.
De acuerdo con lo anterior, en la actualidad y aún pese a su no enumeración
de forma expresa en el texto legislativo se considera que el mismo aparece
incluido dentro del deber general de diligencia. Así, de nuevo FONT GALÁN,
J.I., “El deber de diligente administración en el nuevo sistema…”, ob.cit.,
pág. 96: “El compromiso de fidelidad al interés social supone una concreción
cualificada de la diligencia que resulta de este modo sobreexigida merced a
dicho compromiso. Hoy, el administrador diligente es cumplidor de los
deberes impuestos por las leyes y los estatutos y procurador y defensor del
interés social de la sociedad. En efecto, la interpretación del deber de
diligencia se ha de afrontar desde el magnetismo de la fidelidad al interés
social”.
Una manifestación concreta de la influencia del deber de fidelidad sobre el de
diligencia puede verse en la configuración del deber de vigilancia como
manifestación del anterior, en RIBAS FERRER, V., “Deberes de los
administradores en la Ley de…”, ob.cit., pág. 102: “El deber de vigilancia se
manifiesta en la doble vertiente de los deberes de fidelidad. Por un lado, cada
uno de los consejeros debe estar atento respecto del cumplimiento de los
deberes de cuidado de los administradores ejecutivos. De ahí que los
consejeros pondrán atención en que la actividad de dirección del negocio se
corresponda con los estándares, instrucciones y normas exigibles. El
conocimiento de la infracción de tales exigencias, comporta el deber de
oponerse a su continuación y a desarrollar todos aquellos actos necesarios
para evitar que causen un daño a la sociedad. Por otro lado, uno de los
aspectos de mayor relieve que ofrece el deber de vigilancia tiene lugar
respecto de la observancia del deber de lealtad y las particulares conductas
interesadas o desleales de los administradores. En efecto, cuando tengan
lugar los conflictos de interés, los administradores deben intervenir,
valorando la situación, procediendo a su eventual autorización o rechazo e
informando a los socios”. 511
A propósito de la aplicación de la business judgement rule, MANNING, B.,
“The Business Judgement Rule and the director’s Duty of Attention…”,
ob.cit., pág 1494, hace hincapié en que: “La formulación tradicional de la
business judgement rule explícitamente asume que se encuentra disponible
para proteger al administrador, si y solo si, se ha realizado algún acto
específico transaccional. Como se ha demostrado aquí de diversas formas, sin
embargo, la mayor parte de lavida y de la actividad del consejo de
administración no consiste en la adopción de una acción afirmativa en
306
comportamiento positivo y negativo en las que se concreta el
deber general de diligencia correspondiente a un ordenado
empresario512, incurriendo en responsabilidad para con la
sociedad en caso contrario513.
asuntos individuales, es por el contrario un continuo fluir de un proceso de
supervisión puntuado solo ocasionalmente por alguna decisión transaccional”
Id. “The Business Judgement Rule in Overview”, ob.cit., pág. 621: “El
trabajo de un administrador es un proceso continuo, una continua y
generalizada supervisión, control y evaluación. En realidad es en este proceso
en el que el director debe realizarlo con el “debido cuidado”. El derecho de
daños no ofrece un remedio analógico para esta situación”. (La traducción es
nuestra) 512
Una reciente delimitación del contenido concreto del deber genérico de
diligencia exigible a los administradores a través del modelo del ordenado
empresario puede encontrarse en ORIOL LLEBOT, J., “Los deberes y la
responsabilidad de los administradores”…, ob.cit., págs. 31 – 34; RIBAS
FERRER, V., “Deberes de los administradores en la Ley de…”, ob.cit., págs.
96 a 102 y Id. “Comentario al art. 225”…, ob.cit., págs. 1613 – 1620:
“Deber de atención: Participación activa en las tareas encomendadas y en
los asuntos correspondientes a su función. Incluye: (i) informarse
debidamente, preparar adecuadamente las reuniones y hacer un seguimiento
regular de los asuntos que le corresponden; (ii) asistir y participar
activamente en las deliberaciones y promover reuniones extraordinarias que
sean pertinentes; (iii) mantener una actitud de vigilancia respecto del
cumplimiento de los acuerdos y resoluciones sociales por parte de los
ejecutivos; (iv) estar atentos a los riesgos del negocio y a las irregularidades
en la gestión social y en la conservación y custodia de los bienes materiales;
(v) llevar a término aquellas iniciativas que, aunque no estén expresamente
asignadas, sean propias del desempeño de sus funciones, tales como oponerse
a los acuerdos sociales contrarios al interés social o a aquellos actos y
decisiones contrarias a la legislación vigente (societaria, medioambiental, del
sector regulado, de orden fiscal, etc.).
Deber de profesionalidad: Conocimiento por parte del empresario de los
deberes y las obligaciones jurídicas que le son propias al desempeño de sus
tareas. Deber de actuar con los conocimientos y capacidades que se requieren
para desempeñar las funciones delegadas (administrador ejecutivo) o como
miembro de una comisión específica. El administrador no puede alegar el
desconocimiento de las obligaciones de su cargo para excusar su
responsabilidad, se presume su conocimiento.
Deber de prudencia: La obligación del administrador es una obligación de
medios y no de resultado, los administradores disponen de un margen de
307
discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones que les incentiva a tomar
decisiones que comporten riesgos, ahora bien esta libertad está limitada por la
prudencia razonable que el administrador debe mostrar en su
comportamiento, prudencia en relación a la previsión y valoración de los
riesgos ex ante: en estos casos, el administrador no sólo debe informarse
razonablemente, sino además adoptar una actitud activa, fundamentando las
decisiones en criterios racionales que eviten exponer el patrimonio social a
riesgos injustificados (“Business judgement rule”).
Deber de vigilancia: El administrador está sujeto a un deber de vigilancia
respecto del comportamiento de los administradores y altos directivos con
tareas ejecutivas. el consejo de administración no sólo cumple con la función
de seleccionar y reemplazar a los consejeros delegados, sino que tiene el
deber de evaluar su conducta de forma regular”.
Sobre este último aspecto incide particularmente JUSTELGATUA MENCÍA“Deberes de los Administradores. (Reforma de la LSA por la
Ley de Transparencia)”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 24, 2005,
págs. 87-88 al afirmar en sede de análisis de la incidencia de la Ley de
Transparencia sobre la configuración legal del deber de diligente
administración que: “La única manifestación del deber de diligencia que ha
sido atendida por el legislador consiste en la obligación de todo
administrador por informarse diligentemente sobre la macha de la
sociedad…Con lo anterior, la ley rechaza la figura del consejero “durmiente”
o desinteresado o que puede reputarse conveniente a la vista de que el
consejo (de las grandes sociedades) parece estar llamado a cumplir funciones
de mera supervisión, y ha de estar integrado por una mayoría de consejeros
externos, cuya función hade apoyarse en una información suficiente, que en
principio deben recabar del Secretario del Consejo de administración”.
ARREGUI, J.F.,
Anteriormente y apuntando ya estas concreciones del deber de diligencia,
Los deberes de los administradores de la sociedad
anónima, ob.cit., págs. 54 a 73. En el mismo sentido MORILLAS JARILLO, Mª.J.,
Las normas de conducta de los administradores…, ob.cit., págs. 345-372.
LLEBOT MAJO, J.O,
Para una visión comparada de estas cuestiones en el derecho inglés y francés
Vid. SCHOLASTIQUE, E., Le devoir de diligence des administrateurs de
societés droits français et anglais, Librairie Générale du Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1999. 513
Hablamos en esta sede de la “Business judgement rule”, doctrina cuya
función consiste en: “evitar que las decisiones empresariales tomadas por los
administradores sean cuestionadas y materialmente sustituidas por el juez en
el juicio de determinación de la infracción del deber de diligencia anudado al
procedimiento de reclamación de responsabilidad de los administradores…
Esta doctrina construye unos criterios de enjuiciamiento del
cumplimiento o incumplimiento del deber de diligencia. (La negrita es
nuestra). Con estos criterios, en realidad, se procura la determinación del
308
De acuerdo con lo anterior, el deber de diligencia y las
exigencias de comportamiento en las cuales se concreta, actúan
como parámetro delimitador de la libertad de actuación del
administrador en el ejercicio de su labor técnica de
maximización de la producción de valor para la sociedad,
estableciendo un margen de maniobra definido mediante
conceptos amplios, que permiten dar cabida a multitud de
escenarios y comportamientos a la vez focalizados en aspectos
clave de la gestión y administración empresarial, dentro del cual
los administradores gozan de la libertad necesaria para la
ejecución y ordenación de sus tareas, así como para la asunción
de riesgos en interés de la sociedad y fuera de los cuales es
posible la exigencia de su responsabilidad por los eventuales
daños causados a la sociedad514.
contenido mínimo o inexcusable del deber de diligencia… Se trata, en
verdad, de criterios presuntivos del cumplimiento del deber de diligencia y,
en su reverso, por tanto, de criterios enervadores del juicio de infracción de la
diligencia y de la consiguiente imputación de responsabilidad por daños a la
sociedad causados por los administradores:
a) La constatación de que los administradores han cumplido de modo
adecuado con el deber de informarse sobre las cuestiones relativas a las
decisiones adoptadas y a las operaciones realizadas; b) el cumplimiento
respetuoso de los procedimientos o protocolos legales, estatutarios y
reglamentarios estatuidos en el proceso de toma de decisiones; c) el
aseguramiento de que las decisiones u operaciones han sido adoptadas o
ejecutadas con fidelidad al interés social, sin que, por consiguiente, estén
predeterminadas por el interés personal de los administradores conseguible
siquiera sea de modo indirecto; y d) la verificación de que, pese al
cumplimiento de los anteriores requisitos, la decisión adoptada o la
negociación celebrada no resultan de tal grado irracionales que haga
sucumbir la fidelidad al interés social” FONT GALÁN, J.I., “El deber de
diligente administración en el nuevo sistema…”, ob.cit., págs. 100 – 101.
En el mismo sentidovid, FLEISCHER, H., “La Business Judgement Rule a la luz
de la comparación jurídica y de la economía del derecho”, Revista de
Derecho Mercantil, núm. 246, 2002, págs. 1727 – 1754. 514
Así, en varios trabajos en los que se analiza la reforma del sistema de
deberes de los administradores sociales, PAZ- ARES, C., Responsabilidad de
los administradores y gobierno corporativo, ob.cit., págs. 73-74. ; Id. “Deber
de lealtad y gobierno corporativo”, Gobierno corporativo y Derecho Penal…,
ob.cit., págs. 43-44. Id. “La responsabilidad de los administradores como
309
B) El deber de lealtad.
Si el deber de diligencia delimita la vertiente positiva de
la actuación de los administradores en el ejercicio de su cargo
como gestores de la sociedad y defensores del interés social, el
instrumento de gobierno corporativo”, InDret, págs. 31. Id. “La
responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo”, ob.cit., págs. 86 a 89, aboga por un régimen de indulgencia o
benignidad con el tratamiento de la responsabilidad por mismanagement o
falta de diligencia, señalando que: “El camino a seguir consiste justamente en
aislar aquella franja de actividad de los administradores en que la
responsabilidad puede ser más costosa para la sociedad -la relativa a las
decisiones empresariales, a las decisiones que afectan a la organización y al
negocio de la compañía, que es donde la incertidumbre sobre el juicio de
negligencia es más elevada- y en proteger la discrecionalidad técnica de los
administradores. Para alcanzar este objetivo, es preciso garantizarles que sus
decisiones empresariales no serán revisadas por los jueces desde el punto de
vista de su corrección técnica o adecuación al estándar de diligencia del
ordenado empresario. Se trata, por consiguiente, de crear un espacio de
inmunidad. La propuesta equivale a incorporar a nuestros sistemas jurídicos
la business judgement rule, tempranamente desarrollada por la jurisprudencia
norteamericana. Las razones generales que justifican la sustracción de esta
franja de actividad al escrutinio judicial son las mismas que abonan la
política de indulgencia; las particulares que hacen preferible esta técnica de
indulgencia a otras a pueden sintetizarse así: (i) no existe una lex artis
consolidada que pueda servir de referencia para juzgar las decisiones
empresariales; no existe y no sería bueno que existiese toda vez que lo que se
espera en este ámbito de decisión es la innovación y la asunción de riesgos;
(ii) los jueces están poco preparados para revisar la actividad desarrollada por
los administradores en el ámbito empresarial o de negocio y, en todo caso, no
parece sensato sustituir las decisiones gerenciales por decisiones judiciales
(una política judicial agresiva con los errores de gestión equivaldría a replicar
los costes de la gestión e intervención de las empresas por el Estado); y (iii)
el riesgo asociado al “sesgo de selección” está agravado en materia
empresarial, pues las demandas de responsabilidad tienden a proliferar
cuando ha habido malos resultados y, siendo así, puede resultar difícil
sustraerse a la tentación de concluir que el origen de los daños que han
aparecido ex post está en decisiones negligentes adoptadas ex-ante”.
En el mismo sentido, en ORIOL LLEBOT, J., “Los deberes y la responsabilidad
de los administradores”…, ob.cit., págs. 34- 35. 310
deber de lealtad, por su parte, delimita la vertiente negativa de la
actuación de los mismos en interés ajeno515.
La posición fiduciaria que ocupa el administrador frente a la
sociedad impone a éste, en su labor ordinaria de gestión de
intereses ajenos, la obligación de promover y defender el interés
de la sociedad – actuación en interés ajeno516 –, lo que
comporta, con carácter general, la prohibición de actuaciones
interesadas por parte del administrador que puedan atentar
contra la consecución de dicho interés517.
515
En este sentido LLEBOT MAJO, J.O, Los deberes de los administradores de
la sociedad anónima, ob.cit., págs. 91-92: “El deber de lealtad, en tanto que
contenido de la obligación de desempeñar el cargo de administrador, exige
ante todo, al igual que el deber de diligencia, que los administradores
antepongan en todo momento el interés de la sociedad a su propio interés. El
contenido específico del deber de lealtad consiste, en cambio, en que, como
consecuencia de la obligación de los administradores de perseguir en el
desempeño del cargo exclusivamente la satisfacción del interés social, deben
abstenerse de obtener cualquier beneficio personal a expensas de la
sociedad”.
También, en ORIOL LLEBOT, J., “Los deberes y la responsabilidad de los
administradores”…, ob.cit., pág. 38: “La imposición del deber de lealtad y
las responsabilidades que en caso de infracción incurren los administradores,
no sólo por los daños causados al patrimonio social, también cumplen una
función preventiva de la conducta de los administradores en el sentido de
adecuarla al modelo prescrito”. 516
Esta caracterización de las relaciones de gestión es reconocida por nuestra
jurisprudencia, así por ejemplo, en la STS (Sala Primera), 662/2011, de 4 de
octubre de 2011, RJ 2012\759, F.D 2º: “En las denominadas relaciones de
gestión en las que el gestor dispone de poderes para afectar la posición
jurídica del principal, nuestro ordenamiento, como concreta manifestación
del principio general conforme al cual los contratos deben ejecutarse de
buena fe, impone a aquel en quien el tercero ha depositado su confianza una
pluralidad de deberes (deberes fiduciarios) de entre los que destaca el de
lealtad o primacía de los intereses del principal en el eventual conflicto de
intereses entre el gestor y quien en él ha confiado, de tal forma que exige la
anteposición de los de este sobre los de aquel”. 517
En este sentido, RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador
de sociedades, ob.cit., págs. 216 – 217: “En su aspecto obligatorio, la idea de
promover y defender el interés del principal establece una directiva de
comportamiento dirigida al gestor que no sólo le obliga a perseguir esta
finalidad, sino que le impide promover intereses contrarios. Es decir, cuando
311
Ahora bien, la amplitud que caracteriza a la tarea gestora
conlleva que sea imposible prever con carácter ex ante todas las
obligaciones y prohibiciones a las que debe sujetarse el
administrador en el ejercicio de su cargo, de forma que el
recurso a un principio o estándar general de conducta con base
en la posición fiduciaria que ocupa el gestor518, constituye una
el gestor actúa promoviendo iniciativas a favor de su interés o de un tercero,
su comportamiento interesado resulta opuesto a la finalidad perseguida en la
gestión. En este orden de cosas, la directiva protectora del interés del
principal establece una limitación al comportamiento del gestor en la medida
que le restringe su actuación en el ámbito de las conductas interesadas”.
A este respecto señala la resolución de la DGRN, núm. 3291 de 13 de febrero
de 2012, RJ 2012/5945 F.D 4º: “El ordenamiento jurídico trata de garantizar
que la actuación de los gestores de bienes y negocios ajenos se guíe
exclusivamente por la consideración de los intereses del principal o
« dominus negotii » sin interferencia de los propios del gestor, objetivo que
se evidencia en muy diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico
como son: a) los que establecen una prohibición de compra para el
mandatario o gestor, que opera incluso en supuestos en que este último ni
decide la venta del bien que gestiona ni determina su precio (cfr. artículos
221 y 1459, números 1 a 4, del Código Civil); b) los que sustraen
expresamente al ámbito de poder del representante aquellos actos en que
medie conflicto de intereses (cfr. artículos 162-2 y 221 del Código Civil); c)
los que configuran una prohibición de concurrencia del gestor en los negocios
del principal (cfr. artículos 288 Código de Comercio y 65 de la Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy derogada).
En la actualidad, el artículo 229 del Texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital señala: «1. Los administradores deberán comunicar al consejo de
administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de
administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto,
directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El
administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o
decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera”. 518
Analizando los deberes de comportamiento de los administradores desde
la perspectiva del análisis económico del Derecho y los costes de agencia
RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades,
ob.cit., pág. 129-130: “En particular, aquellos contratos que regulan la
relación de agencia entre el administrador y la sociedad no pueden prever
todos los supuestos de conflicto de intereses, de forma que los costes de
contratación ex ante son prohibitivos, sino impracticables. Si resulta
imposible hacer previsiones respecto de todas las contingencias futuras a
través de una regulación contractual completa y detallada, los deberes
fiduciarios pueden cumplir con la función de suplir las reglas contractuales
312
herramienta versátil para delimitar la libertad de actuación del
administrador social en el ejercicio de su cargo.519
De acuerdo con lo anterior, la imposición de un deber de
lealtad al administrador social en cuanto gestor de intereses
ajenos520, constituye un mecanismo de protección del interés del
principal frente al riesgo de conductas interesadas por parte del
no negociadas, sirviendo de esta forma para completar o integrar el contrato
de sociedad”.
En el mismo sentido PORTELLANO DÍEZ, P., Deber de fidelidad de los
administradores de las sociedades…, ob.cit., págs. 22 -23. 519
En este sentido, ALCALÁ DÍAZ, Mª.A., “El deber de fidelidad de los
administradores: el conflicto de interés administrador-sociedad”, El gobierno
de las sociedades cotizadas, ESTEBAN DE VELASCO, G., (coord.), Marcial
Pons, Madrid-Barcelona 1999, pág. 450: “El análisis del conflicto de interés
entre los administradores y la sociedad parte de la necesidad de control
interno de aquellas situaciones en las que pueda existir un enfrentamiento de
intereses entre aquellas personas que asumen las funciones de gestión,
administración y representación de la sociedad y el interés social. Desde esta
perspectiva, la regulación de los conflictos de interés administrador-sociedad
opera como un instrumento de control de la administración que se orienta a la
finalidad de evitar que, en uso de las facultades y funciones que son
legalmente atribuidas al órgano de administración, los administradores
antepongan sus intereses privados y personales propios o ajenos a los de la
sociedad”. 520
Acerca del carácter fiduciario de este deber GUERRA MARTIN, G., El
gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses…, ob.cit., págs. 443 –
444 expone como: “De forma prácticamente paralela a la imposición del
deber de diligencia, los tribunales estadounidenses comenzaron a imponer
también a los administradores desde finales del siglo XVII, como
consecuencia de su caracterización como fiduciarios, del deber de “cumplir
sus responsabilidades” hacia la sociedad, deber que tradicionalmente se
conoce como duty of loyalty o duty of fair dealing y al que haremos
referencia como deber de lealtad… La finalidad del deber de lealtad consiste
así, en alinear los intereses de la sociedad y de los administradores,
imponiendo para ello no una obligación de evitar que se originen situaciones
de conflicto entre ellos, ya que ello no resultaría factible en la práctica y en sí
mismo no supone un hecho perseguible, sino una obligación de anteponer,
cuando estas situaciones se produzcan, el interés social al personal y
abstenerse de obtener un beneficio que debería haber sido obtenido por la
sociedad”. 313
administrador, especialmente en el caso de conflictos de
intereses521.
En nuestro ordenamiento jurídico, el deber de lealtad ha sido
objeto de diversas redacciones a lo largo del tiempo,
apareciendo como una mera cláusula general en sus primeras
redacciones522, pasando en las últimas – y por influjo del
proceso de mejora del gobierno corporativo antes reseñado – a
una redacción que incorpora junto a una nueva cláusula general,
varios supuestos específicos de conflictos de intereses que
constituyen concreciones de dicho deber general de lealtad523.
521
Según RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de
sociedades, ob.cit., pág. 125: “El deber de lealtad surge como un recurso del
ordenamiento dirigido a la protección del principal en caso de producirse
conflictos de intereses en las relaciones de gestión. En este sentido, el deber
de lealtad consiste en una obligación propia y esencial de las relaciones
gestoras, que despierta sus efectos en los casos en que el gestor se sitúa en
una posición de conflicto de intereses, estando obligado, en tal caso, a actuar
en interés del principal y a abstenerse de realizar conductas interesadas”. 522
Así el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y el art. 127.1
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (Real
Decreto Legislativo 1564/1989), en la redacción dada por la Ley 26/2003, de
17 de julio, recogen que: “Los administradores desempeñarán su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”.
Acerca de la derivación de un deber de lealtad por parte del administrador
social que se interpreta de forma reforzada como un deber de fidelidad, Vid.
DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y responsabilidad de los administradores…,
ob.cit., págs..116 -118, en los que se aparece cita de la doctrina consolidada
interpretando esta cláusula de la forma antes reseñada. 523
Artículo 226. Deber de lealtad.- “Los administradores desempeñaran su
cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido
como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes
y los estatutos”.
Artículo 227. Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la
condición de administrador.- “Los administradores no podrán utilizar el
nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la
misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a
ellos vinculadas”.
Artículo 228. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio.- “Ningún
administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él
314
Atendiendo a su configuración jurídica, y ante la ausencia de
una definición legal al respecto, el deber de lealtad puede
definirse como “la obligación del administrador de actuar en
interés de la sociedad en caso de conflicto de intereses, debiendo
subordinar su interés personal a favor de la sociedad, salvo que
previa notificación de su posición de conflicto, la sociedad
autorice su actuación interesada. Con ello se puede afirmar que
el contenido nuclear derivado del deber de lealtad del
administrador se funda sobre dos pilares: la prohibición de
vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la
sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del
cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad
o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya
desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del
administrador”.
Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.- “. Los administradores
deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros
administradores o, en caso de administrador único, a la junta general
cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el
interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en
los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.
Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o
indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere
el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo
o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y
comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan”.
Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores
serán objeto de información en la memoria.
Artículo 230. Prohibición de competencia.- “ Los administradores no podrán
dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario
género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización
expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto
deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.
En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del
juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya
infringido la prohibición anterior.
En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general
resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad
competidora”. 315
actuar interesadamente y la obligación de comunicar la situación
de conflicto a la sociedad”524.
524
La definición es de RIBAS FERRER, V., “Deberes de los administradores en
la Ley de…”, ob.cit., págs. 92.
Anteriormente y haciendo hincapié sobre los dos últimos aspectos de la
definición, el mismo autor en su obra El deber de lealtad del administrador
de sociedades, ob.cit., pág. 218, había definido el deber de lealtad como: “La
obligación de todo gestor de actuar en interés del principal en caso de
conflicto de intereses, subordinando los propios intereses en favor de los
intereses del principal, salvo que previo disclosure del gestor, el principal
autorice su actuación interesada”.
Respecto a la obligación de actuar en interés del principal en caso de
conflicto señala el autor págs. 221-223 que: “La regla general que ordena el
contenido del deber de lealtad y de la que derivan otras manifestaciones,
consiste en la exigencia dirigida al gestor de actuar en interés ajeno y de
subordinación del interés propio en aquellas situaciones en las que el
comportamiento del gestor se contrapone a los intereses del principal. La
exigencia jurídica de resolver la situación de conflicto en interés del principal
concuerda con la finalidad de tutela que el ordenamiento establece cuando el
gestor se sitúa en una posición de conflicto, exigiéndole que no actúe
interesadamente y subordine sus intereses en favor del principal. Con el deber
de abstención o prohibición de actuar en conflicto de intereses se afirma la
propia finalidad y función económica de la gestión. De otro lado, la
prohibición está en consonancia con la voluntad de las partes de la relación
gestora. Es decir, el gestor de intereses ajenos tiene limitado o restringido su
ámbito de actuación en virtud de su compromiso a gestionar los intereses de
otro en su único interés. De ello se sigue que los comportamientos del gestor
que signifiquen conflictos de intereses con el principal deben considerarse
contrarios a la prohibición de actuar en conflicto. Salvo que el principal
autorice el comportamiento ampliando el ámbito de poder del gestor, estos
comportamientos deben calificarse como extralimitación del poder de
gestión”.
Por lo que atañe a la obligación de transparencia, págs. 227-229: “El deber de
informar o de disclosure consiste en la exigencia dirigida al gestor de
comunicar la posición de conflicto en la que se encuentra. El contenido
obligatorio de este deber de disclosure deriva de la propia obligación gestora
y consiste en uno de los deberes básicos de todo gestor de intereses ajenos.
Su fundamento se encuentra en el deber de fidelidad, y en particular, en las
obligaciones generales de informar y consultar respecto del desarrollo de la
ejecución y conclusión de los negocios, en cuyo ejercicio requiere al
principal instrucciones precisas para llevar a cabo la gestión y los
comportamientos conexos. La finalidad de esta obligación consiste en que (i)
el gestor informe al principal sobre la posición de conflicto en la que se
316
En relación con la anterior definición, existirá una situación
de conflicto de intereses cuando se dé una situación que,
objetivamente contemplada, por su naturaleza y finalidad,
resulte idónea para poner en riesgo los intereses de la
sociedad525. De esta forma obsérvese como el requisito de
encuentra y (ii) lleve a término una consulta sobre la ejecución de un acto o
negocio que supone un riesgo para los intereses del principal. De esta forma
el principal podrá conocer la situación y decidir sobre lo que más se ajusta a
sus intereses”. 525
La legislación española no ofrece una definición de conflicto de intereses,
sino que se limita a tipificar situaciones que considera suponen un conflicto
de intereses. La definición dada en el texto es acuñada por RIBAS FERRER, V.,
“Deberes de los administradores en la Ley de…”, ob.cit., pág. 38.
Al respecto de la autocontratación como situación de conflicto de intereses,
Vid. la resolución de la DGRN, núm. 3291 de 13 de febrero de 2012, ob.cit.,
F.D 4º: “Cuestión distinta, como ha puesto de manifiesto esta Dirección
General (cfr. Resoluciones de 17 de noviembre de 2000 [RJ 2001, 865] y de
21 de mayo de 1993), es que no hay duda de que existe un supuesto de autocontratación cuando una misma persona actúa como administrador único de
sociedades que tienen intereses contrapuestos en el negocio jurídico realizado
(cfr. artículos 221.2.° del Código Civil [LEG 1889, 27] y 267 del Código de
Comercio [LEG 1885, 21] ). Y para el supuesto en que concurre esta figura,
es doctrina consolidada que en la atribución genérica de las facultades o
poderes no está comprendido el caso en que en la operación estén en
oposición los intereses de una y otra parte. En la defensa de intereses
contrapuestos es regla, confirmada por el artículo 267 del Código de
Comercio, que sólo habrá poder suficiente si la persona de quien se
reciben los poderes o facultades correspondientes da para ello licencia o
autorización especial. En otro caso, el acto realizado sería considerado
nulo, sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se
otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.° del Código Civil)… Según la
jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro
Directivo (cfr. Resolución de 3 de diciembre de 2004 [RJ 2004, 7933] ), el
administrador único, como representante orgánico de la sociedad sólo
puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para
ello por la Junta General o cuando por la estructura objetiva o la
concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la
colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del
autocontrato» (cfr. respecto de esta última precisión, Vid. las Sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de
octubre de 1966; así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998). Se trata
así de evitar que el administrador, por su sola actuación, comprometa
simultáneamente los intereses patrimoniales de la sociedad y el suyo propio o
317
idoneidad de la situación no exige la efectiva producción de un
daño al interés de la sociedad, sino, tan solo un riesgo de
daño526, cosa que no ocurre en el caso de infracción del deber de
diligencia, en la cual es necesaria la prueba de que dicha
infracción ha llevado aparejada la causación de un daño
concreto a la sociedad527.
los de aquélla y el tercero cuya representación ostente, objetivo legal éste del
que existen otras manifestaciones en nuestro Derecho positivo (cfr. artículos
162.2°, 221 y 1459, números 1.° al 4.°, del Código Civil; 267 y 288 del
Código de Comercio; 65 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada; y 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre). Por ello, existe también auto-contratación en los supuestos en que
una de las sociedades aparezca representada por una persona y otra sociedad
aparezca representada por otra que nombró la primera” (La negrita es
nuestra). 526
En este sentido, RIBAS FERRER, V., “Deberes de los administradores en la
Ley de…”, ob.cit., pág. 39: “Al fundamentar el conflicto en una situación de
riesgo para los intereses del principal, el hecho de que el resultado eficiente,
fruto de la ejecución del negocio o conducta del administrador, no comporte
una lesión al interés social, no excluye la deslealtad del acto. De esta suerte,
la existencia de una lesión del interés del principal es irrelevante para la
determinación del supuesto”. 527
QUIJANO LÓPEZ, J., “Responsabilidad de los consejeros”, El gobierno de
las sociedades cotizadas, ESTEBAN DE VELASCO, G., (coord.), Marcial Pons,
Madrid-Barcelona 1999, págs. 571-572: “En los deberes de lealtad, al menos
en buena parte de los casos, la infracción es más apta (respecto al deber de
diligencia) para producir daño de modo directo. Si el consejero satisface su
interés personal en vez del social en un supuesto de conflicto…la
probabilidad del daño en el patrimonio social es mucho más cierta y la
relación de causalidad mucho más ostensible. Hasta cierto punto, la misma
constatación de la infracción puede llegar a equivaler en el caso concreto a
una presunción de daño a la sociedad. Cosa distinta será la cuantía del daño,
cuyo cálculo dependerá de las circunstancias: (por ejemplo), si se infringe el
deber de confidencialidad o se maneja información no pública, habrá que
demostrar el daño y su cuantía en cada caso”.
HERNANDO CEBRIÁ, L.,
El deber de diligente administración en el marco de
los deberes de los administradores sociales…, ob.cit., pág. 170, califica esta
responsabilidad de cuasi-objetiva: “En la sistematización de los deberes
inherentes al desempeño del cargo, el legislador ha optado por establecer
unos criterios programáticos definidores de los deberes de diligente
administración y fidelidad. Mientras, la regulación de los deberes de lealtad y
318
De acuerdo con esta caracterización, el deber de lealtad
recogido tanto en la cláusula general como en los posteriores
supuestos específicos de concreción528, delimita la libertad de
actuación del administrador ya no en la faceta técnica de
creación de valor para el principal a través de la gestión – deber
de diligencia –, sino en el ámbito de la distribución del valor
creado de acuerdo con la finalidad que inspira la relación de
gestión: la actuación en interés ajeno y la reversión de los
beneficios del negocio gestor en el principal.
III. Los deberes de conducta en las redes empresariales.
secreto contempla un abanico de conductas que ordenan el comportamiento
de los administradores…Reconocido lo anterior, respecto de estas
obligaciones, la relación entre el acto o la omisión y el daño no precisa de
determinación del nexo causal entre ambos. El incumplimiento por el
administrador determina ipso iure el reconocimiento de un nexo causal en la
producción del daño o perjuicio a la sociedad, los accionistas y los
acreedores. En tanto que se produce automáticamente la imputación de
responsabilidad al administrador por el incumplimiento de los deberes legales
y estatutarios de carácter social que se incorporan a su particular “estatuto
jurídico”, cabe reconocer una responsabilidad de carácter cuasi-objetivo”. 528
Acerca de la combinación de cláusulas generales con otras más específicas
en la delimitación del deber de lealtad, Vid. PAZ- ARES, C., Responsabilidad
de los administradores y gobierno corporativo, ob.cit., pág. 37; Id. “Deber de
lealtad y gobierno corporativo”, Gobierno corporativo y Derecho Penal…,
ob.cit., pág. 27 Id. “La responsabilidad de los administradores como
instrumento de gobierno corporativo”, InDret, pág. 14 Id. “La
responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo”, ob.cit., pág.75: “La técnica a seguir en la elaboración del
catálogo es la propia de las cláusulas generales de alcance intermedio, que
permiten operar por grandes grupos o constelaciones de casos. Hay que dejar
un amplio margen de holgura a los jueces y aplicadores del derecho para que
puedan ubicarla tecnología siempre renovada de la extracción de beneficios
privados. Y en todo caso, las prohibiciones intermedias deberían estructurarse
como meramente ejemplificativas, dejando abierta siempre la puerta de la
cláusula general matriz del deber de lealtad. En suma, se trata de compaginar
la necesidad de un precepto de textura abierta, que deje espacio para el
desarrollo judicial del derecho, con la necesidad de proporcionar al aplicador
del derecho un mapa que le permita orientarse dentro de este proceloso y
siempre cambiante mundo”. 319
Las relaciones entre los miembros de una red empresarial son
relaciones entre empresarios autónomos, jurídica y
económicamente independientes, pero vinculados jurídicamente
– a través de contratos de colaboración de larga duración, de
contratos plurilaterales, estructuras consorciales, grupales o
societarias – y económicamente – como consecuencia de su
interdependencia fruto de su colaboración empresarial –529. De
este modo, los miembros de la red mantienen entre sí relaciones
contractuales de distinta naturaleza (contenido obligacional,
grado de formalización, etc.), a la vez que también, como
sujetos independientes que son, conservan en su actuación, junto
al interés compartido de creación de valor para la red e interés
divergente de aprovechamiento del máximo valor obtenido por
la red, sus propios intereses individuales, legítimos y
divergentes530.
Esta caracterización de las relaciones negociales en el seno de
las redes empresariales presenta elementos comunes con las
notas definitorias de la relaciones gestoras: existencia de dos
sujetos independientes, relación estable y duradera entre ellos,
existencia de una relación de confianza entre las mismas –
elemento que se encuentra en el génesis de ambos tipos de
relaciones531 – y existencia inicial de unos intereses individuales
diferenciados: gestor y principal en el caso de la relación gestora
y miembros de la red entre sí en el caso de la red empresarial.
529
Sobre la noción jurídica de red empresarial, con mayor amplitud, Vid.
Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrafe 1. La definición de red que se toma
como punto de partida para este trabajo es acuñada por RUIZ PERIS, J.I., “Un
Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., pág. 87. 530
Sobre esta idea, en profundidad, Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2,
subepígrade 2, apartado C). El desarrollo de esta teoría es realizado por RUIZ
PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit.,
págs. 115 -116; Id., “Business networks as…”, ob.cit., pág. 2904. Id., “Del
contrato bilateral a la relación de red”, ob.cit., pág. 11. 531
Con mayor detalle sobre la confianza como nota definitoria de las
relaciones dentro de la red empresarial, Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2,
subepígrade 2, apartado F). 320
Los intereses iniciales individuales se ven atemperados como
consecuencia de la participación de sus titulares en la relación
negocial en cuestión: en el caso de la relación gestora, la
actuación en interés ajeno como nota definitoria de la misma,
conlleva una subordinación del interés propio del gestor en favor
del interés del principal; en el caso de las redes empresariales, la
interdependencia y las sinergias que se crean entre las
prestaciones empresariales de los distintos miembros, así como
en su caso el hecho de compartir la explotación de un
determinado bien inmaterial532, justifican la existencia junto al
interés individual de cada miembro, de un interés de red que
comprende tanto el interés compartido en el buen
funcionamiento de la red empresarial en su conjunto, como el
legítimo interés divergente de cada miembro al aprovechamiento
máximo de las sinergias y beneficios generados de la
participación en la red con un coste mínimo.
En todo caso, el interés ajeno en las relaciones de gestión y
los intereses de red, actúan como límites a la libertad de las
partes como sujetos autónomos en el marco de una u otra
institución jurídica, imponiendo deberes de actuación positivos
y negativos a los mismos, los cuales concretarán el ámbito de
discrecionalidad con el que cuentan las partes en el ejercicio de
su actividad.
Los deberes de conducta dimanantes de la actuación en
interés ajeno han sido analizados anteriormente en sede de
representación voluntaria y orgánica, categorías ambas de las
relaciones gestoras, que han dado lugar a una diversa tipología y
configuración de los deberes por razón del contexto en que cada
negocio representativo tiene lugar.
En el caso de las redes empresariales, es necesario realizar un
estudio de cómo se incardina la actuación en “interés de la red”
con la posición que ocupa en la misma cada miembro,
identificando, en primer lugar, cuáles son los deberes a que se
532
Acerca de la interdependencia y de la propiedad industrial compartida en
las redes, Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrade 2, apartados D) y
E) respectivamente. 321
encuentra sometido el miembro de la red en su actuación como
consecuencia de la posición que ocupa dentro de la estructura
organizativa interna de la red, en segundo lugar, cuál debe ser el
contenido de dichos deberes y, por último, cómo esos deberes
modulan el ejercicio de los derechos y obligaciones del
empresario en cuanto sujeto que forma parte de la red
empresarial.
III.1 Fundamento de los deberes de conducta en la red
empresarial.
En la red empresarial, la interdependencia de las prestaciones
empresariales, así como el hecho de compartir el uso de un
determinado derecho de propiedad industrial, provocan que el
resultado de la actividad de un miembro de la red no resulte
inocuo para el resto de miembros, sino que proyecte sus efectos
sobre éstos, pudiendo influir o incluso condicionar el ejercicio
de su actividad.
De esta forma, cada miembro de la red, cuando contrata con
terceros en nombre propio – se entiende en el caso de negocios
que tienen que ver con el objeto de la red empresarial –, no lo
hace como un sujeto completamente separado y aislado de la
red, sino que los efectos de dicho negocio jurídico van a
producir consecuencias más o menos intensas sobre el resto de
miembros de la red, lo que lleva a la posibilidad de plantearse la
existencia de algún tipo de relación gestora implícita entre los
miembros de la red533.
533
A esta posibilidad apunta RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena
(encroachment) y redes de distribución, ob.cit. pág. 103 afirmando que:
“Todo contrato de los que por medio de su estipulación repetida permite la
creación de las redes implica un cierto grado de representación en sentido
lato del miembro de la red respecto del cabeza de red. En efecto, si tal
afirmación resulta indudable en los casos en que los miembros de la red sean
representantes en sentido estricto, esto es, agentes dotados de poder de
representación o autorizados por el cabeza de red a contratar en nombre y por
cuenta de éste, no es menos cierto que en los casos del agente autorizado
exclusivamente a promocionar las operaciones pero no a concluirlas, en el de
los concesionarios, licenciatarios, franquiciados, prestadores de servicios
técnicos, abanderados o aun en el de los distribuidores selectivos, existe
322
En este sentido, la actuación en nombre propio del miembro
de la red pero cuyo resultado de su actividad produce efectos en
el patrimonio de un tercero, nos sitúa en el esquema negocial
propio de los negocios gestores visto anteriormente, ya sea en el
ámbito de la gestión de negocios ajenos o bien, en el de algún
tipo de relación de representación, sea esta voluntaria u
orgánica.
La gestión de negocios ajenos es una situación
cuasicontractual que se produce siempre que una persona toma
en su mano espontáneamente y sin obligación ni facultad
específica alguna, los negocios de otra y realiza para ella los
actos que cree útiles. Se trata pues, de actuación en interés y por
cuenta de un tercero sin haber recibido mandato suyo534.
En este sentido, la actuación del gestor de negocios ajenos es
siempre una actuación voluntaria535 y desinteresada (sin ánimo
igualmente un cierto grado de representación, muchas veces voluntaria y en
ocasiones subsumible en la gestión benevolente de negocios ajenos”. 534
La definición es de LACRUZ BERDEJO, J.L, “La gestión de negocios sin
mandato”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 507, 1975, pág.
245. 535
Afirma, SÁNCHEZ JORDÁN, Mª.E., La gestión de negocios ajenos, Civitas,
Madrid, 2000, págs. 92-93, que: “Siempre que la actuación del gestor
responda a la existencia de un encargo u obligación hacia el sujeto
beneficiado, del tipo que sea, nos encontraremos ante un supuesto de
cumplimiento de una obligación y, en ningún caso, ante una hipótesis que
pueda calificarse de gestión de negocios ajenos. Se trata de poner de
manifiesto, pues, como la ausencia de ese carácter espontáneo que se viene
exigiendo al acto de gestión excluye la presencia de esta figura: si existe
algún tipo de vínculo jurídico entre las partes que dé lugar al nacimiento de la
obligación de actuar…es imposible entender que exista injerencia espontánea
del gestor, pues su intervención se deberá, en todo caso, a la existencia de
dicha relación previa, bien voluntariamente establecida, bien impuesta por
mandato legal, desapareciendo por tanto la espontaneidad exigida por el art.
1888 CC, debiendo ser sustituida la normativa reguladora de la gestión de
negocios ajenos por la propia de la relación jurídica de que se trate”. También
al respecto, LACRUZ BERDEJO, J.L, “La gestión de negocios sin mandato”,
ob.cit., págs. 252-253. 323
de lucro)536, que tiene por objeto la realización de una
determinada prestación en favor de un tercero.
Son precisamente estas dos notas las que plantean mayores
problemas en el intento de subsumir los efectos derivados de la
interdependencia entre los miembros de la red en la categoría de
la gestión de negocios ajenos: Existe una falta de la nota de
voluntariedad desde el momento en que la causa de alguno de
los contratos constitutivos de red responde, precisamente, a la
actuación en interés del principal – por ejemplo, en una red de
distribución o de subcontratistas537 – ; falta también la nota de
536
Acerca del altruismo como elemento definitorio de la gestión de negocios
ajenos, destaca la aportación de PASQUAU LIAÑO, M., La gestión de negocios
ajenos: estudio crítico de sus caracteres…, ob.cit., pág. 63: “…no basta con
que el gestor quiera intencionadamente, gestionar los asuntos ajenos y
prestarles un servicio; además, es necesario que ese sea el móvil exclusivo de
su actuación, sin que pueda coexistir un interés propio, personal , en el
“animus” del gestor al emprender su actividad, puesto que, en tal caso,
desaparecería el altruismo. Si se observa, la conclusión es de una coherencia
extraordinaria: como sólo el altruismo permite a un tercero la injerencia
unilateral en la esfera jurídica ajena, y como sólo el altruismo explica y
justifica los beneficios concedidos al gestor por la “actio negotiorum
gestorum contraria”, entonces será obligado exigir, en el “animus” del gestor,
un desinterés absoluto en el resultado de la gestión; lo contrario sería abrir la
puerta a las inmisiones en la esfera ajena en provecho o interés propio
siquiera sólo sea parcialmente propio”.
Una matización de esta concepción del altruismo es defendida por SÁNCHEZ
La gestión de negocios ajenos, ob.cit pág. 191 quién opta por
la sustitución de este criterio por el del elemento volitivo de “la intención del
gestor de atribuir a un tercero los resultados de su intervención”, señalando
que: “Esta flexibilidad se traduce en que la concepción que aquí se sostiene
no exige al gestor la prueba de su intención de actuar para otro, sino la de su
voluntad de atribuirle los efectos de su actuación, dato que normalmente se
desprenderá de las circunstancias concurrentes en el caso; pero es que,
además, tampoco deja huérfano de protección al dominus, sujeto afectado por
la intromisión del agente, ya que la exigencia de la intención del gestor de
atribuir los resultados de su actuación al dueño conduce a que este reciba los
beneficios y ventajas derivados de la intervención de aquél”. JORDÁN, Mª.E.,
537
La causa de estos contratos reside en la voluntad del principal de
establecer una red de distribución de sus productos, sirviéndose para ello de
la celebración de contratos con distintos empresarios cuyo objeto lo
constituye la promoción o promoción y venta de los productos del principal,
324
altruismo ya que, la principal motivación para la integración de
un empresario en la red, es la obtención de beneficio individual
procedente de las sinergias que se generan entre los miembros
de la misma – legítimo interés divergente –, todo ello, con
independencia de que la actuación de un miembro de la red con
un tercero, por efecto de la interdependencia, no sólo produzca
efectos para sí mismo, sino también para otros partícipes de la
red538.
En cambio, la representación implica una actuación en favor
de un tercero que se produce no de forma voluntaria, sino como
consecuencia de una obligación de carácter legal o
contractual539, y que, si bien en principio presenta carácter
de forma que la actuación de los distribuidores se produce como
consecuencia de la conducta debida por exigencia contractual. En este sentido
y a propósito del debate entre una noción amplia o restringida de derecho de
la distribución MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, ob.cit.
pág. 37: “Este Derecho de la distribución vendría constituido por el conjunto
de relaciones a través de los cuales los intermediarios profesionales colaboran
de manera estable con el productor en orden a la difusión de sus bienes,
constituyendo el eslabón entre aquél y los consumidores, o bien, entre aquél y
otro miembro del canal de distribución”.
En el ámbito de la subcontratación el objeto del contrato para el
subcontratista es la ejecución de la parte del contrato que le ha asignado el
contratista, único responsable frente a la Administración Pública. 538
Debe llamarse la atención en esta sede sobre la admisión por parte de la
jurisprudencia alemana, de considerar la existencia de una gestión de
negocios ajenos en los casos en que el gestor actúa impulsado por una
obligación contractual contraída con un tercero y en virtud de la cual genera
ventajas a otro sujeto distinto. Vid. al respecto SÁNCHEZ JORDÁN, Mª.E., La
gestión de negocios ajenos, ob.cit págs. 161 – 164. 539
Sobre las especies de las relaciones representativas atendiendo a su origen
“La representación”, ob.cit., págs. 238-239.
LEÓN ARCE, A.,
Analizando la representación indirecta DE CASTRO Y BRAVO, F., Temas de
Derecho civil, Marisal, Madrid, 1972 pág. 126 señala que: “Cabe todavía
mantenerse fiel al sentido de las palabras y ver en la representación indirecta
una especie del fenómeno representativo; bien diferenciado de la gestión de
negocios ajenos, precisamente por el especial carácter de la gestión, cuando
ésta se hace por cuenta y encargo del representado”. 325
gratuito, nada obsta a la remuneración del representante en
contraprestación a su labor gestora540.
El miembro de la red cuando contrata con terceros, lo hace
habitualmente – caso del agente aparte – actuando en nombre
propio, si bien, como consecuencia de la interdependencia, y en
su caso del hecho de compartir la explotación de un derecho de
propiedad industrial, su actuación puede tener reflejo en la
esfera patrimonial de otros miembros de la red. Esta actuación
en nombre propio con efectos sobre terceros es propia de la
representación indirecta o mandato sin representación541.
540
Art. 1711 CC: “A falta de pacto en contrario, el mandato se supone
gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño
de servicios de la especie a la que se refiere el mandato, se presume la
obligación de retribuirlo”: 541
Según DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit.,
pág. 45: “Existe una representación indirecta – se dice – cuando el agente o
gestor actúa en su propio nombre con el tercero con quien contrata, de
manera tal que es él y no el dominus quien queda directamente vinculado por
el contrato. Se sigue de ello que en este tipo de representación el principal no
tiene acción contra el tercero, sino contra el representante; del mismo modo,
el tercero tampoco tiene acción contra el principal y puede únicamente dirigir
sus reclamaciones contra el representante. De aquí parece deducirse que es el
representante quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que
derivan del contrato celebrado con el tercero, por lo cual tendrá únicamente
una posterior obligación de transmitir, atribuir o destinar al principal los
derechos adquiridos y una facultad de exigir que éste le resarza de las
obligaciones que sobre él pesen o de los desembolsos que haya realizado”. La representación indirecta “se caracteriza porque el representante, actuando
por cuenta y en interés del representado, lo hace en nombre propio de forma
que el tercero que contrata con él no conoce cuál es la intención de quien
celebra el negocio con él, ignorando la existencia del representado. LEÓN
ARCE, A., “La representación”, ob.cit., pág. 267.
Acerca del mandato sin representación, GALGANO, F., El negocio jurídico,
ob.cit., pág.377: “En este caso, el mandatario actuará por cuanta del
mandante, pero en nombre propio, con la consecuencia de que él, y no el
mandante, adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones derivadas del
contrato celebrado con el tercero (1705). El contrato interno de mandato, que
lo liga al mandante, comportará estas consecuencias: el mandatario está
obligado a transferir al mandante, mediante un nuevo contrato, los derechos
que ha adquirido y tiene derecho a ser reembolsado por el mandante por
326
Ahora bien, la extensión de efectos al resto de miembros es
producto de la interdependencia, y ésta, es una realidad fáctica
de las redes, derivada de la integración de sus prestaciones
empresariales, con total independencia de la existencia o no de
un mandato tácito o expreso, con o sin representación entre sus
miembros542.
Recuérdese que anteriormente y como consecuencia de esta
propagación de efectos, los contratos de red han sido calificados
como contratos “con eficacia refleja frente a terceros”, contratos
complejos, coligados, conexos o vinculados543.
Recuérdese igualmente el análisis realizado anteriormente en
sede de governance de las redes empresariales, acerca de la
viabilidad para tal fin del uso de cláusulas contractuales que
preveían deberes mutuos de control de la actividad, o de
cláusulas que preveían el establecimiento de condiciones de
vinculación entre los contratos, ambas como forma de intentar
disciplinar la interdependencia de las prestaciones empresariales
en la red544.
Sostenemos por tanto, la dimensión representativa de la
actuación de los miembros de la red como una consecuencia
derivada de la interdependencia propia de las redes
empresariales y de la capacidad de afectación con su
comportamiento de unos miembros de la red sobre otros. En
ningún caso estamos hablando de la caracterización de la red
empresarial como un conjunto de empresarios unidos mediante
relaciones contractuales implícitas de agencia o representación –
postura que conllevaría que un tercero, al contratar con la red,
cuanto, habiéndose obligado en nombre propio, ha debido pagar al tercero
contratante”. 542
Art. 1710 CC: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede
darse por instrumento público o privado y aun de palabra. La aceptación
puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del
mandatario”.
543
Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrade 2, apartado D) in fine.
544
Vid. Capítulo Segundo, Epígrafe 2, subepígrade 4, apartados A) y B).
327
por virtud de este entramado relacional implícito, estuviera en
realidad contratando con todos los miembros de la red –545.
La representación indirecta constituye un marco derivado de
la autonomía, interdependencia, convivencia de intereses
contradictorios y relaciones de confianza propias de la red
empresarial, en el cual es posible analizar el comportamiento de
sus miembros, estableciendo aquellas conductas que, por ser
acordes con la naturaleza reticular de la relación en la que se
insertan, deben ser observadas por los miembros de la red, así
como también, señalando aquellas otras prácticas y conductas
que, por constituir un comportamiento defectuoso, abusivo o
contrario respecto a la naturaleza de la relación de red en que
tienen lugar, lesionan los intereses de uno o varios miembros de
la red, o de ésta en su conjunto.
545
Esta es la caracterización de Möschel, desarrollada por su discípulo Rohe
que critica TEUBNER G, en su obra Network as connected contracts, ob.cit,
pág. 54 argumentando que: Esto es obviamente una ficción enorme. La
representación implícita, mutua y multilateral de los miembros de la red entre
sí y la creación de un gran número de poderes de agencia para hacer frente a
terceros ajenos a la red (en toda su delimitación implícita secundaria
reclamaciones contractuales) - no guarda relación con la negociación real y
los procesos de contratación de las redes con el exterior. Si existieran los
poderes de representación y la agencia, solo serían ficciones legales
establecidas frente a las operaciones de las redes sociales muy diferentes de
las reales. La calificación de un contrato de "red" sobre la base de la
representación implícita de todos los miembros de la red que está aducida de
una pluralidad de poderes igualmente implícitos de agencia, es una total
incomprensión de la coordinación de la red. No se basa en el acuerdo
contractual mutuo de todos los participantes. En su lugar, un acto de unión de
dos partes (mayormente son de carácter contractual, aunque no siempre) se
concluye con un solo miembro de la red – con la expectativa legítima de que
este miembro de la red está conectado con los miembros de la red. Con esto,
surgen expectativas sociales que son vinculantes para los participantes. Los
poderes de representación y agencia son claramente categorías jurídicas no
son adecuadas para tener en cuenta esas expectativas. Si uno quisiera hacer
un uso serio de ellos, entonces la construcción jurídica resultante requeriría
obligatoriamente un acuerdo contractual entre todas las partes, el cual no sólo
sería contrario a la realidad, sino que sería además contraproducente para las
partes en las transacciones en las redes”. (La traducción es nuestra). 328
Teniendo en cuenta la anterior precisión, la extensión de los
efectos de la actuación individual de un miembro de la red sobre
el resto, fruto de la interdependencia de sus prestaciones
empresariales, provoca que la actuación de dicho sujeto deba
concebirse inserta en un marco negocial más amplio que el de
una simple relación bilateral. En este sentido el empresario, al
contratar con terceros, pese a hacerlo como un sujeto aislado e
independiente, es a la vez miembro de la red empresarial, de
forma que su actuación frente a terceros conlleva una cierta
dimensión representativa546 – directa en algunos casos, indirecta
en la mayoría – sobre el resto de miembros de la red, actividad
representativa que se origina y fundamenta en el carácter intuitu
de las relaciones entre los miembros de la red547.
Así por ejemplo, el distribuidor o franquiciado que contrata
con terceros, lo hace en su propio nombre, si bien, dicha
546
Vid. nota 171. Analizando las fuentes de dicha relación representativa
Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de
distribución, ob.cit. pág. 104: “Los miembros de la red actúan como
representante del cabeza de red respecto de cuestiones tales como las
reparaciones complejas que precisan la intervención de éste, la ejecución de
la garantía comercial, la aceptación y remisión de quejas, o la reposición de
los productos defectuosos y la indemnización de los daños sufridos, por tres
vías distintas. De una parte, como consecuencia de un deber surgido del
contrato, de otra, en el marco de las actuaciones debidas, exigidas por la
buena fe en los contratos de colaboración de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 1258 del Código civil, y en ocasiones, como hemos indicado en uso de su
autonomía de la voluntad como gestión voluntaria de negocios ajenos
confirmada posteriormente por el cabeza de red”. RUIZ PERIS, J.I.,
547
Sobre la confianza como nota definitoria de las relaciones dentro de la red
empresarial Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrade 2, apartado F),
añadiendo RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y
redes de distribución, ob.cit. págs. 102 y 103 que: “La existencia de
relaciones de confianza derivadas del intuitu personae se produce en diversos
tipos de contratos en los que las partes suelen compartir un interés común, y
entre ellos, en el caso de contratos por medio de cuya estipulación se
conforman redes y en particular redes de distribución… El principio de
confianza en el ámbito del derecho contractual se refiere, en nuestra opinión,
a la previsibilidad del comportamiento de la contraparte y a que éste resultará
ajustado a la consecución del fin común y tomará en cuenta necesariamente
los intereses de la contraparte contractual”. 329
contratación responde en realidad a la realización del objeto de
un contrato anterior existente entre principal y distribuidor cuya
finalidad económica es la distribución de los productos del
primero en el mercado. De esta forma, el distribuidor, pese a
actuar en su propio nombre, concluye contratos con terceros
cuyos efectos acaban extendiéndose en beneficio del principal:
la venta de productos, promoción, captación de clientela,
servicio post-venta, que de otro modo hubiera tenido que
realizar por él mismo548.
En el sector de la subcontratación o de las cadenas de
montaje/producción se observa el mismo efecto: el
subcontratista o suministrador de componentes actúa de forma
autónoma en el mercado y en la organización de su actividad,
proporcionando un bien o prestando un servicio que de otra
548
Acerca de la distribución como superación del esquema de contratos de
intercambio, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de franquicia…, ob.cit.,
págs. 120-122: “El acto distributivo otorga una nueva dimensión cuantitativa
y cualitativa al comercio tradicional e introduce criterios de especialización
técnica en la tradicional mediación entre producción y consumo…el elemento
inspirador se este proceso es la articulación de intereses convergentes
mediante la colaboración…La creación del canal, sistema, o red de
distribución, crea una interdependencia entre los contratantes que no acaba
con la realización de las operaciones singulares, como en la simple
compraventa, y supera igualmente al suministro no sólo por su mayor
interdependencia económica, sino por la creación de deberes de asistencia
anteriores o posteriores a la mera transmisión del producto. Colaborar implica
establecer convencionalmente un equilibrio entre las múltiples opciones de
reparto y coordinación de funciones económicas posibles, siempre sin anular
la autonomía de los contratantes…Un contrato de distribución integrada crea,
además, una redistribución del capital implicado en cada comercialización,
pues cada detallista no se apropia, como en el caso de la compraventa, del
conjunto de beneficios resultante de la diferencia de precios en la operación,
ya que actuando bajo el control y dirección del concedente y bajo imagen
unitaria, con sus operaciones dedica una fracción de beneficio real o
potencial a la propia red de distribución, aspecto del que se beneficia no sólo
el líder del sistema, sino igualmente el distribuidor local, que recoge a su vez,
una cuota de mercado creada tanto por el concedente como por los restantes
miembros de la red”. 330
manera debería haberlo asumido el principal y que, una vez
entregado o finalizado revierte en el interés de éste549.
Ahora bien, en el caso de las redes hegemónicas, el efecto
representativo puede predicarse también en la dirección
contraria, es decir, del cabeza de red hacia los miembros de la
red. En este sentido, cuando el cabeza de red diseña y organiza
su estrategia empresarial, no lo hace como un sujeto aislado, al
contrario, su actuación conlleva importantísimas repercusiones
sobre los intereses de los miembros de su red. En consecuencia,
la actuación del cabeza de red lleva también aparejada una
dimensión representativa respecto de los miembros de la misma
– en este caso representación indirecta –, en la medida que los
actos realizados en su propio nombre producirán efectos sobre la
esfera patrimonial de terceros independientes: los miembros de
su red550.
549
Al respecto señala GALGANO, F., El negocio jurídico, ob.cit., págs. 390391: “Los modernos sistemas de producción o distribución integrados han
determinado un relance del mandato sin representación. Este caracteriza
desde hace tiempo figuras clásicas de auxiliares autónomos del empresario
como el comisionista (art. 1731) o el comisionista de transportes (art. 1737);
pero ha recibido un nuevo impulso debido a l contratación atípica: así, por
ejemplo, es práctica de las sociedades de publicidad concluir en nombre
propio, aunque por cuenta de las empresas clientes, los contratos con los
mass media”.
Posteriormente, págs. 392 y ss, analizando el régimen jurídico del consorcio,
se ve más clara esta relación de representación indirecta: “Del hecho de que
el consorcio estipule los contratos de obra en nombre propio deriva que, en la
relación con el comitente y, en general, en las relaciones externas, contratista
es solamente el consorcio. Del hecho de que el consorcio actúa, aunque en
nombre propio, por cuenta de las empresas adheridas deriva que, en las
relaciones internas, contratistas son solamente estas empresas…La fuente del
vínculo (en virtud del cual cada una de las empresas ejecutan los contratos de
obra estipulados por el consorcio y asignados a ellas) es anterior a la
asignación y reside en la misma relación consorcial: con la adhesión al
consorcio, y con la sumisión de su estatuto, las empresas singulares partícipes
confieren a los órganos consorciales el encargo: a) de asumir contratos de
obra por cuenta de ellas y en nombre del consorcio; b) de determinar cada
vez a cuál de ellas deben “asignarse” los contratos de obra estipulados”. 550
Así por ejemplo, a propósito del ejercicio de la facultad de control en el
marco del contrato de master franquicia, MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de
331
De esta forma, en una red de distribución, por ejemplo, el
cambio en la estrategia de marketing decidido por el cabeza
tendrá repercusiones sobre la actividad de los miembros de su
red, que deberán adaptarse a la misma, pudiendo ocasionar
cambios en la posición de mayor o menor importancia
estratégica que ocupa cada uno de ellos dentro de la red.
En el caso de la subcontratación o de las cadenas de
montaje/producción, el bien o producto final presentado por el
principal es el resultado de la contribución de todos los
miembros de la red, de forma que la reputación, oportunidades
de negocio y estrategia comercial adoptadas por el primero
tendrá una influencia trascendental sobre los negocios del resto
de los miembros de la red: de nuevo la actuación del principal se
reviste de una eficacia refleja frente a terceros, lo que conlleva
que en su actuación en el mercado, el principal deba tomar en
consideración que no sólo se representa a sí mismo, sino que,
como consecuencia de dicha propagación de efectos, representa
de forma indirecta al resto de miembros de la red.
En todos estos casos, la actuación de los miembros de la red,
en cuanto es susceptible de afectar a los intereses ajenos, implica
el sometimiento de los mismos a un estatus jurídico cualificado
por razón de la cierta dimensión representativa que implica su
master franquicia, ob.cit. págs. 407-408: “El contrato de master franquicia
tiene que conjugar dos planos igualmente relevantes en el seno de una red:
subordinación y mantenimiento de autonomía empresarial. Debe haber un
equilibrio entre homogeneidad de la red y autonomía empresarial de sus
miembros…Su finalidad es comprobar la correcta y uniforme explotación del
modelo de empresa. Su justificación radica en la ejecución de la explotación
conjunta de un mismo modelo de empresa titularidad del franquiciador. Pero,
su límite, derivado de la conjunción de los dos planos, está en la actividad
desplegada por todos aquellas en la explotación del modelo de empresa, sin
que, en ningún caso, su ejercicio pueda conducir a situaciones de
dependencia que no sean meramente funcionales, puesto que todos los
miembros de la red – franquiciador, master y franquiciados –, mantienen su
propia condición de empresarios independientes. Por tanto, el control del
franquiciador como derecho no es una facultad libérrima sino que se limita a
los fines de optimización comercial que constituyen intereses convergentes
entre todos los miembros de la red”. 332
actuación, sujetando a los mismos a unos especiales deberes de
conducta en interés de sus representados.
III.2 El carácter fiduciario de los deberes de conducta de los
miembros de la red.
Anteriormente se ha señalado que la actuación gestora – así
como la actuación representativa, especie de la anterior –, en
cuanto tiene como finalidad económica la realización del interés
ajeno, se encuentra sometida a unos especiales deberes de
conducta positivos y negativos que delimitan la libertad de
actuación del gestor551.
En el caso de las redes empresariales, pese a producirse
también dicha actuación representativa, la misma no comparte la
anterior finalidad económica, pues dicha relación no presenta la
naturaleza de medio o instrumento a través del cual conseguir la
satisfacción del interés de un tercero, sino que es una
consecuencia de la interdependencia. En este sentido, la
dimensión representativa de la actuación del miembro de la red
es intrínseca a su propia condición como tal, y, además, es
expresión del interés compartido propio de la red.
Ahora bien, el interés de red al que atiende la dimensión
representativa de la actuación del miembro de la red incorpora,
como expresión del interés compartido, junto al interés propio
del actor, el interés del resto de miembros de la red en dicha
operación, interés que, desde la perspectiva del actor, puede
calificarse como los intereses ajenos propios de la relación
gestora552.
551
Vid. Epígrafe 2, subepígrafe 1 de este capítulo. 552
En sede de calificación de la relación de gestión RIBAS FERRER, V., El
deber de lealtad del administrador de sociedades, ob.cit., págs. 25-27 sitúa el
interés común, que no interés compartido como una de las modalidades de
colaboración en interés ajeno: “El conjunto de relaciones de colaboración,
generalmente basadas en la confianza, se agrupa y encuentra su característica
común alrededor de la actuación en interés ajeno, elemento que preside el
comportamiento del obligado. En efecto, las relaciones de colaboración
encuentran en el interés ajeno el elemento unitario y distintivo respecto de la
generalidad de relaciones de intercambio, con el que se singularizan frente a
otras relaciones jurídicas…La colaboración puede tener lugar en interés
333
Así– dejando aparte los casos de representación directa –, en
la medida en que la actuación de los miembros de la red implica
una cierta representación de carácter indirecto y que la actuación
individual de los mismos implica también una cierta actividad
de gestión orientada hacia la consecución del interés
compartido, se puede afirmar que el miembro de la red se
encuentra en una posición fiduciaria en su actuación respecto del
resto de componentes de la red553:
exclusivo del principal o en interés común. El interés común es un concepto
instrumental que revela una concurrencia de intereses o expectativas
económicas entre las partes de un negocio que no han de ser necesariamente
iguales ni equivalentes”.
La admisión del interés común como modalidad de realización del interés
ajeno permite considerar el interés compartido, por cuanto supone un grado
de integración menor que el anterior, también como una modalidad de
realización del interés ajeno. 553
La figura del negocio fiduciario es admitida por la jurisprudencia, así en la
STS (Sala Primera) 460/2007, de 7 de mayo de 2007, RJ\2007\3559, F.D 2º:
“La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con
claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001,
17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003, entre las más recientes. La
primera de las citadas ( 16 de julio de 2001 ), en que con justeza se
remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta
modalidad de negocio "el fiduciario se compromete a tener la cosa en
beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no
ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene
una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose
precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante,
lo que acentúa la nota de confianza". Y la Sentencia de 30 de abril de 1992
destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se
utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir
un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios. La Sentencia de 8 de
febrero de 1996 , recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo
de 1932 , 14 de octubre de 1959 , 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978 ,
consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa
falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida,
doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de
1999 SIC, 1 de abril de 2000 , 2 de abril de 2001 , 23 de octubre de 2002,
entre otras.
Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como
"fiduciaria en sentido lato" se basa, en definitiva, en una adquisición
334
En este sentido, el funcionamiento de la red empresarial
aparece presidido por los principios de interdependencia entre
las prestaciones empresariales y confianza entre los miembros
de la red, lo que permite la coordinación de sus ciclos
productivos y la obtención de las sinergias derivadas de dicha
integración. Como consecuencia de lo anterior, cada miembro
de la red conoce la posición que ocupan el resto en la misma y
confía y espera la realización por su parte de un determinado
comportamiento, el cual, producto de los desplazamientos
patrimoniales internos (cadena de producción o de distribución)
va a tener además una eficacia refleja sobre su propia esfera
empresarial554.
realizada por encargo, un mandato para adquirir… La doctrina lo ha
explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial,
mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante,
desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría,
según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de
algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y
fiduciario" (La negrita es nuestra).
En el mismo sentido, la STS (Sala Primera), 349/2011, de 17 de mayo de
2011, RJ\2011\3973, F. D. 9º: “La sentencia recurrida sostiene que en el caso
nos encontramos ante una "fiducia cum amico" cuyo precedente histórico,
como afirma la sentencia de esta Sala nº 518/2009 de 13 julio , se halla en las
Instituciones de Gayo (II, 60,"sed fiducia contrahitur aut cum creditore
pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") y cuya
posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la
jurisprudencia (entre las más recientes sentencias cabe citar las de 15 de
marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002
; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de
junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ); siendo así que en esta
modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un
auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego
del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue
perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo
jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza”. 554
Al respecto, Vid. Capítulo Segundo, Epígrafe 1, subepígrafe 2. Sobre la
importancia de la actuación conforme a la confianza suscitada en la
contraparte, Vid, a propósito de la aplicación de la doctrina de los propios
actos a las redes empresariales, Capítulo Quinto, Epígrafe 1, subepígrafe 2.
En este sentido, y apropósito de una red de franquicia, ECHEBARRÍA SÁENZ,
El contrato de franquicia…, ob.cit., pág. 383: “La igualdad de las
J.A.,
335
Siendo esto así, en toda actuación individual de un miembro
de la red concurre una dimensión de gestión o administración, si
se quiere indirecta, de los intereses de los otros miembros de la
red555, fundamento dicha actuación de su consideración como
posiciones jurídicas de los franquiciados, y la conexión jurídica y económica
que se deriva de la repetición del modelo de contrato y explotación conjunta
de la clientela puede ocasionar que contratos individuales repercutan en un
“segundo grado” en la órbita ajena, en virtud de la conexión fáctica existente
entre las diversas relaciones jurídicas. Ello, bien entendido que nos
encontramos ante una consecuencia del negocio, la afección a la esfera
jurídica de quien en principio es tercero, y no ante una finalidad directa
del negocio. Efecto, en consecuencia, que no se vincula a la voluntad de
las partes, y se sitúa más allá de su disponibilidad, pues tratamos con una
consecuencia inevitable del negocio”. (La negrita es nuestra). 555
Esta dimensión es puesta de relieve por CAFAGGI, F., “La governance del
contratto di rete”, ob.cit., pág. 60 -61, cuando identifica los deberes a los que
se ve sometido el Órgano Común de una red paritaria en cuanto gestor de los
intereses de las empresas miembros de la red en él representadas.
De nuevo en sede de franquicia ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de
franquicia…, ob.cit., pág. 383: “Considero por ello, que pese a que los
franquiciados no se encuentren entre sí directamente dentro del alcance
obligacional de sus propios negocios, nos encontramos ante realidades
jurídicas que no se pueden desconocer y permiten la invocabilidad del
negocio frente a “terceros” conectados por la realidad económica del negocio
común. Un contrato de franquicia podrá por ello utilizarse como causa
legitimadora y justificante de diversas acciones o intervenciones sobre el
comportamiento de otros miembros de la red, y en especial, servir de prueba
para la valoración del posible perjuicio derivado de la actuación de terceros
franquiciados, demostrar el carácter injustificado del enriquecimiento, etc.
Igualmente, parece posible la oponibilidad material o sustancial del contrato
singular a otros franquiciados, con el fin de exigir a franquiciados terceros, el
respeto a la existencia y consecuencias jurídicas de la operación propia,
oponiéndose a la realización de operaciones contradictorias o perjudiciales
con el propio derecho”.
Al mismo respecto, y en sede de contrato de comisión, GARRIDO, J.M, Las
instrucciones en el contrato de comisión, ob.cit., págs. 103-104: “La buena fe
en el cumplimiento de las obligaciones contractuales se traduce, desde el
punto de vista de la ejecución del encargo, en la incorporación al contrato de
un deber general de protección de los intereses del comitente. La
particularidad del contrato de comisión es la confianza que el comitente
concede a un sujeto para que éste gestione sus intereses. Puesto que la
actuación del comisionista incide, de manera directa o indirecta, sobre un
patrimonio ajeno, es necesario que se comporte con arreglo a la buena fe,
336
fiduciario556 y no como mero representante557, y que,
consecuentemente comportará el sometimiento a unos deberes
para evitar perjuicios patrimoniales al comitente. Por este motivo, la buena fe
en la ejecución de la comisión, sin perjuicio de otras manifestaciones de
menor importancia, equivale a tener en cuenta los intereses del comitente de
modo que, en el caso de existir varias opciones abiertas a la discrecionalidad
del comisionista en la ejecución del encargo, éste deberá elegir aquella que
sea menos gravosa para el comitente”. 556
La consideración como fiduciaria de la posición de los empresarios que
forman parte de la red ya ha sido defendido en alguno de los contratos típicos
de red, entre ellos la franquicia, especialmente en el ámbito norteamericano,
tal como expone ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de franquicia…,
ob.cit., págs. 328-329, sosteniendo el autor que: “La existencia de los deberes
fiduciarios se liga, en definitiva, a la existencia de intereses comunes,
juntamente a los individuales…A la misma conclusión nos conduce la noción
de contrato de interés común (de la franquicia) que en su formulación recoge
como caracteres básicos, la corrección del poder de decisión, al imponer una
moderación de los intereses particulares, por criterios de justicia y equidad.
La convergencia de las partes en un interés común, junto al elevado nivel de
integración económica, implicaría a las claras una atribución de poderes de
dirección sin contraposición de intereses, antes bien, en condiciones de
confianza y equidad”. 557
Así, DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob.cit.,
págs. 279 y 280, deslindando la representación indirecta del negocio
fiduciario: “Cuando una persona, cumpliendo instrucciones o pactos
establecidos con otra, adquiere para esta última una cosa de un tercero ajeno
por completo, parece en principio que el esquema negocial pertenece de lleno
al campo de la llamada representación indirecta y que no tiene nada que ver
con la fiducia. Sin embargo, en la hipótesis pura de representación indirecta,
según la doctrina dominante, el representante está obligado a transmitir
inmediatamente al representado los derechos nacidos del negocio
representativo y, según las conclusiones a las que nosotros hemos llegado
más arriba, se ha producido una adquisición directa en favor del representado.
Estos datos permiten diferenciar la pura representación indirecta o mandato
para adquirir de las hipótesis de carácter fiduciario en que la representación
indirecta se encuentra teñida de fiducia o involucrada en esta última. Así,
puede ocurrir que, de acuerdo con las estipulaciones existentes entre las
partes, el representante deba o pueda no sólo adquirir, sino también conservar
las cosas o derechos en su titularidad o a su nombre, durante un cierto tiempo
o hasta que se cumplan las finalidades internas…Para que haya fiducia es
preciso que la titularidad que el representante adquiere y que
formalmente ha de conservar en su poder por cierto tiempo, quede
337
de conducta que delimiten su libertad de actuación en garantía
del respeto al interés del resto de miembros de la red: los
deberes fiduciarios558.
De acuerdo con lo anterior, y en líneas generales, la actuación
de los miembros de la red empresarial deberá ajustarse a las
exigencias de comportamiento exigidas por el principio de
buena fe, lo que comportará junto a los deberes secundarios de
conducta que del mismo se derivan, unas exigencias de especial
diligencia en el ejercicio de su cargo, también en garantía de la
consecución del interés compartido en creación de valor para la
red559.
afectada o destinada a una finalidad específica fiduciaria (garantía,
gestión, etc)”. (La negrita es nuestra).
En el mismo sentido señala LEÓN ARCE, A., “La representación”, ob.cit., pág.
271, en sede de comentario de la representación indirecta que: “Afirma
Gullón que el mandante (representado) adquiere una propiedad sustancial y el
mandatario (representante), frente a terceros ajenos al mandante,
desconocedores de su existencia, una propiedad formal, al igual que sucede
en los negocios fiduciarios entre fiduciante y fiduciario”. 558
A este respecto y en el ámbito de la franquicia, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A.,
El contrato de franquicia…, ob.cit., págs. 324-325: “Tanto franquiciador
como franquiciado son enormemente vulnerables a los riesgos de una
actuación incompetente o desleal de su contraparte, actuación cuyos efectos
pueden no cesar en los propios contratantes, pues de algún modo serán
compartidos con los terceros integrantes de la red mediante el deterioro de la
imagen y operatividad comercial. Factores como el interés común y la
creación de una comunidad de intereses, por efecto de la comercialización
bajo elementos identificadores unitarios, indican claramente los peligros de
un comportamiento que no se rija por la más estricta lealtad y diligencia en la
ejecución contractual”. Acerca del origen, evolución, significado y contenido de la fiducia, negocio
fiduciario, relación fiduciaria y deberes fiduciarios, Vid. Epígrafe 2,
subepígrafe 3 de este capítulo. 559
Así, afirma RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”, ob.cit.,
pág. 18: “También trae causa en la intensificación del deber de buena fe
propia de las redes, la existencia de especiales deberes de diligencia que
pesan sobre sus miembros, y especialmente respecto a quien dirige la red.
Quien dirige la red debe hacerlo diligentemente”. 338
Asimismo, como gestor de intereses ajenos, el miembro de la
red se encontrará sometido a un deber de lealtad respecto al
resto de miembros de la red como consecuencia del respeto al
interés compartido560, lo que implicará un deber positivo de
actuación de forma que se favorezca la consecución de dicho
interés y un deber de abstención respecto de aquellas conductas
que puedan perjudicar la consecución del mismo561.
560
La enunciación del sometimiento en su actuación al deber de lealtad por
parte de los miembros de la red ha sido anteriormente manifestada, Vid.
Capítulo Primero epígrafe 2, subepígrafe 2, apartado G) y capítulo Segundo,
Epígrafe 1, subepígrafe 1, apartado B) a propósito de la imposición de un
deber de lealtad a la actuación del Órgano Común en el caso de las redes
paritarias.
Acerca de la extensión del deber de lealtad a las relaciones de colaboración
mercantil, si bien el autor habla de un “interés común” en las mismas y no un
“interés compartido”, Vid. RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del
administrador de sociedades, ob.cit., págs. 315-318: “La extensión del deber
de lealtad se plantea también en el grupo de las relaciones caracterizadas por
la colaboración en el interés común. En estas relaciones una persona se obliga
a actuar en interés de la otra, al momento que actúa en su propio interés,
destacan, en primer lugar, las relaciones de colaboración mercantil, en las
cuales la concurrencia del interés común configura uno de sus elementos
estructurales del negocio. De este grupo de relaciones, son de nuestro interés
los contratos de distribución en sentido estricto: la concesión comercial, la
distribución selectiva y la franquicia. La especial relación que existe entre las
partes de tales contratos ha llevado a afirmar la existencia de un genérico y
recíproco deber de lealtad. Su proximidad con las relaciones de gestión
deriva del hecho de que una de las partes se obliga a la promoción económica
de los intereses de otro, lo cual distancia la figura de los contratos de
intercambio y los acerca al contenido propio de los contratos de colaboración.
En este sentido, puede decirse que estas figuras pueden considerarse como
relaciones de colaboración en su sentido material o económico”. A mayor
abundamiento, Vid. bibliografía aquí citada. 561
En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena
(encroachment) y redes de distribución, ob.cit. pág. 105: “Fuera de estos
casos (representación), el deber de lealtad o fidelidad, se vincula al carácter
intuitu personae del contrato presente en todos los contratos de colaboración
y entre los que figuran aquellos cuya estipulación genera la creación de una
red.
Estos contratos generan, por tanto, como todos los celebrados intuitu
personae, una expectativa mayor de que el comportamiento de la contraparte
estará guiado por la buena fe, esto es, que actuará sin motivos ocultos, y por
339
No parece predicable, en cambio, la existencia de un deber de
fidelidad por el cual el interés individual divergente de cada
miembro deba subordinarse al interés compartido de la red en
caso de conflicto, tal y como sucede en el ámbito societario con
la salvaguarda del interés social entendido como interés común
de todos los socios. Esto es debido al mayor grado de autonomía
e independencia de los miembros de la red, característica que
justifica, precisamente, el uso del término “compartido” y no
“común” para la identificación del interés propio de la red562.
la lealtad, que actuará en interés de la contraparte contractual, o que actuará
incluso haciendo prevalecer el interés del miembro de la red respecto al suyo
propio si aceptamos que derive del contrato un deber de fidelidad.
Dado que se trata de contratos de colaboración, en los que existe un fin
común compartido por las partes del contrato, el deber de lealtad o fidelidad
operará precisamente en el ámbito de consecución del mismo”.
A propósito de este deber de lealtad y del riesgo de conductas oportunistas
por parte de los miembros de la red se plantea TEUBNER. G., Network as
connected contracts, ob.cit., pág. 28 si: “Puede el vencerse el oportunismo
limitando la autonomía de los actores de la red a través de la imposición de
deberes de lealtad hacia los otros actores, el centro de la red y el objetivo de
la misma? ¿La introducción de la categoría jurídica de “objetivo de red”,
similar al derecho de sociedades a su artículo de asociación (objetivo/fin de la
empresa), es concebible? ¿Puede el concepto jurídico de “objetivo de red”
limitar a los actores de red, por ejemplo, en el caso de terminación
contractual antes del plazo? 562
Para un balance entre ambos tipos de intereses en caso de conflicto, Vid.
de nuevo RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., págs. 115-116: “La actuación del interés compartido
por parte de la dirección de la red no debe, por regla general, lesionar
innecesariamente los intereses divergentes —a la apropiación del valor— de
sus miembros, tal y como están contractualmente definidos, o se desprende
de la interpretación o integración del contrato de acuerdo con las reglas de la
buena fe.
Una eventual lesión del interés divergente solo queda justificada si resulta
imprescindible —ausencia de alternativas menos o no lesivas— para tutelar
el interés compartido y obtener una finalidad económica legítima propia de la
red.
La lesión debe además ser proporcional respecto del beneficio obtenido para
la red por medio de la actuación del interés compartido.
340
III.3 Los deberes fiduciarios del cabeza de red.
Las redes de carácter hegemónico, caracterizadas por la
presencia en las mismas de un empresario que se encuentra en
una situación de hegemonía respecto al resto, presentan una
fisionomía singular y diferenciada derivada de la concentración
del poder de dirección y organización entorno al cabeza de
red563.
La posición reforzada que este sujeto ocupa, junto con las
especiales prerrogativas que se derivan de la misma564, obliga a
En ningún caso puede darse un tratamiento desigual, no justificado, que
determine la lesión del interés divergente de un miembro de la red frente a
otro.
El miembro de la red cuyo interés divergente resulta lesionado debe de ser
compensado adecuadamente a cargo del beneficio obtenido para la red con la
actuación del interés compartido que genera la lesión del interés divergente”.
Acerca de la distinción entre el deber general de comportamiento de acuerdo
con el Principio de buena fe aplicable a todos los sujetos y el exigible a los
fiduciarios, FARNSWORTH, E ALLAN., “Good Faith in Contract Performance”,
Good Faith and Fault in Contract Law, BEATSON, J., FRIEDMANN, D., eds.,
Clarendon Press, Oxford, 1995, pág. 154, declara que: “El estándar de buena
fe en la ejecución de los contratos no es tan preciso como el exigido a los
fiduciarios, quienes están obligados a actuar consecuentemente con el interés
de otra persona. Como ha declarado el Tribunal Supremo de Utah, el deber de
buena fe en la ejecución de los contratos “no significa que una parte sujeta a
un derecho específico deba ejercitar el mismo en su propio detrimento y en
beneficio de otra parte del contrato”. (La traducción es nuestra). 563
Sobre esta cuestión Vid. Capítulo Segundo, Epígrafe 1, subepígrafe 1,
apartado A) y Capítulo Segundo, Epígrafe 1, subepígrafe 2, apartado A); 564
Acerca de las fuentes del poder que ejerce el cabeza de red, en un apartado
dedicado a enumerar las especificidades propias de las redes empresariales
RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de
distribución, ob.cit. pág.19: “b) De la concesión en cada uno de dichos
contratos al cabeza de red, en modo paralelo y con carácter de contenido
típico desde la perspectiva de la tipicidad social, de facultades de
coordinación, dirección y de control respecto de la actuación de los miembros
de la red; c) de la titularidad por parte del cabeza de red del bien jurídico
cuyo uso es compartido por todos los miembros de la red; d) del monopolio
de admisión a la red que le confiere el principio de autonomía de la voluntad
dado que el ingreso a la misma presupone la contratación con el cabeza de
red…e) del monopolio de exclusión de la red dado que de una parte , el
341
un estudio más detallado y pormenorizado acerca del contenido
de los deberes de conducta a los que, como representante de
intereses ajenos se encuentra sometido el cabeza de red.
En este sentido, es especialmente necesario destacar que, el
ejercicio del poder de organización/dirección de la red, acentúa
la dimensión administrativa o gestora de la actuación del cabeza
de red en interés de la misma (interés compartido), en
comparación con la del resto de miembros. Esta actividad
cualificada de administración implica, consecuentemente, que el
cabeza de red se sitúa, respecto del resto de empresarios que
forman parte de la red, en una posición fiduciaria reforzada, por
cuanto tiene una mayor capacidad real de afectación, no sólo al
interés compartido, sino también incluso a los intereses
divergentes de los miembros de la red565.
principio de autonomía de la voluntad y la prohibición de las vinculaciones
perpetúas le habilitan para renovar un contrato por tiempo determinado o para
resolver, con el correspondiente preaviso, un contrato por tiempo
indeterminado sin necesidad de justa causa; y de otra, puede expulsar a un
miembro de la red mediante la resolución unilateral del contrato, justa o
abusiva, en este segundo caso ilícita, pero no por ello menos efectiva y real y
cuyo carácter abusivo deberá ser probado por el miembro de la red que la
sufra bajo el principio general de la prueba de quien alega la prueba. f) e
incluso del poder de mediación en los conflictos entre miembros de la red,
reservado mediante pacto contractual expreso, en particular, respecto a las
cuestiones de territorialidad.
Por todo ello es preciso reconocer que el cabeza de red se encuentra en una
posición distinta que el mero contratante de un contrato bilateral de cambio y
en particular en una posición de poder respecto a los miembros de la red”. 565
RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”, ob.cit., pág. 19,
tras plantear una mirada hacia el Derecho de sociedades como fuente de
referencia para la elaboración de soluciones adaptadas a los problemas
específicos de dirección de la red afirma que: “En consecuencia, quien dirige
la red no sólo soportará los deberes de lealtad y diligencia propios de todo
miembro de la red, sino que además soportará los derivados de su función de
dirección y administración de la red, que no siempre tendrán el mismo
contenido”.
En referencia a esta asimetría de poder se pregunta TEUBNER. G., Network as
connected contracts, ob.cit., pág. 28: “En concreto, la pregunta surge en torno
a si y en qué grado puede regularse legalmente la apropiación del cabeza de
red de las ventajas de la misma a través de la imposición de deberes de
342
Piénsese por ejemplo que, en una red de distribución, es el
cabeza de red el que fija la política comercial y de expansión de
la misma, de forma que sus decisiones y actuaciones tienen una
influencia trascendental sobre la actividad de los empresarios
que forman parte de dicha red. En este sentido, y siguiendo con
el ejemplo anterior, la elaboración de una campaña publicitaria
por parte del cabeza de red que resulte dañina para la marca
objeto de distribución, tendrá un efecto directo sobre el volumen
de ventas de los miembros de la red. Puede verse entonces como
la dimensión gestora que reviste la actuación individual del
cabeza de red, conlleva unos efectos o consecuencias
especialmente cualificadas sobre la actividad o patrimonio de las
empresas indirectamente representadas, las empresas miembros
de la red566.
Por ello, los deberes de conducta a los que se encuentra
sujeto el cabeza de red por razón de dicha posición fiduciaria –
deberes fiduciarios – presentarán un carácter reforzado respecto
a los ostentados por el resto de miembros de la red. Carácter
reforzado que, no obstante deberá conjugarse con el componente
relacional de confianza, flexibilidad y, en ocasiones,
informalidad, propio de las redes empresariales, dando lugar a
unas obligaciones de conducta amplias en su enunciación, pero
con unos límites bien definidos en garantía del respeto a los
legítimos intereses compartido y divergente de la red.
El contenido de estos deberes y su aplicación al cabeza de red
será objeto de análisis en los siguientes capítulos.
promoción o deberes de distribución de los beneficios y los riesgos. En líneas
generales, el problema es si la revisión judicial de contratos estándar puede
hacer frente a la transferencia de riesgo inadecuada del centro de la red los a
miembros de la misma”. (La traducción es nuestra). 566
Es posible además predicar el carácter cualificado de esta influencia ya no
solo desde la perspectiva de los caracteres estructurales de la red como en el
ejemplo, sino también en comparación con la dimensión gestora y capacidad
de influencia real sobre el patrimonio propio, de la actividad del resto de
miembros de la red en posición no hegemónica. Así por ejemplo, el daño
causado a la reputación e imagen de marca por un distribuidor local será
siempre mucho menor al causado por el cabeza de red en el ejemplo del
texto. 343
344
Capítulo 4
El deber de buena fe en las redes
empresariales: información precontractual y
redacción del contrato.
I. El principio de actuación conforme a las exigencias de la
buena fe.
En el capítulo anterior se ha analizado con carácter general,
tanto a nivel internacional como, con mayor detalle, en relación
al ordenamiento jurídico español, el significado y funciones de
los Principios Generales del Derecho, poniendo de relieve su
función modalizadora de las relaciones jurídicas en garantía de
los axiomas y valores que los mismos recogen567.
567
A este respecto señala DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 59, que “La idea que presidia el ordenamiento
tradicional de las relaciones económicas, podía considerarse asentada sobre la
regla de que jurídicamente los pactos deben siempre ser cumplidos y
cumplidos en sus propios términos (pacta sunt servanda) y de que, en orden
al cumplimiento, hay que atenerse ante todo a la letra del contrato…Desde la
segunda década del siglo pasado, sin embargo, puede observarse una
corriente de pensamiento dentro del Derecho privado, que, en paralelo con la
superación del literalismo en la interpretación, propugna la introducción de
corrientes de moralización en los negocios jurídicos con el fin de impedir
resultados que de otra manera se consideran contrarios a los postulados
de la justicia…Es una lucha en favor de la moralización de la tendencia a la
interdicción o, por lo menos, a la reducción del campo de operatiVidad de los
negocios abstractos con el fin de conocer las situaciones subyacentes y no
otorgar la protección jurídica a aquellos que no aparezcan como dignos de
ella” (La negrita es nuestra).
También DEL VECCHIO, G., Los principios generales del Derecho, ob.cit.,
pág. 64: “Las reglas particulares del derecho no son realmente inteligibles si
no se las pone en relación con los principios de los cuales descienden; si bien
éstos pueden no estar, y la mayor parte de las veces, no están, formulados en
el Código. De aquí la necesidad, incluso para la acertada práctica judicial, de
una honda elaboración científica del derecho, es decir, de una construcción
lógica y sistemática del mismo, en la cual las ideas directrices y los principios
345
De entre todos estos principios, el Principio de buena fe es el
que aparece recogido, bajo distintas formas, en un mayor
número de ordenamientos jurídicos nacionales568, normativa de
informadores de todo el sistema ocupen, naturalmente, el primer lugar, en
relación con las disposiciones particulares. El estudio de ésas puede
solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios, mediante el
referido procedimiento retrospectivo, en cuanto precisamente los principios
mismos habían ya informado con anterioridad las normas particulares; las
cuales, no obstante, sólo en parte reflejan”. 568
En el caso español aparece recogido por partida doble, como principio
general informador de la conducta de los operadores jurídicos (art.7 CC) y,
con carácter específico como principio integrador del contenido de los
contratos, art. 1258 CC; en el caso francés aparece reflejado también como
norma integradora de las obligaciones pero entendido como equidad, art.
1135 Code Civil: “Les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent
à l'obligation d'après sa nature”; o deber de correteza en el caso italiano art.
1175 Codice civile: “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le
regole della correttezza” y en el BGB alemán § 242 Leistung nach Treu und
Glauben: “Der Schuldner isr verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie
TReu und Glauben mit rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”.
Un estudio comparativo sobre el origen y contenido de cada una de las
principales concepciones nacionales (Alemania, Francia e Inglaterra) de la
buena fe puede encontrarse en WHITTAKER, S., ZIMMERMANN, R., “Good faith
in european contract law: surveying the legal landscape”, Good faith in
European Contract Law, ZIMMERMANN AND WHITTAKER eds., Cambridge
University Press, 2000 págs. 8-62.
Acerca de la introducción del concepto de buena fe en los ordenamientos
jurídicos de la órbita anglosajona Vid. BEATSON, J., FRIEDMAN, D.,
“Introduction: form “Classical” to Modern Contract Law”, Good Faith and
Fault in Contract Law, BEATSON, J., FRIEDMAN, D., eds., Oxford University
Press, 1997, págs. 3-22.
En este ámbito y conocedores de la tradicional reticencia de los
ordenamientos del common law al reconocimiento de un Principio General
de Buena Fe en su ordenamiento, destacamos en el ámbito norteamericano la
previsión del §1-203 Uniform Commercail Code, según la cual: “Every
contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its
performance or enforcement”, y el §205 (2d) del American Law Institute’s
Restatement of Contracts: “Every contract imposes upon each party a duty of
good faith and fair dealing in its performance and its enforcement”. 346
contratación internacional569, así como también en las diversas
iniciativas internacionales de armonización como los Principios
UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales570,
los PECL571, o el DCFR572.
569
Art. 7.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980, (convención de Viena):
“En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio
internacional”. (La negrita es nuestra). 570
Así, art. 1.7: Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en
el comercio internacional. Las partes no pueden excluir ni limitar este
deber”. (La negrita es nuestra).
Comentando estos principios, PERALES VISCASILLAS, Mª P., , “El derecho
uniforme del Comercio Internacional: los Principios de Unidroit”, Revista de
Derecho Mercantil, núm.223, págs. 284-287, que precisa que: “el
reconocimiento de la buena fe y lealtad negocial, no expresamente como un
principio de interpretación del texto de los Principios sino como un estándar
de comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las
mayores y más acertadas innovaciones que presentan los Principios respecto
de otros textos de Derecho Uniforme, en particular respecto de la Convención
de Viena… Y así de entre los principios interpretativos se ha extraído el de la
buena fe, que se ha situado en una disposición independiente y de corte
imperativo [sin embargo la naturaleza dispositiva de los Principios de
UNIDROIT] (Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este
deber, art. 1.7.2.) a la vez que se le ha dotado de su natural contenido (Las
partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional, art. 1.7.12”. 571
Dentro del texto de los PECL, el principio de actuación conforme a las
exigencias de la buena fe aparece recogido en la Sección 2: Deberes
generales. Artículo 1:201: Buena fe contractual: (1) Cada parte tiene la
obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe (2) Las
partes no pueden excluir este deber ni limitarlo. (La negrita es nuestra).
Analizando el papel del principio de Buena Fe como parte del Derecho
Europeo de Contratos, MARTÍNEZ SANZ, F., “Buena fe”, Derecho Privado
Europeo, CÁMARA LAPUENTE., (coord.), Colex, Madrid, 2003, págs. 481-500,
señalando el autor en la págs.. 497 -498 que: “Por lo que se refiere a la
afirmación de que no existe un genuino concepto de “buena fe europea”,
probablemente sea cierta, siendo ello debido al hecho de que el Derecho
Europeo de contratos es aun enormemente fragmentario e incompleto. Por
ello, en lugar de ser un obstáculo al uso de conceptos indeterminados, debiera
347
Sin embargo, el Principio de buena fe, en cuanto especie del
género de los Principios Generales del Derecho, comparte la
misma problemática que éstos, a saber, su carácter abstracto y
genérico, el cual si bien presenta ventajas obvias desde el punto
de vista de iniciativas de armonización legislativas o como
cauce para la adaptación y evolución del Derecho a las nuevas
realidades sociales573, plantea de nuevo el problema de
enfrentarse a la delimitación exacta de su contenido.
I.1 Noción, concepciones y funciones de la buena fe.
servir para fomentar la armonización en el ámbito del derecho de contratos,
donde los conceptos jurídicos indeterminados (buena fe, razonabilidad, etc.)
podrían ser interpretados con la ayuda de textos comparados, como es el caso
de los “Principios de Derecho contractual Europeo”, u otros semejantes”. 572
Book III. – 1:103: Good faith and fair dealing
“(1) A person has a duty to act in accordance with good faith and fair
dealing in performing an obligation, in exercising a right to performance,
in pursuing or defending a remedy for non-performance, or in exercising
a right to terminate an obligation or contractual relationship.
(2) The duty may not be excluded or limited by contract.
(3) Breach of the duty does not give rise directly to the remedies for nonperformance of an obligation but may preclude the person in breach from
exercising or relying on a right, remedy or defence which that person would
otherwise have”. (La negrita es nuestra). 573
A propósito del papel de la buena fe como cláusula general,
GRISI,
L’obbligo precontracttuale di informazione, Pubblicazioni della
Rivista Critica del Diritto Privato, Jovene Editore, Napoli, 1990, pág. 37: “La
función que en el interior del ordenamiento jurídico realizan las cláusulas
generales (por lo tanto, también la de la buena fe), permite apreciar mejor la
potencialidad normativa. Prevén un grado necesario de indeterminación del
contenido que permite una aplicación diferenciada, según los diversos
contextos en los cuales en los que se encuentra un deber concreto de
operar…El recurso a las cláusulas generales es, en su lugar, igualmente
necesario, porque garantiza al máximo grado la vinculación entre el Derecho
y la realidad social y porque permite el ingreso, en el mundo del Derecho, de
criterios, principios y valores, muchos de los cuales no encuentran inmediato
acomodo en las previsiones normativas singulares, pero que no por esto
resultan concretamente menos idóneos para servir de guía a las decisiones”. GIUSEPPE,
348
Definir un concepto jurídico de carácter abstracto que además
se inserta en la esencia de múltiples instituciones y
manifestaciones normativas concretas a lo largo de los distintos
ordenamientos jurídicos como es la buena fe, no constituye una
tarea nada sencilla y tampoco corresponde abordarla en este
trabajo.
A los efectos que aquí nos interesan baste con señalar que la
buena fe es un concepto jurídico indeterminado574, el cual
precisa del recurso a la realidad para su determinación y
aplicación al caso concreto575, que, instrumentado como un
574
Asumimos en este trabajo el concepto de buena fe acuñado por FERREIRA
La buena fe. El principio general…, ob.cit., pág. 80:
“Entendemos que la buena fe es un elemento de la Vida de relación, pero no
se incorpora al Derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una
carga o un plus que resulta de las precisiones técnicas necesarias. Una vez
ingresado al campo jurídico, el concepto de buena fe es un concepto jurídico
indeterminado, pero aun siendo un concepto jurídico, tiene un sustrato real y,
más aún, su carácter de “indeterminación” impone el recurso a la realidad
para salvar esta indeterminación. No es una creación (en el sentido de
elaborar partiendo de cero) del legislador, sino que él, partiendo de la
realidad, adscribe a la buena fe ciertos contenidos y le impone determinadas
limitaciones. Por ello, aun cuando creemos que puede hablarse de un
principio general de buena fe, con su contenido más o menos uniforme en
todos los sistemas jurídicos, no podemos desconocer que en cada
ordenamiento concreto habremos de encontrar matices que, sin afectar a la
esencia del principio, modifiquen sí su aplicabilidad, su alcance y sus
efectos”
RUBIO, D.M.,
En el mismo sentido, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., “Comentario al art. 7”,
Comentario del Código Civil, T-I, Centro de Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991, págs. 38: “No es posible esperar una tipificación
completa de los diversos supuestos de aplicación del principio porque su
misma naturaleza y función lo impiden…La indeterminación es inmanente al
principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una
estrategia del Ordenamiento Jurídico para facilitar constantes adaptaciones a
la realidad”. 575
Realizando una revisión desde una perspectiva tópica de la buena fe, DE
El principio de buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el
Derecho civil español, Bosch, Barcelona, 1965, pág. 21 afirma que: “La
conclusión de todo ello es que no sólo es imposible, por la variedad de la
materia o por el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo,
LOS MOZOS, J.L,
349
Principio General del Derecho dotado de normatividad propia576
– y no caracterizado como un mero estándar de conducta577 –,
dar un concepto general de la buena fe, ni siquiera, como hacen algunos
autores, distinguiendo las diversas funciones de la misma; porque a pesar de
esas distinciones, no cabe esclarecer conceptos generales de los que, por vía
de deducción, vayan a establecerse consecuencias particulares, sino una serie
de criterios de orientación que requieren, en cada caso, una precisión distinta,
según el contenido al que respondan y la posición que ocupen en relación con
el ordenamiento, sensiblemente diferente, conforme a los tipos de
organización técnica de la buena fe, y a su colocación en relación con las
normas y con las instituciones”. 576
FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs.
153-154: “La normatividad de la buena fe puede ser de dos formas: directa o
refleja. Es directa cuando actúa por sí, como principio general al que el
ordenamiento se refiere explícita o implícitamente. Es refleja, cuando actúa
por intermedio de normas concretas que son derivados más específicos de las
directivas generales abstractas contenidas en el principio. Desde otro punto
de vista, la normatividad puede presentar dos grados distintos. Las dos
formas descritas (directa y refleja), constituyen manifestaciones de la
normatividad de primer grado, mientras que cuando la buena fe es tomada en
cuenta como elemento descriptivo o caracterizador de un supuesto de hecho,
su normatividad es de segundo grado”: 577
FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs.
98-102, rechaza la idea de la caracterización de la buena fe como un estándar
de conducta argumentando que: ““La idea de los “standards” surge como su
propio nombre lo indica en la teoría anglosajona del Derecho y es trasladada
o generalizada. Un standard es un parámetro, una medida, un patrón. El
standard jurídico es un “arquetipo o modelo de conducta social que, por una
parte, se impone en determinados casos de modo expreso, y por otra parte,
implica que se niegue la tutela jurídica como sanción cuando se produce un
comportamiento de signo contrario. Siendo un patrón, el standard jurídico
funciona como criterio de contrastación de comportamientos concretos, para
determinar su adecuación o no con la medida elegida como base por el
legislador, o por el juez en los sistemas de Common Law. Los standards
jurídicos no generan nomas o directivas de comportamiento. Sirven para que
el legislador los tome como punto de referencia – en cierta forma como
medida ejemplar – para indicar cuál es la conducta debida por un sujeto en
determinada circunstancia…Los standards jurídicos, como cualquier otro
patrón, plantean el problema de la determinación de su contenido, es decir de
la delimitación de su ámbito sustancial… “el buen padre de familia” no es
por sí mismo un criterio normativo, sino un modelo que el ordenamiento
toma en cuenta como “causa ejemplar” y sobre el cual ha de juzgar la
conducta concreta de las personas…Nosotros entendemos que la buena fe
350
supone la introducción de un elemento modalizador de las
normas jurídicas, en garantía de que el comportamiento de los
destinatarios de las mismas sea conforme al arquetipo social
ético de conducta imperante578, el cual entronca a su vez con la
es un principio general y no un mero standard jurídico. La diferencia
esencial entre estos dos elementos del sistema, radica en la normatividad
propia del primero, de la que carece el segundo. El standard el “hombre
medio” ¿Puede generar normas? No. Simplemente indica el molde en el que
han de volcarse las conductas concretas. Tomemos ahora un principio
general, la buena fe o el enriquecimiento sin causa ¿Generan normas? Sí, y
no sólo eso, sino que en sí mismos son ya normas, aunque su estructura
formal-técnica no esté muy desarrollada, imponen ciertas formas de
conducta, de ellos derivan obligaciones, surgen consecuencias jurídicas”. (La
negrita es nuestra)
También distinguiendo entre ambas figuras, DE LOS MOZOS, J.L, El principio
de buena fe…, ob.cit., pág. 53: “Los standards son “directivas generales” de
que el juzgador puede servirse, a fin de llegar a una solución más justa basada
en el examen de las circunstancias especiales del caso que conoce.
Constituyen por tanto “criterios axiológicos” para juzgar del comportamiento
objeto de un deber o un derecho…Por consiguiente, el carácter general de la
norma standard no debe hacernos creer que se trata de un simple principio.
El principio descansa en sí mismo, tanto si es una máxima como si es un
axioma. En cuanto tal, no procede de una determinada concepción, ni
suministra criterios. El standard proporciona un criterio por el procedimiento
de remitir a las concepciones vigentes de lo que es valor, deber o diligencia, o
también por inclusión de un concepto valorativo que ha de ser sustanciado a
discreción del juez”.
La concepción de la buena fe como un estándar de conducta es defendida,
entre otros, por DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
vol.I, ob.cit., pág. 61 “En este sentido, la buena fe es lo que se ha llamado un
“estándar” jurídico o un modelo de conducta social, que sería aquella
conducta social que la conciencia social exige en cada caso conforme a un
imperativo ético dado”. La misma afirmación puede encontrarse en otras
obras del autor, así Id. “Prólogo”, El principio general de la buena fe, ob.cit.,
págs. 12-13; Id. La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 139. 578
Acerca de los elementos a los que acudir para dotar de contenido el
concepto de buena fe, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., pág. 113: “Reiteramos que, a nuestro juicio, habrá que
remitirse a las estimaciones de la sociedad en su conjunto, pues el Derecho
no está dirigido a los juristas, sino a todos los miembros de la comunidad.
Porque, además, el Derecho no es un producto cultural exclusivo de
lucubraciones científicas de los juristas, sino una creación cultural en la que
351
idea de justicia como máxima hacia cuya consecución tiende el
ordenamiento jurídico579.
De acuerdo con este enunciado, tradicionalmente se ha
distinguido entre dos concepciones – dos facetas o formas de
aproximación para los defensores de una concepción unitaria580
– de la buena fe: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
en mayor o menor medida intervienen todos los miembros de la comunidad,
con su conducta, sus necesidades, sus aspiraciones e ideales, etc. Porque el
Derecho, y sus elementos, son la resultante de aplicar o concretar ciertas
aspiraciones de carácter axiológico que representan los valores esenciales de
la humanidad toda y no de un grupo de técnicos.
Para dotar de contenido al concepto habrá que recurrir entonces a elementos
meta-jurídicos ¿Qué elementos? Principalmente las estimaciones morales, las
consideraciones éticas vigentes en la comunidad, aunque también podrán
tenerse en cuenta las circunstancias económicas, culturales, sociales, que
tipifican y cualifican la situación total de una sociedad dada”.
En este sentido y por referencia a los valores éticos que refleja llama la
atención la definición de buena fe dada por la Section 1-201 (19) del Uniform
Commercial Code: “honesty in fact in the conduct or transaction concerned”. 579
Acerca de la coordinación de las valoraciones fruto de aplicación de la
buena fe con el ordenamiento jurídico, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 66: “Por ello, hay que entender
que las valoraciones que comporta la regla o principio de buena fe tienen
que hacerse dentro del sistema legal con el que tienen que resultar
compatibles, de tal manera que las susodichas valoraciones sean conciliables
con aquellas otras que el legislador haya efectuado al consignar en los
diferentes textos las normas legales, pues no existen dos sistemas distintos, ni
se reproduce la conocida quiebra histórica que separó un conjunto de
derechos legales frente a otro conjunto de derechos puramente equitativos.
La regla de buena fe forma parte del sistema legal y es, dentro de él, o bien
una forma de definir un elemento del supuesto de hecho de una norma
legal, o bien, una forma de definir, muy abstractamente, una
consecuencia jurídica. Por la misma razón la regla de buena fe tiene que
coordinarse con las exigencias del orden público y con el Derecho
imperativo, de suerte que, en ningún caso, el recurso a la buena fe o la
alegación de obligaciones de buena fe pudiera erigirse en coartada para
barrenar los mandatos contenidos en las normas legales o sus efectos”. (La
negrita es nuestra). 580
A favor de una concepción unitaria de la buena fe, FERREIRA RUBIO, D.M.,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 91-92: “Resumiendo,
352
La primera se ha entendido tradicionalmente como la
creencia individual de un sujeto de que su actuación es correcta
o no causa ningún perjuicio a un tercero, de forma que es causa
de exoneración de responsabilidad por ello581.
diremos que la clasificación tradicional de la buena fe distingue: 1.buena fe
objetiva, la buena fe actúa como regla de conducta, portadora de normas en
sí, o generadora de normas concretas; 2. Buena fe subjetiva, la buena fe
consiste en la condición de un sujeto en una situación jurídica dada, con
referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las
circunstancias generales de la misma…Para nosotros la buena fe es una,
aunque puede funcionar de diversa manera. Es uno el principio general de la
buena fe del que se derivan múltiples corolarios, pero todos reconocen en ese
principio su origen, esencia y fundamento” (La negrita es nuestra).
En contra de la concepción unitaria de la buena fe, de forma explícita MIQUEL
GONZÁLEZ, J.M., “Comentario al art. 7”, ob.cit., pág. 40: “En mi opinión, los
intentos de reconducir a unidad el concepto de la buena fe, aunque bien
intencionados, están condenados de antemano a permanecer en las alturas de
la vaguedad y de la abstracción, en un plano por tanto, pobre en información,
que no aporta los desarrollos necesarios para la aplicación fundada del
principio…Hay que advertir, por lo demás, que reducir a unidad el concepto
de buena fe tiene consecuencias perturbadoras para la comprensión de su
funcionamiento en las distintas instituciones, y en alguna medida perjudica la
depuración del concepto sobre todo en su vertiente subjetiva”. 581
Así señala DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág.
136: “En un primer grupo de textos la buena fe es considerada como
“ignorancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona que se
halla tutelado por el Derecho”, hay entonces un acto que es objetivamente
antijurídico e irregular y que, sin embargo, la persona ha realizado con la
convicción de que su comportamiento era regular y permitido…. Id.
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 60: “En una
primera acepción, buena fe significa honradez subjetiva de una persona, o lo
que es lo mismo, la creencia nacida de un error excusable, de que la conducta
que realiza o ha realizado no va contra derecho; y, en una segunda acepción,
alude a una serie o conjunto de reglas objetivas de la honradez en el comercio
o en el tráfico jurídico”. Id. “Prólogo”, El principio general de la buena fe,
ob.cit., pág. 19: “La buena fe es considerada en primer lugar como una causa
de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por
consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de
atenuación de la misma”.
Para DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena fe…, ob.cit., pág. 57: “La
buena fe subjetiva se refiere a la correcta situación del sujeto dentro de la
353
La buena fe objetiva, por su parte “significa
fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un
criterio o una manera de proceder a la cual las partes deben
atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en
la celebración, interpretación y ejecución de los negocios
jurídicos”582.
relación jurídica, no al contenido o a los efectos de la misma…consiste en la
creencia o ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el Derecho”.
Según RIVERO HERNÁNDEZ, F., “Comentarios al art. 7 CC”, RAMS ALBESA, J y
MORENO FLÓREZ, R.Mª; Comentarios al Código Civil, Vol I, J.M Bosch editor,
2000, pág. 216 - 218: “Para la concepción subjetiva, la buena fe se basa en un
conocimiento inexacto de la realidad: unas veces, en la creencia de que el
interesado se halla correctamente instalado en una situación jurídica; otras, en
la ignorancia de cierta ilicitud o incorrecta situación. Se basa, por tanto, en la
posición subjetiva, psicológica, de una persona. La eticidad de su conducta
consiste en su error, que debe ser dispensable… La buena fe es una forma de
conducta de los protagonistas implicados (actúan o no de buena fe); es algo
que los tribunales deben de tomar en consideración como uno de los
elementos de ciertos supuestos de hecho o requisito de algunos efectos
jurídicos. Por ello deben constatar los tribunales si existe o no la buena fe en
las situaciones o casos que juzgan, si las conductas de los operadores
jurídicos son de buena o mala fe”. 582
La definición es de DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los propios actos,
ob.cit, pág. 137; Id. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I,
ob.cit., pág. 61.
Para ALBÁCAR LÓPEZ, J.L., “Comentario al art. 1258 CC”, Código civil
Doctrina y jurisprudencia, ALBÁCAR LÓPEZ, J.L., SANTOS BRUZ, J., Tomo IV,
Trivium; Madrid, 1992 págs. 585: “Partiendo del concepto literal de buena fe,
como honradez y rectitud, debe distinguirse de otros conceptos afines pero
distintos, como los de crédito y confianza, buenas costumbres, fidelidad
contractual. Para evitar los riesgos que al intérprete afectarían en supuestos
de una aplicación excesiva de este principio, la buena fe debe considerarse
como un módulo de carácter objetivo, que se determinará según los usos del
tráfico y atendiendo en primer lugar a las circunstancias del caso concreto, y
en ningún caso eludiendo la expresión legal coactiva”.
GULLÓN BALLESTEROS, A., “Comentario al art. 7 CC”,
Código Civil, SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., coord., Bosch,
Comentario del
Barcelona, 2006,
da una definición de buena fe objetiva argumentando que, pág. 120: “De este
modo la buena fe equivaldría a un modelo de conducta que la consciencia
social exige por imperativos compartidos por la gran mayoría de los
354
Por lo que respecta a las funciones que desempeña la buena
fe en cuanto Principio General del Derecho en el ordenamiento
jurídico, podemos distinguir cuatro: la función informadora del
ordenamiento jurídico, la función como criterio interpretativo de
las normas, la función delimitadora de la conducta jurídicamente
admisible de las partes y, por último, la función integradora del
ordenamiento583.
ciudadanos, de muy distinto origen: religiosos, humanistas, políticos,
tradicionales, etc. Todos estos imperativos obran en el interior dela
conciencia social de una manera continuada y entremezclada, dando como
precipitado aquel arquetipo. Claro está que siempre quedará una dosis de
subjetivismo en el aplicador del derecho, pues éste es el que ha de captar el
modelo de conducta apropiado en cada ocasión, pero es el riesgo propio de
toda utilización de normas genéricas y abiertas”.
RIVERO HERNÁNDEZ, F., “Comentarios
MORENO FLÓREZ, R.Mª; Comentarios al
al art. 7 CC”, RAMS ALBESA, J y
Código Civil, ob.cit., pág. 216: “La
concepción objetiva considera la buena fe como una norma de conducta
correcta, adecuada a los parámetros de lealtad y honradez que la ética social
aprueba y considera como razonablemente exigibles. Tal comportamiento es
independiente de la creencia indiVidual, acertada o errónea: de ahí le viene su
calificación de objetiva”. 583
Esta enunciación de cuatro funciones es apuntada, tras una revisión de la
postura sostenida por otros autores, por FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe.
El principio general…, ob.cit., págs. 162-164.
Una delimitación tripartita de las funciones desempeñadas por la buena fe,
aunque paralela a la recogida anteriormente, en la medida en que la función
informadora no aparece recogida explícitamente, sino implícitamente de
forma transversal en las diversas figuras, lo cual es en realidad la esencia y
expresión de la misma, la constituye la división de DÍEZ PICAZO, L., ya
apuntada en La doctrina de los propios actos, ob.cit, págs. 138-139 y
mantenida en “Prólogo”, El principio general de la buena fe, ob.cit., pág. 19
y Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., págs. 60 -62: “La
buena fe es tenida en cuenta a) como causa de exoneración o de atenuación
de la sanción que el ordenamiento jurídico impone a un acto subjetivamente
irregular o incorrecto; b) como presupuesto o como causa de limitación del
ejercicio e un derecho subjetivo o de un poder jurídico, c) como fuente de
creación de especiales deberes de conducta, exigibles en cada caso según la
naturaleza de la relación jurídica y la finalidad perseguida por las partes a
través de ella”.
355
En primer lugar, la buena fe actúa como criterio informador
del ordenamiento jurídico, inspirando el contenido de las normas
e instituciones que lo componen, así como también, dando
origen a otras nuevas584, dotando en última instancia de
A nivel jurisprudencial destaca SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de
febrero de 2004, JUR 2004\96267, F.D 4º: “En el Derecho privado la buena
fe, además de un instrumento de descripción sintética del supuesto de hecho
de alguna de sus normas, constituye un principio general del derecho que, de
acuerdo con el artículo 1.4 del Código Civil, opera con un carácter
informador del ordenamiento jurídico y se aplica en defecto de Ley y
costumbre.
Como principio informador del ordenamiento, la buena fe pone en relación al
sistema jurídico con las normas nuevas, como la adecuación de los supuestos
de hecho vigentes a las concepciones aceptadas en el momento de su
aplicación, a modo de canon o criterio de orientación de la labor
interpretativa.
La buena fe no solo actúa como límite al ejercicio de los derechos subjetivos,
sino también como fuente general de deberes de conducta y de prohibiciones,
en situaciones de otro tipo.
Ello sentado, en una materia tan íntimamente unida a las circunstancias de
cada caso, como es la exigibilidad de los deberes de conducta por efecto del
principio general de buena fe, carecería de sentido negar en abstracto la
posibilidad de que, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales o
estatutarios sobre convocatoria de juntas generales de accionistas, concurra
alguna anomalía y, en particular, una infracción del Standard o modelo de
comportamiento exigible a la sociedad o al órgano de administración en tal
coyuntura, en especial, en aquellos casos en que el socio podía confiar, con
fundamento, en el cumplimiento de algún requisito más que garantizara su
conocimiento”. 584
Así, por ejemplo se reconocen como instituciones derivadas de la
aplicación del principio de buena fe, o más concretamente surgidas como
consecuencia de la infracción de este principio: el abuso del derecho,
agotamiento del derecho, regla de los propios actos, “tu quoque”, retraso
desleal en el ejercicio de los derechos o abuso de las acciones de nulidad.
Sobre todas estas figuras, con carácter general, CARRASCO PERERA, A.,
“Comentario al art. 7”, Comentarios al Código Civil, BERCOVITZ-CANO, R.,
coord.., Aranzadi, Elcano, 2001, págs. 46-50 y explícita MIQUEL GONZÁLEZ,
J.M., “Comentario al art. 7”, ob.cit., págs. 47 - 56. 356
coherencia y legitimación a la mismas y, por ende, al conjunto
del ordenamiento585.
La trascendencia de la función informadora es tal que algún
autor ha sostenido que el resto de funciones que cumple la buena
fe son, en realidad, una derivación o consecuencia de dicha
585
De forma muy clara FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., págs. 176-177: “Nosotros entendemos que la función
informadora significa la incorporación al ordenamiento de un sentido propio;
mediante ella se infunde a las normas particulares una tensión valorativa que
es, a la vez, fundamento, inspiración y fuente de legitimación… El principio
de buena fe informa todo ordenamiento jurídico en mayor o menor medida,
inspirando normas concretas e infundiendo al conjunto una orientación hacia
el respeto de valores fundamentales. Frente al sistema, podrá decirse que la
buena fe lo caracteriza, pero se trata de una característica fundacional y
justificante, interna o mejor dicho interior”. Añadiendo en las págs. 180 -181
que: “Para poder informar hay que existir antes de aquello que ha de
informarse…en el plano genérico de los principios generales, como un todo
abstracto, se discutirá la cuestión airadamente, pero si nos circunscribimos a
la buena fe, creemos que nadie podrá simultáneamente reconocer que la
buena fe informa al sistema jurídico, que infunde un sentido determinado al
fenómeno total del Derecho, y sostener que es una creación de las normas
positivas. Esto es un auténtico contrasentido, es negar la realidad en aras de
un positivismo axiomático y nefasto…La buena fe por su contenido valioso,
por su profunda conexión con la realidad de la sociedad, por encarnar las
ideas morales básicas respetadas por el grupo, desempeña un papel
importantísimo como principio rector de la conducta compartida. Encarnando
esta significación actúa respecto al Derecho como principio informador;
principio informador de lo jurídico en general, y de las normas concretas, en
particular. La buena fe representa una de las ideas esenciales del
fenómeno proteico que denominamos Derecho; no la única, pero sí una
de las más trascendentes y comprensivas. Siendo ello así, surge como
consecuencia lógica su elevada función conformadora y justificante de las
normas jurídicas positivas que forman el conjunto de los diversos
ordenamientos jurídicos”. (La negrita es nuestra).
En el mismo sentido y acerca de los caracteres derivados de la consideración
de la buena fe como un Principio General del Derecho DE LOS MOZOS, J.L, El
principio de buena fe…, ob.cit., pág. 123: “…la buena fe inspira el
ordenamiento jurídico y conforme a ella, como uno de los criterios rectores,
éste, ha de ser convenientemente interpretado, situándose en el mismo plano
que el principio de equidad, legalidad, orden público, causalidad, certeza,
seguridad, equilibrio de razones y aún razones sistemáticas” 357
función586. Sin embargo, y pese a que dicha postura nos parece
digna de una consideración más detallada, preferimos abordar
ahora de forma separada el estudio de cada una de estas
funciones, siempre conscientes del nexo común del que parten:
la caracterización de la buena fe como Principio General del
Derecho.
Precisamente en atención a esta naturaleza, la interpretación
de las normas debe hacerse, con carácter general, de acuerdo con
el contenido del Principio general de la buena fe587. Ahora bien,
no puede desconocerse la vigencia en el ordenamiento jurídico
de preceptos que refieren a la forma de interpretación de las
normas legales y contractuales588, cuya observancia deberá
conjugarse con el respeto al Principio General589.
586
“Del carácter informador de la buena fe derivan las demás funciones que a
continuación analizaremos; precisamente porque el principio de buena fe
informa todo el ordenamiento debe tenerse presente en la interpretación del
mismo; por la misma razón, es criterio supremo de conducta con
trascendencia jurídica; y también por su función informadora, es el criterio
apto para integrar no sólo las declaraciones de voluntad provenientes de los
particulares, sino del ordenamiento jurídico mismo”. FERREIRA RUBIO, D.M.,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., pág.187. 587
Acerca de la relación de los Principios Generales del Derecho con la
interpretación de las normas jurídicas FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El
principio general…, ob.cit., págs. 53-55, concluyendo que: “En resumen, la
función que cumplen los principios en la interpretación es la de fiscalizar que
el resultado del proceso no sea contrario a lo que ellos postulan; en cierta
medida cumplirían una función de legitimación de la solución
concreta…Sucede en este tema, como en muchos otros, que no todos los
principios funcionan exactamente igual. La buena fe tiene una función en el
transcurso mismo de la interpretación, el sentido de las normas debe buscarse
teniendo en cuenta la buena fe, es decir lo que de buena fe puede entenderse.
Otros principios no actúan en el desarrollo del proceso interpretativo, sino
que aparecen al final, al igual que también lo hace la buena fe, para contrastar
la solución descubierta con sus contenidos y evitar que la interpretación vaya
en contra de la esencia de los principios”. 588
Respecto a la interpretación de las normas legales, art.3 CC: “1. Las
normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación
358
con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo
podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo
permita”.
Por lo que respecta a la interpretación de las normas contractuales, artículos
1281-1289 CC:
Art. 1281: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las
palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Art. 1282 “Para juzgar de la intención de los
contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos
y posteriores al contrato”. Art. 1283: “Cualquiera que sea la generalidad de
los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se
propusieron contratar”. Art. 1284: “Si alguna cláusula de los contratos
admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que
produzca efecto”. Art. 1285: “Las cláusulas de los contratos deberán
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas”. Art. 1286: “Las palabras que puedan tener
distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la
naturaleza y objeto del contrato”. Art. 1287: “El uso o la costumbre del país
se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos,
supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen
establecerse”. Art. 1288: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un
contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad”.
Art. 1289 “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las
reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre
circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán
en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere
oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el
objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento
de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.
589
De forma explícita al respecto DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los propios
actos, ob.cit., págs. 139-140: “Todo el ordenamiento jurídico debe ser
interpretado en armonía con el principio general. Toda interpretación de una
norma, que conduzca a un resultado jurídico contrario a la buena fe, debe ser
rechazada o, por lo menos, considerara como excepcional, por ser “contra
tenorem rationis” de la organización general. La misma regla debe ser
aplicada a los negocios jurídicos realizados por los particulares. Todo
359
De acuerdo con lo anterior, por lo que respecta a la
interpretación de las normas de origen legal, parece que el
contenido del Principio General deberá identificarse con la
concepción objetiva de la buena fe590, concepción que, en el
caso de las normas de origen contractual, se erige también como
parámetro objetivo para interpretar las declaraciones de las
partes más allá de la intención de las mismas591. Nótese que nos
negocio jurídico debe ser objetivamente interpretado en armonía con este
principio”. 590
Esta identificación se extrae de la clasificación mantenida por FERREIRA
La buena fe. El principio general…, ob.cit., págs. 196-197:
“Creemos que hay dos grandes grupos de normas en cuya interpretación la
buena fe juega un papel importante. En el primer grupo incluiremos aquellas
normas que generan derechos o deberes específicos; ya hemos visto que una
de las funciones que desempeña la buena fe es la de ser límite al ejercicio de
los derechos, o con mayor precisión, límite de la conducta admisible. El
principio de buena fe actúa en esta función con independencia de su
reconocimiento específico por parte de los textos legales. Siendo así, la
interpretación de toda norma que genere derechos o deberes en cabeza de un
sujeto, deberá interpretarse conforme a las normas que surgen del principio
de buena fe. En el otro grupo incluiremos aquellas normas que sin establecer
derechos o deberes, resultan claramente inspiradas en el principio y por tanto,
siendo informadas por éste, requieren su intervención al tiempo de
desentrañarse su sentido”. RUBIO, D.M.,
591
Así DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 140: “
Los pactos, las cláusulas y las condiciones contenidas en un contrato o, en
general, en un negocio jurídico, deben ser entendidos de buena fe; es decir,
entendidos de manera que conduzcan a un resultado empírico que sea
conforme con la buena fe”.
En el mismo sentido FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., págs. 202-203: “En nuestra opinión, la interpretación de
los contratos y demás declaraciones de voluntad de acuerdo a la buena fe no
implica tanto la remisión al espíritu que motivó al o a los emisores de la
declaración, sino a lo que de acuerdo con la buena fe quiso decirse. Esta
forma de entender la actuación de la buena fe como criterio hermenéutico
tiene su base en la presunción de que las partes actúan de acuerdo a las reglas
encarnadas con el principio y, además, que una actuación conforme a esas
reglas es exigida en el ejercicio de todos los derechos, y la emisión de
declaraciones de voluntad con trascendencia jurídica es, sin duda, en sentido
amplio, el ejercicio de un derecho”. 360
situamos en todo caso en sede de interpretación y no de
integración, es decir, se trata de descubrir el sentido de una
declaración que podrá ser más o menos inteligible, pero no de
completar la misma, pues esto corresponde a la integración
contractual.592
Una vez interpretadas las declaraciones de las partes, el
influjo del Principio de buena fe no cesa en este punto, sino que
se extiende también a una faceta más dinámica: la función
delimitadora de la conducta jurídicamente admisible de las
partes o de límite al ejercicio de derechos593.
592
Acerca de esta distinción, DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena fe…,
ob.cit., págs. 180-181: “En la integración, la buena fe viene a completar el
cuadro de los efectos del negocio jurídico; en cambio la interpretación, aún la
llamada interpretación integradora, únicamente se refiere al contenido de la
declaración de voluntad…De manera que, aunque la interpretación tienda a
fijar los efectos jurídicos de un contrato, no lo hace directamente, porque,
propiamente hablando, lo que trata de fijar es el contenido de la declaración
de la voluntad; los efectos derivan, después, del valor jurídico que se concede
al contrato mismo, y ahí es donde tiene aplicación el art. 1258 CC, que no
impone necesariamente una integración del contrato, sino cuando ello sea
necesario, porque aquella voluntad previamente interpretada sea insuficiente.
Es decir, la interpretación constituye una tarea previa a la integración, en el
orden lógico-natural y aún en el lógico-jurídico de la técnica de aplicación
del Derecho, en este campo, como la mejor doctrina modernamente ha
esclarecido”. 593
Acerca de la función de los Principios Generales como límite al ejercicio
de Derechos, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…,
ob.cit., págs. 55-56: “Aparece aquí con claridad la función normativa de los
principios, ellos mismos en sí considerados son normas jurídicas que
imponen una dirección al comportamiento. A ellos debe atenerse el
comportamiento de los hombres en sus relaciones jurídicas con los demás.
Generalmente se ha referido esta función en especial al ejercicio de los
derechos, pero queda también incluido el cumplimiento de los correspectivos
deberes. Se trata de los principios actuando como reglas de conducta.
Entendemos que los principios cumplen esta función aun cuando el
ordenamiento no se la atribuya expresamente. Al formar parte del acervo
jurídico de la humanidad han sido tenidos presentes siempre por la
jurisprudencia que, haciendo uso de ellos, ha limitado una y otra vez el
ejercicio de los derechos individuales”. 361
Es claro que los derechos no presentan un carácter absoluto594
y, en este sentido, el ejercicio de los mismos por parte de sus
titulares se encuentra sometido a unos determinados límites –
por supuesto de carácter legal595 –, pero también a otra
limitación que puede calificarse como inherente a la naturaleza
del derecho que se es titular, los usos del tráfico y las legítimas y
razonables expectativas despertadas en la contraparte: la buena
fe596.
En este sentido, la buena fe actúa como criterio delimitador
positivo de la conducta de las partes en el ejercicio del
594
Así, ocurre por ejemplo con la concepción del Derecho a la propiedad,
paradigma de todos los derechos de carácter privado, en la Constitución
Española, art. 33: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la
herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de
acuerdo con las leyes.”
595
Ejemplos paradigmáticos son el art. 1255 CC: “Los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”; y
art. 1271 CC: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura
no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto
sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones
particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056. Pueden ser
igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres”.
596
A este respecto DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los propios actos, ob.cit,
pág. 141: “El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no
sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o
social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se
ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según
las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico. El derecho
subjetivo, se dice, debe ejercitarse según la confianza depositada en el
titular por la otra parte y según la consideración que ésta pueda
pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre
ellas. Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más
allá de la buena fe el acto de ejercicio es inadmisible y se torna antijurídico”.
(La negrita es nuestra) 362
derecho597, criterio que se complementa con su equivalente en la
vertiente negativa: conducta contraria a la buena fe o que
conduce a la figura del abuso de derecho598.
597
Señala GULLÓN BALLESTEROS, A., “Comentario al art. 7 CC”, Comentario
del…, ob.cit., pág. 121: “El derecho debe, pues, ejercitarse siempre de buena
fe. Más allá de la buena fe, el acto del ejercicio de un derecho se torna
inadmisible y es antijurídico, y ello obliga a reconocer al lesionado unos
medios de defensa, aunque no únicos, que le legitiman para enervar, repeler o
detener la pretensión del titular del derecho, medios a los que se puede llamar
exceptio doli.” Señalando a continuación el autor, por referencia a Cossío, las
limitaciones en el uso de la figura anterior: carácter subsidiario,
comprobación de que el resultado injusto no es consecuencia natural de la
norma y ausencia de dolo por parte de quien invoca esta figura frente a la otra
parte. 598
Acerca de esta doble delimitación, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 62: “La regla de la buena fe se
dirige, ante todo, al titular de un derecho subjetivo y le impone que el
derecho se ejercite de acuerdo con las normas de la lealtad, de la confianza y
de la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede razonablemente
pretender o esperar.
Aunque no resulta fácil tipificar los actos de ejercicio de los derechos
subjetivos que puedan resultar extralimitados por violar el mandamiento de la
buena fe, en términos generales, la doctrina y, en algunas ocasiones la
jurisprudencia de los tribunales, ha situado entre ellos: la figura del abuso de
derecho, la interdicción de venire contra factum propium, la inadmisibilidad
del ejercicio de pretensiones especialmente retrasadas y el llamado abuso de
la acción de nulidad por motivos de carácter meramente formal”.
En el mismo sentido, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., pág. 223: “Por un lado cabe señalar que mientras la buena
fe impone un deber positivo, señala una forma de conducta a seguir, la figura
del abuso del derecho contempla la conducta desde el punto de vista
negativo, imponiendo una sanción – en sentido genérico –, frente a un hecho
que considera reprobable. Representando el iter de la vida jurídica de un
determinado comportamiento, diremos que ambos criterios marcan el mismo
punto límite, pero al tiempo que la buena fe está presente en todo el sector de
lo admisible, el abuso marca el punto en que se traspasa el límite de lo
aceptable por el Derecho y está presente en el reto del trayecto, hasta que se
llega a ciertas conductas que exceden el concepto del mero abuso del
derecho, para rayar en el actuar abiertamente doloso. El punto límite entre los
dos primeros sectores es el mismo, aunque la buena fe y abuso del derecho lo
contemplen desde puntos de mira diversos”. 363
De esta forma, la buena fe señala el conjunto de conductas
cuya ejecución se considera adecuada a la naturaleza del
derecho, usos, comportamiento coherente599 y expectativas
despertadas en la contraparte, considerándose por tanto dichas
conductas ajustadas a Derecho y dignas de protección600.
Por su parte, las conductas contrarias a la buena fe,
identifican aquellos comportamientos que se consideran una
extralimitación en el ejercicio del derecho601, y por tanto, están
sancionados por el ordenamiento jurídico602.
599
Acerca de la exigencia de coherencia en el comportamiento DÍEZ PICAZO,
La doctrina de los propios actos, ob.cit, págs. 142-143: “La exigencia de
un comportamiento coherente significa que, cuando una persona, dentro de
una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza
fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según
el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar
la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella.
La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera
estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza”. L.,
600
“Para nosotros los comportamientos conforme a la buena fe son conductas
jurídica y socialmente valiosas y como tales el ordenamiento las protege”,
analizando en la pág. 236 cuáles son las consecuencias beneficiosas del
comportamiento de buena fe al margen de la tutela jurisdiccional: “a)
mantenimiento de situaciones que siguiendo un criterio de legalidad estricta,
no subsistirían, ni producirían efecto, pero que en atención al
comportamiento de buena fe del sujeto se respetan (por ejemplo, los casos de
apariencia); b) otorgamiento de ventajas materiales en mérito a la conducta
observada (claramente en materia posesoria, otorgamiento de frutos, etc).”
FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…, ob.cit., pág. 235236. 601
Una distinción entre el ejercicio de un derecho de forma contraria a la
buena fe y el abuso del derecho, ambas figuras por oposición al ejercicio del
derecho de buena fe en su función delimitadora del ejercicio de derechos es
abordada por MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., “Comentario al art. 7”, ob.cit., pág. 46:
“De modo aproximado podemos decir que el ejercicio del derecho contra la
buena fe ataca la confianza suscitada en la otra parte, o bien una regla de
coherencia de la propia conducta por imperativos éticos; la buena fe también
condena el ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal. Se
desenvuelve en el marco de una relación especial entre las partes, en la
que impone un deber de mutua consideración o lealtad recíproca. En el
364
Finalmente, la integración 603 refiere a la función de
complemento del contenido de una determinada relación jurídica
abuso del derecho hay una violación, dentro de los límites formales de un
derecho o de una norma, de los valores contenidos en ellos o de la idea
axiológica ínsita en el derecho subjetivo o en la norma. En el abuso del
derecho, el problema se ha visto, inicialmente al menos, más bien desde
la óptica de los derechos absolutos, por ejemplo la propiedad, como un
problema del ámbito de libertad reconocida por el derecho o la norma…El
abuso del Derecho parece haber surgido del conflicto entre los derechos
absolutos definidos de modo individualista y criterios finalistas
modalizadores y socializadores. La buena fe se desarrolla para resolver
los conflictos entre los valores de la honestidad, fidelidad, confianza
legítima, con las reglas ius strictum”. (La negrita es nuestra).
En el ámbito norteamericano, a propósito de un intento de definición del
concepto de buena fe desde la vertiente negativa, es decir aquellos
comportamientos que la misma no incluye o se consideran de mala fe, el
comentario a la previsión de buena fe contenida en el §205 (2d) del American
Law Institute’s Restatement of Contracts, señala que: “Un completo catálogo
de los tipos de mala fe es imposible, pero los siguientes tipos se encuentran
entre los que han sido reconocidos por la jurisprudencia: evasión del espíritu
del acuerdo, falta de diligencia, ejecución defectuosa por falta de voluntad,
abuso de poder en la especificación de los términos e interferencia con o
falta de cooperación en la prestación de la otra parte”, (La negrita es
nuestra), FARNSWORTH, E ALLAN., “Good Faith in Contract Performance”,
ob.cit., pág. 161. (La traducción es nuestra). 602
Art. 7.2 CC: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción
de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el
abuso”. 603
Para RAGEL SÁNCHEZ, L.F., “Principios y criterios legales de la
interpretación del contrato”, Aranzadi Civil: revista doctrinal, núm. 3, 2009,
págs. 2810-2813: “Integrar es una labor ulterior que consiste en rellenar un
contrato incompleto en su auto-regulación o declaración. Es imposible que
las partes contratantes hayan previsto todas las eventualidades que pueden
acaecer en el futuro, por lo que puede suceder que se plantee alguna cuestión
que no esté regulada en el contrato. Por otra parte, también puede darse el
caso de que una o varias cláusulas contractuales hayan sido declaradas nulas
por un órgano judicial, conservando su validez el resto del contrato, supuesto
conocido como nulidad parcial. Las lagunas en uno y otro caso se completan
entonces por medio de la integración”. A continuación distingue el autor
365
que desempeña la buena fe, bien imponiendo especiales deberes
de conducta a las partes, o bien llevando a cabo una extensión de
los ya previstos604.
entre dos modos de integración: autointegración y heterointegración, siendo
esta última: “no es otra cosa que rellenar las lagunas acudiendo a las demás
fuentes, especialmente la ley dispositiva y la costumbre”, citando a
continuación el art. 1258 CC como ejemplo de este tipo de integración.
Otra definición es la aportada por GARCÍA AMIGO, M., “Integración del
Negocio Jurídico”, ob.cit., pág. 84: “El fenómeno de la integración tiene
entidad propia y diferenciada; y consiste en determinar la norma o normas
aplicables para regular en su totalidad la relación negocial; siempre
conscientes que relación jurídica negocial y norma reguladora se implican
mutuamente, siendo solo dos aspectos – subjetivo y objetivo – de una
realidad unitaria. Desde un plano funcional, la integración se dirige a
determinar los efectos del negocio; la calificación tiende a fijar la naturaleza
del mismo y la interpretación tiene como meta patentizar la voluntad de las
partes o lex privata. No obstante, hay que destacar que la integración se
apoya en la calificación y ésta en la interpretación, habiendo un
encadenamiento lógico y sucesivo”. 604
En este sentido DÍEZ PICAZO, L., Prólogo”, El principio general de la buena
fe, ob.cit., pág. 19: “La buena fe es tenida en cuenta en segundo lugar como
una causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en
cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y por la
finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben
solo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que
determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la
buena fe”. En el mismo sentido, Id., La doctrina de los propios actos, ob.cit,
págs. 140-141. Id, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit
pág. 63: “No es discutible que pueden existir entre las partes deberes de
conducta, no estipulados expresamente, que en ocasiones constituyen
genuinas prestaciones de carácter accesorio, mientras que en otros casos son
modalizaciones en el cumplimiento de una obligación principal. Puede haber
en este sentido especiales deberes de información entre las partes, que no sólo
se refieren a una información precontractual, sino a una información sobre la
marcha de los asuntos…, deber de llevar a cabo las actividades necesarias
para que la prestación sea definitivamente útil, como puede ocurrir con la
facilitación de instrucciones sobre el manejo de máquinas especialmente
complejas o en relación con la instalación de las mismas”.
Igualmente, SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe contractual y los deberes
secundarios…”. ob.cit., pág. 301: “Pues bien, la que podríamos denominar
como “buena fe integradora” produce un enriquecimiento del contenido
contractual, ya que a través de ella se dota de un sentido más amplio a los
366
En este sentido, la integración se distingue de la
interpretación en que la primera tiene un mayor grado de
incidencia sobre la declaración de voluntad de las partes,
llegando a modalizar la misma en el caso de suplir la falta de
regulación jurídica (laguna). Esta actividad integradora tiene
como objetivo que la declaración de voluntad de las partes se
ajuste al contenido que, de acuerdo con el principio de buena fe,
es propio de una relación jurídica como la que es objeto de
controversia605.
La función integradora se encuentra a su vez sometida a unos
límites tanto externos como internos: los primeros delimitan las
hipótesis en las cuales podrá haber cabida para la integración,
mientras que los segundos se refieren al posible contenido de
esta integración. En el primer caso cabe atribuir a la integración
deberes creados por el negocio jurídico y también se crean una serie de
deberes especiales, que atienden particularmente a la naturaleza del contrato
y a su finalidad”. 605
En este sentido, para LASARTE, C., “Sobre la integración del contrato: la
Buena Fe en la contratación…, ob.cit., pág. 78: “Es evidente que la buena fe
es, por definición, el más evanescente de los medios integradores del
contrato, pero no por ello el menos importante. Es, por así decirlo, el
instrumento último – last but non least – al que acude el legislador para tratar
de que los efectos del contrato se adecúen al ambiente normativo en que el
acuerdo contractual ha de insertarse; intenta evitar que la inexistencia de
normas legales o de usos en sentido normativo lleven a conclusiones de todo
punto injustas y reprobables por la conciencia jurídica del momento. Su
evanescencia, entonces, no es más que el corolario necesario e ineludible de
la alta y amplia misión que cumple de adecuar o ajustar los efectos del
contrato a las reglas objetivas de conducta honorable exigidas por el propio
tráfico jurídico y que, individualizadas casuísticamente por el T.S,
constituyen derivaciones concretas del principio general del derecho referido.
Se convierte así a la buena fe en un criterio normativo, un constante criterio
modalizador en manos de los Tribunales, cuya aplicación no sólo es
necesaria, sino que debe verse incrementada en un mundo como el actual, en
el que la celebración y práctica de los contratos es obvio que no responde a la
actitud reposada y claramente personalizada que, de acuerdo con los moldes
clásicos de la teoría general del contrato, habría de subyacer en la formación
del mismo”. 367
una función supletoria y correctora, y, en el segundo caso, una
función expansiva de la voluntad de las partes606.
De acuerdo con lo anterior, se habla en esta sede de “deberes
secundarios de conducta” – “obligaciones implícitas” en el
ámbito internacional607 –, deberes que tienen su origen en la
606
En relación con ambos límites señala FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe.
El principio general…, ob.cit., pág. 259, por lo que respecta al primero que:
“Siendo la buena fe la máxima que debe presidir la actuación con
trascendencia jurídica, y tratándose además de uno de los principios
informadores del ordenamiento, no puede ampararse o impedirse la
corrección, de aquellas reglas que contradigan sus dictados. Pero, reiteramos,
será menester que la parte afectada manifieste un requerimiento en tal
sentido, ya que el interés genéricamente amparado por la buena fe es el
propio de cada uno de los sujetos que toman parte en una relación jurídica, o
a los que afecta cierta conducta de otro”. En lo que incumbe al segundo
límite, señala la autora que: “Nosotros estimamos que la integración no puede
limitarse a una mera explicación de lo que ya está latente, para lo cual
bastaría una interpretación amplia y respetuosa del espíritu del contrato, o de
lo que las partes entendieron o quisieron hacer. La integración puede, si ello
es necesario, ir más allá. La buena fe es la fuente más adecuada para llevar a
cabo la integración y no significa recurrir a nada extraño a las partes, pues no
puede presumirse que las partes hayan obrado intencionadamente de mala fe;
la buena fe debe presidir la conducta de los hombres en sus relaciones, y si en
la regulación de las mismas hay alguna laguna, nada más simple y lógico que
recurrir a lo que de buena fe las partes debieron intentar”. 607
Así en sede de los PECL, Artículo 6:102: Términos implícitos.
Junto a cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas
que derivan de:
a) La intención de las partes. b) La naturaleza y el objeto del contrato. c) Y la
buena fe.
En sede de Principios Unidroit destacan, Artículo 4.8 Integración del
contrato.
1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término
importante para determinar sus derechos y obligaciones, el contrato será
integrado con un término apropiado a las circunstancias.
(2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta,
entre otros factores, los siguientes:
(a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato; (c) la
buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común.
368
buena fe y que complementan el contenido de la relación
existente entre las partes, al constituir especificaciones del
general deber de obrar de forma honesta y leal (de buena fe)
existente en toda relación jurídica608.
I.2 La cláusula general de comportamiento conforme a las
exigencias de la buena fe del art. 7 del Código Civil.
Con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código
Civil español de 1974 se introdujo, a los efectos que aquí nos
interesan, por un lado el art. 1.4, que supone el reconocimiento
del carácter informador de los Principios Generales del Derecho
– entre ellos el de actuación conforme a las exigencias de la
buena fe609 – y por otro lado, el actual art. 7 del CC según el
Artículo 5.1.2 Obligaciones implícitas
Las obligaciones implícitas pueden derivarse de:
(a) la naturaleza y la finalidad del contrato; (b) las prácticas establecidas entre
las partes y los usos; (c) la buena fe y la lealtad negocial. (d) el sentido
común. 608
En este sentido, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit pág. 63: “La necesidad de comportarse de buena fe
en las relaciones obligatorias, en las relaciones contractuales y, en general, en
todas las relaciones jurídicas, da lugar al nacimiento de una serie de deberes
especiales de conducta y en ocasiones también a una ampliación de los
deberes negocialmente asumidos por las partes. Esta idea tiene un claro
apoyo en las disposiciones contenidas en el art. 1258 CC y en el art. 57 Cdc”;
añadiendo el autor en La doctrina de los propios actos, ob.cit, pág. 141:
“Estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy
variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean
a la relación jurídica: suministrar informes sobre las cosas y sus
características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o sobre el sentido
de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación,
evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la
consecución no sólo del fin negocial común, sino también de su particular
y exclusivo interés, etc.” (La negrita es nuestra).
Vid. al respecto el Capítulo Tercero, Epígrafe 2, subepígrafe 2. 609
De nuevo sobre la función informadora y a propósito de la buena fe,
La buena fe. El principio general…, ob.cit., pág. 294:
“La función informadora es, en cierta medida, la base para las demás
funciones que corresponden a los principios, es decir, el actuar como norma
FERREIRA RUBIO, D.M.,
369
cual: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe”610.
La introducción de este último precepto aparece justificada
en la exposición de motivos de la norma: “Junto a la prohibición
del fraude y del abuso viene proclamado el principio de ejercicio
de los derechos conforme a la buena fe. Existen indiscutibles
concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración,
como modulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena
fe, no obstante las más amplias manifestaciones de esta. Sin
pretender una alteración del juego concreto de la buena fe en
cada una de las instituciones jurídicas, ha parecido pertinente
enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de
las más fecundas vías de irrupción del contenido ético-social en
el orden jurídico611”.
directa de conducta, como pauta de integración y como factor coadyudante a
la integración. El reconocimiento de este carácter trae aparejada algunas
consecuencias prácticas de relevancia; si el principio de buena fe informa
determinadas áreas del ordenamiento, la interpretación u la aplicación
de las normas en cuestión no podrá contradecir los dictados de la buena
fe…Si reconocemos que la buena fe informa partes del ordenamiento,
reconozcamos también que debe informar la Vida de esas normas, es decir,
su aplicación, de la misma forma que informa y rige, sin necesidad de norma
escrita alguna, la conducta jurídica de los hombres en sociedad”. (La negrita
es nuestra) 610
Resulta interesante destacar, tal y como señala RIVERO HERNÁNDEZ, F.,
“Comentarios al art. 7 CC”, RAMS ALBESA, J y MORENO FLÓREZ, R.Mª;
Comentarios al Código Civil, ob.cit., pág.214 que: El anteproyecto que
elaboró la Comisión General de Codificación en 1962 preveía un art. 7 CC
que decía: “Los derechos y las obligaciones deben ejercitarse y cumplirse
conforme a las exigencias de la buena fe”. Finalmente el art. 7.1 reza: “Los
derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe”. La
introducción de ese texto en el Título Preliminar, por un lado, y la parquedad
e inconcreción de esa norma, por otra parte, dividieron la doctrina. Hubo
quien criticó su mera presencia por innecesaria y porque poco añadía a un
ordenamiento que ya había consagrado un principio de buena fe; y se criticó
también la norma por inconcreta, en cuanto se refiere sólo a la buena fe en
sentido objetivo, y en cuanto piensa sólo en el ejercicio de derechos y no en
el cumplimiento de las obligaciones”. 611
Exposición de motivos decreto 1836/1974 de 31 de mayo.
370
De acuerdo con lo anterior, la primera observación a realizar
es que el art. 7 CC supone un reconocimiento expreso en el texto
de la ley al Principio de buena fe, reconocimiento que podría
tacharse de vacuo en el sentido que la Buena fe, en cuanto
Principio General del Derecho, siempre ha estado presente en la
aplicación de las normas debido al carácter informador del
ordenamiento que como principio le es propio, y ello con
independencia de los reconocimientos legales de los arts. 1.4 o 7
CC612.
Ahora bien, siendo esto cierto, no debe despreciarse la
utilidad práctica que presenta la positivización del Principio, por
En relación con la caracterización por la Exposición de Motivos de la buena
fe como postulado básico, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., pág. 294: “No puede caerse en el absolutismo de pensar
que todas las normas de un determinado conjunto estarán directamente
inspiradas por el principio de buena fe. Junto a éste estarán otros que también
informan el ordenamiento y, al informarlo, llevan al legislador a la adopción
de una solución en lugar de otra. Fuerza es reconocer, sin embargo, que el
principio de buena fe por la generalidad de su contenido ético-social ejerce
una influencia muy marcada y, más o menos nítidamente, está presente en
todas aquellas disposiciones que regulan la actividad de los hombres en sus
relaciones mutuas”. 612
Así en sede de abuso de derecho la STS (Sala Primera), de 14 de febrero
de 1944: “…los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con
frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral,
teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al
amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho,
traspasó en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la
buena fe, con daños para terceros o para la sociedad”
En este sentido CARRASCO PERERA, A., “Comentario al art. 7”, Comentarios
al Código Civil, ob.cit., págs. 46-47: “El artículo 7 CC es el precepto
nominalmente más aplicado en la jurisprudencia civil española. Y sin
embargo difícilmente puede considerarse que contenga este precepto una
regla de Derecho. En primer lugar, porque, como demuestra la jurisprudencia
anterior a 1974, los tribunales no necesitan de un precepto explícito para
imponer las exigencias de la buena fe. En segundo lugar, porque las
prohibiciones genéricas que se contienen en los dos párrafos del artículo 7 no
disponen de elementos de determinación suficientes para que los tribunales
puedan subsumir el caso en la norma. Es evidente que los derechos no deben
ejercitarse contra la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho. 371
cuanto facilita la tarea de invocación y argumentación del
mismo en la práctica jurídica613.
Dicho esto, la siguiente delimitación que conviene realizar
viene dada por el propio texto de la ley, y es que la expresión
“los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe”, presenta una aparente doble limitación del alcance del
reconocimiento legal del Principio de buena fe:
Una primera de carácter funcional y es que, de acuerdo con la
exposición teórica realizada anteriormente, de las funciones que
son propias de la Buena fe, el art. 7 CC se centra en una, el
ejercicio de los derechos, o lo que es lo mismo, la actuación
conforme a las exigencias de la buena fe614.
Sin embargo, esta limitación de carácter legal es sólo
aparente, pues debe recordarse que los Principios Generales
informan todo el ordenamiento jurídico – independientemente
del reconocimiento positivo de esta función –, por lo que no
cabe entender la acción de la buena fe en el ordenamiento
jurídico español como restringida únicamente al ámbito del
ejercicio de los derechos, sino que sus efectos, de acuerdo con el
art. 1.4 CC informan todo el ordenamiento jurídico, por lo que
deberá tomarse en consideración dicho Principio, también, en
sede de interpretación e integración615.
613
En este sentido, FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio
general…, ob.cit., pág. 301: “En nuestra opinión, la expresa mención de la
buena fe – o de cualquier otro principio general – no suma nada al principio,
ni a su potencialidad normativa; pero, sin duda, desde el punto de vista
práctico, trae aparejada la posibilidad de recurrir a los textos legales, sin
rodeos, ni construcciones, lo cual en un momento de marcado legalismo y
reclamo de seguridad jurídica, resulta una forma casi indispensable de
dinamizar el proceso de flexibilización del Derecho”. 614
Sobre las distintas funciones que son propias del Principio de buena fe,
Vid. el subepígrafe anterior. 615
Vid. nota 616.
En el mismo sentido, la STS (Sala Primera), de 5 de julio de 1985,
RJ\1985\3642: “el principio de buena fe, recogido para el ejercicio de los
derechos subjetivos en general por el artículo séptimo, párrafo uno, del
Código Civil, y para las relaciones obligatorias en particular por el artículo
372
De acuerdo con estas consideración, el Principio de buena fe
recogido en el art. 7 CC despliega sus efectos no sólo en el
ámbito del ejercicio de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones, sino que, por su propia naturaleza, como Principio
General del Derecho – en especial como consecuencia de su
función informadora - extiende también sus efectos a sede de
interpretación e integración normativa616.
La segunda limitación al art. 7 CC es de carácter
interpretativo y sigue la misma tendencia extensiva que la
anterior: el precepto habla solamente del “ejercicio de los
derechos”, pero este ejercicio del derecho no excluye al
“cumplimiento de las obligaciones”, pues ambos son las dos
facetas, de una misma relación jurídica617. En este sentido es
mil doscientos cincuenta y ocho del mismo Cuerpo legal, es informador de
todo el ordenamiento jurídico que impone rechazar las interpretaciones que
conduzcan a un resultado contrario a la buena fe; lo que tiene lugar, entre
otros supuestos, cuando el poder en que el derecho subjetivo consiste se
utiliza con una finalidad económico-social distinta de aquélla para la cual ha
sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico o se ejercita en
circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social
impone al tráfico jurídico”.
En opinión de MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., “Comentario al art. 7”, ob.cit., pág 39
“La adopción de una cláusula general en la ley, creo que significa el
reconocimiento de su función correctora de la ley, o si se prefiere, la
remoción de los obstáculos formales para ese reconocimiento. El art. 7,
entendido como una autorización para la búsqueda de fundamentaciones de
las decisiones judiciales en valores como la honestidad, fidelidad y
protección a la confianza suscitada por la otra parte, permite al juez la
realización de los mismos, pero le exige una labor de concreción para la que
el legislador no le presta ayuda en el mismo art. 7.1”. 616
De forma contundente sobre esta pluralidad de funciones que entraña la
buena fe del art. 7 CC, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 62: “De todo lo dicho hasta aquí se desprende
que la exigencia o el mandato de buena fe que contiene el art. 7 del Código
civil presenta dos vertientes claramente distintas: como un límite de los
derechos subjetivos y como una fuente de especiales deberes de conducta” 617
En este sentido, GULLÓN BALLESTEROS, A., “Comentario al art. 7 CC”,
Comentario del…, ob.cit., págs. 120 – 121; RIVERO HERNÁNDEZ, F.,
“Comentarios al art. 7 CC”, RAMS ALBESA, J y MORENO FLÓREZ, R.Mª;
Comentarios al Código Civil, ob.cit., pág.214; MIQUEL GONZÁLEZ, J.M.,
373
comúnmente admitido que en el seno de una relación
obligatoria, la prestación constituye el deber central y primario
del deudor, pero que, junto a ella, el deudor en su actuación se
encuentra también sujeto a otros deberes especiales o accesorios
de conducta, derivados precisamente del Deber general de buena
fe618.
“Comentario al art. 7”, ob.cit., pág 48: “Aunque el art. 7.1 se refiere al
ejercicio de los derechos, no puede entenderse que la función de la buena fe
en ese ámbito se ciña exclusivamente a la de límite del ejercicio de los
derechos. No sólo se ve afectado el ejercicio del derecho por la buena fe, sino
que su misma existencia puede verse comprometida por reglas derivadas del
principio- Afecta también a las facultades y poderes y, en general, a las
situaciones jurídicas”. 618
Así, por todos, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.II, ob.cit., págs. 141-142: “El deber central y primario del
deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género es el deber de realizar la
prestación…Junto a este evidente deber central del deudor, que consiste en
realizar la prestación debida, aparece sin embargo, como ha puesto de relieve
la doctrina alemana, toda una serie de deberes accesorios
(Nebenpflichten)…El principio general de buena fe y el deber de
comportamiento, de acuerdo con los usos del tráfico, permiten una
generalización de los mismos y, por tanto, un ensanchamiento del deber
de prestación.
Como quiera que el deudor tiene que actuar de acuerdo con las exigencias de
buena fe y con referencia a unos determinados usos del tráfico, está obligado
a hacer todo aquello que sea necesario para permitir que el acreedor consiga
plenamente la prestación debida y obtenga con ella el resultado esperado.
ESSER señala que son deberes que no se concretan de manera inmediata en la
prestación misma, sino que la sirven de apoyo y que además la hacen idónea
para el logro del fin a que se dirige”. (La negrita es nuestra).
Explícitamente acerca de la buena fe en el art. 7 CC como fuente de
especiales deberes de conducta para las partes STS (Sala Primera), de 21 de
septiembre de 1987, RJ\1987\6186, F.D 3º: “el artículo 7.º-1.º del Código
Civil que con todo acierto el pronunciamiento judicial invoca, como ya
expresó la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 1981 (RJ 1981\3053),es una
norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los
derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez,
lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las
consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar ni el ámbito
de la confianza ajena, y que la norma referida en cuanto consagra el principio
de buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa según
sancionó la sentencia de esta propia Sala de 21 de mayo de 1982 (RJ
374
Fruto de esta delimitación funcional e interpretativa se extrae
que el contenido del Principio de buena fe no puede establecerse
desde una concepción subjetiva619 – mero ejercicio individual de
derechos –, sino objetiva de dicho Principio, de forma que, la
doctrina y jurisprudencia españolas identifican la noción de
buena fe contenida en el art. 7 CC desde la concepción objetiva
de la misma620.
1982\2588),la fijación de su significado y alcance y en este sentido la
Sentencia de 29 de enero de 1965 (RJ 1965\262),al establecer una serie de
supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, en términos generales, a admitir
que contradicen dicho principio, concreta que se falta a la buena fe cuando se
va contra la resultancia de los actos propios, señalando igualmente la doctrina
científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita
un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a
otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el
ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan
que su ejercicio se torne inadmisible”. En el mismo sentido STS (Sala
Primera), núm. 918/2001 de 15 octubre de 2001, RJ\2001\9441, F.D 5 619
Una referencia a la concepción subjetiva de la buena fe puede encontrarse
en la STS (Sala Primera), de 11 de mayo de 1992, RJ\1992\3895, F.D 2º: “
(buena fe) cuya institución puede resumirse en una noción omnicomprensiva
como equivalente al ejercicio o cumplimiento de los derechos de acuerdo con
la propia conciencia contrastada debidamente con los valores de la moral,
honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia, de cuyas notas
sobresale que se trata de una regla de conducta inherente al ejercicio o
cumplimiento de los derechos, que se cohonesta con el fuero interno o
conciencia del ejerciente y, por último, que se apruebe o sea conforme con el
juicio de valor emanado de la sociedad)”. 620
Así, por todas STS (Sala Primera), de 8 de julio de 1981, RJ\1981\3053:
“Que no hay que olvidar el instrumento jurídico que el legislador, al reformar
el título preliminar del C. Civ., proporcionó a los jueces y Tribunales para
que introdujeran en la solución de los litigios un principio fundamental del
derecho como es el de la buena fe en sentido objetivo (art. 7.º, 1.º del C.
Civ.), es decir, el de una norma que en su profundo sentido obliga a la
exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada
por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia
responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y
libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena exigencia que es
aplicable, aún más si cabe, en la esfera procesal, donde el juez, árbitro de un
conflicto de intereses, pero también de un combate leal entre servidores del
Derecho y de la justicia, debe vigilar para impedir que al socaire de
tecnicismos o habilidades se mermen las justas proporciones en el
375
Como consecuencia de esta consideración objetiva de la
buena fe como Principio General informador de todo el
ordenamiento y también de la conducta de las partes, el art. 7
CC se configura como un precepto cuyo supuesto de hecho es
demasiado genérico para una aplicación directa del mismo621, lo
reconocimiento y declaración de los derechos en pugna”;
STS (Sala Primera), de 2 de febrero de 1984, RJ\1984\571 : “Los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe , de tal manera
que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por
las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a las
medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso… como tiene
proclamado esta Sala en sentencias, entre otras, de 24 febrero y 22
septiembre 1959, la facultad de ejercitar los derechos no es ilimitada, pues
que el principio de buena fe , por modo general, ha de presidir la actuación de
las relaciones jurídicas; aparte que la teoría del abuso de derecho,
inicialmente reconocida por la jurisprudencia y actualmente expresamente
acogida en el meritado párr. 2º del art. 7.º del C. Civ., en concordancia con el
principio de buena fe proclamado en el párr. 1.º del mismo precepto legal,
debe merecer la extensión y amplitud que demanda las exigencias morales
impuestas por las circunstancias del caso y características del vivir social
actual, que, como en el presente caso ocurre, evidencian una actuación no
adecuada al verdadero espíritu y finalidad de la norma en que el derecho
ejercitado se ampare”.
Y más recientemente y en relación con la competencia desleal STS (Sala
Primera), 754/2001 de 21 de octubre de 2005, RJ\2005\8274, F. D. 6º: La
buena fe a la que se refiere el precepto es la objetiva, en la que se prescinde
de la culpabilidad (dolo o culpa) del sujeto, y que como principio rector del
ejercicio de los derechos se recoge en el art. 7.1 CC, tal y como indican, entre
otras, las Sentencias de 16 junio 2000 y 15 octubre 2001 . La aplicación de
esta regla de conducta debe ponderarse en atención al estándar o patrón de
comportamiento exigible en el mercado, teniendo en cuenta la libertad de
empresa, la protección de la competencia (que es la finalidad de la Ley) y el
ámbito objetivo de la LCD concretado en el art. 2º –los actos que se realicen
en el mercado y con fines concurrenciales–. La buena fe objetiva exige un
comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral,
honestidad y lealtad – SS. 25 julio 2000 y 22 febrero 2001”.
Para la concepción objetiva de la buena fe a nivel doctrinal por referencia al
art. 7 CC Vid. nota 593. 621
En este sentido, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M., “Comentario al art. 7”, ob.cit.,
pág 38: “Es claro que una sentencia que tan sólo mencione o reproduzca el
art. 7.1, no contiene una verdadera fundamentación por la extrema vaguedad
376
que implica una necesidad de concreción en cada caso,
atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes622.
e indeterminación del mismo. Se requiere que concrete la regla que hace
contrario a la buena fe, el ejercicio del derecho en cuestión, y la consecuencia
jurídica que esa regla impone, porque nada de eso se desprende directamente
del art. 7.1CC. Son necesarios desarrollos mediante los cuales se vayan
agrupando las distintas constelaciones de casos para poder ofrecer criterios
diferenciados y concretos para la adecuada fundamentación de las decisiones
judiciales en los casos típicos u por analogía que se vayan presentando”. 622
Así, por todas STS (Sala Primera), de 21 de septiembre de 1987, RJ\
1987\6186, F.D 3º: “el artículo 7.º-1.º del Código Civil que con todo acierto
el pronunciamiento judicial invoca, como ya expresó la sentencia de esta Sala
de 8 de julio de 1981 (RJ 1981\3053),es una norma que en su profundo
sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta
ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la
propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto
consciente y libre pueda provocar ni el ámbito de la confianza ajena, y que la
norma referida en cuanto consagra el principio de buena fe como límite al
ejercicio de los derechos subjetivos, precisa según sancionó la sentencia de
esta propia Sala de 21 de mayo de 1982 (RJ 1982\2588),la fijación de su
significado y alcance y en este sentido la Sentencia de 29 de enero de 1965
(RJ 1965\262),al establecer una serie de supuestos típicos cuya concurrencia
autoriza, en términos generales, a admitir que contradicen dicho principio,
concreta que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los
actos propios, señalando igualmente la doctrina científica moderna más
autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en
contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro,
vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el
ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan
que su ejercicio se torne inadmisible”;
A nivel doctrinal, por todos, CARRASCO PERERA, A., “Comentario al art. 7”,
Comentarios al Código Civil, ob.cit., pág. 47: “…las prohibiciones genéricas
que se contienen en los dos párrafos del artículo 7 no disponen de elementos
de determinación suficientes para que los tribunales puedan subsumir el caso
en la norma. Es evidente que los derechos no deben ejercitarse contra la
buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho. Pero si la regla genérica
que establece estos mandatos carece de criterios más concretos de integración
de estos conceptos indeterminados, serán los tribunales los que deban crear
subreglas específicas en que se concrete el principio general. Por eso no tiene
sentido «interpretar» el artículo 7 CC, sino exponer las concretas subreglas
jurídicas que los tribunales han elaborado y los criterios que integran el
concepto de buena fe o el de abuso de derecho”. 377
A nivel procesal, esta necesidad de concreción se traduce en
una consideración de la buena fe como una cuestión fáctica y,
por lo tanto sometida a la libre apreciación por el Juzgador de la
Instancia, si bien la calificación que de dicha apreciación se
realice resulta revisable en sede de recurso de casación623.
623
Por todas, STS (Sala Primera), de 5 de julio de 1985, ob.cit.,: “…es
criterio generalizado en la doctrina de esta Sala que la existencia o
inexistencia de la buena fe es cuestión de hecho, y por tanto, de la libre
apreciación del Juzgador de instancia -Sentencias de once de junio de mil
novecientos cincuenta y cuatro (RJ 1954\1870), cinco de junio de mil
novecientos ochenta y uno (RJ 1981\2496), nueve de mayo de mil
novecientos ochenta y tres (RJ 1983\2678) y otras-;lo que no obsta para que
también se haya declarado que la buena fe es un concepto jurídico dedicado
libremente por el Tribunal sentenciador, valorando los hechos que le sirven
de origen, dentro de los hechos acreditados que a ellos se refieren -Sentencia
de diez de abril de mil novecientos cincuenta y seis (RJ 1956\1927)-y que su
calificación es impugnable al amparo del número uno del artículo mil
seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Sentencia de
veinticuatro de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis (RJ
1956\4138)-; b)la anterior citada doctrina no es en realidad contradictoria,
sino que denota que por un lado se ha de partir de los hechos acreditados, y,
por otro, que su apreciación integra una valoración jurídica, en cuanto la
buena fe en sí no es un hecho sino una de las llamadas en el proceso
«máximas de experiencia», cuya apreciación compete a esta Sala de
casación”;
STS (Sala Primera), de 3 de diciembre de 1991, RJ\1991\8912, F.D 1º: “Es
doctrina reiterada de esta Sala, manifestada en SS. 5-7 y 12-11-1985 (RJ
1985\3642yRJ 1985\5582), 30-6 y 18-12-1986 (RJ 1986\4403yRJ
1986\7677), 19-12-1988 (RJ 1988\9481) y 30-11-1990 (RJ 1990\9220), entre
las más modernas, que la declaración acerca de la existencia de buena o mala
fe posesoria es una cuestión fáctica reservada a la apreciación de los
Tribunales de instancia que ha de ser respetada y mantenida en casación en
tanto no sea atacada eficazmente por la vía procesal adecuada para ello, la del
número cuarto del art. 1692 de la Ley Procesal Civil”.
STS (Sala Primera), núm. 209/1999, de 6 marzo de 1999, RJ 1999\1854, F.D
2º: “El concepto jurídico descansa sobre necesarias premisas fácticas y su
control casacional sólo procede si se impugnan con éxito los hechos
probados, en los que se fundamenta tanto la situación positiva de buena fe,
como la negativa de mala fe (SS. de 5-7-1990 [ RJ 1990\5776], 22-10-1991 [
RJ 1991\7234], 8-6-1992 [ RJ 1992\5171] y 7-5-1993 [ RJ 1993\3465]), lo
que no ha acontecido en el caso que nos ocupa”. 378
I.3 La buena fe integradora del contrato del art. 1258 del
Código Civil.
El art. 1258 CC recoge lo que la jurisprudencia ha llamado
Principio de buena fe en la contratación o principio de buena fe
contractual624, término que sin embargo resulta poco preciso,
pues si se lleva a cabo una interpretación conjunta de este
precepto con los anteriormente comentados arts. 1.4 y 7 CC, se
advierte que no puede hablarse de una buena fe estrictamente
contractual e independiente del Principio general de buena fe,
sino que la primera constituye una manifestación concreta del
segundo, el más amplio Principio General que informa todo el
ordenamiento jurídico625.
Contextualizado el precepto en su relación con el Principio de
buena fe, procede a continuación, abordar el análisis de su
contenido. Establece el art. 1258 que: “Los contratos se
624
Así, por todas y por ser la más explícita al respecto, la STS (Sala Primera),
909/1993, de 9 de octubre de 1993, RJ\1993\8174, F.D 2º: “En el motivo
cuarto se alega infracción por la sentencia recurrida del principio de la buena
fe recogido en el art. 7º del Código Civil en relación con el art. 1258 y con el
art. 57 del Código de Comercio. La buena fe contractual, entendido este
concepto en su sentido objetivo como comportamiento justo y adecuado,
consiste en dar al contrato cumplida efectividad, en orden a la realización del
fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones
contractuales aquellas obligaciones que constituyan su lógico y necesario
cumplimiento”.
En el mismo sentido ALBÁCAR LÓPEZ, J.L., “Comentario al art. 1258 CC”,
Código civil Doctrina y…, ob.cit., pág. 586: “La buena o mala fe es un
concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de
unos hechos (S 29 de noviembre de 1958); que la apreciación de la buena fe
es un concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal sentenciador,
valorando los hechos que le sirven de origen, dentro del respeto a los hechos
acreditados que a ellos se refieren (S 10 de abril de 1956)…Por otro lado, se
ha dicho que la existencia o inexistencia de la buena fe es cuestión de hecho,
u por tanto de la libre apreciación del Juzgador de instancia (SS 11 de junio
de 1954 y 25 octubre de 1988)”. 625
Acerca del ámbito de aplicación más amplio del meramente contractual
del art. 1258 CC pero con distinto fundamento al expresado en texto, DE LOS
MOZOS, J.L, El principio de buena fe…, ob.cit., pág. 124: “Norma (1258) que,
dada la fuera expansiva de la regulación de los contratos, habrá que entender
aplicable al negocio jurídico en general”. 379
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces
obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”626.
Una primera lectura del precepto basta para tomar
consciencia de que la consideración de la buena fe en esta sede
viene hecha por referencia a su función integradora, en concreto,
del negocio jurídico patrimonial del contrato627. Ahora bien,
pese a ser esto cierto, debe tenerse en cuenta que, al igual que
sucedía en sede del art. 7 CC, los efectos que despliega la buena
626
Debe reseñarse, tal y como pone de manifiesto GARCÍA AMIGO, M.,
“Integración del Negocio Jurídico”, ob.cit., pág. 86 que: “Una norma similar
no aparece en el B.G.B, por lo que la doctrina alemana ha debido “forzar” el
alcance de los parágrafos 157 y 242 – relativos a la interpretación de los
contratos y al cumplimiento de las obligaciones respectivamente – para cubrir
la laguna legal, acudiendo a la llamada interpretación integrativa. Por su
parte, el derecho inglés, cubriendo una función similar, distingue en el
contrato entre express terms e implied terms, y englobando entre los últimas
las implied in fact, implied in Law e implied by costum”. 627
DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I, ob.cit.,
pág. 92: “La celebración, la interpretación y la ejecución de los negocios
jurídicos patrimoniales ha de llevarse a cabo de conformidad con las
exigencias de la buena fe. La buena fe debe presidir el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del negocio”.
Acerca de la distinción entre acuerdo y contrato como manifestaciones de
negocios jurídicos patrimoniales, pág. 94: “El contrato es el negocio bilateral
o plurilateral en el cual existen unos intereses contrapuestos que tratan de
encontrar una composición o un arreglo…El acuerdo es el negocio,
normalmente plurilateral, aunque también en ocasiones bilateral, en el cual se
conciertan intereses paralelos, que convergen hacia un propósito común”.
También sobre el concepto de integración, a propósito de la función
desempeñada por la buena fe, DÍAZ- REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C.,
“Comentario al art. 1258 CC”, Comentarios al Código Civil, BERCOVITZCANO, R., coord.., Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1462: “Por integración del
contrato hay que entender la reconstrucción del mismo mediante la
utilización de fuentes externas a la voluntad contractual, ya que, de lo
contrario, estaríamos en el terreno de la interpretación. Esta
heterodeterminación o heterointegración es efectuada con las fuentes
suministradas por la norma (buena fe, uso ley) de un modo objetivo, sobre la
premisa del carácter incompleto de la reglamentación contractual presentada
por las partes”. 380
fe no pueden quedar constreñidos a los previstos en su precepto
de reconocimiento en el ordenamiento jurídico, de forma que si
bien el art. 1258 aborda expresamente la problemática de la
función integradora de la buena fe, no por ello este Principio va
a dejar de desplegar el resto de efectos que le son propios en el
ámbito de la contratación628.
Aclarado este punto, y antes de entrar en el análisis de la
función propiamente integradora, es importante delimitar
previamente la concepción de la buena fe a la que refiere el art.
1258 CC y que servirá de base para la integración. De nuevo, y
como muestra de la coherencia resultado de la función
informadora del ordenamiento por el Principio de buena fe,
doctrina y jurisprudencia asumen la buena fe de este precepto
desde su concepción objetiva629.
628
En este sentido, ALBÁCAR LÓPEZ, J.L., “Comentario al art. 1258 CC”,
Código civil Doctrina y…, ob.cit., pág. 585: “Las funciones principales que
la buena fe cumple en la contratación son: ser un amortiguador del rigor de
las normas; señalar a las partes la conducta a seguir según la equidad, y ser
una defensa contra el dolo y el ejercicio inadmisible de los derechos. La
buena fe contractual se dirige al deudor para que cumpla la obligación,
ateniéndose no sólo al texto literal de la misma, sino también a su espíritu.
También se dirige al acreedor para que actúe según la confianza depositada
en él por la otra parte, y a los demás participantes en la relación obligatoria
para que se conduzcan según el sentido y finalidad de aquélla.” 629
Así señala la STS (Sala Primera), núm. 758/2002, de 12 de julio de 2002,
RJ\2002\6047, F.D 4º: “La buena fe a que se refiere el art. 1258 es un
concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal... ( Sentencias 26
octubre 1995 [ RJ 1995, 8349] , 6 marzo 1999 [ RJ 1999, 1854] , 30 junio [
RJ 2000, 6747] y 25 julio 2000 [ RJ 2000, 6196] , entre otras) que opera en
relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera
como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni
establecidos por la costumbre o el contrato ( S. 22 septiembre 1997 [ RJ
1997, 6858] ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de
protección de la confianza ajena ( Sentencias 16 noviembre 1979 [ RJ 1979,
3850] , 29 febrero [ RJ 2000, 812] y 2 octubre 2000 [ RJ 2000, 8131] ); de
cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que
vienen significadas por los valores de honradez, corrección, lealtad y
fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( SS. 26 enero 1980 [ RJ
1980, 167] , 21 septiembre 1987 [ RJ 1987, 6186] , 29 febrero 2000).
Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido
del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que
381
se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal
modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida
efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (todas, S. 26
octubre 1995). En sede de compraventa esta Sala ha aplicado el art. 1258 CC
para establecer que el vendedor respondía no sólo de la entrega de la casa,
sino también de efectuarla con utilidad para su destino, es decir, con la
condición de habitabilidad ( S. 16 diciembre 1996 [ RJ 1996, 9018] ), sin
embargo dicha Sentencia se refiere a la venta de una vivienda, y en el caso se
vende una finca con las condiciones o circunstancias que tenía perfectamente
conocidas por el adquirente, por lo que ni siquiera es necesario valorar la
apreciación fáctica de la Sentencia recurrida consistente en que según
«resulta de lo actuado en los locales se ha venido ejerciendo actividad de bar
y existe en los diversos inmuebles contadores que recogen los suministros de
gas y electricidad». Por todo ello no se ha infringido el art. 1258 CC y
doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, porque por el vendedor se
ha dado al contrato cumplida y adecuada efectividad en relación con el fin
concreto propuesto (Sentencias 6 marzo 1999 y 30 junio 2000), sin que en
modo alguno quepa desorbitar el alcance de lo estipulado, que podría romper
el justo equilibrio de las prestaciones en juego”.
Igualmente la STS (Sala Primera), núm. 213/1998, de 12 marzo de 1998, RJ
1998\1563 F.D 4º: “la buena fe de que habla el artículo 1258, que no es la
subjetiva (creencia, situación psicológica) sino la objetiva (comportamiento
honrado, justo) a la que alude el artículo 7 del Código Civil, que consagra
como regla general el principio de ese nombre”. En el mismo sentido, STS
(Sala Primera), núm. 763/1997, de 31 julio de 1997, RJ 1997\5616 F.D 1º.
Por su parte la STS (Sala Primera), núm. 88/1996, de 17 febrero de 1996, RJ
1996\1408 F.D 2º: “Dice la Sentencia de esta Sala de 9 octubre 1993 ( RJ
1993\8174) que « la buena fe contractual, entendido este concepto en su
sentido objetivo, consiste en dar al contrato cumplida efectividad, en orden a
la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en
las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyan su
lógico y necesario cumplimiento”.
Añade la STS (Sala Primera), núm. 209/1999, ob.cit., F.D 2º: “La buena fe
contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad
para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos,
adecuados y reales (Sentencias de 11-12-1987 [ RJ 1987\9422], 3-12-1991,
9-10-1993 [ RJ 1993\8174], 22-3-1994 [ RJ 1994\2564] y muchas más)”.
Y la STS (Sala Primera), núm. 911/1998, de 9 octubre de 1998, RJ
1998\7561 F.D 3º que: “La buena fe contractual, según posición consolidada
en la doctrina civilista, supone un complejo de normas jurídicas que carecen
de una formulación positiva concreta y que conforman una serie de principios
que la conciencia social estima como necesarios, aunque no hayan sido
formulados por el Legislador, ni establecido por los usos contractuales”.
382
El art. 1258 CC contiene una modalización del principio de
autonomía de la voluntad de las partes, pues abre la puerta a una
modificación de lo acordado por éstas, tanto en situaciones de
falta de previsión por parte de las mismas630, como en
situaciones de previsión defectuosa631, completando el contenido
A nivel doctrinal Vid., ALMAGRO NOSETE, J., “Comentario al art. 1258 CC”,
Comentario del Código civil, SIERRA GIL DE CUESTA, I., coord.., Barcelona,
Bosch, 2006, págs. 590-591: “El artículo que comentamos, sin desligar el
concepto de lo que es un recto y honesto proceder subjetivo, sitúa más bien la
buena fe en el plano objetivo de los principios normativos, esto es, en el
ámbito social y cultural de las conductas exigibles, que no deben producir
perjuicios ni lesiones gratuitas o abusivas a los derechos de la otra parte”. En
el mismo sentido, DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena fe…, ob.cit.,
págs. 128 – 136; DÍAZ- REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C., “Comentario al art.
1258 CC”, Comentarios al…, ob.cit., pág. 1463. 630
En este sentido DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena fe…, ob.cit.,
págs. 124-125: “Se habla de función integradora, porque la buena fe influye
en el contenido del negocio, ya que no siempre la voluntad privada es capaz
de prever todas las posibilidades que se derivan del mismo y, por ello, se
hace inútil acudir a una voluntad presunta”.
Para SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe contractual y los deberes
secundarios..”, ob.cit., pág. 288-289: ““el principio general de corrección y
de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones
además de aquéllas previstas por la ley; como suele decirse “cierra” el
sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que
se pueden manifestar en las múltiples y variadas situaciones de la Vida
económica y social” 631
A esta función de corrección de situaciones de previsión defectuosas
refiere DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena fe…, ob.cit., pág. 125: “En
el mismo sentido se habla también de función correctora; pero además, en
otro todavía que es específico y propio de la buena fe y no de los usos o de la
norma dispositiva, ya que, en función de la voluntad manifestada, por
aplicación de la buena fe, se pueden excluir determinados efectos, propios del
tipo negocial al que las partes se han dirigido a obligarse, se encuentra lo que
es propio de la función interpretativa de la buena fe…; y asimismo cabe, en
fin, que por la buena fe se modifiquen o atenúen determinadas normas que
aplicadas en su rigidez producirían un resultado injusto, lo que es típico de la
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones”.
En el mismo sentido, LASARTE, C., “Sobre la integración del contrato: la
Buena Fe en la contratación…, ob.cit., pág. 73: “La aplicación del art. 1258 y
la función modalizadora de los criterios de integración del contrato no
requiere, pues, de forma necesaria, la preexistencia de una laguna contractual,
383
de la relación contractual – deberes accesorios632 –, mediante el
recurso a elementos externos que permitan a la misma
desenvolverse de acuerdo con los caracteres o la naturaleza que
le es propia633.
En este sentido, la buena fe actúa como catalizador de normas
contractuales que determinan pautas de conducta para las partes
tendentes a garantizar la ejecución de la relación jurídica
patrimonial en los términos que le son propios, identificando
como contrarias a la buena fe (mala fe y derivados), todas
aquellas cláusulas normativas que, por incompletas o
que lleve a inducir la voluntad conjetural o hipotética de las partes, en el
sentido de integrar el contenido contractual. Antes bien, parece que, al
contrario, presuponiendo la norma la existencia de un previo acuerdo
contractual, indica que el contenido del mismo se compone, necesariamente
tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de
las fuentes heterónomas de integración del contrato. La adecuación entre
regla autónoma y ordenamiento jurídico ha de contemplarse, por tanto, como
un continum, tanto en el caso de que las partes hayan establecido una regla
autónoma e incompleta o insuficiente, como cuando el acuerdo contractual
contradiga, en relación con el contenido del contrato, alguna regla
heterónoma de la que no pueden disponer las partes por ser de aplicación
imperativa (norma de tal carácter o buena fe)”. 632
DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.II, ob.cit.
pág. 143: “Los casos originarios de aplicación de la figura de los deberes
accesorios aparecen en torno a la idea del completamiento y ensanchamiento
de un deber principal de prestación dentro de una relación obligatoria. Estos
deberes accesorios integran y ensanchan el contenido de la prestación
principal y forman de manera inmediata una parte esencial de ella. La buena
fe y los usos del tráfico encuentran muchas veces su apoyo en normas
especiales que puntualizan el alcance de los deberes principales”. 633
En este sentido, ALMAGRO NOSETE, J., “Comentario al art. 1258 CC”,
Comentario del…, ob.cit., pág. 590: “Esta integración se superpone a la
voluntad de las partes, de manera que, si del contrato resultan “lagunas” en la
regulación, ya escapa a la voluntad de aquéllas el modo de suplirlas, pues es
la “naturaleza” del contrato la que sirve de referencia para establecer “las
consecuencias” desde el triple aspecto que recoge la norma. La “naturaleza”
del contrato “objetiviza” los pactos puesto que este término ha de
relacionarse con la “causa” del contrato que, por encima de la intención
subjetiva de los contratantes, establece, con dimensión objetiva, el fin
contractual”. 384
defectuosas impidan la ejecución de la relación jurídica en los
términos antes indicados634.
De acuerdo con lo anterior, puede verse como el Principio de
buena fe genera para los contratantes una serie de deberes
secundarios de conducta635 que, por ser conformes a la
naturaleza de la relación jurídica mantenida entre las mismas se
consideran incorporados al contrato, bien imponiendo nuevas
obligaciones a las partes636, bien modificando aquellas por ellos
634
Así se pronuncia ALBÁCAR LÓPEZ, J.L., “Comentario al art. 1258 CC”,
Código civil Doctrina y…, ob.cit., pág. 586 “Se ha declarado que es principio
fundamental en materia de contratación que los efectos de los contratos son
no sólo los expresamente previstos por las partes que los celebra, sino
aquellos que se deriven de la naturaleza especial de cada contrato, como
declara el artículo 1258. Y la buena fe se refiere principalmente al modo de
obrar en la ejecución y cumplimiento de los contratos (S de 22 de junio de
1950), y consiste, en sentido objetivo, en dar al contrato cumplida
efectiVidad, en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben
estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas
obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento (S de 9 de
diciembre de 1963). El abuso de derecho y el fraude de ley presuponen
carencia de buena fe (SS de 14 de febrero de 1982), así como el venire contra
factum propium (SS 14 de junio de 1934 y 27 de enero de 1966)”. 635
En este sentido, SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe contractual y los
deberes secundarios…”. ob.cit., pág. 304: “Dentro de este contexto, el
carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las
relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos,
que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”,
“deberes complementarios” o “deberes contiguos”, tales como los de
información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más
relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se
incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe”. 636
En el ámbito alemán y acerca de estas obligaciones secundarias de
conducta, EBKE, WERNER, F., STEINHAUER, BETTINA M., “The Doctrine of
Good faith in German Contract Law”, Good Faith and Fault in Contract
Law, BEATSON, J., FRIEDMANN, D., eds., Clarendon Press, Oxford, 1995, págs.
177 -178: “Hoy en día, la doctrina de la buena fe juega su papel más
importante en el campo emergente de los obligaciones secundarias de
conducta, el incumplimiento de las cuales hace a la parte infractora
responsable frente a la otra parte bajo la doctrina de la ruptura del contrato.
En el Derecho alemán, la obligación primaria de las partes de un contrato es
su ejecución. Además, ambas partes deben estar sujetas a adicionales deberes
“secundarios” o “auxiliares”. El propósito de estos deberes secundarios es
385
establecidas que no resulten conformes a la naturaleza del
mismo637, respetando siempre, eso sí el límite fijado por el art.
1283 CC en sede de interpretación de contratos638.
especificar cómo las partes deben ejecutar el contrato. Los deberes
secundarios incluyen, entre otras, obligaciones expresamente proveídas por
ley, estatuto, contrato o acuerdo. Además, los tribunales han establecido
obligaciones implícitas en los casos en los que las partes deberían haber
completados esas obligaciones como parte de sus contratos o
acuerdos…Dentro de estas obligaciones secundarias de conducta se incluyen,
el deber de cuidado (Obhutspflicht), deber de negociar de buena fe
(Aufklärungspflicht), deber de realizar aquellas conductas tendentes a
asegurar la ejecución del contrato (Leistungstreueplflicht), obligación de
asistencia de una parte a la otra para asegurar la ejecución del contrato
(Mitwirkungspflicht), y la obligación de transparencia (Auskunftspflicht)”.
(La negrita y la traducción son nuestras). 637
Afirma DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I,
ob.cit., pág. 65: “La buena fe que invoca el art. 1258 es mucho más que una
directriz en la interpretación del contrato. Ella misma entraña deberes para
los contratantes: por de pronto, un deber de honestidad; pero también, con un
sentido mucho más positivo, un deber de cooperación y un criterio para
puntualizar derechos y deberes de las partes. “La observancia - dice
Messinneo - de la buena fe objetiva (lealtad) por parte de los contratantes,
acreedor y deudor, significa que el acreedor no debe pretender más, en el
ejercicio de su derecho, y el deudor no puede pretender dar menos, de aquello
que el sentido de la probidad exige, tenida en cuenta la finalidad del
contrato”.
Llama la atención López y López (ob.cit., pág. 305) sobre el hecho de que la
norma contenida en el art. 1258 contempla la buena fe como un conjunto de
normas o deberes que vinculan a las partes de una relación obligatoria
contractual, aunque nada se haya dicho de ellos en el contrato. El
incumplimiento de estos deberes exigidos por la buena fe es siempre un
ilícito y, por consiguiente, fuente de responsabilidad (arts. 1101 y 1902 CC)
en la medida en que cause un daño, a la que se puede llegar a aparejar la
ineficacia del acto cumplido contraviniendo la buena fe y la exigencia
coactiva en forma específica de satisfacción del deber incumplido”.
A nivel jurisprudencial se reconoce también el art. 1258 CC como fuente de
deberes secundarios de conducta STS (Sala Primera), num. 914/1995, de 26
octubre de 1995, RJ\1995\8349, F.D 2º: “La buena fe , como principio
general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un
comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico en el
sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin
frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de
386
I.4 La buena fe en el ámbito mercantil.
A) El art. 57 del Código de Comercio.
Se ha afirmado que las redes empresariales están
conformadas por empresarios que integran toda o parte de su
actividad en la estructura organizativa que constituye la red
empresarial. De acuerdo con este enunciado, las relaciones que
se establecen entre los miembros de la red pueden calificase
como relaciones mercantiles639, lo que determina, entre otros
forma que quien contrata u oferta contratar (precontrato)queda obligado, no
sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones
naturales ; así, quien contrata o emite un consentimiento cual el promitente u
oferente queda obligado , por un principio de normalidad instaurado en el art.
1258 del Código Civil, a todas las consecuencias que, según la manifestación
de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”. 638
En este sentido, es importante señalar la necesidad de concreción del art.
1258 CC en un supuesto concreto dado su carácter genérico, así se pronuncia
la STS (Sala Primera), de 3 de diciembre de 1991, ob.cit., F.D 3º: “Si bien es
doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en
dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin
propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones
contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario
cumplimiento (SS 9-12-1963 y 11-12-1987), también se ha sentado por la
misma que el carácter genérico del 1258 ha de armonizarse con los más
específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código
Civil, y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo
estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria
justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258
debe ser lo más restringida posible, pues no puede escindirse este artículo del
contenido del 1283, según el cual, en los términos de un contrato no deberán
entenderse comprendidas cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre
los que los interesados se propusieron contratar”. 639
Así las califica RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena
(encroachment) y redes de distribución, ob.cit., pág. 116: “Los contratos en
red son contratos mercantiles en cuanto se estipulan entre dos empresarios y
tienen por objeto el desarrollo de su actividad empresarial. Es cierto que
alguno de los empresarios que pactan estos contratos tienen carácter civil –
fundamentalmente empresarios individuales y sociedades no capitalistas, que
realizan actividades profesionales y se integran en redes de prestadores de
servicios –, pero aún en estos casos puede defenderse la mercantilidad del
contrato, de acuerdo con el tradicional criterio contractual en cuanto
constituyen un eslabón de un tráfico económico profesional y la tendencia a
387
efectos, que les sea de aplicación la exigencia
comportamiento de acuerdo con los dictados del Principio
buena fe propia del ámbito mercantil640 y que, en
ordenamiento jurídico español641 aparece recogida en el art.
del Código de Comercio, según el cual:
de
de
el
57
equiparar al empresario mercantil a cualquier empresario e incluso a
cualquier operador profesional a los efectos de regular su actuación en el
mercado entre la cual se incluye la contratación”. 640
Extremo que pone de relieve DE LOS MOZOS, J.L, El principio de buena
fe…, ob.cit., pág.137: “No sólo porque en materia de contratos mercantiles
rige el Código civil, como Derecho supletorio, según lo establece el artículo
50 del propio Código de Comercio, sino porque el art. 57 del mismo, además,
así lo reconoce y determina, la buena fe cumple un papel sobresaliente en
materia de contratos mercantiles, ya no en vano el propio Derecho mercantil
se inspira de forma más directa e inmediata en el principio de la buena fe que
el Derecho civil, incluso históricamente, como sabemos tanto en el Derecho
romano como en el Derecho común o en el propio Derecho moderno, el
campo del Derecho mercantil es una de las zonas donde más libre e
intensamente se ha desarrollado el principio de buena fe”.
La doctrina mercantilista ya puso de relieve este extremo, así, por todos,
BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, ob.cit., pág. 426: “Los
contratos mercantiles deben cumplirse (y, por ende, previamente
interpretarse) según los dictados de la buena fe, a la cual debe atenderse, si
cabe, más que en los contratos civiles”.
Recoge la especial importancia de la buena fe en el ámbito mercantil la STS
(Sala Primera), de 14 de mayo de 1992, RJ\1992\4121, F.D 1º: “El principio
de buena fe que informa toda la normativa comercial”. 641
Puede encontrarse igualmente una noción de buena fe propia para los
comerciantes en el ámbito del Derecho norteamericano, así el §2-103 (1) (b)
del Uniform Commercial Code, en la que buena fe significa no sólo “honesty
in fact in the conducto r transaction concerned”, de acuerdo con el estándar
general del §3-103 (a) (4) , sino también: “the observance of reasonable
standards of fair dealing in the trade”, es decir, se impone a los comerciantes
una noción cualificada de buena fe.
Acerca de la noción de razonabilidad sobre la que orbita esta concepción de
la buena fe en el ámbito anglosajón, desde una óptica española, Vid. el
trabajo de GONZÁLEZ CASTILLA, F., “El criterio de “razonabilidad” de las
condiciones comerciales impuestas en los contratos de distribución", La
reforma de los contratos de distribución comercial, VIERA GONZÁLEZ, J.,
ECHEBARRÍA SÁENZ, J., RUIZ PERIS, J.I., dirs., La Ley, Madrid, 2013, págs. 175
– 191. 388
“Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena
fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin
tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto,
propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los
efectos que naturalmente se deriven del modo con que los
contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus
obligaciones”.
Una primera lectura del precepto pone de manifiesto como el
mismo incide especialmente sobre las vertientes de la buena fe
correspondientes a la ejecución e interpretación de los
contratos642, asumiendo para estas funciones, al igual que sucede
en el ámbito civil, una concepción objetiva respecto de dicho
Principio General643.
No obstante la redacción del precepto, tal y como se ha
afirmado en repetidas ocasiones, el carácter informador propio
del Principio General, convierte en indiferente la forma en que
el mismo aparezca reconocido positivamente por el
ordenamiento para que la buena fe despliegue todos los efectos
642
Para un análisis de este precepto desde la perspectiva de su correlación
con las normas civiles de interpretación de los contratos Vid., VILA
FLORENSA, P., “Comentario al art. 57”, Comentarios al Código de Comercio,
SALA REIXACHS, A., dir., BALDÓ DEL CASTAÑO, V., RUEDA MARTÍNEZ, J.A.,
coords., T-I, Atelier, Barcelona, 2002, págs. 502 -504. 643
Respecto a cuál es la concepción de la buena fe a la que se refiere el art.
57 Cdc, VICENT CHULIÁ, F.V., Introducción al Derecho Mercantil, ob.cit,
págs. 811-812: “El artículo 57 del Código de Comercio es esencialmente
coincidente con el art. 1258 del Código Civil en la noción de buena fe en
sentido objetivo, como pauta de conducta social”.
A nivel jurisprudencial, se pronuncia la STS (Sala Primera), núm. 129/2013
de 7 marzo de 2013, RJ 2013\3152 FD. 4º: El artículo 57 del Código de
Comercio ( LEG 1885, 21 ) exige que los contratos mercantiles - como es el
litigioso: artículo 439 del mismo Código - se interpreten dando por supuesto
que los contratantes obraron de buena fe y en los términos en que fueron
redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto,
propio y usual de las palabras escritas. Lo que constituye una llamada a la
interpretación objetiva, que atiende al sector del tráfico profesional en que se
convino, y, a la vez, integradora, para que no se restrinjan los efectos que
naturalmente se deriven del modo en que las partes contrajeron sus
obligaciones”. 389
que le son propios644, por lo que nos remitimos en esta sede a lo
expuesto anteriormente en materia de efectos de la buena fe.
B) La buena fe del art.4 de la Ley de Competencia Desleal.
Otra manifestación del Principio de buena fe en el ámbito
mercantil se encuentra contenido en la normativa española
reguladora de la competencia desleal – Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal, modificada como consecuencia
de la incorporación al ordenamiento jurídico español de la
Directiva sobre prácticas comerciales desleales645 – en la que
644
En este caso, falta la mención expresa a la función integradora, si bien la
misma, en nuestra opinión, puede entenderse derivada del inciso final del art.
57: “…efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes
hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”.
Acerca de las funciones de la buena fe Vid. Epígrafe 1, subepígrafe 1 de este
capítulo. 645
Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de
mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica
la directiva 84/450/CEE del Consejo, las directivas 97/7/CE, 98/27/CE y
2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el reglamento (ce) no
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («directiva sobre las
prácticas comerciales desleales»).
Acerca de los principios inspiradores de la Directiva, su proceso de
incorporación al ordenameinto jurídico españaol – Sentencia del TJCE,
8ahora TJUE) incluída – y la adecuación de la norma como iniciativa
armonizadora véase RUIZ PERIS. J.I., “El laberinto de la cláusula general de la
Ley de Competencia Desleal”, Actas de derecho industrial y derecho de
autor, Tomo 30, 2009-2010, págs. 439 – 443, señalando el autor al respecto
que: “La Directiva tan solo regula las conductas desleales que tienen como
sujeto pasivo a los consumidores…Las soluciones comunitarias adoptadas se
muestran imptentes para conseguir el fin pretendido desde la perspectiva del
mercado interior, puyesto que si es cierto que como se indica “las leyes de los
Estados miembros relativas a la prácticas comerciales desleales muestran
marcadas diferencias que pueden generar distorsiones apreciables a la
competencia y obstaulizar el buen funcionamiento del mercado interior”, no
lo es menos que una gran parte de dichas prácticas comerciales desleales, esto
es, las realizadas entre operadores profesionales, continúan reguladas por
leyes nacionales diversas”.
En el mismo sentido Id. “La reforma de la cláusula general de la ley de
competencia desleal”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal
390
dicho Principio se positiviza, como es propio, con el carácter de
cláusula general.
De esta forma y fruto de la trasposición al ordenamiento
jurídico español de la citada Directiva, se llevó a cabo una
reformulación de la cláusula general de buena fe prevista en el
anterior art. 5 LCD, ahora art. 4 LCD, en la que, si bien por un
lado se mantuvo la redacción ínsita en el anterior precepto
efectivamente con carácter de cláusula general: Se reputa
desleal todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe; se incorporó a
continuación lo que la doctrina ha llamado “cláusula general
para las relaciones con consumidores y usuarios”646, disposición
que tanto por sus dimensiones, como por lo intrincado de su
redacción, nada tiene que ver con lo que es formal y
sistemáticamente deseable de una cláusula general647.
(estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la
protección de consumidores y usuarios), RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, págs. 41 – 47. 646
La interpretación del vigente art.4 LCD como comprensivo en su interior,
en realidad de dos cláusulas generales de buena fe es defendida por
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Comentario al art.4 Cláusula General”,
Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, A., (dir.), Aranzadi, 2011, págs. 96-97: “Por lo que es evidente es que
el precepto incluye dos cláusulas generales diversas. La primera, reproducida
de la Ley en su texto original de 1991 que rige con carácter universal
aparentemente, puesto que no es aplicable a las relaciones de las empresas
con los consumidores. Y la segunda cláusula general, que es la que tiene que
ser necesariamente aplicada a las relaciones de las empresas con los
consumidores, que es la norma que se complementa con una serie de
nociones definidas todas ellas para explicar lo que significa la “diligencia
profesional” que es la expresión que sirve para establecer el criterio de lo que
es desleal”. 647
Art.4 LCD: “1. …En las relaciones con consumidores y usuarios se
entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un
empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta
como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un
empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o
pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica,
391
Más allá de valoraciones acerca de la inadecuación de la
modificación de la redacción original de la cláusula de buena fe
– y en particular sobre la añadidura y contenido de la llamada
“cláusula general para las relaciones con consumidores y
usuarios” – de las que la doctrina española está llena648, se hace
si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de
consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del
consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por
abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera
y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y
servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar
una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de
adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que
tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no
hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores,
se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en
general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa,
en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente,
el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien
o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener
afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se
evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. 648
Con especial dureza, RUIZ PERIS. J.I., “El laberinto de la cláusula general
de la Ley de Competencia Desleal”, ob.cit., pág. 444, e Id. “Una reforma
consumerista de la ley de competencia desleal o reforma no siempre significa
mejora”, La reforma de la Ley de Competencia Desleal (estudios sobre la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de
la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de
392
necesario poner de relieve, a los efectos que aquí ahora nos
interesan, como de nuevo el Principio de buena fe se convierte,
también en sede de represión de prácticas desleales, en fuente de
obligaciones de conducta.
En este sentido, la previsión de la Buena fe del art.4 LCD
refiere a la concepción objetiva de la buena fe, erigiéndose de
este modo como parámetro para el enjuiciamiento de los actos
realizados por los partícipes del mercado, independientemente
de la motivación – buena o mala fe subjetiva – de su
conducta649, y constituyendo un supuesto autónomo de práctica
desleal con sustantividad propia650.
consumidores y usuarios), RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, pág. 20: “El artículo 4 de la LCD tras la reforma incluye una cláusula
general laberíntica que adolece de gigantismo y de confusión conceptual. No
parece razonable llmar cláusula general a un texto de 392 palabras, ni se ve la
ncesidad de incluir las definiciones o los supuestos especiales realtivos a los
grupos de consumidores vulnerables en la misma clúausla general.
Aunque siempre es deseable que una cláusua general sea elegante, basta para
que sea funcional, que sea clara y sintética. Dado su carácter, no debe incluir
tampoco elementos partiulares ni supuestos especiales. Nada de esto
podemos encontrar en la abigarrada y opaca redacción de la pieza central de
nuestra normativa de competencia desleal. Si parte de la culpa la tiene el
legislador comunitario otra, inexcusable, la tiene el español que no ha sabido
estar a la altura del reto de trasponer una directiva farraogsa que parecía
surgir de un autor inexperto y sin suficiente nivel jurídico”.
En el mismo sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Comentario al art.4
Cláusula General”, ob.cit., pág. 95: “El artículo resultante es totalmente
criticable por la forma en que ha sido integrado, que difícilmente puede
asimilarse con la idea de lo que puede ser una cláusula general”; CUÑAT EDO,
V., Competencia desleal y protección de los consumidores, Lecciones
Magistrales, Valencia 2010, págs. 35 -36: “Sin prejuzgar la bondad del
contenido sustantivo de la Ley y su adecuación para incorporar la Directiva,
no puede afirmarse que estemos ante un resultado feliz. Resulta bastante más
confusa la lectura de la cláusula general de nuestro artículo 4 añadida a su
texto anterior, que la de la Directiva de la que trae origen y pretende su
incorporación”; TATO PLAZA, FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P., HERREA
PETRUS CH., La reforma de la ley de competencia desleal, ob.cit., págs. 6668. 649
STS (Sala Primera), núm. 754/2005, de 21 de octubre de 2005, RJ
2005\8274, F.D 6º: “La buena fe a la que se refiere el precepto es la objetiva,
393
en la que se prescinde de la culpabilidad (dolo o culpa) del sujeto, y que
como principio rector del ejercicio de los derechos se recoge en el art. 7.1
CC, ( LEG 1889, 27) tal y como indican, entre otras, las Sentencias de 16
junio 2000 ( RJ 2000, 5288) y 15 octubre 2001 ( RJ 2001, 9441) . La
aplicación de esta regla de conducta debe ponderarse en atención al estándar
o patrón de comportamiento exigible en el mercado, teniendo en cuenta la
libertad de empresa, la protección de la competencia (que es la finalidad de la
Ley) y el ámbito objetivo de la LCD concretado en el art. 2º –los actos que se
realicen en el mercado y con fines concurrenciales–. La buena fe objetiva
exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la
moral, honestidad y lealtad – SS. 25 julio 2000 (RJ 2000, 6196) y 22 febrero
2001 (RJ 2001, 2609) –. La competencia no es leal cuando, sin más,
contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los
elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el
esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás
( SS. 14 julio 2003 [ RJ 2003, 4634] y 3 febrero 2005 [ RJ 2005, 1458] ). 650
STS (Sala Primera), núm. 256/2010, de 1 de junio de 2010, RJ 2010\2662,
F.D 3º: “La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5º LCD ha venido
reiterando que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los
tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( SS., entre otras muchas,
20 de febrero de 2.006 ( RJ 2006, 5783) ; 23 de noviembre de 2.007; 19 de
mayo de 2.008; y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función
completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos
de los requisitos exigidos en éstos (SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de
2.006 ( RJ 2007, 262) ; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007;
19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ( RJ 2009, 6459) ; entre
otras).
En virtud de dicha doctrina, que reserva la aplicabilidad de la norma del art.
5º a comportamientos en el mercado no contemplados en los artículos que le
siguen, no cabe valerse de dicha norma, ni en invocación conjunta, ni
sustitutiva, para obtener la sanción de una conducta cuya incardinación en un
determinado supuesto típico no resulta posible, bien por la restricción legal
de éste, o bien porque en el supuesto fáctico histórico falta alguno de los
elementos exigidos por el tipo. Se trata de evitar, como dice la S. de 19 de
mayo de 2.009, que "tipos intencionadamente restrictivos -según el
preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la
que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico
modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo
precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación". La
observancia práctica de la doctrina exige tener en cuenta la "ratio" de la
norma que configura el respectivo ilícito y la naturaleza y caracteres del acto,
a fin de determinar si debe ser enjuiciado a la luz de alguno de los preceptos
que configuran supuestos típicos ( SS. 19 de mayo de 2.008 (RJ 2008, 3090)
y 30 de junio de 2.009)”. 394
De esta forma puede verse como el Principio de buena fe en
el ámbito de la legislación represora de las prácticas desleales en
el mercado, revestido de la forma de cláusula general, constituye
una fuente autónoma y con sustantivad propia de obligaciones
de conducta para los partícipes del mercado, de forma que es
posible anudar sanciones – en este caso la calificación como
desleal de una determinada práctica – al incumplimiento de estas
obligaciones que, sin necesidad de ser objeto de concreción
previa vía contractual o legal, integran el contenido de su forma
de comportamiento en el mercado.
II. Contextualización de la buena fe en las redes
empresariales.
A lo largo de los capítulos anteriores se ha analizado el
concepto de red empresarial y sus caracteres definitorios; se han
delimitado los parámetros dentro de los cuáles debe operar una
efectiva governance para las redes empresariales; se ha revisado
la adecuación de los instrumentos societarios y contractuales
para su aplicación a la governance de las redes; se ha revisado el
contenido de los deberes de conducta en las relaciones de
gestión (representación voluntaria y representación orgánica); y,
teniendo en cuenta lo anterior, se ha identificado la dimensión
representativa que conlleva la actuación del empresario
miembro de la red respecto del resto de componentes de la
misma; finalmente, se ha caracterizado como fiduciaria la
posición ocupada por los miembros de la red entre sí, posición
que, en el caso de las redes hegemónicas, se encuentra
particularmente reforzada sobre el cabeza de red.
Como resultado de todos estos estudios previos se puede
concluir que la red empresarial constituye un modelo de
organización económica entre cuyos rasgos principales destaca –
junto a su carácter estable y duradero, la autonomía de sus
miembros y la interdependencia de prestaciones –, la relación de
confianza (intuitu) existente entre los miembros que la
componen.
395
Con carácter general, la caracterización de confianza de las
relaciones empresariales, conlleva un refuerzo del influjo del
Principio de buena fe como fuente de especiales deberes de
conducta para las partes, tanto en sede de comportamiento,
como de interpretación e integración de la relación jurídica,
fruto de la apariencia o legítimas expectativas despertadas en la
contraparte651.
En el caso de las redes empresariales, la confianza se erige en
un parámetro organizador interno de primera magnitud, ya que,
por un lado, da origen a la existencia de una multiplicidad de
formas – grado de formalización y contenido – en las relaciones
651
Con carácter general, sobre la intensificación del Principio de buena fe en
las relaciones de confianza, GARCÍA AMIGO, M., “Integración del Negocio
Jurídico”, ob.cit., pág. 104: “Las aplicaciones concretas del principio de
buena fe dentro del campo negocial se producirán, sobre todo, en aquellos
actos que impliquen confianza recíproca; por tanto, especialmente en los
bilaterales o plurilaterales: en tal sentido, se afirma la exigencia de conducta
de buena fe en la celebración de los negocios, tanto si llegan a perfeccionarse
como si se rompen los tratos y contactos prenegociales – buena fe en el
negocio como hecho –; asimismo se exige expresamente por el Código civil
para el ejercicio de todos los derechos – en el art. 7 del CC –, y, por tanto,
también de los nacidos de un contrato: implícitamente se imponen en el
cumplimiento de las obligaciones, al exigirse la buena fe en la ejecución y
cumplimiento de los contratos, observando lealmente lo prometido – art. 57
Cdc –, es decir, buena fe en relación negocial; finalmente, y en la
manifestación que ahora interesa, se recoge la buena fe por el artículo 1258
como fuente subsidiaria de último grado para integrar la norma reguladora de
una relación contractual, que origina derechos y deberes específicos y
propios”. (La negrita es nuestra).
Igualmente, SOLARTE RODRÍGUEZ, A., “La buena fe contractual y los deberes
secundarios…”, ob.cit., pág. 286: “el orden jurídico y, particularmente, el
orden jurídico privado, no está fundamentado en el “personalismo ético” sino
que es imprescindible contar con un elemento ético–social, el cual se logra
incorporar al ordenamiento por la vía de la buena fe. Siguiendo a KARL
LARENZ en este punto, podemos señalar que la buena fe descansa en la
consideración de que la convivencia social se conseguirá cuando la confianza
que se deben dispensar las partes en una relación, no será defraudada sino,
por el contrario, confirmada. El imperativo de no defraudar la confianza
dispensada y exigida halla su expresión en el Código Civil en la exigencia de
observar la ‘buena fe” 396
entre los distintos miembros de la red652, y, por otro lado, unida
a la interdependencia de las prestaciones empresariales, permite
fundamentar el carácter fiduciario de la actuación de los
miembros de la red entre sí653.
Ambos fenómenos constituyen una manifestación del
carácter especialmente cualificado que, sobre la base de la
confianza inherente al componente relacional propio de la red,
revestirá la buena fe en este tipo de relaciones654, siendo así
reconocido también por la jurisprudencia, especialmente en el
ámbito de los contratos de distribución655.
652
Sobre esta cuestión Vid. Capítulo Primero, Epígrafe 2, subepígrafe 2,
apartado B), Capítulo Segundo, Epígrafe 1, subepígrafes 2 y 3. 653
Vid. Capítulo Tercero, Epígrafe 3, subepígrafes 2 y 3 654
Expresamente en este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la
relación…”, ob.cit., pág. 17: “Admitida claramente en nuestro ordenamiento
la exigencia de la buena fe en la estipulación de los contratos y en su
ejecución, esta exigencia es todavía más intensa en casos como el de las redes
contractuales en los que los contratantes quedan vinculados por largos
períodos, comparten una misma posición de mercado frente a los restantes
competidores, comparten tecnología y marcas, organizan su empresa de
acuerdo con las necesidades de la red y comparten intereses”.
Id. Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de distribución,
ob.cit., pág. 101: “En efecto, tal y como hemos indicado, la relación de
confianza existente entre las partes de los contratos a través de los cuales se
conforman las redes, dado su carácter de contratos de colaboración, en los
que juega un papel relevante el intuitu personae, del que deriva la imposición
a cada una de las partes de un deber de actuar lealmente respecto de la otra –
deber de lealtad –, refuerzan su deber de actuar de acuerdo con las reglas de
la buena fe, haciendo que dichos contratos puedan ser considerados de
ubérrima fidae, en cuanto exigen a las partes un comportamiento en su
negociación y ejecución, que va más allá del mero comportamiento de buena
fe, y que se caracteriza no solo por una actuación acorde con el estándar
exigible a un empresario que contrata en el mercado, sino que exige la toma
en consideración del interés de la contraparte”. 655
STS (Sala Primera), núm. 6/2000, de 20 de enero de 2000, RJ\2000\112,
F.D 5º: “De consiguiente con lo expuesto, en el caso de autos se está por
principio, en un llamado contrato de distribución en exclusiva, que tiene
características distintas, y que, por lo tanto , como razona el Juzgado de
Primera Instancia, cuya Sentencia se acoge en lo atinente, es preciso
subrayar, que siendo un contrato de tracto sucesivo, han de ponderarse las
397
Es por ello que, a continuación, se expondrán varios
supuestos en los que el Principio de buena fe parece exigir a los
miembros de una red empresarial, en especial al cabeza de red,
unos determinados deberes de comportamiento más elevados de
circunstancias del cumplimiento del mismo, con los criterios de la lealtad y la
buena fe, y no sólo en lo referente al plazo de duración sino en el
mantenimiento de las previsiones pactadas y, sobre todo, que al tratarse de un
contrato de confianza o personalista, cuando se produzca una resolución
unilateral, han de respetarse esos modelos de buena fe y mutua confianza, sin
que, por ende, se irroguen unos perjuicios a quien ha prestado su aparato y
estructura negocial para servir a las finalidades de la contraparte”.
En el mismo sentido, también sobre contrato de distribución en exclusiva y
tras citar la anterior sentencia, STS (Sala Primera), núm. 622/2003 de 26
junio de 2003, RJ 2003\4308, F.D 6º: “Se desprende de esa doctrina que son
notas sobresalientes del contrato, su carácter personal o «intuitu personae»
que permite su resolución unitaria en cualquier tiempo haya o no preaviso, y
sea por tiempo cierto o indefinido. Y que, sobre todo, por su carácter
continuado o de tracto sucesivo (a resultas de un embebido contrato de
suministro, que es el que ampara las remesas de productos de la exclusiva a
distribuir para con la observancia del sinalagma funcional por envío
periódico de los productos que constituyen el negocio trabado) condiciona a
la observancia una mutua confianza o respeto a lo pactado en los términos de
la buena fe, «affidamento», de tal modo que cualquiera que sea aquella
libertad resolutoria habrá de respetarse ese módulo de impedir quebrantos o
perjuicios en la posición que ocupa el efecto por la decisión extintiva de la
contratante”.
También en sede de contrato de concesión STS (Sala Primera), núm.
360/2000, de 26 de abril de 2002, RJ\2002\5244, F.D 4º: “En cuanto a su
Naturaleza jurídica, cabe afirmar de Contrato complejo con prestaciones
coaligadas propias en su acervo contractual de la compraventa o de
suministro, del mandato, del depósito, de la gestión de Rendición de cuenta o
de resultados, de cooperación, del pacto de exclusiva como prestación
significativa, e, incluso, del contrato de comisión mercantil subsidiaria,
siendo sus caracteres específicos con su correspondiente cobertura normativa
en el Código Civil y Código de Comercio , los relativos en todo contrato
personalista o de confianza «intuitu personae» (art. 1161) y de tracto
sucesivo, en el que privan el Juego de la buena fe o lealtad contractual (art.
1258), el Mantenimiento del equilibrio prestacional o equivalencia
económica (arts. 1256, 1274, y 1289), la libertad contractual, el respeto a lo
pactado y al «ius variandi» ínsito. (arts. 1255 y 1278), la Acomodación
durante el tracto al «statu quo» pactado, el reajuste prestacional (arts. 1255 y
1258) y el principio de confianza habilitante de la resolución unilateral. Sus
efectos (arts. 1719, 1720, 1728, 1733 y 1736). (arts. 1700, 1705, y 1707)”. 398
los que corresponden a las partes de una relación bilateral de
intercambio656, precisamente como consecuencia de la posición
fiduciaria que ocupan los miembros de la red, fruto de la
confianza existente a nivel relacional entre ellos.
III. El deber de información precontractual en las redes
empresariales.
III.1 El deber de información precontractual.
El contrato, como fuente autónoma de obligaciones para las
partes requiere para su constitución, como es sabido, de tres
elementos: consentimiento, objeto y causa. La determinación de
estos tres elementos se realiza durante la llamada fase
precontractual o de tratos preliminares657.
656
Acerca de la posibilidad de la sujeción al Principio de buena fe de nuevas
conductas presentes en el tráfico comercial, RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en
clientela ajena (encroachment) y redes de distribución, ob.cit., pág. 98: “Por
supuesto, no existe un conjunto tasado de supuestos de conductas contrarias a
la buena fe dado su carácter de principio o norma legal abierta. Cabe, por
tanto, definir nuevos supuestos por parte de doctrina y jurisprudencia, que
impliquen contrariedad a la buena fe, y ésta suele ser la vía por la que se
introducen nuevas instituciones jurídicas en nuestro Derecho”.
En el mismo sentido, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., pág. 64: “En realidad, como ha destacado A.M
López y López, establecer de antemano cuáles sean los deberes derivados del
principio general de la buena fe es imposible. Y tal imposibilidad forma parte
de la esencia de la buena fe, puesto que una determinación a priori de deberes
concretos iría en contra de algo fundamental que se persigue con esta
exigencia ética y que cuadra perfectamente con su carácter de principio
general del Derecho: contemplar cada acto de ejercicio de los poderes
jurídicos en su singularidad, según la concreta expectativa de confianza que
se haya generado en el sujeto pasivo, y en relación directa con la especialidad
de la relación jurídica existente entre él y el sujeto activo. Se trata de deberes
implícitos que acompañan a todo derecho contemplado en un acto especial de
ejercicio"” 657
STIGLITZ, R., STIGLITZ, A., Responsabilidad precontractual, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, págs. 15-17 define los tratos preliminares como:
“…diálogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican en una etapa que
precede al perfeccionamiento del contrato…Se las identifica por el accionar
positivo que realizan quienes participan en ellas, consiste en la formulación
399
Durante esta fase y hasta la eventual celebración del contrato,
es cierto que no existe una genuina relación jurídica entre las
partes658, pero ello no obsta a que doctrina y jurisprudencia
de interrogantes o sondeos que se realiza para obtener respuestas
(información); enunciación de necesidades (información), a los fines de
verificar, si es factible, que una ulterior contratación satisfaga su interés
contractual…En el curso de las tratativas, que pueden ser escritas o verbales,
las partes discuten no sólo las condiciones económicas del acuerdo sino,
además, el contenido de los preceptos de autonomía que habrán,
eventualmente, de vincularlas”.
GARCÍA RUBIO, Mª PAZ., La responsabilidad precontractual en el derecho
español, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 121 acota el período en el iter negocial
que corresponde a los tratos preliminares señalando que: “Los tratos
preliminares constituyen una serie de contactos, más o menos complejos y
prolongados, que los interesados entablan con vistas a la celebración de un
futuro contrato. Nada impide, y así lo pone de manifiesto la doctrina, que
estos contactos se inicien, precisamente, con una oferta contractual que el
otro interesado no acepta inmediatamente, sino que reacciona emitiendo una
contraoferta planteando la posibilidad de discutir la primera. Seguiremos
entonces en el período de conversaciones o negociaciones preliminares, que
solo concluirán una vez que la oferta de una de las partes sea aceptada por la
otra, pero entonces no es la oferta, sino la celebración del contrato, lo que
pone fin al iter preparatorio de éste, es decir, a los tratos”. 658
Señala, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol.I,
ob.cit., pág. 311: “Estas conversaciones, proyectos o minutas (términos
usados para referirse a los tratos preliminares) no constituyen, per se, ningún
acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de
manera inmediata. No puede decirse que entre las partes se cree una relación
jurídica originada por la voluntad de iniciar los tratos o las
conversaciones…Hay evidentemente una relación social o, como dicen los
alemanes un “contacto social”. Aunque no sea una genuina relación
jurídica, el hecho de relacionarse o de entrar en contacto determina
entre las partes unos ciertos deberes”. (La negrita es nuestra).
Acerca de esta figura, VALÉS DUQUE, P., La responsabilidad precontractual,
Reus, Madrid, 2012, págs. 59 – 61: “La teoría del contacto social fue
elaborada por la doctrina alemana, fundamentalmente por DÖLLE: Las
conversaciones que preceden a la celebración de un contrato constituyen un
supuesto de contacto social, el cual genera una situación de confianza, de
la cual nacen determinados deberes que encuentran apoyo en el
principio de buena fe.” (La negrita es nuestra)
En el ámbito del Derecho anglosajón aparece la figura del llamado “contract
to negotiate”, vehículo a través del cual puede insertarse la referencia a la
400
hayan reconocido la existencia sobre las mismas de unos
especiales deberes de comportamiento tendentes a garantizar la
plena conformación de la voluntad contractual, y evitar
comportamientos que pudieran causar daño a alguno de los
sujetos intervinientes659.
buena fe en la contratación, noción ajena al Derecho anglosajón, COHEN, NILI,
“Pre-contractual duties: two freedoms and the Contract to Negotiate”, Good
Faith and Fault in Contract Law, BEATSON, J., FRIEDMANN, D., eds.,
Clarendon Press, Oxford, 1995, pág. 37: “La dificultad se refiere al contenido
del contrato para negociar: ¿Cuál es el contenido de ese contrato? Este
contrato impone un deber positivo de negociar donde ese deber no existía
previamente. Sin embargo, todavía le permite a la parte desistir por una justa
causa. Como sugieren los demandantes, una justa causa debe ser comprobada
con el estándar de buena fe”. 659
Así, STIGLITZ, R., STIGLITZ, A., Responsabilidad precontractual, ob.cit.,
pág. 19: “En esta etapa las partes se deben, recíprocamente lealtad y
corrección, pues ambas tienen razones para creer y confiar en la otra,
especialmente que las negociaciones se desenvuelvan seriamente, con
diligencia y sin mala fe configurativa del dolo, positivo o negativo”.
También GARCÍA RUBIO, Mª PAZ., La responsabilidad precontractual en el
derecho español, ob.cit., pág. 130: “La relación que se entabla entre las partes
en el período de tratos o conversaciones previas no comporta la obligación de
contratar; los negociadores conservan el poder o la facultad de retirarse hasta
el momento de la conclusión del contrato. No obstante, aquella relación
precontractual sí impone un deber de comportamiento correcto y leal, de
cuya violación deriva la obligación de indemnizar los daños causados a la
parte que vio defraudadas sus expectativas”. (La negrita es nuestra).
En sede específica de contratos de red, MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato
Mercantil de Concesión, ob.cit, pág. 158: “En esta fase preliminar surgen ya
para las partes unos deberes de información y de comportamiento leal que
inciden no sólo en la adecuada conformación de su voluntad negocial sino
también, una vez celebrado el contrato, en la valoración de la efectiva
realización de las expectativas creadas atendiendo al contenido de estos tratos
preliminares ya que su inobservancia puede dar lugar, concurriendo
determinadas circunstancias cualificadoras del supuesto de hecho, al
surgimiento de responsabilidades. Así pues, pese a la ausencia de un régimen
jurídico general aplicable a esta fase de tratos preliminares, se constata la
importancia que su configuración tiene para el Derecho”. En el ámbito anglosajón la presencia de estos deberes se explica por la
salvaguarda de la libertad contractual, tanto positiva como negativa. En este
sentido COHEN, NILI, “Pre-contractual duties: two freedoms and…”, ob.cit.,
pág. 25: “Por lo que respecta al principio positivo de libertad contractual, este
401
A la consecución del primero de los fines anteriores se dirige
el deber de información precontractual, mientras que a la
principio significa que la formación del contrato y la elección de sus términos
deben ser el resultado de la libre voluntad de las partes. La cuestión crucial es
que puedan encontrarse las necesarias precondiciones que garanticen la
libertad contractual sobre la que el contrato se funda…La libertad de
actuación en el proceso de negociación está limitada del siguiente modo: la
parte contratante no está autorizada a actuar de forma que, mediante su
actuación, frustre las pre-condiciones necesarias para la existencia de la
libertad contractual. Si esto sucede, el contrato no será vinculante, o podrá ser
anulado y, en ocasiones, la parte causante puede verse sujeta a
responsabilidad extracontractual… (pág. 27) “La libertad de acción que es la
idea subyacente a la libertad de contratar (libertad contractual negativa)
puede ser objeto de abuso. Si una parte realiza una promesa no contractual, es
decir una promesa que no es vinculante de acuerdo con las reglas formales
¿debe tener la capacidad para renunciar incluso si ha inducido a la otra parte
a creer en la promesa? ¿Cómo se realiza el balance de la tensión entre la
necesidad de respetar los requisitos formales y la protección de esta
confianza?”
Para una visión comparada de las consecuencias derivadas de la ruptura
injustificada de los tratos preliminares Vid. WHITTAKER, S., ZIMMERMANN, R.,
“Case 3: Breaking of negotiations” Good faith in European Contract Law,
ob.cit., pags. 236 – 257.
A nivel jurisprudencial destaca, a pesar de su situación en el marco de las
relaciones laborales la STS (Sala Sexta), de 2 mayo 1984, RJ 1984\2950,
cuyo considerando primero señala que: “ … ni han quedado por consiguiente
vinculadas aquellas partes que de haberse conseguido tal confluencia
hubieran sido contratantes, compatible todo ello con la obligación de
indemnizar que haya podido surgir para la empresa y en favor del trabajador
a consecuencia de los tratos preliminares que conforme a la doctrina más
general, vienen a ser como el elemento objetivo de una relación jurídica
precontractual o prenegocial de características propias y específicas que
evidentemente pueden ser y son frecuentemente fuente de obligaciones
para quienes con su conducta dolosa o culposa producen un daño a la
otra parte que, en virtud del principio de confianza, fundamental en el
tráfico jurídico, llevó a cabo determinados gastos o dejó de obtener
ciertas ganancias, por todo lo cual procede desestimar el motivo, sin
perjuicio por tanto, como con acierto destaca el Magistrado de instancia, de
que el actor pueda ejercer la acción por daños y perjuicios derivada del
alegado incumplimiento por parte de la empresa de la oferta de contrato por
ésta realizada y que en este caso cristalizó incluso en un principio de acuerdo
muy próximo pero no identificable con el contrato mismo”. (La negrita es
nuestra). 402
garantía del segundo fin corresponden los deberes de negociar
de buena fe, el deber de protección y el deber de
confidencialidad660; en suma, tanto unos como otros, resultado
de la extensión de los efectos del Principio General de buena fe
también a la fase precontractual661.
660
Para una breve exposición a modo de referencia del contenido de estos
tres últimos deberes, Vid., DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, vol.I, ob.cit., págs. 312-314. 661
Esta es la postura mayoritaria sostenida por la doctrina española, así
La responsabilidad precontractual, ob.cit., pág. 95, a
propósito de la caracterización de la buena fe como Principio General del
Derecho: “Todas las personas, todos los miembros de una comunidad
jurídica, deben comportarse de buena fe en sus relaciones recíprocas. Lo que
significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda fase
previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contrahendo) y que
deben comportarse también lealmente en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos… (114) Así, bien sea como
cláusula general expresa, bien como principio general implícito en el
ordenamiento, la buena fe aplicable a la fase precontractual es generalmente
entendida como un criterio objetivo de valoración de la conducta de quienes
están inmersos en la etapa preparatoria de un contrato. Como tal, resulta
fuente de creación de determinados deberes de conducta exigibles en cada
caso de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad
perseguida por las partes a través de ella”. A continuación el autor dedica las
págs. 110 a 113 la postura de otros varios autores que defienden la extensión
del ámbito de aplicación de los arts. 7 y 1258 CC también a la fase
precontractual. En el mismo sentido, SACRISTÁN BERGIA, F., “Tratos
preliminares y contratos de distribución”, Los contratos de distribución,
ALONSO UREBA, A., VELASCO SAN PEDRO, L., ALONSO LEDESMA. C.,
ECHEVARRÍA SÁENZA, J.A., VIERA GONZÁLEZ, A. J., dirs., La Ley, Madrid
2010, págs. 435 – 437.
VALÉS DUQUE, P.,
Para una visión de la doctrina comparada insistiendo en la misma idea Vid.
Las obligaciones precontractuales, Anacleta Editorial,
Pamplona, 2005 págs. 77-83.
HILSENRAD, A.,
A nivel legislativo, los países que no prevén una reglamentación expresa de
la fase de tratos preliminares, fundamentan la misma en una extensión del
deber de buena fe, así sucede en Finlandia donde doctrina y jurisprudencia
sostienen que las partes no tienen permitido negociar de mala fe
proporcionando información errónea o causando daños. Si la parte
contractual ha sido inducida de forma fraudulenta, todo el contrato es nulo o
pueden haber razones para la compensación. Sobre las similitudes y
diferencias de la doctrina finesa y alemana de la buena fe RANTASAARI,
403
El deber de información precontractual reviste una
importancia especialmente cualificada en la fase de tratos
preliminares, pues el correcto cumplimiento y contenido del
mismo determina la correcta emisión de la declaración de
voluntad de las partes662 y, en su caso, la aplicación o no del
régimen de responsabilidad precontractual – dolo o error como
vicio del consentimiento contractual663 –.
TOMI.,
Culpa in contrahendo in cross-border business transactions. (2007)
Disponible en: http://www.edilex.fi/lakikirjasto/4786.
En general, en los países nórdicos, el requisito general de mutua lealtad y
honestidad puede verse en la sección 33 de la Joint Nirdic Contracts Act: “A
transaction that would otherwise be binding shall not be enforceable if it was
entered into under circumstances that would make it incompatible with
honour and good faith for anyone knowing of those circumstances to invoke
the transaction and the person to whom the transaction was directed must be
presumed to have known of the circumstances.’’ 662
En este sentido, STIGLITZ, R., STIGLITZ, A., Responsabilidad
precontractual, ob.cit., pág. 70: “El contenido del deber se acota a lo que sea
relevante y suficiente en miras a la toma de una decisión. La importancia de
la cuestión, radica para cuando la falta de información determinó el
consentimiento, entendiéndose ello en el sentido de que, de haber conocido la
información que le fue retaceada o falseada, no habría concluido el contrato,
o lo habría hecho bajo otras condiciones, obviamente más favorables”.
Añade VALÉS DUQUE, P., La responsabilidad precontractual, ob.cit., págs.
135-136: “El objeto central de los deberes precontractuales de información lo
integran aquellos datos que son decisivos para la formación de la voluntad
negocial, para decidir si se contrata o no, o si se está dispuesto a hacerlo en
las condiciones proyectadas u otras distintas; a tal objeto, serán relevantes
todos los datos que afecten a las presuposiciones del contrato, así como
también a los motivos personales de cada contratante si se dieron a conocer al
otro. 663
Para una definición clásica de esta figura en la doctrina, Vid., por todos,
El negocio jurídico, ob.cit., pág. 111, según el cual:
“El error relevante como vicio del negocio, consiste en la creencia inexacta,
respecto de algún dato que se ha de valorar como un motivo principal del
negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en
las concretas circunstancias del negocio…El dato respecto al que existe el
error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del
negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser
considerado base del negocio (condición “sine qua non”), teniendo en cuenta
DE CASTRO Y BRAVO, F.,
404
lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan
dado lugar al negocio”.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial del dolo y el error como vicio del
consentimiento, por todas al recopilar la doctrina de los Tribunales al
respecto y al recaer en materia de uno de los contratos de red (franquicia),
SAP Madrid (Sección 14ª), núm. 618/2007, de 6 noviembre de 2007, AC
2008\8, F.D 5º: “Es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el
principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del
ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil ( LEG
1889, 27) , y acogido claramente por la doctrina ( resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 [ RJ 1990,
2302] y sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992 [ RJ 1992,
8594] , viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de
error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al
contratar. Así, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la
astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante
de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o
maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte
debidamente a la otra parte ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de
octubre de 1981 [ RJ 1981, 4001] , 15 de julio de 1987 [ RJ 1987, 5494] y 27
de septiembre de 1990 [ RJ 1990, 6908] ), es doctrina reiterada ( sentencias
del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 [ RJ 1998, 6199] y 29 de
diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9380] , la que viene exigiendo, en el caso de
dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un
mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el
dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el
objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso
quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten
meras conjeturas o indicios (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo
de 1991 [ RJ 1991, 3664] , pues el dolo no se presume ( sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 [ RJ 1998, 6199].
En cuanto al pretendido error, es doctrina reiterada (sentencias del Tribunal
Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero [ RJ 1994, 1469] y 29 de
marzo de 1994 [ RJ 1994, 2304] ) que para que el error en el consentimiento
invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del
Código Civil ( LEG 1889, 27) , ha de reunir los dos fundamentales requisitos
de ser esencial y excusable, es decir, que es indispensable que recaiga sobre
la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones
de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que,
aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido
ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media
o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo
invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la
confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta
405
Desde un punto de vista económico el deber de información
precontractual tiene por objeto asegurar la eficiencia en la
gestión de los recursos664, mientras que, desde un punto de vista
jurídico la salvaguarda de la efectiva libertad contractual de las
partes a través de la protección del contratante que se encuentra
en una situación de mayor debilidad frente a su contraparte, son
las causas que constituyen su fundamento665.
(sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953, 27 de octubre de
1964 y 4 de enero de 1982), siendo mayor la diligencia exigida cuando se
trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona
inexperta que entra en negociaciones con un experto ( sentencias del Tribunal
Supremo de 28 de febrero de 1974, 4 de enero de 1982 [ RJ 1982, 179] y 18
de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1096] ). Además, es igualmente doctrina
reiterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 [ RJ 1998,
408] , que cita las de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 [ RJ 1968,
3733] ), que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse
con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio,
apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado". 664
Esta idea es expuesta y desarrollada por GÓMEZ CALLE, E., Los deberes
precontractuales de información, Madrid, La Ley, 1994, quien señala pág.
19: “cierto tipo de información es necesario para el óptimo reparto y la
explotación más racional y provechosa de los recursos económicos (escasos)
de un país; asimismo lo es para fomentar las condiciones de transparencia y
competencia en el mercado: caso de que éste funcione correctamente, al
haber una información suficiente – tanto en su contenido como en su difusión
–, sobre los diversos bienes y servicios que se ofrecen…De ahí que sea un
objetivo económico potenciar la inversión en la adquisición y difusión de
información socialmente útil; y ello, además, al menor coste posible, para lo
cual se cuenta, en principio, con los mecanismos de protección de la
confianza y, por tanto, con los deberes de información….Ese objetivo
económico de potenciar la inversión en la adquisición y difusión de la
información puede verse entorpecido por la afirmación general e
indiscriminada de un deber precontractual de información sin unos contornos
precisos, que desincentivaría, por simple cálculo de costes y rendimiento,
cualquier búsqueda de conocimientos. De ahí que, al determinar cuándo han
de establecerse los deberes de información, se manejen desde el punto de
vista económico una serie de criterios”, criterios expuestos en las págs. 20 a
26 y que referenciamos aquí: coste de adquisición de la información; carácter
revelador o devaluador de las informaciones; y simetría o asimetría de los
costes de adquisición de la información”. 665
En este sentido, RONCERO SÁNCHEZ, A., “Deberes precontactuales de
información (A propósito del régimen previsto en el Proyecto de Ley de
406
Ahora bien, este deber no presenta un carácter absoluto, sino
relativo, por cuanto su aplicación no se realiza siempre con la
misma intensidad, sino que depende de una serie de
circunstancias que es necesario valorar caso por caso: la
naturaleza del negocio, la personalidad de las partes y su
concreta posición en la futura relación jurídica666.
La naturaleza del negocio jurídico es la más amplia de las
anteriores circunstancias refiriendo a cuestiones tanto de
naturaleza técnica como de tipo funcional-organizativa.
Respecto la primera vertiente, el deber y contenido de la
información precontractual dependerá de la complejidad –
contratos de distribución de 29 de junio de 2011), La reforma de los
contratos de distribución comercial, VIERA GONZÁLEZ, J., ECHEBARRÍA
SÁENZ, J., RUIZ PERIS, J.I., dirs., La Ley, Madrid, 2013, pág. 143: “Sin
embargo, del principio de buena fe no deriva que en todos los contratos deba
establecerse una fase de negociación previa a su celebración, sino,
exclusivamente, que las partes deben suministrarse la información necesaria
para que la otra parte pueda formar adecuadamente su consentimiento, por lo
que el silencio, la reticencia o el engaño podrían así dar lugar a la
invalidación del consentimiento. La cuestión no es que exista dicho deber de
información que, insistimos, entendemos existe en toda relación contractual,
sino su alcance o extensión en atención a las circunstancias del caso”.
De nuevo, GÓMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de información,
ob.cit., pág. 15: “Los deberes de información tienen, en fin, una finalidad
protectora, que les sirve al propio tiempo de justificación; pretenden proteger
al que se halla en una posición más débil, por su escasa información o por su
inexperiencia negocial”.
STIGLITZ, R., STIGLITZ, A.,
Responsabilidad precontractual, ob.cit., pág. 72:
“A manera de síntesis, podemos afirmar que el fundamento del deber de
informar, halla su fuente en la desigualdad, o si se quiere, en el desequilibrio
de los conocimientos entre los futuros contratantes. Y añadimos, que lo
expuesto cabe presumirlo, especialmente en las relaciones entre profesionales
y consumidores no profesionales, todo ello agravado por las complejidades
técnicas crecientes de ciertos productos y servicios”. 666
La calificación como “relativo” del deber de información precontractual y
la enumeración de circunstancias que lo determinan es de GARCÍA RUBIO, Mª
PAZ., La responsabilidad precontractual en el derecho español, ob.cit., págs.
49-52. 407
incluido jurídica667 – del negocio en cuestión, de la novedad del
mismo y de los riesgos asumidos por las partes – tanto
personales como patrimoniales–668.
Por lo que respecta a la faceta funcional-organizativa de la
naturaleza del negocio jurídico, cuestión que va ligada a la
circunstancia de la concreta posición de las partes en la relación
jurídica, refiere al tipo de relación – principalmente de confianza
o no – entre las partes a la que va a dar lugar el negocio jurídico
que en esta fase se prepara669.
667
En este sentido, GÓMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de
información, ob.cit., pág. 94 Respecto a la complejidad en sentido jurídico
destaca la autora que “…ha de tomarse como punto de referencia el derecho
positivo y que habrá tanto más deberes especiales de información cuando más
se alejen de ese derecho las reglas del concreto contrato que está siendo
negociado y cuanto más imprevisibles o ventajosas sean para quien se va a
someter a ellas en virtud del contrato. Incluso si tales reglas se establecen en
condiciones generales de contratación se someten a controles más estrictos
que el de la sola información sobre su contenido a quien ha de aceptarlas”. 668
Para una explicación más detallada de estos tres parámetros Vid. GÓMEZ
Los deberes precontractuales de información, ob.cit., págs. 94-96;
de los que destacamos dos aspectos a propósito de la novedad y riesgo.
Respecto al primero, señala la autora: “La novedad puede ser, pues, un dato
determinante de mayores deberes informativos en cuanto suele determinar un
menor grado de conocimiento y también menores posibilidades para el
ignorante de adquirirlo por su cuenta”. Respecto al riesgo: “Cuando un
contrato o negocio comporte importantes riesgos patrimoniales o pueda
afectar al nivel de Vida de una persona durante muchos años, puede ser
preciso hacer especial hincapié en ello: así, cuando se trata de casos en los
que no se aprecia a primera vista la extensión de la prestación y
contraprestación, o en que la parte que asumiría los riesgos de celebrar el
contrato no está en condiciones de comprender o valorar debidamente su
trascendencia por sí sola, o se halla en una situación especialmente dedicada
como para asumir los riesgos de que se trate”. CALLE, E.,
669
Así sucede en el ámbito del contrato de seguro, en el que la obligación de
declaración del riesgo por el tomador, previa a la celebración del contrato y
las consecuencias que al cumplimiento o incumplimiento de esta calificación
se anudan, permiten calificar a dicho contrato como de uberrima fides.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, por todas, STS ( Sala Primera), de 29
febrero 1984, RJ 1984\816, considerando tercero: “…como ya ha tenido
ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 4 noviembre 1947 ( RJ
1947\1212), «la mera declaración inexacta del asegurado, aun de buena fe,
408
En cuanto a las circunstancias personales de las partes, este
parámetro hace referencia principalmente al carácter profesional
con influjo en la estimación de los riesgos, exigidos por prescripción
terminante de dicho precepto la nulidad del contrato», a causa de que, como
también ha tenido ocasión de proclamar esta Sala en S. de 25 abril 1949, el
objeto del seguro es el riesgo, y por tanto debe aquilatarse su eventualidad
por las manifestaciones claras y exactas del contratante, de tal manera que
cuando, aun sin obrar con dolo específico, el asegurado omite u oculta hechos
que han de influir en dicha eventualidad del riesgo, no puede exigir que la
Compañía aseguradora haga frente a sus obligaciones, porque, como queda
manifestado, el contrato es nulo radicalmente «ab initio».
Un resumen de las posturas mantenidas hasta la definitiva configuración del
deber de declaración del riesgo, en el que se observa la correlación entre los
deberes de información de una y otra parte puede verse en CAMPUZANO
TOMÉ, H., “El cumplimiento del deber de declaración del riesgo. Especial
problemática derivada de los seguros vinculad