El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen

El principio comunitario de
igualdad de trato por razón de
origen racial o étnico
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR*
1. EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO
GENERAL DEL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN EN DERECHO
COMUNITARIO
1.1. El principio antidiscriminatorio en
el Derecho originario: del art. 119
del Tratado de Roma al art. 13 del
Tratado de la Comunidad Europea
E
s sabido que el principio de no discriminación clásico en el ámbito del
Derecho comunitario ha tenido su
origen y justificación en presupuestos estrictamente económicos. Desde la perspectiva
material, y consecuentemente con esta funcionalidad económica, el art. 119 del Tratado
de la Comunidad Europea en su redacción
originaria – Tratado de Roma–1 hacía referencia tan solo a la discriminación laboral por
razón de sexo y limitaba la protección comunitaria exclusivamente a la vertiente retributiva más elemental (igualdad retributiva por
trabajo igual). Las primeras correcciones
** Profesora titular de Universidad. Departamento
de Derecho Público. Universitat Illes Balears.
1
En concreto, este artículo 119 del tratado originario fue introducido a iniciativa de Francia, que consideraba que su legislación antidiscriminatoria era más
avanzada que la de alguno de los países comunitarios.
comunitarias a ámbito aplicativo tan restrictivo se produjeron por medio de las múltiples
Directivas comunitarias que inicialmente
refirieron la igualdad retributiva a trabajos
de igual valor2, como ya había formulado desde antiguo el convenio 100 de la OIT; y, asimismo, ampliaron la virtualidad del principio
de no discriminación por razón de sexo a cualquier ámbito de la relación laboral3. De este
modo el principio de igualdad de trato laboral
entre hombres y mujeres adquiría una trascendencia que desbordaba la finalidad estrictamente económica del art. 119 del Tratado
En el art. 1 de la Directiva 75/117 se establecía: El
principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el art. 119 del
Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará principio
de igualdad de retribución, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y
condiciones de retribución, de cualquier discriminación
por razón de sexo.
3
La Directiva 76/207, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación
y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo, establecía en su art. 2.1: El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes
supone la ausencia de toda discriminación por razón de
sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere en particular, al estado matrimonial o familiar.
2
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originario4. En un nivel también económico
(aunque formando parte del principio comunitario de libertad de circulación) surgió y se
desarrolló simultáneamente el principio de
no discriminación por razón de la nacionalidad intracomunitaria. Durante muchos años,
pues, la progresiva consolidación del principio de no discriminación en el ámbito comunitario no superó la bidireccionalidad acotada
por sexo y nacionalidad comunitaria.
Pese a estos inicios y justificaciones, la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) que
aplicó el principio de no discriminación tan
limitadamente diseñado en el ámbito comunitario normativo, configuró un marco conceptual muy avanzado, que dio lugar a importantes cambios en los ordenamientos
internos y que inspiró la configuración actual de un principio de no discriminación comunitario considerablemente más abierto.
Conceptos tan fundamentales como el de discriminación indirecta o acción afirmativa cuyos aspectos más esenciales se pueden encontrar en el actual art. 141 Tratado de la
Comunidad Europea –en adelante TCE–
(que sustituyó al antiguo art. 119 del Tratado originario), en la Directiva 2000/43 (sobre
el principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico), en la
doctrina constitucional española en desarrollo del art. 14 de la Constitución española
(por todas, STCo 145/1991, de 1 de julio o
253/2004, de 22 de diciembre) e incluso en la
actual legislación española sobre la materia
(art. 28 de la ley 62/2003, en su capítulo III
dedicado a las medidas para la aplicación del
principio de igualdad de trato) proceden de
esta construcción realizada por el TJCE.
Resulta particularmente interesante el
modo en que se ha producido la integración
en el derecho originario de la Unión del prin-
Así lo señalaba, con referencia a la Directiva
76/207 DURAN LÓPEZ, «Igualdad de trato entre hombres
y mujeres...», op. cit. pág. 400.
4
34
cipio antidiscriminatorio. En materia de discriminación por razón de sexo, el Tratado de
Amsterdam apenas sirvió para adaptar aspectos fundamentales que, desde antiguo,
habían sido ya reconocidos por el TJCE5.
Desde esta perspectiva, el derecho originario
(y particularmente el Tratado de Amsterdam) se ha movido perezosa y lentamente
tras estas innovaciones normativas y jurisprudenciales. En cambio, las otras causas de
discriminación han pasado repentinamente
de la anomia más absoluta a un relativamente comprometido reconocimiento en el Derecho originario. Y curiosamente, las Directivas comunitarias que han surgido de este
reconocimiento en el art. 13 TCE (2000/43 y
2000/78) se han anticipado a la reforma de la
Directiva 76/207 (antidiscriminatoria por razón de sexo, 2002/73), pese a que la discriminación sexual fue el origen de la doctrina antidiscriminatoria comunitaria actual.
Los caracteres más importantes de la reforma operada con el Tratado de Amsterdam en el actual art. 141
TCE podrían sintetizarse del siguiente modo: (i) Definitivamente se ha ampliado el contenido del principio
antidiscriminatorio por razón de sexo al hacer referencia no solamente a la discriminación retributiva sino a
cualquier otra que, por razón de sexo, se ocasione en el
ámbito laboral. Se incorpora así al derecho originario
un presupuesto fundamental de la política antidiscriminatoria (la desvinculación del ámbito estrictamente
económico) ya integrante del derecho comunitario desde las Directivas comunitarias de la década de los 70
(particularmente Dir. 76/207); (ii) con carácter instrumental, se reconoce la competencia comunitaria en este ámbito, que se articula por medio del procedimiento, actualmente preferente en el desarrollo normativo
de la política social, de codecisión parlamentaria (art.
251 TCE); (iii) queda reconocida expresamente la vertiente menos controvertida de la discriminación indirecta, la retributiva relacionada con la valoración de
puestos de trabajo y con la igualdad retributiva por trabajos de igual valor, que se había ya configurado normativamente desde antiguo en el derecho comunitario
(Dir. 75/117); (iv) se legitima, define y limita la acción
afirmativa. Los conceptos originados en la normativa y
jurisprudencia comunitaria con relación a la discriminación laboral por razón de sexo serán objeto de desarrollo específico más abajo.
5
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Con la reforma operada por el Tratado de
Ámsterdam, el art 13 TCE6, que incorporó a
los principios de la Unión Europea el de la no
discriminación por razón del sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual7, permitió la
acción comunitaria por medio de un procedimiento basado en la unanimidad del Consejo,
en la previa propuesta de la Comisión y en la
consulta al Parlamento. De este modo se incorporó al derecho originario de la Unión el
principio de no discriminación con un ámbito
general, abarcando las causas prohibidas generalmente recogidas en la mayoría de los Estados miembros (excepción hecha de la orientación sexual, que es más novedosa) 8. El art.
13 TCE supuso por tanto la integración en el
ámbito del derecho comunitario de una parte
esencial de los derechos fundamentales. Sin
que pueda entenderse que de este modo queda compensado el fracaso del derecho comunitario para elaborar un marco constitucional
Que literalmente establece: Sin perjuicio de las
demás disposiciones del Tratado y dentro de los límites y
competencia atribuidas a la Comunidad por el mismo, el
Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y
previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión y
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
7
Para un análisis de las connotaciones del reconocimiento general del principio de no discriminación aplicado a más circunstancias que las estrictamente relacionadas con el sexo, por todos, FLYNN, «The implications of
article 13 EC – After Amsterdam, will some forms of discrimination be more equal than others?, Common market law review, vol. 36, nº 6, 1999, pág. 1127 ss.
8
Por ejemplo, en el ordenamiento norteamericano,
en el que se originaron muchos de los actuales conceptos que forman parte de la teoría antidiscriminatoria, la
orientación sexual no se encuentra normativizada como causa de discriminación prohibida en los correspondientes textos legales, lo que ha hecho necesario reconducir la cuestión (no siempre fácilmente) a la
discriminación por razón de sexo. Una reflexión al respecto, con referencia a la evolución de la doctrina jurisprudencial en GEOFFREY TROTIER, «Dude looks like a lady:
protection based on gender stereotyping discrimination
as developed in Nicholas v. Azteca Restaurant Enterprises», Law and inequality, vol XX, nº 2, 2002.
6
integrador de los derechos fundamentales comunes a los Estados miembros9, resulta evidente que el derecho fundamental a la no discriminación por causas tasadas (que es
seguramente uno de los de mayor entidad) ha
encontrado acomodo en aquel art. 13 TCE, cuya formulación asimismo refleja (al menos
formalmente) cierta superación de los tradicionales presupuestos estrictamente económicos10 de la Comunidad Europea.
Asimismo, el art. 6 del Tratado de la
Unión Europea (en adelante TUE)11, reconoce en su apartado primero el sometimiento
de la Unión a los principios de la libertad, la
democracia, el respeto a los derechos humanos y el Estado de Derecho. En su apartado
segundo se establece que La Comunidad respetará los derechos fundamentales tal y como
se garantizan en el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las
9
Por todos, destacando la importancia de una regulación unitaria y global de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, GARCÍA DE ENTERRÍA, «Les droits fondamentaux et la révision du traité
sur l’Union Européene», Cahiers de Droit européen,
1996, pág. 612 ss.
10
Destacando la importancia de la regulación de
los derechos fundamentales de ámbito comunitario para que la acción de una Comunidad liberal no reemplace en lo económico a los Estados sociales que la componen, BAQUERO CRUZ, «La protección de los derechos
sociales en la Comunidad Europea tras el Tratado de
Amsterdam», Revista de derecho comunitario europeo,
4, 1998, pág. 647.
11
El TJCE ya había abordado desde antiguo el tema
de la relación entre los derechos fundamentales y el derecho comunitario. En su sentencia de 18-06-1991 (C260/89) el Tribunal comunitario reconoció que carecía
de competencia para enjuiciar un ordenamiento interno a la luz de un Tratado internacional puesto que dichos Tratados internacionales no son integrantes del
Derecho comunitario. Con todo, el TJCE sí puede utilizar una norma internacional para interpretar el sentido
de una norma comunitaria cuando se plantea una cuestión prejudicial. Desde esta perspectiva interpretadora
la doctrina del TJCE está plenamente consolidada por lo
que nada de nuevo queda añadido con las referencias
que tras el Tratado de Amsterdam se hacen a los derechos fundamentales y a los Tratados internacionales. .
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Libertades Fundamentales firmado en Roma
el 4 de Noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del Derecho comunitario. Por su
parte, en el artículo 14 de este Convenio de
Roma se establece el principio de no discriminación con un alcance causal más amplio
que el del art. 13 TCE: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades
reconocidos en el presente convenio ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una
12
Fue incorporado al derecho originario por el Tratado de Amsterdam. El rigor en la contundencia disciplinaria del art. 7 TUE fue suavizado posteriormente en la
Conferencia Intergubernamental sobre la reforma institucional que dio lugar al Tratado de Niza. Al respecto, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas
étnicas o raciales», TL, 59, 2001, pág. 69. Establece literalmente lo siguiente: 1. El Consejo, reunido en su composición de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o
de la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación
grave y persistente por parte de un Estado miembro de
principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6,
tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones; 2. Cuando se haya
efectuado dicha constatación, el Consejo podrá decidir,
por mayoría cualificada, que se suspendan determinados
derechos derivados de la aplicación del presente Tratado
al estado miembro de que se trate, incluidos los derechos
de voto del representante del gobierno de dicho Estado
miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el
Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la
misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de
que se trate derivadas del presente Tratado continuarán,
en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado;3.
El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría
cualificada, la modificación o revocación de las medidas
adoptadas de conformidad con el apartado 2 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición; 4. A los efectos del presente artículo, el Consejo decidirá sin tener en cuenta el voto del representante del
gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirán la adopción de las decisiones contempladas en el
36
minoría nacional, fortuna, nacimiento o
cualquier otra situación. La relevancia de estos compromisos comunitarios adquiere una
inusitada importancia en el art. 7 TUE12 en
el que se establece un procedimiento específico de castigo en el caso de violación grave y
persistente por un Estado miembro de tales
derechos fundamentales (que puede llegar
incluso a la suspensión de importantes prerrogativas comunitarias).
Lamentablemente, las referencias que se
hacen en el TUE a los anteriores textos internacionales no implican su traslado al ámbito
comunitario, lo que impide, por ejemplo,
incorporar al mismo el principio de no discriminación por razón del origen nacional. Otro
elemento que da cuenta del limitado carácter
del principio antidiscriminatorio comunitario
es el hecho de que, aunque la protección frente a la discriminación se plantee en el art. 13
TCE con carácter omnicomprensivo, susceptible de referirse a cualquier aspecto incluso
extralaboral de las relaciones humanas, dos
de las tres directivas comunitarias antidiscriminatorias (2000/78, sobre aplicación del
principio de igualdad de trato por motivos de
religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual; y 2002/73 sobre el principio de no discriminación por razón de sexo)
tuvieron inicialmente su ámbito reducido a la
esfera laboral. Más adelante, no con pocos
problemas13, la prohibición de discriminación
apartado 1. La mayoría cualificada se definirá guardando
la misma proporción de los votos ponderados de los
miembros del Consejo concernidos que la establecida en
el apartado 2 del artículo 205 del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea. El presente apartado se aplicará
asimismo en el supuesto de suspensión de los derechos de
voto con arreglo al apartado 2; 5. A los efectos del presenta artículo, el Parlamento Europeo decidirá por mayoría de
dos tercios de los votos emitidos, que representen la mayoría de los miembros que lo componen.
13
Las presiones sociales para ampliar el ámbito
aplicativo del principio de no discriminación comunitario por razón de sexo a vertientes no laborales fueron
muy importantes, pero las reticencias económicas (provenientes sobre todo del sector asegurador) impidieron
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por razón de sexo se amplió al acceso a bienes
y servicios y su suministro por medio de la
Directiva 2004/113, de 13 de diciembre de
2004). Tan solo la Directiva 2000/43, sobre el
principio de igualdad de trato por razón de
origen racial o étnico tuvo desde el principio
un alcance, aunque limitado, referido a
aspectos no laborales. De cualquier modo,
tanto la Directiva 2000/43 como la 2004/113
siguen estableciendo temáticas concretas de
protección antidiscriminatoria y carecen por
tanto de carácter omnicomprensivo.
Tampoco es posible ampliar la eficacia del
principio antidiscriminatorio comunitario
por medio de la Constitución Europea porque, cuestionado seriamente su proceso de
aprobación, resulta necesario referir las alusiones que en su texto se hacían al principio
de no discriminación a su antecedente inmediato y actualmente vigente (si se puede calificar de este modo un texto sin eficacia obligatoria), la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Su art. 21 establece: 1. Se prohíbe toda discriminación, y
en particular la ejercida por razón de sexo,
raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro
tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u
orientación sexual: 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el
ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado
de la Unión Europea y sin perjuicio de las
disposiciones particulares de dichos Tratados. Destaca en esta redacción, primero, que
el elenco de causas constitutivas de discrimi-
que la Directiva ampliadora se aprobara hasta diciembre de 2004. Con todo, se trata de una norma de ámbito aplicativo reducido, puesto que solo abarca el acceso al suministro de bienes y servicios, dejando fuera
otros ámbitos particularmente importantes, como por
ejemplo el contenido de los medios de comunicación,
la publicidad, la educación y los procesos decisorios. Al
respecto, AVILES PEREA, «Comentario a la Directiva
2004/113/CE», Aequalitas, 17, 2005, pág. 7.
nación, más amplia de la que se encuentra
recogida en el art. 13 TCE, viene precedida
de una prohibición general de toda discriminación (Se prohíbe toda discriminación). Difícilmente puede deducirse de esta redacción
que fuera voluntad del redactor de las Carta
la formulación de un principio general de
igualdad de trato. Se formula simplemente el
principio de no discriminación multicausal
pero con una estructura informada por la
mención de ejemplos y por la existencia de
una cláusula de cierre abierta, al estilo de la
contenida en el art. 14 de la Constitución española.
Ciertamente, tras la reforma operada con
el Tratado de Amsterdam y después de la
aprobación de las tres directives antidiscriminatorias, se ha producido en el ámbito comunitario una elevación del principio de no
discriminación, al menos si se tiene en cuenta el rango de las normas en que actualmente se contemplan. Pero existen evidencias de
que en el desarrollo del mismo el legislador
comunitario ha realizado declaraciones de
principios aparentemente muy ambiciosas
que luego no han tenido una traslación real
en el ámbito del derecho comunitario vinculante (el texto de las Directivas). Piénsese
por ejemplo, en el título de la Directiva
2000/78, que se refiere genéricamente al establecimiento de un marco general para la
igualdad, con lo que parece estar configurando una prohibición general de discriminación
por causa abierta. Resulta necesario descender a su art. 1 para advertir que la Directiva
sigue utilizando como punto de referencia el
principio de no discriminación por razones
puntuales y concretas. Se señala que la Directiva tiene por objeto establecer un marco
general para luchar contra la discriminación
por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en
el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin
de que en los Estados miembros se aplique el
principio de igualdad de trato. El ordenamiento comunitario ha optado por cerrar y
enumerar taxativamente las causas de dis-
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criminación prohibida, fraccionando su tratamiento temático en las tres Directivas antidiscriminatorias (cuatro si se incluye la Directiva 20004/113). El ámbito de las
Directivas se limita a la especificación de
ciertas y concretas diferencias arbitrarias,
injustas y no razonables que lo son por la
causa o razón de la distinción o por la inclusión de los sujetos entre los colectivos protegidos, con una perspectiva estrictamente
causal14 que reproduce las razones enunciadas en el art. 13 TCE, sin que ni en este artículo ni en aquellas Directivas existan siquiera cláusulas de cierre (al estilo del último
inciso del art. 14 de la Constitución española
o del art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea) que permitan
incorporar causas nuevas de posible trato
discriminatorio. Con todo, el enunciado de
las discriminaciones prohibidas es lo suficientemente amplio para referirse a las principales causas actuales de tratamiento discriminatorio, sirviendo a la vez para
incorporar razones de discriminación que encuentran complicado acomodo en las causas
tradicionales (orientación sexual).
1.2. Alcance del principio de no
discriminación por causa
étnica en derecho comunitario
Resulta perfectamente comprensible que
la primera de las directivas antidiscriminatorias aprobadas tras la promulgación del
art. 13 TCE tuviera como objeto la protección
frente a la discriminación por razones de origen racial o étnico. Los múltiples conflictos
sociales producidos y el ascenso de las ideolo-
CRUZ VILLALON, «La progresiva incorporación de
los derechos fundamentales en el acervo normativo comunitario», TL, 59, 2001, pág. 7 señala: En lo que se refiere a la triada de Directivas en materia de trato igual,
conviene llamar la atención que las mismas, aunque amplían notablemente los supuestos de trato discriminatorio, establecen un listado limitado y cerrado de causas
discriminatorias.
14
38
gías neofascistas durante la década de los 90
explican que las instituciones comunitarias
tomaran definitivamente partido por la protección frente a este tipo de discriminación.
De hecho, en el TCE no solo el art. 13 refleja
esta toma de postura. También el marco de
sanciones previsto en el art. 7 TUE para los
Estados miembros que infringieran los derechos fundamentales se produjo, en parte, como reacción frente a la colaboración en el gobierno de Austria del partido liberal de
Häider, cuyo programa participaba de presupuestos xenófobos. De hecho, las instituciones comunitarias desarrollaron con anterioridad a la Directiva 2000/43 un voluminoso
marco de declaraciones y pronunciamientos
normativos sobre la materia15. Esta relevancia explica también la amplitud del ámbito
objetivo de esta Directiva, que sobrepasa la
temática estrictamente laboral para referirse también a otras esferas.
La delimitación del ámbito subjetivo de la
Directiva se produce en su art. 1 (por motivos
de origen racial o étnico) reproduciendo exactamente la redacción del art. 13 TCE. Estos
motivos se encuentran ligera pero significativamente ampliados en el art. 21 de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión
Europea en la que se hace referencia a la raza, color, orígenes étnicos. La mención que
tanto la Directiva, como el art. 13 TCE o el
art. 21 de la Carta de derechos fundamenta-
Por todos, Comunicación de la Comisión sobre el
racismo, la xenofobia y el antisemitismo de diciembre
de 1995; la decisión del Consejo de 15 de julio de
1996; Acción común 96/443/JAI para la creación del
Observatorio del Racismo y la Xenofobia (DOCE de 24
de julio de 1996, conteniendo el compromiso de los Estados miembros de garantizar una cooperación judicial
efectiva en la materia); Plan de acción contra el racismo, de 25 de marzo de 1998; Declaración de Graz de
9 de noviembre de 1998. Asimismo, en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 el
Consejo pidió a la Comisión que tomara cuanto antes
medidas para dar cumplimiento a lo previsto en el art.
13 TCE con relación a la prohibición de discriminación
por razón de origen racial o étnico.
15
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les hacen de la raza o el origen racial debe
matizarse por lo establecido en el apartado
sexto del Preámbulo de la Directiva 2000/43:
La Unión Europea rechaza las teorías que
tratan de establecer la existencia de las razas
humanas. El uso, en la presente Directiva,
del término «origen racial» no implica el reconocimiento de dichas teorías. Así pues, la
protección de la normativa comunitaria sobre la materia se relaciona más con la mera
apariencia y con los estereotipos que, con relación a ella, constituyen la discriminación, y
ello aunque desde una óptica consecuente
con el reconocimiento de los derechos fundamentales la mera mención del término razas
humanas resulte, al menos, anacrónico. De
ahí que, delimitado el ámbito de la protección desde la perspectiva de la mera apariencia, tenga cierto sentido la referencia que la
Carta de derechos fundamentales hace al color: ciertamente el mestizaje puede también
arrastrar dichos estereotipos.
La Directiva 2000/43 adquiere un ámbito
objetivo sensiblemente mayor al de las otras
directivas. Además de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva
2000/78 (art. 3), a la Directiva 2002/73 (art. 3)
(acceso al empleo, acceso a la formación profesional, condiciones de empleo y afiliación –
participación en asociaciones) y a la Directiva
2004/113 (acceso a bienes y servicios) la
Directiva contra la discriminación racial hace
referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la Seguridad Social y la
asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales;
g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de
los mismos, incluida la vivienda. Supera, por
tanto, también el ámbito de la protección
otorgada en la Directiva 2004/ 113, que se
refiere exclusivamente al acceso y suministro
de bienes y servicios sin discriminación por
razón de sexo. Esta mayor amplitud aplicativa de la Directiva 2000/43 resulta consecuente con los fenómenos sociales concurrentes
temporalmente con la reforma operada en el
Tratado de Amsterdam (conflictos xenófobos
y ascenso de partidos de ideología xenófoba).
No deja de resultar paradójico, no obstante,
que por medio de esta diferenciación parezca
que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de sexo, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual
(las causas de discriminación prohibidas en
las otras Directivas) que un ordenamiento
interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación.
Después de delimitar su ámbito aplicativo,
el art. 3.2 de la Directiva 2000/43 establece:
La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se
entiende sin perjuicio de las disposiciones y
condiciones por las que se regulan la entrada
y residencia de nacionales de terceros países y
de apátridas en el territorio de los Estados
miembros y de cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de los nacionales
de terceros países y de los apátridas. Por
medio de esta redacción excluyente la Directiva comunitaria pretende zanjar los problemas derivados de la conexión entre la discriminación por raza y la discriminación por
nacionalidad. La cuestión, con todo, sigue sin
quedar exenta de problemas aplicativos.
Efectivamente, la discriminación por etnia va
generalmente ligada a la discriminación por
nacionalidad extracomunitaria, por ello es
posible diferenciar múltiples situaciones con
relación a las relaciones cruzadas entre
ambos factores.
a) Discriminación étnica entre ciudadanos comunitarios.- El ámbito aplicativo
indiscutible de la Directiva es el de la
no discriminación por razón de etnia
entre ciudadanos comunitarios o beneficiarios del principio de libertad de circulación. Así pues, la Directiva 2000/43
obliga a que los Estados miembros
garanticen que, en el acceso al empleo y
en las condiciones de empleo, los ciudadanos comunitarios o equiparados no
sean discriminados por razón de su
etnia. La Directiva actúa, pues, como
un límite a la libertad empresarial (o
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convencional colectiva) puesto que
cuando el trato desfavorable en el
momento de la contratación o una vez
contratado encuentra su causa en la
etnia del trabajador el comportamiento
se encuentra proscrito por el derecho
comunitario. La norma comunitaria
obliga a los Estados miembros a adoptar las garantías necesarias para que
este principio se cumpla.
b) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: condiciones estatales de
acceso al mercado de trabajo.- La inaplicación del principio de no discriminación con relación a las políticas estatales relacionadas con la entrada de
extranjeros es indudable. Las normas
internas de cada país diferencian entre
comunitarios y extracomunitarios
puesto que establecen requisitos para
el acceso de los extracomunitarios al
trabajo (permisos de trabajo). De hecho,
el propio art. 3.2 de la Directiva 2000/43
hace referencia a las normas de acceso y
residencia de extranjeros, pero aunque
no fuera así resulta indudable la exclusiva competencia de cada Estado al respecto para establecer tratos discriminatorios lícitos (permisos y requisitos de
acceso) a los extracomunitarios respecto
a los nacionales y comunitarios.
c) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios: la falta de
referencia a las minorías nacionales.En cambio, en el ámbito de las condiciones de trabajo, poco comprensible resulta la teórica posibilidad de trato discriminatorio a los ciudadanos extracomunitarios, derivada del absentismo normativo comunitario al respecto (infra).
Efectivamente, no existe ningún precepto en la Comunidad Europea que
obligue a la igualdad de trato en el
momento de ser contratado (selección) o
en materia de condiciones de trabajo
entre ciudadanos extracomunitarios y
40
nacionales o comunitarios. Resulta evidente que cuando la pertenencia a
determinada nacionalidad implica una
alta probabilidad de pertenencia a una
determinada etnia que no es la mayoritaria en el ámbito de la Unión se produce una discriminación étnica, pero teóricamente el supuesto queda fuera de la
Directiva, a menos que incorporemos el
concepto de discriminación indirecta, lo
cuales es improbable dada la expresa
exclusión de la discriminación por
razón de nacionalidad. Con más razón
queda fuera, la discriminación en el
acceso al empleo sobre nacionales
extracomunitarios que no tuvieran rasgos étnicos diferentes de los mayoritarios en el ámbito comunitario. No acaba
de comprenderse porqué la normativa
comunitaria no ha contemplado la protección antidiscriminatoria para los
pertenecientes a minorías nacionales
como sí lo ha hecho el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la
Unión. Decididamente, en su intento
por preservar las competencias internas nacionales en la determinación de
los sujetos extracomunitarios susceptibles de acceder al mercado laboral la
Directiva comunitaria ha dejado pendientes cuestiones conexas importantes. Sin duda para no dejar inoperante
el principio de no discriminación racial
objeto de la Directiva 2000/43 la protección de las minorías nacionales resulta
tan importante como la de las minorías
étnicas.
d) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: las condiciones de empleo.La regulación comunitaria de la extranjería extracomunitaria se limita a la
regulación de cuestiones de naturaleza
instrumental relacionadas con los flujos
migratorios (normas en desarrollo del
espacio Schengen), al reconocimiento
de la posibilidad de que los Estados
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MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
miembros establezcan contingentes
para la entrada de trabajadores extracomunitarios (en cuyo caso establece la
preferencia de los desempleados comunitarios) 16 y al reconocimiento de la
adopción de medidas comunes para la
lucha contra la inmigración y el empleo
ilegales 17 . La posición comunitaria,
pues, es sustancialmente defensiva:
crea una ciudadanía de la Unión y se
defiende frente a la entrada de los
nacionales de terceros países18, adoptando excepcionalmente medidas de
equiparación a los comunitarios por
medio de acuerdos específicos entre la
Unión Europea y Estados concretos19.
Reconoce, eso sí, los problemas ligados
a la inmigración irregular20 y apunta la
necesidad de superar esquemas puramente represores21, pero sin entrar en
Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.
Recomendación del Consejo de 22 de diciembre
de 1995; o Recomendación del Consejo de 27 de septiembre de 1996.
18
Los textos referidos en las notas anteriores evidencian esta posición. También es muy significativo el
texto del art. 2 TUE, cuando establece entre los objetivos de la Unión:... reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la
Unión... mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente
con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y
la lucha contra la delincuencia.
19
Por todas, matizando el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el caso de
Acuerdos de la Unión con terceros países, Asunto Kziber, 31-1-1991, C-18/90; Eddline El- Yassini, 2-3-1999,
C- 416/96; Pokrzeptowicz – Meyer, 29-1-2003, C162/00; y Wählergruppe, 8-5-2003, C-171/01.
20
Por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política
de inmigración, de 22 de noviembre de 2000. Com
(2000) 757 final.
21
Un comentario al respecto, por RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad de condiciones de trabajo», TL, 59, 2001, pág. 36 y
37.
16
17
la cuestión de quién tiene derecho a trabajar en Europa y en qué condiciones.
Ni siquiera la situación creada por la
cobertura de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios encuentra
acomodo en la normativa comunitaria,
puesto que el sistema de coordinación
de cotizaciones y prestaciones previsto
en el reglamento 1408/71 afecta tan
solo al trabajo prestado en el ámbito
territorial de la Unión Europea22. De
hecho, las cuestiones de cobertura respecto al trabajo prestado fuera de las
fronteras comunitarias se resuelven
exclusivamente por medio de normas
nacionales o convenios internacionales,
pero la regulación concreta de los derechos de Seguridad Social ligados al trabajo que el extracomunitario presta
pertenecen a la esfera competencial de
cada Estado miembro. Esta abstención
normativa comunitaria en materia de
condiciones de trabajo y Seguridad
Social de los extranjeros comunitarios
podría, por tanto, implicar la posibilidad de que un Estado estableciera o
permitiera lícitamente diferentes condiciones de trabajo para los extranjeros
extracomunitarios respecto de los
nacionales. Aún más, de la propia
Directiva 2000/43 sería incluso posible
deducir cierta complacencia en dicha
posibilidad. Efectivamente, la exclusión de la discriminación por nacionalidad del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/43 podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de condiciones de trabajo diferenciadas entre
nacionales y extracomunitarios (o ciertos extracomunitarios) 23 .Incluso del
texto del TCE sería posible deducir
cierta complacencia comunitaria res-
22
GONZÁLEZ SANCHO, «La Seguridad Social de los
migrantes no comunitarios que trabajen en la CE», RISS,
1993, pág. 155.
23
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios
y derecho a la igualdad...», op. cit. pág. 27.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
41
ESTUDIOS
pecto de estas condiciones laborales
diferenciadas. Recuérdese que el art.
137 TCE, en su apartado segundo en
relación con el primero, establece la
competencia comunitaria en los
siguientes ámbitos: condiciones de
empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad. Ciertamente de la
primera lectura de esta artículo parece
deducirse la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de empleo de
comunitarios y extracomunitarios.
Es cierto que la posibilidad de tratos diferenciados en el ámbito laboral interno entre
nacionales-comunitarios y extracomunitarios
puede parecer irreal a la vista de las regulaciones constitucionales de cada uno de los
Estados miembros, sobre todo porque todos
han ratificado los convenios internacionales
de los que deriva el principio antidiscriminatorio laboral. Particularmente, el estándar
mínimo de derechos contenido en el Convenio
Europeo de Roma al que se refiere el art. 6
TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de
su etnia, sino también de su origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones
comunitarias se han pronunciado acerca de la
aplicación universal, incluso a los nacionales
de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea24. Cabría, por tanto,
deducir un implícito compromiso comunitario
por el trato igualitario en las condiciones de
empleo de comunitarios y extracomunitarios,
aunque sea necesario para ello acudir a textos internacionales (con eficacia interpretadora) y a documentos sin eficacia vinculante,
24
Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de
migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto,
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad...», op. cit. pág. 20.
42
como la Carta. Asimismo quedaría por descifrar el sentido del art. 137 cuando legitima el
trato diferenciado en materia de condiciones
de trabajo25, aunque no es difícil concluir en
que este artículo está previendo la existencia
de normas diferentes aunque no necesariamente peyorativas. Pero sin embargo el escenario de posibles discriminaciones por razón
de la nacionalidad es más factible de lo que
parece: de hecho, por ejemplo, en la actual
normativa española sobre extranjería y contingentes son posibles ofertas nominativas,
con lo que pueden terminar por consolidarse
las reticencias empresariales a la contratación de extranjeros de ciertas nacionalidades
en sectores como el agrícola26. Ciertamente
no se explica que la Directiva 2000/43 no
haya incluido entre las causas de discriminación prohibida la discriminación por pertenencia a una minoría nacional.
2. LA DIRECTIVA 2000/43, DE 29 DE
JUNIO, SOBRE PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES
ÉTNICAS, EN EL CONTEXTO
EVOLUTIVO DEL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN COMUNITARIO
La Directiva 2000/43 en su artículo segundo procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de toda
25
GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit. pág. 76 considera que este artículo se refiere, en realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas de acción
afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.
26
El régimen de contingentes previsto en el art. 39
de la ley orgánica de extranjería y en el art. 65 RD
864/2001 ha sido desarrollado para el año 2003 por
medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de
Enero de 2003. En su apartado quinto B 1 se prevé la
posibilidad de ofertas nominativas de contingentes para
los supuestos de trabajadores transnacionales (contratas, multinacionales...) y en le caso de trabajadores extranjeros que hubieran desarrollado previamente un
trabajo en nuestro país habiendo retornado a origen
cuando legalmente procedía.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
discriminación, tanto directa como indirecta
basada en alguna de las causas a las que cada
una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo del art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de la Directiva, se establece la validez de
las diferencias de trato motivadas por las
actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado27. También se reconoce la
validez de las medidas de acción positiva
para prevenir o compensar las desventajas
que afecten a personas en las que recayeran
las características objeto de protección.
Finalmente, a lo largo de la Directiva se establecen principios y mecanismos de tutela y
garantía. La estructura general de la Directiva es la siguiente: a) discriminación indirecta; b) acoso; c) requisito profesional esencial y
determinante; d) acción positiva; e) principios
y garantías para la tutela. Este esquema
informará el análisis de la Directiva 2000/43
que se realiza a continuación
2.1. La discriminación indirecta por
razones étnicas
2.1.1. Cuestiones conceptuales previas:
La doctrina norteamericana del
impacto adverso
El concepto de discriminación indirecta se
originó en el derecho norteamericano. La primera sentencia de la Corte Suprema americana que recogió el concepto (disparate
impact) tuvo que basarse en la genérica formulación antidiscriminatoria que se establecía en el título VII de la Carta de Derechos
Civiles (1964), pero supuso una importante
ampliación respecto de los conceptos antidis-
27
Art. 4 Directiva 2000/43 .
criminatorios tradicionales. En Griggs v.
Duke Power Co.28 la Corte Suprema norteamericana se enfrentó a la siguiente situación:
La compañía Dan River Steam Station era
una central energética radicada en Draper,
Carolina del Norte, dedicada fundamentalmente al tratamiento del carbón. La clasificación profesional de todos sus trabajadores se
estructuraba en torno a cinco bloques: 1.obreros; 2. manipulado del carbón; 3. operarios; 4.
mantenimiento; y 5. laboratorio. El nivel
retributivo más bajo era el de los obreros: el
salario más alto que un trabajador en este
sector podía llegar a cobrar se encontraba
muy lejos del salario mínimo al que tuviera
derecho cualquier trabajador de las otras
categorías. Durante la década de los 50 la
compañía abiertamente negó la posibilidad
de que los trabajadores de raza negra accedieran (ni por vía externa ni por promoción) a
las categorías 2 a 5. En 1964, como consecuencia de las reivindicaciones lideradas por
conocidos líderes negros y por una generalizada concienciación social sobre la temática,
el parlamento norteamericano aprobó la Carta de Derechos Civiles. En su título VII apartado 703 (a)(2) se declaraba ilegal cualquier
práctica empresarial dirigida a limitar,
segregar o clasificar a sus trabajadores de
modo que se les privara o se tendiera a privárseles de oportunidades de empleo o se
afectara adversamente su estatus por causa
de su raza, color, religión, sexo u origen nacional. A su vez, el apartado 703 (h) del Acta
autorizaba el uso de cualquier test de habilidad siempre y cuando no estuviera diseñado o
utilizado para discriminar. Como consecuencia de esta innovación normativa, en 1965 la
compañía alteró los criterios de acceso o promoción a las categorías 2 a 5: requirió en todo
caso que el candidato tuviera el título de High
School y, posteriormente, incluso añadió la
necesidad de que los candidatos superaran
dos tests de inteligencia general. En el
momento en que se presentó la primera recla-
28
401 US 424, 431 (1971).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
43
ESTUDIOS
mación judicial, en 1965, la empresa contaba
con 95 trabajadores, de los cuales 13 eran trabajadores negros, todos ellos pertenecientes a
la categoría de obreros. La aplicación de los
nuevos criterios empresariales de acceso y
promoción no había alterado en absoluto la
estructura de la mano de obra en la empresa,
puesto que el nivel educativo general de los
trabajadores negros en aquella época era
inferior al de los blancos. En consecuencia, la
promoción y nueva contratación en las categorías superiores siguió beneficiando casi
exclusivamente a los trabajadores de raza
blanca. Ante el Tribunal Supremo norteamericano quedaba, pues, planteado el tema de si
constituía discriminación prohibida por la
Carta de Derechos Civiles el establecimiento
de unos requisitos formativos que estadísticamente perjudicaban más a los integrantes
de una raza que a los de otra. La empresa alegaba que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por
el interés en incrementar la calidad de la
fuerza de trabajo lo que, a su vez, repercutiría
presumiblemente en el nivel de beneficios. La
Corte Suprema consideró que la empresa no
había alcanzado a probar la justificación
empresarial de los requisitos formativos en
relación con la actividad a desarrollar, puesto
que en las categorías superiores existían trabajadores contratados con anterioridad al
requisito formativo de 1965 que desarrollaban perfectamente su trabajo. La diferencia
estadística en contra de los trabajadores
negros no encontraba justificación objetiva y
razonable y por ello hizo prosperar su reclamación.
En esta sentencia se establecieron las
características fundamentales de la discriminación indirecta: (i) el primer elemento conceptual es la desproporción estadística: una
determinada política o actuación (en esta
caso empresarial, aunque podría ser también
convencional o institucional) provoca de
hecho un impacto más negativo en un colectivo que en otro; (ii) la discriminación indirecta
solo existe cuando dicho impacto negativo se
44
produce contra alguno de los colectivos protegidos en los textos normativos correspondientes (causas concretas de la Carta americana)
y no en general cuando causa perjuicio a un
colectivo no protegido29; (iii) la empresa se
libera de responsabilidad tan solo si consigue
probar que su política o actuación, generadora del impacto adverso, resulta justificada
por la naturaleza de la actividad empresarial
(business necessity).
La doctrina sentada en el asunto Griggs v.
Duke Power Co se matizó en otros momentos:
en primer lugar, en el asunto Wards Cove
Packing Co. V. Atonio30, la Corte Suprema
norteamericana concluyó en que la calificación de discriminación indirecta tan solo
podía prosperar si los demandantes aportaban una conducta concreta como origen del
impacto adverso. Esto es: la discriminación
indirecta no existía por el mero hecho de que
se aportaran datos estadísticos sobre la peor
situación que en el mercado de trabajo pudiera tener un colectivo protegido frente a otro.
Resultaba necesario que se aportara como
causa concreta de dicha situación peyorativa
una determinada actuación o conducta
empresarial31. En este caso, asimismo, el tri-
29
Esta apreciación es particularmente interesante
porque, a menos que otras causas de discriminación
encuentren acomodo en alguna de las contempladas
en los textos constitucionales o Cartas correspondientes, no pueden dar lugar a discriminación en ninguna
de sus vertientes (directa o indirecta) o derivaciones
(acoso). Al respecto resulta particularmente interesante
la vinculación del acoso por orientación sexual al acoso
por razón de sexo (título VII de la Carta de derechos civiles norteamericana) que dio lugar a sentencias de la
Corte Suprema como en Oncale v. Sundowner 2 523
US 75 (1998). Una teorización al respecto, por AMELIA
CRAIG, «Musing about sexual orientation discrimination
based on sex and sexual orientation as gender role discrimination», California review of Law and women studies, 5, 1995, pág. 105 ss; y DEBORAH ZALESNE, «When
men harass men: is it sexual harassment?» Political and
Civil Rights law review, 1997, pág. 67 ss.
30
490, US, 642 (1989).
31
El asunto Wards Cove. Packing Co. V. Atonio se
refería a una empresa conservera en Alaska. Los puestos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
bunal norteamericano desarrolló el alcance
de la alteración en la carga de la prueba distinguiendo los siguientes niveles32: primero,
los demandantes deben aportar pruebas estadísticas de impacto adverso comparando el
colectivo perjudicado respecto del colectivo
total de personas a las que dicha política o
actuación se aplicó33. Debe existir, por tanto,
una relación directa e inmediata entre los
colectivos comparados34; segundo, debe existir una específica conducta de la que deriva el
impacto estadístico inverso, y este aspecto
debe ser presentado por los demandantes35;
tercero, una vez presentada la prueba estadística derivada de una conducta empresarial
concreta (prima facie case) la carga de la
prueba recae en el empresario, quien deberá
justificar la medida como necesaria para el
funcionamiento empresarial (business necessity); cuarto, los demandantes mantienen el
derecho de réplica para intentar demostrar
menos cualificados y peor retribuidos eran ocupados
fundamentalmente por nativos indios y filipinos mientras que los más cualificados y mejor retribuidos eran
ocupados por blancos. La diferenciación no afectaba
tan solo a cuestiones retributivas, sino también a materias de otra índole relacionadas con el trabajo como la
vivienda o determinadas ventajas sociales que quedaban reservadas a los trabajadores más cualificados, mayoritariamente blancos. La Corte Suprema consideró
que no podía prosperar la demanda de discriminación
indirecta porque no se había conseguido vincular el trato efectivamente peyorativo sufrido mayoritariamente
por los integrantes de determinada etnia frente a otra
en una concreta conducta empresarial.
32
Sigo en este sumario de la repercusión del caso
en la alteración de los mecanismos probatorios a HENRY
H. PERRIT, Civil rights in the workplace, Ed. Panel Publisher, Nueva York, 2001, pág. 274 ss.
33
Por ejemplo, comparando los que fueron contratados (integrantes de determinado colectivo) en relación con todos los solicitantes de empleo (si se trata de
una conducta de acceso a un trabajo).
34
El Tribunal rechaza así la comparación horizontal,
HENRY PERRIT, Civil rights in the workplace, op. cit., pág.
274.
35
No resulta aplicable la doctrina del bottom line
(nivel inferior) puesto que no es suficiente con alegar
que un colectivo protegido se encuentra en el nivel inferior. Ibidem.
que la conducta empresarial no está justificada como necesidad empresarial.
En segundo lugar, la Carta de Derechos
Civiles se reformó en 1991 por medio de la
adición de un nuevo apartado (k) a la sección
703, cuyas principales características fueron:
a) se incorporó la doctrina judicial sobre el
disparate impact a la Carta de Derechos Civiles (párrafo primero) así como el alcance de la
alteración de la carga probatoria36, clarificándose que el empresario debe probar la vinculación de la práctica en cuestión con el concreto puesto de trabajo a desarrollar así como
la veracidad de la necesidad empresarial de
la misma; b) se admitió la posibilidad de que,
en casos excepcionales en que la separación
de conductas empresariales resultara imposible y no permitiera probar su vinculación
con el impacto adverso provocado, la discriminación indirecta prosperara aunque no
pudiera relacionarse con una conducta
empresarial concreta37.
Desde entonces hasta la fecha, la doctrina
de la discriminación indirecta ha dado lugar
en Estados Unidos a multitud de pronunciamientos que han matizado su alcance afec-
El apartado k de la sección 703 establece: Existe
discriminación indirecta constitutiva de práctica empresarial ilícita bajo el presente título solo si: (i) la parte demandante demuestra que la parte demandada usa una
práctica empresarial concreta que causa discriminación
indirecta por causa de raza, color, religión, sexo u origen
nacional y el demandado no consigue demostrar que la
conducta cuestionada tiene relación con el puesto de
trabajo en concreto y es consistente con las necesidades
empresariales.
37
El apartado segundo del apartado (k) de la sección 702 establece: Con relación a la prueba de que
una concreta conducta empresarial ocasiona discriminación indirecta en relación con los términos del párrafo
anterior, la parte demandante debe demostrar que cada
concreta práctica empresarial cuestionada es causa de
discriminación indirecta, excepto si la parte demandante
puede demostrar al Tribunal que los elementos del proceso de decisión del demandado no son susceptibles de
separación para ser analizados, en cuyo caso todo el
proceso de decisión empresarial puede ser analizado como una práctica empresarial.
36
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
45
ESTUDIOS
tando a cuestiones como la concurrencia de
necesidad empresarial justificativa. En tal
sentido, por ejemplo, y aunque tras la reforma de la Carta de Derechos Civiles la necesidad empresarial justificativa de la práctica
debe referirse estrictamente al puesto de trabajo desarrollado por el trabajador, cierta
importancia debe también otorgarse a las
cualidades necesarias en caso de promoción 38 . Otros temas planteados afectan a
cuestiones tales como la aplicación de la
prueba estadística39.
2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina
jurisprudencial comunitaria sobre
la discriminación indirecta
(con referencia a la discriminación
por razón de sexo)
Dos han sido las vertientes principales en
la consolidación del concepto de discriminación indirecta por el TJCE, que hasta la fecha
se ha referido exclusivamente a la discriminación por razón de sexo (puesto que su formulación comunitaria es mucho más antigua
que la correspondiente a las nuevas causas
contenidas en el art. 13 TCE): de un lado, la
identificación de los trabajos de igual valor ha
sido el elemento fundamental en la conceptuación de la discriminación indirecta retributiva; de otro lado, el trato diferenciado y
peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial
ha permitido consolidar jurisprudencialmente el concepto de discriminación indirecta en
relación con vertientes no siempre retributivas de la relación laboral.
De ellos cabe deducir un concepto unitario
de discriminación indirecta: (i) se trata de
una discriminación de dimensión colectiva
38
Memorando del representante Hyde, 164 Congressional record H9543-H9547.
39
Dothard v. Rawlinson, 433 US 321, 330 (1977).
40
Constituye manifestación del principio de no discriminación, y no del principio de igualdad, por lo que
el impacto producido sobre colectivos no protegidos
por el ordenamiento jurídico comunitario (constituido
46
relacionada con colectivos protegidos40 y de
identificación estadística41, lo que impide
calificar de discriminatorias indirectamente
a aquellas medidas normativas que tengan
un efecto adverso sobre determinado colectivo no protegido por el ordenamiento en cuestión (ii) se trata de una discriminación por el
resultado y no por la intención42; (iii) a diferencia de la discriminación directa, la indirecta admite justificación objetiva y razonable. Ello a su vez supone que en los supuestos
de discriminación indirecta la consecuencia
nunca puede ser otra que la de la erradicación
del trato desigualatorio, en tanto en cuanto
en el supuesto de discriminación indirecta,
pese al resultado de la prueba estadística
sobre determinado colectivo protegido, resultará posible el mantenimiento de la norma,
cláusula etc. ..., causa del impacto adverso43
si la misma tiene una justificación objetiva y
razonable, tanto en sus objetivos como en la
proporcionalidad de sus medios44.
Al parecer, la tendencia históricamente
expansiva en torno al concepto de discriminación indirecta podría estar dando lugar en la
básicamente por mujeres y extranjeros comunitarios no
nacionales del país de referencia) resultan irrelevantes.
Para un análisis de ésta y las otras notas diferenciales
entre el principio de igualdad y de no discriminación,
RODRíGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación op. cit., pág. 156 ss .
41
Para un análisis de los mecanismos para la identificación del impacto desproporcionado en los integrantes de determinados colectivos (el objeto de la prueba
estadística), QUINTANILLA NAVARRO, Discriminación retributiva..., op. cit., pág. 115 ss.
42
Analizando el elemento diferencial de la intencionalidad BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho
antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 58 ss.
43
El concepto de impacto adverso, antecedente inmediato del concepto de discriminación indirecta, proviene del Derecho norteamericano (disparate impact) y
se originó en el asunto Griggs v. Duke Power, 1971,
401, US, 424. Ya realicé un comentario al respecto en,
BALLESTER PASTOR, «Discriminación por razón de sexo en
el acceso al empleo», RL, 3-4, 1993, pág. 37 ss.
44
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de
sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991, pág. 3.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
actualidad a cierta estabilidad e incluso
retroceso del concepto, que debe forzosamente ser tenida en cuenta cuando aparecen nuevas causas, como la étnica, de discriminación
prohibida en el ámbito comunitario. Tomando como referencia el trabajo a tiempo parcial, la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo ha
resultado tradicionalmente más que evidente: las normas, cláusulas o actuaciones que
configuran un tratamiento laboral peyorativo
para los trabajadores a tiempo parcial constituyen discriminación indirecta por razón de
sexo, dada la composición mayoritariamente
femenina de esta modalidad contractual (a
menos que concurra justificación objetiva y
razonable para la medida originaria del
impacto adverso). Esta vinculación explica el
volumen de sentencias emitidas por el TJCE
al respecto45, de cuya evolución es posible
deducir una cierta contención en los primeros
años de la década de los 90.
Hasta el año 1990, el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de
la cual no solo la diferencia retributiva entre
trabajadores a tiempo completo y parcial era
constitutiva de aquel tipo de discriminación46, sino también la diferencia establecida
para ambos tipos contractuales en relación al
acceso a aumentos salariales47, a pensiones
de jubilación48, a ciertos beneficios por incaUn análisis de las más relevantes en CABEZA PEREIAROCHENA, El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Granada, 1999, pág. 5 ss.
46
Por todos, asunto Jenkins, sentencia de 31 de marzo de 1981, C- 96/80, en el que se establecía: Una diferencia de retribución entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial no constituye
discriminación prohibida por el art. 119 del Tratado de Roma, salvo cuando consiste en realidad en un medio indirecto para reducir el nivel de retribución de los trabajadores a tiempo parcial, debido a la circunstancia de que ese
grupo de trabajadores se compone de manera exclusiva o
de forma preponderante de personas de sexo femenino.
47
Asunto Nimz, sentencia de 7-2-1991, C-184/89.
48
Asunto Bilka, sentencia de 13-5-1986, C-170/84.
45
RO Y LOUSADA
pacidad49 o a indemnizaciones por despido
colectivamente negociadas50. Esta tendencia
expansiva pareció detenerse con los asuntos
Megner Scheffel51 y Nolte52. Estas sentencias
podrían enmarcarse en una tendencia de
mayor alcance que, a la sombra del concepto
de política social, estaría probablemente
socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo, el argumento de la política social como competencia
exclusiva de cada Estado había servido para
que el TJCE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado
impacto adverso en el colectivo femenino53, si
bien la justificación se limitaba a las medidas
públicas de carácter asistencial: cuando, al
contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que
recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones
o beneficios de carácter contributivo (que
dependían de cotizaciones previas) existían
más posibilidades de que sí se constatara la
existencia de discriminación indirecta54. Por
ejemplo, cuando ante el TJCE se planteó la
posibilidad que ofrecía a los empresarios una
Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7- 1989,
C- 171/88.
50
Asunto Kowalska, sentencia de 27-7- 1990, C33/89.
51
Asunto Megner Scheffel, sentencia de 14-121995, C- 444/93.
52
Asunto Nolte, sentencia de 14-12- 1995, C317/93.
53
Así, por ejemplo, en el asunto Teuling, sentencia
de 11-6- 1987, C- 30/85 el TJCE consideró acorde al
derecho comunitario la normativa que atribuía ciertos
beneficios a los trabajadores con familiares a cargo, lo
cual tenía un indudable efecto en el colectivo femenino
que, pese a cotizar, raramente contaba con ellos (con la
definición que de familiares a cargo hacía la normativa
interna).
54
Así, por ejemplo, se constató en el asunto Comisión c. Bélgica, sentencia de 7 de mayo de 1991, C229/89. Para un comentario del sentido y alcance de
esta sentencia, LANDA ZAPIRAIN, «Presente y futuro de la
regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por
razón de sexo: su significado para el Derecho español
de la Seguridad Social», REDT, 55, 1992, pág. 688.
49
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
47
ESTUDIOS
legislación interna (la alemana) de excluir a
los trabajadores a tiempo parcial de una
medida de protección social consistente en el
mantenimiento del salario total durante todo
el tiempo que durara la situación de enfermedad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación
indirecta55. Definitivamente, pues, el criterio
de la proporcionalidad y necesidad de la
medida en cuestión, puesta en conexión con
otros instrumentos similarmente efectivos y
menos perjudiciales56, puede sintetizarse del
siguiente modo: cuando el impacto adverso
tiene una manifestación retributiva57 o prestacional estrictamente contributiva, el TJCE
ha mostrado cierta tendencia a admitir la
existencia de discriminación indirecta. Sin
embargo, cuando la prestación en cuestión se
difumina en el concepto de política social,
desapareciendo o desvaneciéndose sus elementos contributivos, el TJCE suele entender justificado el impacto adverso y por tanto
no constitutivo de discriminación indirecta.
Recientemente, se ha abierto otra vertiente nueva de la esfera pública como justificante del impacto adverso. La última manifestación de este repliegue del concepto de discri-
55
Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7-1989, C171/88.
56
Una reflexión al respecto por PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación
colectiva», en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 31.
Asimismo, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón
de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991,
pág. 3.
57
Aplicando un concepto amplio de retribución
que comprende también los beneficios ligados a aportaciones a regímenes profesionales de Seguridad Social
(o Seguridad Social complementaria en terminología española). Así se reconoció desde antiguo en el asunto
Barber, sentencia de 17-5-1990, C- 262/1988. En similar sentido, asunto Ten Oever, sentencia de 6-10-1993,
C-109/1991, asunto Moroni, sentencia de 14-12-1993,
C-110/1991, asunto Menauer, sentencia de 9-10-2001,
C-379/1999, asunto Niemi, sentencia de 12-9-2002,
C-351/2000.
48
minación indirecta se ha producido a partir
de la sentencia de 22-6-200458, que no consideró constitutivo de discriminación indirecta
el que a efectos de indemnización por extinción de contrato se computara el periodo de
excedencia por servicio militar pero no la
excedencia por cuidado de hijos. Pese al claro
impacto masculino y femenino de cada una de
las excedencias, el carácter obligatorio y de
servicio público del servicio militar sirvió
para justificar la legalidad comunitaria de la
diferencia de trato. El caso recuerda, desde
otra perspectiva, las argumentaciones del
TJCE para entender acomodada al derecho
comunitario la prohibición para el acceso a
ciertos institutos de las Fuerzas Armadas59,
relacionado con la competencia exclusiva de
los Estados miembros en el modo de establecer los mecanismos de defensa nacional (aunque ciertamente el argumento no era, en la
sentencia de 2004, propiamente tal defensa
nacional sino el carácter obligatorio del servicio militar). En todo caso, política social, política defensiva y, en definitiva, ejercicio de
poderes públicos de competencia exclusivamente interna, terminan por justificar el
impacto adverso y por reducir el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta por
razón de sexo en el ámbito jurisprudencial
comunitario. Sin duda esta perspectiva debe
ser tenida en cuenta a la hora de determinar
el alcance de la discriminación indirecta por
causa étnica o racial.
Pese a que en la jurisprudencia comunitaria el concepto de discriminación indirecta
(en el ámbito de la discriminación por razón
de sexo) ha dado lugar a una voluminosa doctrina, la incorporación normativa de la definición es relativamente reciente. En Derecho
originario, ni siquiera la reforma operada por
el Tratado de Amsterdam, que configuró el
C-220/2002.
Asunto Johnston, sentencia de 15-5-1986, C222/84, asunto Sirdar, sentencia de 26-9-1999, C273/1997, y asunto Dory, sentencia de 11-3-2003, C186/2001, entre otros.
58
59
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
actual art. 141 TCE, recoge los presupuestos
esenciales de dicho concepto. Tan solo cuando
este artículo hace referencia a la igualdad
retributiva para un mismo trabajo o para un
trabajo de igual valor pone las bases para que
se pueda proceder a una valoración de los
puestos de trabajo que garantice la inexistencia de discriminación indirecta puesto que
para la valoración de eventuales discriminaciones retributivas por infravaloración de
trabajos feminizados de igual valor resulta
imprescindible identificar la utilización de
criterios retributivos teóricamente neutros
pero que implican una diferencia de trato de
hecho para los integrantes de las categorías
feminizadas e infravaloradas.
Resulta particularmente interesante que
la primera formulación normativa del concepto de discriminación indirecta apareciera
en una Directiva de carácter procesal, la
Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de
sexo. Su art. 2 establece lo siguiente: A efectos
del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1, existirá discriminación
indirecta cuando una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutro afecte a una
proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado
y necesario y pueda justificarse con criterios
objetivos que no estén relacionados con el
sexo. Con anterioridad, el TJCE realizó una
importante labor consolidando los caracteres
de la discriminación indirecta60, que fueron
matizándose inicialmente en torno a la discriminación por razón de la nacionalidad61
para pasar posteriormente a la discrimina-
Desarrollé la evolución jurisprudencial del concepto en mi trabajo BALLESTER PASTOR, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo, Valencia, 1994,
pág. 42 ss.
61
Uno de los primeros casos en los que se planteó
el concepto de discriminación indirecta en relación a la
nacionalidad fue el Asunto Sotgiu c. Deutsche Bundespost, sentencia de 12-2- 1974, C- 152/73.
60
ción por razón de sexo. Pese a la reciente definición normativa del concepto, el mismo se
encontraba en el Derecho comunitario derivado desde la década de los 7062, e incluso con
anterioridad ya formaba parte de las declaraciones de intención de los Estados miembros63. Actualmente el concepto de discriminación directa e indirecta aparece en cada
una de las tres directivas antidiscriminatorias con un alcance muy similar64.
2.1.3. La discriminación indirecta por razón
de etnia en la Directiva 2000/43
El art. 2.1.b de la Directiva 2000/43 establece el concepto de discriminación indirecta
del siguiente modo: existirá discriminación
indirecta cuando una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o
práctica pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima y salvo que los medios
para la consecución de esta finalidad sean
adecuados y necesarios. La definición recoge
los elementos clásicos del concepto de discriminación indirecta, tal y como se formuló inicialmente en la doctrina norteamericana del
impacto adverso, y como pasó al Derecho
comunitario. Destaca en la definición de la
Directiva 2000/43 que, a diferencia de las
Directivas 2000/78 y 2002/73, la discriminación indirecta concurre cuando la persona
haya sido, sea o vaya a ser tratada de manera
menos favorable que otra comparable. Sin
62
En el art. 2 de la Directiva 76/207 se establecía:
El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado
matrimonial o familiar.
63
Se hacía referencia al concepto de discriminación indirecta, por ejemplo, en la Resolución de la Conferencia de los Estados miembros de 30 de diciembre
de 1961.
64
Supra, 1.1.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
49
ESTUDIOS
embargo, en las otras directivas antidiscriminatorias se hace referencia a que la persona
haya sido, sea o pudiera ser tratada de manera menos favorable. Sin duda esta diferencia
no implica que los conceptos sean diferentes,
puesto que ciertamente resulta difícil pensar
que la potencial víctima de una discriminación pueda conocer con toda seguridad que la
conducta prohibida se va a producir65. Parece
más bien una incorrección gramatical que se
ha corregido en las Directivas posteriores y
que permite concluir, en los tres casos, que
pueden ponerse en marcha los procedimientos de tutela correspondientes cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza
futura) sea razonable.
Hay otra diferencia importante en el concepto histórico de discriminación indirecta,
cuando se comparan el texto de la Directiva
97/80 (primera que estableció el concepto) y el
de la Directiva 2000/43. En la primera, la discriminación indirecta por razón de sexo se
producía cuando existía una proporción sustancialmente mayor de miembros del colectivo protegido que resultaban afectados peyorativamente por la medida en cuestión. Sin
embargo, en la Directivas 2000/43 la existencia de discriminación indirecta se produce
sencillamente cuando las personas del colectivo protegido resulten perjudicadas. Difícilmente puede derivarse de esta nueva redacción que el requisito de mayor afectación
estadística haya desaparecido, pero sin duda
la alteración terminológica supone una
ampliación del concepto de discriminación
indirecta porque es razonable considerar
existente una discriminación de este tipo
cuando el porcentaje de pertenecientes a una
etnia minoritaria que resulte perjudicada por
una medida neutra sencillamente supere al
de la mayoría étnica (o al de otras minorías).
65
Por ello esta redacción ha sido criticada por parte
de la doctrina. Así, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de
discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit.,
pág. 78.
50
La Directiva 2000/43 legitima la medida
que causa un impacto estadístico adverso en
un determinado colectivo por razón de su origen racial o étnico cuando la disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que
los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios (art. 2.2.).
Esta posibilidad de justificación objetiva y
razonable coincide con el concepto de business necessity que más arriba se exponía. La
cuestión es entonces determinar el alcance de
aquella justificación objetiva y razonable:
efectivamente, la tenencia de una titulación
no necesaria, en un primer momento, puede
ser constitutiva de discriminación indirecta
si afecta más a un colectivo que a otro; pero
las perspectivas laborales en la empresa no
pueden obviarse, particularmente si las posibilidades de promoción son realmente evidentes y si el nuevo puesto requiere la titulación objeto de controversia. Por ello aunque,
en principio, los requisitos de acceso deben
ligarse estrictamente al puesto de trabajo a
ocupar, otras circunstancias no pueden dejar
de tenerse en cuenta.
Sentido diferente tiene la diferencia de trato justificada por tratarse de un requisito profesional esencial y determinante (art. 4.1 de la
Directiva 2000/43). La exclusión de un colectivo étnico de un determinado empleo, por ser
ciertas características étnicas un requisito
esencial y determinante para el desempeño de
la actividad, debe interpretarse en sentido
absolutamente restrictivo. Apenas situaciones
ligadas a espectáculos públicos o a representaciones podrían justificar la exclusión. Resulta
evidente de la formulación utilizada en la
Directiva que la justificación objetiva y razonable integrada en el concepto de discriminación indirecta es más suave (al poder quedar
vinculada a beneficios empresariales) que la
justificación por requisito profesional esencial
y determinante, que por sí misma implica un
carácter totalmente imprescindible para llevar a cabo la actividad. Así pues, razones
empresariales podrían justificar que una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
determinada medida de formulación neutra
causara un efecto más perjudicial en ciertos
colectivos (por ejemplo, una determinada altura mínima puede dejar fuera mayoritariamente a los integrantes de ciertas etnias, pero puede quedar justificado por ser razonable para el
ejercicio de la actividad, como por ejemplo en
ciertas tareas agrícolas en que el recurso a elementos auxiliares para el acceso a los árboles
puede ralentizar o encarecer excesivamente la
actividad). En cambio, la exclusión directa de
tales etnias para el desarrollo de dicha actividad resultaría totalmente contraria a la Directiva 2000/43, puesto que ciertamente la pertenencia a cierta etnia no constituye requisito
profesional esencial y determinante. Asimismo, tampoco es susceptible de justificar la
exclusión de acceso a cierta profesión de una
determinada etnia, a partir del concepto de
requisito profesional esencial y determinante,
por el eventual rechazo de la clientela o por la
mayor simpatía/antipatía que ésta pueda
tener hacia cierto colectivo étnico.
2.2. El acoso por razón de etnia
Los primeros conceptos de acoso han ido
ligados históricamente al contenido sexual de
la conducta implicada (acoso sexual). Junto a
este concepto tradicional apareció en la
Directiva 2002/73 66 un nuevo concepto de
acoso, que constituye una conducta discriminatoria pero que carece de contenido sexual
66
Es particularmente significativa la diferencia conceptual que se constata en el art. 2.2. de la Directiva
76/207 (tras la Directiva 2002/73) entre acoso y acoso
sexual: «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una
persona con el propósito o el efecto de atentar contra la
dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; «acoso
sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de
índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se
crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
(creación de un ambiente hostil contra las
mujeres por el hecho de serlo). Adviértase
cómo, de este modo, el concepto de acoso general (o, si se quiere, por género) no es propiamente una conducta específica y diferenciada
respecto al comportamiento discriminatorio.
Lo mismo sucede con el acoso por razón de
etnia, recogido en la Directiva 2000/43. Constituiría, así, un grado o manifestación concreta de la discriminación racial, que enlazaría
con comportamientos generalmente colectivos (no desde la perspectiva del ofensor sino
de la víctima, cuya denigración se produce
por su integración en cierto colectivo).
La Directiva 2000/43 define el concepto de
acoso en su art. 2.3 de la siguiente manera: El
acoso constituirá discriminación a efectos de
lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga
como objetivo o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona y crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante
u ofensivo. A este respecto podrá definirse el
concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro. El modo general con que se describe la conducta constitutiva de acoso y la
posibilidad de que pueda ser redefinida por la
normativa interna suaviza notablemente la
eficacia real de este precepto y al mismo tiempo genera dudas acerca de la efectividad de la
normativa comunitaria, que podría quedar
reducida a una mera recomendación. Pretendidamente el rechazo comunitario frente a
las conductas constitutivas de acoso étnico
aparecería en el dato de su consideración
como conducta discriminatoria en todo caso.
Sin embargo, esta precisión tiene escaso sentido para esta causa de acoso, puesto que su
componente discriminatorio resulta fuera de
toda duda. Más sentido podía tener en el caso
del acoso sexual, pero para ello hubiera bastado que se hubiera referido exclusivamente
en la Directiva 2002/73. De hecho, el que la
Directiva 2000/43 comience señalando que el
acoso constituirá discriminación cuando se
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63
51
ESTUDIOS
produzcan los comportamientos que se describen induce a pensar que pudiera existir
algún tipo de acoso que no fuera constitutivo
de discriminación por las causas a las que
aquellas se refieren67. No parece, con todo,
que ésta sea la interpretación aplicable.
Resulta evidente que la configuración de un
clima intimidatorio u hostil por causa racial o
étnica sería constitutivo de tratamiento discriminatorio.
Resulta particularmente interesante que
el concepto de acoso utilizado tenga carácter
inicialmente subjetivo68: el comportamiento
constitutivo de acoso racial gravita en torno
al carácter no deseado del mismo. Puesto que
este carácter constituye un elemento esencial
del concepto de acoso, será necesario que
siempre conste que la víctima no deseaba
dicho comportamiento, lo que finalmente
implica que resultará necesario evidenciar su
oposición. Este requiusito introduce un elemento de escasa justificación. El carácter no
deseado de la conducta puede ser relevante
para identificar la existencia de acoso sexual,
dadas las características de esta modalidad
de acoso y dado el interés razonable por respetar la posibilidad de relaciones sentimentales que surjan y se manifiesten lícitamente
en el lugar de trabajo. Pero el carácter no
deseado de la conducta discriminatoria constitutiva de acoso racial resulta escasamente
comprensible, puesto que existen unos parámetros objetivos para la identificación del
67
Con GOMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit., pág. 78.
68
A diferencia del concepto de acoso en el derecho
norteamericano, que acepta parámetros objetivos relacionados con la percepción social mayoritaria. En el
asunto Harris v. Forklift Systems, Inc. (510 US, 17, 1993,
la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que
la víctima debe percibir el ambiente como abusivo y una
persona razonable y objetiva debe también encontrar el
ambiente hostil y ofensivo. Al respecto, DEBORAH ZALESNE,
«Sexual harassment law in the United States and South
Africa: facilitating the transition from legal standards to
social norms», Harvard´s women´s law journal, vol 25,
2002, pág. 171.
52
acoso por causa étnica (lo que cualquier persona en la misma situación consideraría ofensivo) que lo configuran independientemente
de la posible oposición de la víctima. Resulta
difícil encontrar fuera de ámbitos estrictamente masoquistas una conducta constitutiva de acoso racial que agrade a la víctima. De
hecho, el propio concepto comunitario hace
referencia a que debe tener como objetivo o
consecuencia el atentado a la dignidad y la
creación de un clima hostil, lo cual permite la
identificación de cierto parámetro objetivo.
Por la misma razón resulta indiferente para
la calificación lo que el sujeto ofensor aprecie
con relación a su conducta.
2.3. La etnia como requisito profesional
esencial y determinante
En un análisis comparativo de las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73, el nivel más
restrictivo de requisito profesional esencial y
determinante aparece en la Directiva 2000/
43. En su art. 4 se establece: No obstante lo
dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2,
los Estados miembros podrán disponer que
una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o
étnico no tendrá carácter discriminatorio
cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en
que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objetivo
sea legítimo y el requisito, proporcionado. En
el preámbulo de la directiva 2000/43 expresamente se advierte del carácter restrictivo con
el que debe interpretarse el requisito profesional esencial y determinante (apartado 18):
En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando
una característica vinculada al origen racial
o étnico constituya un requisito profesional
esencial y determinante. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que
facilitarán los Estados miembros a la Comisión.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
Hasta ese momento, aplicando el anterior
art. 2.2 de la Directiva 76/207 con relación a
la discriminación por razón de sexo, la doctrina del TJCE elaboró su doctrina acerca de las
legítimas exclusiones por aplicación del
requisito profesional esencial y determinante. Son paradigmáticas las sentencias Johnston, Sirdar y Kreil. En ellas el TJCE ha admitido muy generosamente la exclusión por parte de los Estados miembros de las mujeres de
ciertas profesiones, sobre todo cuando la actividad de referencia guardaba relación con la
seguridad pública69. Debe resaltarse que en
69
(i)En el asunto Johnston (Sentencia de 15-5-86, C224/84), después de enunciar por primera vez aquellos
presupuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para la consecución del objetivo de seguridad
pública perseguido (se trataba de una actividad que
implicaba portar armas de fuego en un momento y lugar
particularmente conflictivo, como era el Ulster), el TJCE
consideró que la exclusión resultaba justificada básicamente por la especial alarma social que, como alegaba
el Reino Unido, hubiera generado el fallecimiento en
tales circunstancias de agentes femeninas. Así las cosas,
el aparentemente sólido entramado causal y proporcional que elaboró el Tribunal en sus fundamentos de derecho se desmontó apenas con el roce que supuso a sus
planteamientos la alegación británica de alarma social;
(ii) También en el asunto Sirdar(Sentencia de 26-19-99,
C- 273/97) se concluyó en la validez de la exclusión,
después de reiterar los mismos presupuestos que ya se
enunciaron en el asunto Johnston. Se trataba en este
caso del acceso a un puesto como cocinero dentro de
los Royal Marines británicos, unas unidades de combate
de dimensiones reducidas en las que sus integrantes
debían llevar a cabo funciones intercambiables y no
específicas (de hecho a los contratados como cocineros
se les exigía la superación de ciertos cursos de capacitación para actuación en el frente de tales unidades de
combate). (iii) El tercero de los asuntos paradigmáticos
dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Kreil (Sentencia de 11 de enero de 2000, C- 285/98). En este
caso, el TJCE consideró que sí resultaba contrario a la
Directiva comunitaria que se prohibiera genéricamente
el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, a excepción
de las unidades de asistencia sanitaria y las formaciones
de música militar. El argumento básico que condujo a
este pronunciamiento de diferente signo que los anteriores fue el carácter general y no específico de la prohibición, lo cual difícilmente resultaba cohonestable con
la necesidad y adecuación de las medidas prohibitivas a
este planteamiento del TJCE no tiene cabida
en ningún momento una supuesta protección
del colectivo femenino. De hecho, en el párrafo 30 de la sentencia dictada en el asunto
Kreil puede leerse:... dicha disposición no
permite excluir a las mujeres de un empleo
basándose en que deberían estar más protegidas que los hombres contra riesgos que son
distintos de unas necesidades de protección
específicas de la mujer como las expresamente
mencionadas. La argumentación del TJCE
en aquellas sentencias gravita total y exclusivamente, pues, en la naturaleza de la actividad, y en el alcance de aquella condición
determinante, tomando como referencia fundamentalmente el concepto de seguridad
pública, y aplicando una interpretación considerablemente generosa con la opción que al
respecto deseara adoptar cada uno de los
Estados miembros.
La siguiente cuestión pasa por determinar
si cabe aplicar la misma interpretación jurisprudencial al requisito profesional al que se
refiere la Directiva 2000/43 con relación a la
discriminación por razón de origen racial o
étnico. Y la respuesta debe ser forzosamente
negativa. Ciertamente la redacción del art. 4
de la Directiva 2000/43 es muy similar a la
del art. 2.6 Dir. 76/2007 (redacción dada por
2002/73), pero en el preámbulo de aquella no
hay referencia alguna a la interpretación
aportada por el TJCE (que sí aparece, con
referencia expresa a las sentencias dictadas
en los asuntos Johnston, Sirdar y Kreil en el
preámbulo de la Directiva 2002/73). Es más,
expresamente se señala en el preámbulo de la
Directiva 2000/43 que el requisito profesional
esencial y determinante puede estar justificado en muy contadas circunstancias. De hecho,
efectos de la consecución del objetivo de seguridad
pública: así como en los supuestos anteriores las exclusiones hacían referencia a cuerpos concretos en cuya
actuación concurrían circunstancias que los Estados vinculaban a la seguridad pública para aplicar las exclusiones femeninas, en el asunto Kreil el carácter específico
de la prohibición desaparece.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
53
ESTUDIOS
la doctrina jurisprudencial acerca de la seguridad pública en relación al principio de no
discriminación por razón de sexo se ha centrado fundamentalmente en el acceso a las
Fuerzas Armadas. Y cuando para algunos
otros supuestos de potencial discriminación,
contenidos en la Directiva 2000/78 (discapacidad y edad), se ha planteado la posibilidad
de acceso restringido a ciertas profesiones se
ha especificado expresa y literalmente que es
posible que la Directiva no se aplique a las
Fuerzas Armadas70. Así pues, resulta evidente que tanto la Directiva 76/207 (y Dir.
2002/73) como la Directiva 2000/78 admiten
la inaplicación de la Directiva a las Fuerzas
Armadas por razón de las características físicas que vinculadas al sexo femenino, a una
determinada edad o a una discapacidad, pueden tener repercusión en el modo en que cada
Estado miembro entiende el concepto de
seguridad pública. Pero con referencia a la
etnia (Dir. 2000/43) y al resto de causas de la
Directiva 2000/78 (religión, convicciones y
orientación sexual), la referencia a la seguridad pública resulta inaceptable. La esencialidad cuando la exclusión se produce por etnia,
religión, convicciones y orientación sexual
resulta mucho más estricta, hasta el punto de
ser verdaderamente excepcional.
2.4. La acción positiva dirigida a grupos
étnicos
La igualdad de oportunidades es un concepto que trasciende la mera igualdad de trato y que se enmarca en el concepto material y
no meramente formal de la igualdad. Implica
que para restablecer la igualdad real no
resulta suficiente la mera equiparación, sino
que resulta también necesaria la desigualación igualadora. Este es el principal sentido
70
Art. 3.4 Dir. 2000/78: Los Estados miembros
podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva
no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta
a la discriminación basada en la discapacidad y en la
edad.
54
del concepto de acción positiva o acción afirmativa que, desde esta perspectiva no sería
una excepción de la igualdad sino una manifestación de la misma. Históricamente la normativa comunitaria en materia antidiscriminatoria por razón de sexo ha tendido fundamentalmente a la paridad de trato71, de modo
que las medidas desigualatorias para la
igualdad han sido en principio consideradas
excepcionales72. De hecho la primera formulación comunitaria de las medidas de acción
afirmativa, contenida en el art. 2.4. de la
Directiva 76/207, establecía que la presente
Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, en particular para
corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres... La
incorporación al art. 141.4 TCE del reconocimiento de la acción afirmativa como mecanismo para la igualdad, más que como excepción
a la igualdad, supone un cambio de perspectiva importante, si bien la formulación de este
precepto en el TCE no supera los criterios clásicos establecidos tiempo atrás por el TJCE
sino que mayoritariamente los incorpora. La
misma perspectiva normalizadora de la
acción afirmativa han adoptado las tres
directivas antidiscriminatorias y entre ellas,
la 2000/43, que en su art. 5 establece: Con el
fin de garantizar la plena igualdad en la
práctica, el principio de igualdad de trato no
impedirá que un Estado miembro mantenga o
adopte medidas específicas para prevenir o
71
Así lo destacaban RODRíGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ
LÓPEZ, Igualdad y discriminación..., op. cit., pág. 153.
72
Señala PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de
discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y
articulación de la negociación colectiva», en VVAA, La
discriminación por razón de sexo en la negociación
colectiva, Madrid, 1997, pág. 35 que el fundamento de
la acción positiva en Derecho comunitario no es especialmente fuerte; las normas con eficacia vinculante que
contemplan la acción positiva, y que no exigen su adopción, simplemente la permiten, lo hacen como una
excepción al principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, es decir, desde el principio de
igualdad formal...
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto. El
TJCE, antes de estas formulaciones normativas de la acción positiva, ya había consolidado, en torno a la compensación de la discriminación por razón de sexo, su propia doctrina
acerca del alcance comunitario de aquella. La
primera de las sentencias al respecto fue la
dictada en el asunto Kalanke73. Como contrapunto, la sentencia dictada en el asunto
Marschall74 sirvió para delimitar más claramente el alcance de la acción afirmativa legítima para el derecho comunitario e informó
directamente el contenido del art. 141.4 TCE
(principio de no discriminación por razón de
sexo). Más adelante sus presupuestos fueron
reiterados y matizados por las sentencias dictadas por el TJCE en los asuntos Badeck75 y
Abrahamsson76. Dentro de la confusión que
supone el hecho de que ante situaciones muy
similares (cuotas para el acceso al empleo en
la Administración alemana77) el TJCE haya
llegado a conclusiones diferentes, de la interpretación conjunta de las sentencias dictadas
en los asuntos Kalanke y Marschall78 es posi-
Sentencia de 17-10-1995, C- 450/93.
Sentencia de 11-11- 1997, C- 409/95.
75
Sentencia de 28-3-2000, C-158/97.
76
Sentencia de 6-7-2000, C- 407/98.
77
En el asunto Kalanke la norma del Estado de Bremen establecía la preferencia en la contratación de candidatas femeninas, cuando la participación de mujeres
fuera inferior al 50% en el puesto en cuestión y cuando
concurriera idéntica capacitación en los candidatos,
teniendo en cuenta que para determinar la capacitación
solo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión,
del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo.
En la normativa del asunto Marschall también se establecía la misma preferencia en supuestos de infrarrepresentación femenina de la siguiente manera: Cuando, en
el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres
en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se
concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a
igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que «inclinen la balanza a su favor» (el
entrecomillado es mío).
78
Que han sido objeto de múltiples estudios. Por
todos, RODRíGUEZ PIÑERO, «Igualdad de oportunidades y
73
74
ble un acercamiento al sentido de lo que el
TJCE considera como acción afirmativa lícita
con respecto al derecho comunitario:
(i)
El TJCE toma como punto de partida
para el análisis de la legitimidad
comunitaria de los asuntos planteados un concepto de acción afirmativa
que no se formula en negativo sino en
positivo, esto es, que no se articula
como excepción de la igualdad sino
como manifestación de su vertiente
real79;
(ii)
De entre todas las modalidades posibles de acción afirmativa, el establecimiento de cuotas a la contratación es
uno de los procedimientos más cuestionados por cuanto el perjuicio80 ocasionado a los integrantes del colectivo
excluido del beneficio resulta más evidente. Es por eso por lo que, así como
el TJCE ha interpretado y filtrado el
alcance de las medidas de acción afir-
prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia
Marshall del TJCE», RL, 24, 1997; LÓPEZ ANODÓN, «La
discriminación positiva femenina (Comentarios sobre la
discriminación positiva femenina surgidos a raíz de la
sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 11 de
noviembre de 1997, caso Marshall contra Nordrhein
Westfalen), Actualidad jurídica Aranzadi, 323, 1997;
BALLESTER PASTOR, «Reserva de puestos de trabajo, acción
afirmativa y discriminación inversa (Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall)», RL 18,
1998; MORE, «Case 409/95, Helmut Marschall v. Land
Nordrhein Westfalen», Common market law review, vol
36, 2, 1999.
79
De hecho, uno de los puntos más característicos
de la sentencia dictada en el asunto Kalanke es que, después de defender y legitimar las medidas de acción afirmativa en la práctica totalidad de los numerosos fundamentos de la sentencia, en el párrafo 22 considera la norma del Estado de Bremen contraria al derecho comunitario por establecer una preferencia para la contratación
de mujeres de carácter absoluto e incondicional.
80
Para un comentario acerca de las connotaciones
que supone la utilización del concepto de «perjuicio
para los hombres» en lugar de «no obtención de beneficio», en el asunto Kalanke, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a
favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 112 ss.
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55
ESTUDIOS
mativa de resultado (cuotas), ha
admitido con carácter general, sin
siquiera cuestionarlas, las medidas de
objetivos o promocionales81;
(iii) No todas las acciones afirmativas de
resultado son contrarias al derecho
comunitario, sino tan solo aquellas
que sobrepasan el concepto de acción
afirmativa para configurarse en medidas de discriminación inversa82. El
supuesto más evidente de cuota ilícita
conforme al derecho comunitario es
aquella que no sirve a la finalidad promocional por no existir diferencia fáctica entre hombres y mujeres en la
composición de la estructura laboral
en cuestión (inexistencia de infrarrepresentación femenina). De ahí que,
desde esta perspectiva, las cuotas no
pueden resultar mecánicamente aplicables al colectivo femenino, sino que
podrían resultar aplicables al colectivo masculino en el supuesto de que la
integración o promoción masculina
constituyera un objetivo para la consecución de la igualdad de oportunidades entre sexos. Lo mismo podría predicarse en relación con la discriminación por razones étnicas, religiosas, de
edad etc, sobre todo porque en estos
casos no hay bipolaridad, sino multipolaridad: el eventual apoyo que se
prestara a una religión o etnia tendría
81
Un análisis acerca del alcance conceptual de las
medidas de objetivos y de resultados por PÉREZ DEL RÍO,
«Introducción. Principios de discriminación indirecta..»,
op. cit., pág. 33 ss.
82
Utilizo el término «discriminación inversa» para
calificar la diferencia normativa entre sexos que no está
legitimada por no constituir un supuesto de acción afirmativa. Debe constatarse que parte de la doctrina no lo
utiliza con este sentido, sino que utiliza el término de
«discriminación a la inversa» como sinónimo de acción
afirmativa (no necesariamente ilícita). En este sentido,
GARCÍA FERNÁNDEZ, «Autonomía individual y principio de
igualdad en la colocación y ascenso en la empresa», AL,
4, 1996, pág. 43.
56
que estar plenamente justificada por
la diferencia de partida, y no tendría
que constituir discriminación inversa,
no solo con relación a la etnia o religión mayoritaria, sino tampoco con
relación a otras etnias o religiones
minoritarias.
La única diferencia entre las normas
que dieron lugar al asunto Kalanke y
al asunto Marschall es lo que se ha
llamado la cláusula de salvaguarda
(saving clause). En el asunto Marschall la preferencia femenina quedaba enervada cuando recaían en el candidato masculino condiciones que
inclinaban la balanza a su favor, de
ahí derivó el TJCE que no existía
atentado al derecho individual de
otros candidatos, puesto que la cuota
se aplicaba tan solo en el caso de
igualdad total de méritos. En cambio,
en el asunto Kalanke no existía esta
garantía, porque la candidata femenina tenía preferencia en la contratación siempre que pasara los requisitos
mínimos para llevar a cabo la actividad. Con todo, la lógica aplicativa del
TJCE era idéntica en los asuntos
Kalanke y Marschall por cuanto en
ámbos se preferenciaban los derechos
individuales frente a los colectivos83.
En otras palabras, el TJCE admitió la
legitimidad comunitaria de las cuotas
femeninas a la contratación siempre y
cuando se respetara la vertiente indi-
83
VOGEL POLSKY, (Declaraciones en la reunión de
expertos organizada por el Comité sobre derechos de las
mujeres del Parlamento Europeo), recogido en «Equality
law: two important laws adopted», Quarterly magazine
of the medium term Community action programme on
equal opportunities for women an men (1996 – 2000), 4,
1998, pág. 11; en sentido similar, considerando que la
formal apariencia de preferencia por la vertiente colectiva del derecho a la igualdad se encontraba profundamente condicionado por el alcance de la cláusula de salvaguarda, MORE, «Case C- 409/95, Hellmut Marschall v.
Land Nordrhein Westfalen»,... op. cit., pág. 450.
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
vidual de los excluidos de la preferencia, sin plantear siquiera la posibilidad de un tratamiento específico y
diferente para la discriminación grupal, que sigue careciendo de una teorización razonable84. Esta conclusión
resulta perfectamente aplicable a la
relación entre minorías y mayoría
derivada de la aplicación de la acción
afirmativa que prevé la Directiva
2000/43. En tal sentido, una eventual
cuota a la contratación de miembros
de ciertas minorías étnicas no puede
contrariar el derecho individual (derivado del mayor mérito) correspondiente a los miembros de la mayoría o
de otras minorías.
(iv) No toda cláusula de acción positiva sirve a tales efectos, sino tan solo aquella
que no implique por sí misma la concurrencia de discriminación indirecta.
De este modo, si el criterio enlazado a
la cláusula de salvaguarda hace referencia a criterios de contratación o promoción que, aun sin ser directamente
contrarios a las mujeres (o al colectivo
protegido), sí que implican que un
menor número de ellas accederá a los
puestos (discriminación indirecta) sin
que esté justificado por la propia actividad empresarial, aquella cláusula no
resultará suficiente para imprimir
legalidad comunitaria a la cuota por
ser constitutiva en sí misma de discriminación indirecta. Dicho de otro
modo, tan solo las cláusulas de salvaguarda que guardaran directa relación
con la capacidad necesaria para la realización de la actividad empresarial
(además de los mayores méritos,
mayor antigüedad, mayor formación o
mayor disponibilidad horaria85) serían
84
Al respecto, B ARRÉRE UNZUETA, Discriminación,
derecho antidiscriminatorio..., op. cit., pág. 119.
85
Estos fueron los criterios considerados por el TJCE
como no constitutivos de discriminación indirecta para
aceptables como tales cláusulas. Se
trata de una cautela frente a la discriminación indirecta innecesaria, primero, por inoperante (si no hay obligación de establecer medidas de
acción afirmativa y aun así se establecen, no parece muy probable que
las mismas contengan elementos de
discriminación indirecta); y, segundo,
porque no es una limitación que provenga del mismo concepto de acción
afirmativa o de cuota a la contratación, sino que tiene su origen en la
norma comunitaria por lo que resulta
de aplicación independientemente de
que lo mencione en su fallo el TJCE.
La cuestión más compleja que el traslado de
la doctrina del TJCE plantea guarda relación
con el carácter multipolar de la discriminación
étnica contenida en la Directiva 2000/43. Los
derechos de los integrantes de minorías protegidas no se enfrentan tan solo a los derechos
reconocidos a la/s mayoría/s, sino también a
los derechos que pudieran tener otras minorías. Probablemente hay que entender que, el
privilegio a una minoría protegida, que genera
un tratamiento peyorativo injustificado respecto a otra minoría entra en el espacio ilícito
de la discriminación inversa: así pues, el derecho comunitario no obliga a la introducción por
parte de los Estados de medidas de acción
positiva, pero sí requiere que, cuando se establezcan, ello no genere una discriminación
inversa, ni de contenido individual respecto al
grupo mayoritario (presupuestos de Kalanke y
Marschall) ni, probablemente, de contenido
minoritario colectivo (otra minoría).
2.5. Principios y garantías del
principio de no discriminación
por razones étnicas
Sin duda el punto de mayor interés de las
Directivas antidiscriminatorias es la concepjustificar una diferencia retributiva, en el asunto Danfoss, sentencia de 17 de octubre de 1989, C- 109/88.
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57
ESTUDIOS
tualización y descripción de las causas, conductas, modalidades y excepciones de discriminación. El alcance de los mecanismos aplicativos y de garantía de dichos principios teóricamente sería el instrumentos imprescindible para que el principio antidiscriminatorio
fuera efectivo, pero su relevancia real queda
difuminada en el ámbito competencial de
cada uno de los Estados miembros. Por ello
las referencias que se hacen a estos mecanismos de garantía en la Directiva 2000/43 son
matizados, limitados y susceptibles de filtros
internos. Como quiera que forman parte de la
Directiva, su alcance, siquiera de modo sucinto, se expone a continuación.
a) Las Directivas antidiscriminatorias se
constituyen en normas de garantía mínimas.
Resultan válidos por ello los preceptos que,
en el ámbito de cada Estado miembro, resulten más favorables. Asimismo, la entrada en
vigor de las Directivas no puede ser motivo
para reducir el nivel de protección que ya se
tuviera a nivel interno (art. 6 Dir. 2000/43).
De cualquier modo, en el caso de la discriminación por causa étnica, una eventual mejora
en la protección dispensada a ciertas minorías étnicas con relación a lo dispuesto en la
Directiva debe tener en cuenta la situación
comparativa en la que quedarían los integrantes de otras minorías.
b) La Directiva comunitaria establece la
obligación de que los Estados miembros configuren procedimientos judiciales y/o administrativos (incluidos conciliatorios) para la
defensa de las víctimas de discriminación
étnica. Este derecho puede ejercitarse incluso
tras la terminación del contrato con la sola
precisión de los plazos de prescripción aplicables en cada Estado con relación al principio
de igualdad de trato. Se establece la obligación de que los Estados miembros velen para
que las asociaciones con interés legítimo puedan iniciar en nombre del demandante o en
su apoyo, y con su autorización, el correspondiente procedimiento judicial o administrativo. Definitivamente, por esta vía, las instituciones comunitarias han optado por la actua-
58
ción menos comprometida de las organizaciones defensoras de los derechos humanos
puesto que, pese a tener interés legítimo,
éstas no pueden iniciar los procedimientos
correspondientes sin la autorización de la víctima86 (art. 7 Dir. 2000/43).
c) La Directiva configura el principio de
reparto de la carga de la prueba: frente a la
presentación de indicios de discriminación, la
carga de la prueba se traslada al demandado.
La única excepción que se prevé es la instancia penal (art. 8 Dir. 2000/43).
d) Los Estados miembros adquieren la
obligación de tomar las medidas necesarias
para proteger a los trabajadores de las represalias. (art. 9 Dir. 2000/43).
e) Los Estados miembros adquieren la
obligación de velar porque las disposiciones
de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sean aplicables
(art. 10 de la Dir. 2000/43).
f) Los Estados miembros adquieren la
obligación de fomentar el diálogo social entre
los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria en los siguientes ámbitos: prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo,
convenios colectivos, códigos de conducta,
investigación, intercambio de experiencias y
buenas prácticas. El fomento se refiere específicamente a la elaboración de normas convencionales de contenido antidiscriminatorio
(art. art. 11 Dir. 2000/43).
g) Los Estados miembros adquieren el
compromiso de fomentar el diálogo con las
correspondientes organizaciones no gubernamentales (art. 12 Dir. 2000/43).
86
Comenté el alcance de las posibilidades de intervención judicial de las organizaciones de derechos
humanos en el proyecto anterior a la redacción actual
en BALLESTER PASTOR, «La propuesta de reforma de la
directiva 76/207: evolución y adaptación del principio
de no discriminación por razón de sexo en el Derecho
comunitario», TL, 59, 2001, pág. 241.
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
h) Se establece que cada Estado miembro
designará uno o varios organismos responsables de la promoción, análisis, seguimiento y
apoyo de las actuaciones antidiscriminatorias por razones étnicas. Entre sus competencias figuran la asistencia para entablar reclamaciones; la realización de estudios independientes; la publicación de informes; y la formulación de recomendaciones (art. 13 Dir.
2000/43).
i) Los Estados miembros adquieren la
obligación de que se derogue cualquier disposición contraria al principio de igualdad de
trato por las causas de cada Directiva (sea
cual sea su origen: legal, reglamentario,
administrativo, convencional, contractual,
reglamentos internos, estatutos profesionales, estatutos sindicales o de organizaciones
empresariales) (art. 14 Dir. 2000/43).
j) Los Estados miembros se obligan a establecer un régimen de sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias. Se configura
un plazo específico para que se comunique a
la Comisión el alcance de dichas sanciones
(en el art. 15 Dir. 2000/43, se establece el 19
de julio de 2003).
k) Los Estados miembros se obligan a
comunicar a la Comisión cada cinco años toda
la información necesaria para que ésta elabore un informe sobre la aplicación de la Directiva dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo (art. 17 Dir. 2000/43).
l) La Directiva establece la posibilidad de
que el desarrollo de las mismas se produzca
directamente por parte de los Estados miembros o por medio de los interlocutores sociales
(posibilidad de desarrollo incorporado al capítulo social del TCE por medio del Tratado de
Ámsterdam), señalando como plazo máximo
el 19 de julio de 2003. Algo después de este
plazo se promulgó en España la ley 62/2003,
de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, en cuyo
capítulo III, sección segunda, se reproduce
prácticamente el texto de la Directiva
2000/43 con relación a la discriminación por
razón étnica.
3. LA CARENCIA DE UN PRINCIPIO
COMUNITARIO DE NO
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE
LA NACIONALIDAD
Resulta claro que una de las principales
líneas de actuación de la Unión Europea en
los últimos años ha ido dirigida a luchar contra ciertas tendencias xenófobas, lo que explica tanto la incorporación del art. 13 al TCE
por medio del Tratado de Ámsterdam, como
la propia Directiva 2000/43. De otro lado, el
acceso a la residencia y al trabajo en cada uno
de los Estados miembros es una competencia
exclusivamente interna, a la que difícilmente
se desea renunciar a favor de una política
comunitaria unificada. Finalmente, la configuración del espacio único europeo y la eliminación fáctica de fronteras obligaba a una
serie de criterios mínimos en relación con la
entrada de nacionales de terceros países, al
menos en lo referente a la identificación y
control de los extranjeros con su situación
regularizada. Todo ello hace que la normativa de extranjería de naturaleza comunitaria
constituya una extraña mezcla entre reconocimientos generales de principios antidiscriminatorios por razones étnicas, matizados
por la no aplicación de un principio de no discriminación por razón de la nacionalidad; y
reconocimiento de competencias internas
exclusivas matizada por obligaciones, al
menos formales, en el ámbito de la libre circulación de personas en el ámbito territorial
del espacio único europeo.
El contenido del TCE es ciertamente desconcertante en materia de extranjería: de un
lado, no está reconocido el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en
el art. 13 TCE87; de otro, en el art. 137 TCE se
87
Art. 13 TCE: Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
59
ESTUDIOS
configura una competencia comunitaria en
materia de extranjería que puede ser interpretada tanto como un compromiso de las instituciones comunitarias en adoptar una postura más decidida en materia de inmigración,
como por todo lo contrario.
Resulta particularmente interesante que
ninguna referencia se haga en el art. 13 TCE
a la no discriminación por razón de la nacionalidad. Sin duda la razón es el interés de los
Estados miembros por no ofrecer duda alguna acerca de su derecho a mantener como
competencia exclusiva interna la determinación de los criterios y procedimientos para el
acceso de nacionales de terceros países. Un
principio general de no discriminación por
razón de la nacionalidad de ámbito comunitario podría alterar no solo la preferencia otorgada a los nacionales, sino también las preferencias que, en el orden internacional, cada
Estado tiene atribuidas a los nacionales de
ciertos terceros países frente a otros. Partiendo de este principio, que podía haber sido perfectamente clarificado, preocupa no obstante
que el criterio de la no discriminación por
razón de la nacionalidad ni siquiera aparezca
en el momento en que el acceso ya se ha producido y el trabajador extranjero se encuentra desarrollando en la plena legalidad su
prestación de servicios.
El principal problema al respecto lo plantea el art. 137 TCE que, en su apartado
segundo en relación con el primero, establece
la competencia comunitaria en los siguientes
ámbitos: …condiciones de empleo de los
nacionales de terceros países que residan
legalmente en el territorio de la Comunidad.
Parece deducirse de este precepto la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de
competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el
Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y
previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
60
empleo de los extracomunitarios. En todo
caso, la posibilidad de tratos diferenciados en
el ámbito laboral interno entre nacionales
comunitarios y extracomunitarios puede
parecer irreal a la vista de las regulaciones
constitucionales de cada uno de los Estados
miembros, sobre todo, porque todos han ratificado los convenios internacionales de los
que deriva el principio antidiscriminatorio
laboral. Particularmente, el estándar mínimo de derechos contenido en el Convenio
Europeo de Roma al que se refiere el art. 6
TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de
su etnia, sino también de su origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones
comunitarias se han pronunciado acerca de la
aplicación universal, incluso a los nacionales
de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea88, en cuyo art. 21, por
cierto, se establece la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad89.
Por ello la referencia a normas internacionales extracomunitarias sigue resultando inevitable. Entre esta normativa destaca la de la
OIT90 en cuyo convenio 9791 se establece el
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de
migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto,
R ODRÍGUEZ P IÑERO, «Nacionales extracomunitarios y
derecho a la igualdad de condiciones de trabajo», Temas
Laborales, 59, 2001, pág. 20.
89
Art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de
la Unión Europea: 1. Se prohibe toda discriminación, y en
particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,
religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier
otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
90
Sobre la normativa de la OIT en materia de trabajo de extranjeros, por todos, G. VON POTOBSKY, «Los trabajadores migrantes y las normas de la OIT», REDT, 19,
1984, pág. 233 ss.
91
Convenio de 1 de julio de 1947. La ratificación
española se produjo el 23 de febrero de 1967 (BOE 7-71967).
88
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
principio general de no discriminación por
razón de la nacionalidad en las condiciones de
trabajo de nacionales y extranjeros. Cabría,
por tanto, deducir un implícito compromiso
comunitario por el trato igualitario en las
condiciones de empleo de comunitarios y
extracomunitarios, aunque sea necesario
para ello acudir a textos internacionales (con
eficacia interpretadora) y a documentos sin
eficacia vinculante, como la Carta. Asimismo,
queda por descifrar el sentido del art. 137
cuando legitima el trato diferenciado en
materia de condiciones de trabajo92, aunque
tal vez cabría una interpretación generosa, a
partir de la cual la posibilidad de diferencias
legitimaría la existencia de normas diferentes pero no necesariamente peyorativas.
Efectivamente, la existencia de mano de obra
extranjera justifica el establecimiento de normas específicas no necesariamente discriminatorias, como la regulación de permisos de
trabajo, las limitaciones funcionales y/o geográficas ligadas al mismo, la normativa sobre
vivienda o reagrupación, etc. A ellas y no a
eventuales tratamientos peyorativos quedaría, pues, referida la posibilidad de tratamiento diferenciado para los extranjeros
extracomunitarios que prevé el art. 137 TCE.
La cuestión que surge es si la cobertura
abarca también el momento del acceso al
empleo, puesto que la protección frente a la
discriminación por razón de la nacionalidad
en los textos arriba referidos se refiere exclusivamente a las condiciones de empleo, después de que se ha producido la contratación.
La problemática queda planteada respecto a
eventuales tratos discriminatorios contenidos explícita o implícitamente en ofertas de
empleo o procesos de selección en los que se
excluya a los pertenecientes a cierta naciona-
92
GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación
por causas étnicas o raciales», Temas Laborales, 59,
2001, pág. 76 considera que este artículo se refiere, en
realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas
de acción afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.
lidad, aunque dispongan de la correspondiente autorización de residencia y trabajo. La
ruptura entre el derecho de residencia y el
permiso de trabajo, que anteriormente hacía
decaer el derecho de permanencia en España
cuando caducaba la causa laboral, puede
plantear este tipo de cuestiones en la actualidad.
De una parte, el Convenio n.º 143 de la
OIT93 establece el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad refiriéndolo
al momento del acceso al empleo: expresamente exige un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las
garantías en materia de seguridad en el
empleo, obtención de otro empleo, obras para
reabsorber el desempleo y readaptación (art.
8.2) 94 . Lamentablemente, este convenio,
aprobado con carácter complementario al
convenio 97, no ha sido ratificado por muchos
Estados, entre ellos España. Por ello su eficacia como criterio interpretativo de la normativa comunitaria resulta dudosa. Pero en todo
caso, la falta de acuerdo unánime internacional en torno al convenio 143 OIT, no parece
que sea obstáculo para interpretar que las
condiciones de empleo que deben estar libres
de contenido discriminatorio por razón de la
nacionalidad, quedan referidas también al
momento del acceso al empleo puesto que la
inclusión del momento del acceso en el ámbito de la protección dispensada por la normativa comunitaria europea resulta indudable.
Cuando se ha desarrollado por medio de
Directiva el principio de no discriminación
por alguna de las causas contenidas en el art.
13 TCE se ha incluido expresamente la protección en el momento del acceso al empleo95,
Convenio de 24 de julio de 1975.
Sobre el alcance del convenio 143 OIT en relación con el convenio 97, JEAMMAUD, A., «Sur l’applicabilité en France des conventions internationales du travail», Droit Social, 5, 1986, pág. 399 ss.
95
Art. 3 Directiva 2000/78 (establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación; art. 3 Directiva 2000/43 (aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico); y art. 3 Direc93
94
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
61
ESTUDIOS
por lo que no es difícil concluir en que este
momento forma parte de las condiciones de
trabajo relevantes para el derecho comunitario. En todo caso, para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer un esfuerzo
interpretativo considerable, que no hubiera
resultado necesario si definitivamente el
derecho comunitario hubiera reconocido el
principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad en el art. 13 TCE y en el derecho
derivado. Existe siempre la duda de si la falta de reconocimiento expreso obedece realmente a aquel interés por garantizar que el
acceso al territorio de los nacionales de terceros países es una competencia intransferible
a las instituciones europeas, o si existe verdaderamente un interés de los Estados miembros por mantener la libertad de establecer
tratos peyorativos a los extranjeros. De
hecho, de la propia Directiva 2000/43 sería
incluso posible deducir cierta complacencia
en dicha posibilidad96, puesto que la expresa
exclusión de la discriminación por nacionalidad de su ámbito aplicativo podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de
condiciones de trabajo diferenciadas entre
nacionales y extracomunitarios (o ciertos
extracomunitarios) 97. En este contexto, la
protección frente a conductas discriminatorias por razón de la nacionalidad, incluido el
momento del acceso al empleo, se mantiene
estrictamente en la zona normativa marcada
por los convenios internacionales a los que
más arriba se ha hecho referencia. Tan solo
con carácter tangencial, indirecto e impreciso
tiva 76/2007 (relativa al principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la promoción y a la formación profesional, y a
las condiciones de trabajo), después de la reforma operada por la Directiva 2002/73.
96
Establece el art. 3.2 de la Directiva 2000/43: La
presente Directiva no afecta a la diferencia de trato por
motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las
disposiciones y condiciones por las que se regulan la
entrada y residencia de nacionales de terceros países y de
apátridas en el territorio de los Estados miembros y de
cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de
los nacionales de terceros países y de los apátridas.
97
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios
y derecho a la igualdad...», op. cit., pág. 27.
62
es posible incluir dicha protección en el ámbito del derecho comunitario.
Al final, la política antidiscriminatoria por
razón de la nacionalidad queda reducida a
multitud de documentos sin fuerza vinculante en los que se reafirma la postura contraria
a los actos xenófobos de los países de la
Unión98. Sin embargo, existe cierta unificación en los criterios de actuación frente a los
extranjeros extracomunitarios, centrada fundamentalmente en el voluminoso acervo
Schengen. Después de la aprobación del Tratado de Amsterdam, y del art. 63 TCE se anticipaba la configuración de un amplio margen
de actuación de las instituciones comunitarias en el ámbito de la política migratoria99.
El art. 63 TCE establecía la competencia del
Consejo para que en el plazo de cinco años a
partir de la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam se establecieran determinadas
medidas en materia de asilo, personas refugiadas y personas desplazadas, medidas
sobre política de inmigración y medidas que
definieran las condiciones bajo las que extracomunitarios residentes en un Estado miembro podían residir en otro. El desarrollo de
este precepto ha dado lugar a dos tipos de
normas: de un lado, se han seguido elaborando preceptos de contenido instrumental y/o
virtualidad formal que, con el mismo espíritu
de los textos clásicos en desarrollo del espacio
Schengen, han establecido requisitos docu-
98
Entre otros, Acción Común 96/443 JAI relativa a la
acción contra el racismo y la xenofobia; el Consejo Europeo de Tampere de 1999; el Acuerdo de 1999 entre la
Comunidad Europea y el Consejo de Europa con el fin
de establecer una estrecha cooperación entre el Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia y el Consejo de Europa; o Decisión Marco del Consejo relativa a la
lucha contra la trata de seres humanos.
99
SEMPERE NAVARRO, «Los permisos para trabajo de
extranjeros…», op. cit., pág. 2, señalaba que con este
precepto se otorgaban importantísimas facultades al
Consejo respecto de la política de inmigración. RUIZ CASTILLO, «Marco legal de la inmigración en España…», op.
cit., consideraba que existe una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros en lo que se
refiere a la ordenación de flujos migratorios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
mentales formales para la simplificación de
la identificación de residentes legales a efectos de control100, han establecido garantías
mínimas y unificación de criterios de acceso
para asilados, refugiados y desplazados101 y
han establecido criterios generales en evitación del fraude102. A excepción de la normati100
Reglamento 334/2002 de 18 de febrero de
2002, que modifica el Reglamento 1683/95 por el que
se establece un modelo uniforme de visado; Reglamento 539/2001 de 15 de marzo de 2001, por el que se
establecen la lista de terceros países cuyos ; Reglamento
2414/2001, de 7 de diciembre de 2001, que modifica el
Reglamento 539/2001 por el que se establece la lista de
terceros países cuyos nacionales están sometidos a la
obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores
y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación; Reglamento 333/2002 de 18 de
febrero de 2002, sobre un modelo uniforme de impreso
para la colocación del visado expedido por los Estados
miembros a titulares de un documento de viaje no reconocido por el Estado miembro que expide el impreso;
Reglamento 1030/2002 de 13 de junio de 2002, por el
que se establece un modelo uniforme de permiso de
residencia para nacionales de terceros países.
101
Decisión del Consejo (96/198/JAI), de 4 de marzo de 1996, sobre un procedimiento de alerta y urgencia para el reparto de cargas en relación con la acogida y
la estancia, con carácter temporal, de las personas desplazadas. Decisión del Consejo (2000/596/CE), de 28 de
septiembre de 2000, por la que se crea el Fondo Europeo para los Refugiados. Reglamento 407/2002 de 28
de febrero de 2002, por el que se establecen determinadas normas de desarrollo del Reglamento 2725/2000
relativo a la creación del sistema «Eurodac» para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación
efectiva del Convenio de Dublín. Reglamento
2725/2000 de 11 de diciembre de 2000, relativo a la
creación del sistema «Eurodac» para la comparación de
las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del
convenio de Dublín. Resolución del 25/4/2002 sobre las
normas mínimas para la acogida de los solicitantes de
asilo en los Estados miembros, en base al Informe Hernández Mollar (A5-0112/2002); Reglamento 1560/
2003 de 2 de septiembre de 2003 por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento
343/2003 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en
uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país.
102
Decisión del Consejo (96/749/JAI), de 16 de
diciembre de 1996, relativa al seguimiento de actos ya
va sobre refugiados, asilados y desplazados
(que tiene un contenido mixto, instrumental
y sustantivo)103 las normas referidas no establecen derechos para los extranjeros extracomunitarios. En cambio existen tres recientes
Directivas comunitarias en las que se produce un cierto desarrollo, siquiera mínimo, de
los derechos correspondientes a ciudadanos
extracomunitarios, con lo cual se ha superado
ligeramente la barrera hasta ahora infranqueable de la competencia exclusiva de los
Estados miembros. Las tres Directivas son la
Directiva 2003/86 de 22 de septiembre de
2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar; la Directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración; y la Directiva 2004/114 de 13 de
diciembre, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a
efectos de estudios, intercambio de alumnos,
prácticas no remuneradas o servicios de
voluntariado. Antes de la formulación de
estas Directivas la Unión Europea había
adquirido una posición secundaria, en la que
la competencia total acerca de quien tenía
derecho a acceder a un país comunitario con
adoptados en materia de inmigración ilegal, readmisión,
empleo ilícito de nacionales de terceros países y cooperación en la ejecución de órdenes de expulsión. Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las
medidas que deberán adoptarse en materia de lucha
contra los matrimonios fraudulentos. Directiva 2001/40
de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento
mutuo de las decisiones en materia de expulsión de
nacionales de terceros países Decisión del Consejo, de
13 de junio de 2002, por la que se adopta un programa
de acción relativo a la cooperación administrativa en los
ámbitos de las fronteras exteriores, visados, asilo e inmigración (programa ARGO).
103
El establecimiento de una política de inmigración
homogénea con relación al derecho de asilo ha sido una
constante en la actuación comunitaria pero no puede
decirse que se haya producido, pese a la profusión normativa, la perseguida política común de asilo e inmigración que se propugnó en Tampere. VILA LOZANO, «La nueva regulación de extranjería: tratamiento legislativo,
cuestiones sustantivo-procesales y propuestas de futuro»,
Actualidad Jurídica Aranzadi, 538, 2002, pág- 3.
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ESTUDIOS
la finalidad de trabajar era enteramente una
competencia interna de los Estados miembros. La regulación fundamental de la Unión
Europea era estrictamente defensiva frente a
la inmigración104, lo cual ciertamente influyó
en el endurecimiento de las políticas migratorias nacionales105, pero no determinó en absoluto su concreto contenido. Si embargo, las
tres Directivas comunitarias que se acaban
de referir tienen contenido sustantivo y establecen un marco de derechos mínimos. Resulta de particular interés destacar en este
momento que, excepción hecha de la Directiva de acceso de estudiantes, las otras dos
Directivas tienen un contenido integrador,
por venir referidas a la consolidación familiar
del extranjero y al establecimiento de un
marco de derechos mínimos al residente de
larga duración. Evitan el tratamiento de los
derechos de los extranjeros ligados a los primeros momentos de estancia en el país de
acogida (que constituye sin duda el momento
más problemático) pero sin duda tienen interés por incorporar cierta tendencia integradora en la actuación de las instituciones europeas. Su virtualidad real debe, con todo, quedar matizada, por la tibieza de su contenido y
por el mantenimiento, e incluso incremento,
de las normas comunitarias defensivas frente
a la inmigración.
104
Destacando el incremento de los controles exteriores que supuso la desaparición de las fronteras interiores, por todos, MANCINI, G. F., «Política comunitaria e
nazionale delle migrazioni nella prospectiva europea»,
Rivista de diritto europeo, 2, 1989, pág. 310; PÉREZ VERA,
«Entradas de los nacionales no comunitarios», en VVAA
Alternativas a una política de inmigración, Madrid,
1996, pág. 99.
105
Destacando que la normativa española reglamentaria en la década de los 90 ha acentuado el rigor en
la aceptación de nacionales de terceros países como
consecuencia directa del derecho comunitario, RODRÍGUEZ PIÑERO, «El derecho del trabajo y los inmigrantes
extracomunitarios..», op. cit., pág. 18.
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MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
RESUMEN
El artículo presenta un análisis del tratamiento comunitario de la discriminación por
razón de etnia desde una perspectiva que pone en conexión la Directiva 2000/43 con las
otras Directivas antidiscriminatorias, en desarrollo del art. 13 TCE y con la consolidada
doctrina del TJCE sobre la discriminación indirecta, la acción positiva y el requisito profesional esencial y determinante.
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