La inversión en infraestructuras públicas en España

COMISIÓN DE CONCESIONES Y SERVICIOS
La inversión en infraestructuras públicas en España
Propuesta de mejora del marco legal y la práctica de la contratación
pública en materia de concesiones y colaboración público-privada
Octubre 2013
Comisión de Concesiones y Servicios
ÍNDICE
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 6
La inversión en infraestructuras públicas en España en los últimos veinte años ...................... 6
La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión pública
en infraestructuras. .................................................................................................................... 7
La posición inversora de España en la UE-27 ........................................................................... 9
Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su incidencia en la
creación de empleo y retorno fiscal ......................................................................................... 10
La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad de atraer
la inversión privada.................................................................................................................. 13
La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la
Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el Gobierno de
España................................................................................................................................ 14
2.
PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA PRÁCTICA DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE INFRAESTRUCTURAS ................. 15
2.1.
El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de infraestructuras y
equipamientos públicos ............................................................................................................ 15
2.1.1. Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración
público-privada ........................................................................................................... 15
2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de
definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su
documentación contractual ......................................................................................... 16
La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y
financiadores privados ............................................................................................................. 17
Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos ............... 18
2.3.1. La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto ................. 18
2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general ......................................................... 19
2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el diálogo
competitivo .................................................................................................................. 20
2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente
internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios .................... 24
Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las partes;
distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato y
sistemas de retribución ............................................................................................................. 26
2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes .......................... 26
2.4.2. Riesgos originados por los Poderes públicos.............................................................. 26
2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su
modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados ................................... 28
2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes ..................................................... 30
2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación .. 31
2.2.
2.3.
2.4.
________________________________________________________________________________
2
Comisión de Concesiones y Servicios
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
2.9.
2.10.
2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento del
equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines .................... 34
2.4.7. Algunas consideraciones sobre los sistemas retributivos del contratista; riesgo de
disponibilidad, riesgo de demanda e ingresos mínimos garantizados ........................ 37
Debilidades y posibles mejoras en relación con los incumplimientos de las partes y la
resolución de disputas .............................................................................................................. 40
2.5.1. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad contractual; el sistema de garantías
en los contratos administrativos y su potencial impacto en la financiación de los
proyectos...................................................................................................................... 40
2.5.2. Resolución de los conflictos entre las partes del contrato .......................................... 43
Debilidades y posibles mejoras en el régimen cesión y resolución de los contratos ............... 44
2.6.1. Reflexiones sobre la cesión de las concesiones ........................................................... 44
2.6.2. Algunas reflexiones sobre la resolución de las concesiones y contratos semejantes .. 47
2.6.3 Las Particularidades en los Contratos de Colaboración Público Privados del
artículo 11.1.b ............................................................................................................. 48
Debilidades y posibles mejoras en el régimen de financiación de los contratos ..................... 51
2.7.1. Introducción: la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la
financiación sin impacto presupuestario ..................................................................... 51
2.7.2. La necesidad de mayor participación de los financiadores en la vida del contrato
respetando en todo caso los derechos del contratista ................................................. 51
2.7.3. Modificaciones en la regulación legal de los derechos de los financiadores; su
conveniente extensión a otros contratos distintos de la concesión y desvinculación
de la figura del acreedor hipotecario .......................................................................... 52
2.7.4. Algunas consideraciones en relación con la titulización de los derechos de crédito
de los contratistas ........................................................................................................ 55
Las constricciones derivadas de la normativa de estabilidad presupuestaria ......................... 57
2.8.1. Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria. Requisitos para que las
infraestructuras queden fuera de balance ................................................................... 57
2.8.2. Consideraciones en relación con determinadas cuestiones prácticas de la
contabilización de los proyectos de colaboración público-privada ............................ 64
Consideraciones en relación con la coordinación de la normativa de contratación y la
normativa concursal ................................................................................................................. 70
Alguna consideración fiscal adicional ..................................................................................... 72
CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 74
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Comisión de Concesiones y Servicios
La inversión en infraestructuras públicas en España
Propuesta para la mejora del marco legal y la práctica de la contratación pública en
materia de concesiones y colaboración público-privada
RESUMEN EJECUTIVO
Las infraestructuras públicas realizadas en España a lo largo de los últimos veinte años han hecho
posible su profunda transformación, convirtiéndola en un país moderno y competitivo, a la altura de
los países más desarrollados de nuestro entorno. Sin embargo, el esfuerzo inversor de España no ha
sido superior al observado en estos países. Así, el ratio de inversión pública español, en términos
reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha sido coincidente con el de Alemania,
inferior al de Francia y muy inferior al de Reino Unido e Italia. Ello evidencia que la política de
infraestructuras española no ha sido la causa de los desajustes de su economía ni de la crisis de
deuda en que está inmersa España. Al contrario, la práctica totalidad de los países desarrollados,
conscientes de la importancia de las infraestructuras como instrumento de cohesión económica y
social, de vertebración del territorio y dinamizador de la actividad y el empleo, asignan anualmente
importantes partidas de sus presupuestos para la conservación y modernización de sus
infraestructuras.
Los planes de consolidación fiscal de la economía española, con el objetivo de lograr el equilibrio
presupuestario de sus cuentas públicas, se han sustentado, fundamentalmente, en la inversión
pública, que ha sido la gran protagonista del ajuste al haber soportado más de la mitad de la
reducción del gasto público. Este recorte de la inversión, compromete seriamente la competitividad
del país al dificultar la conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el
proceso de su permanente modernización y mejora.
Este severo ajuste presupuestario, sin perjuicio de que CEOE considera que los recortes deberían
centrarse en el gasto público improductivo y no en la inversión productiva en infraestructuras,
obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación pública para que el progreso de la
construcción y modernización de las infraestructuras básicas, imprescindibles para el desarrollo
económico y social de nuestra economía, no se detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión
privada a estos proyectos, debe crearse un nuevo marco legal de la colaboración público-privada
que, entendido en sentido amplio, garantice la seguridad jurídica, se adapte a la actual situación de
restricción crediticia y al nuevo tratamiento que «Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo
de estos proyectos.
La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de concesiones y
servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias de nuestro actual
sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin último de lograr crear un
contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la protección equilibrada de los intereses
públicos y los del contratista, así como los incentivos para los inversores y financiadores privados.
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4
Comisión de Concesiones y Servicios
En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el sistema
actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la práctica de la
contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración público-privada de
infraestructuras y equipamientos públicos, tales como la necesidad de definir con mayor precisión
el régimen específico de cada contrato en su documentación contractual, la relevancia de todas las
fases del contrato desde la perspectiva de los inversores y financiadores privados, la importancia de
contar con la opinión de las empresas en la fase de diseño del proyecto, la utilización más eficaz de
los procedimientos de adjudicación previstos en la Ley y un reparto más eficiente y realista de los
riesgos, así como la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la financiación sin
impacto presupuestario, fórmulas de retribución y propuestas en materia fiscal.
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5
Comisión de Concesiones y Servicios
1. INTRODUCCIÓN
1.1.La inversión en infraestructuras públicas en España en las últimas décadas
En el periodo 1995-2012 España ha invertido 580.000 millones de euros en obra civil
(euros de 2012). En el mismo periodo, Francia invirtió casi el doble (1.076.000 millones de
euros), Alemania un 18,5 por ciento más e Italia un 9 por ciento más.
Inversión pública por km2 y millón de habitantes. Fuente: Seopan.
Intensidad de la Inversión pública
Promedio periodo 1995-2012 vs 2013-2014
(en términos de superficie y población)
2.500
2.000
1.500
1.000
500
0
Reino Unido
Francia
Prom. 1995-2012
Alemania
Italia
España
Prom. 2013-2014
Estas cifras confirman la racionalidad de las inversiones en infraestructuras realizadas en
España durante las dos últimas décadas, lo que ha hecho posible su profunda
transformación, situándola a la vanguardia en la calidad de sus infraestructuras y
convirtiéndola en un país moderno y competitivo.
Si se tiene en cuenta, además, que en dicho periodo 1995–2012, el ratio de inversión
pública español, en términos reales de euros invertidos por km2 y millón de habitantes, ha
sido coincidente con el de Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de
Reino Unido e Italia (-24% y -30% respectivamente) la racionalidad inversora de España en
materia de infraestructuras resulta incuestionable.
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6
Comisión de Concesiones y Servicios
UE27
Superficie
2
PIB 1995/2012
3
Población
9
6
Inv. Pública
1995/2012
Ratio inversor
1995/2012
9
Km (x10 )
(10 € cte 2012)
Italia
301
6,8%
28.038
13,3%
61
12,1%
642
12,5% 1.949
Reino
Unido
243
5,5%
30.526
14,5%
63
12,4%
497
9,7% 1.809
Francia
633
14,4%
33.334
15,9%
63
12,6%
1.078
21,0% 1.496
España
506
11,5%
16.931
8,1%
46
9,2%
576
11,2% 1.369
Alemania
357
8,1%
42.818
20,4%
82
16,3%
712
13,8% 1.353
2.363
53,7%
58.301
27,8%
188
37,4%
1.637
31,8%
204
100,0% 209.948
100,0%
503 100,0%
5.141
100,0%
129
Resto
UE27
Total
4.403
(x10 )
(10 € cte
2012)
2
6
(€ por Km y 10 Hab)
La inversión pública en infraestructuras no está, por tanto, en el origen de la crisis. Pese a
ello, las sucesivas actualizaciones presupuestarias realizadas desde inicios de 2010 han
supuesto una drástica reducción de la inversión pública en España respecto al PIB, que ha
pasado en tres años del 4,5 por ciento del PIB al 1,4, lo que equivale a la reducción
realizada por Alemania, en términos porcentuales sobre PIB, a lo largo de cuarenta y dos
años.
Evolución/proyección de la FBCF/PIB en Alemania y España
6
5,1
5
4,5
4
3
2
1,7
1,4
1
0
1961
1965
1969
1973
1977 1981
España
1985
1989
1993
1997 2001
Alemania
2005
2009
2013
1.2.La consolidación fiscal de las cuentas públicas como condicionante a la inversión
pública en infraestructuras.
La información publicada por el Ministerio de Hacienda (cierre fiscal 2012 y programa de
estabilidad 2013/2016) permite cuantificar la contribución de la inversión pública, realizada
________________________________________________________________________________
7
Comisión de Concesiones y Servicios
y pendiente de realizar, en la reducción del déficit público en 2010/2016, y estimar la
evolución de la actividad hasta el 2016.
En 2010/2012 la inversión pública ha sido la gran protagonista de los planes de
consolidación fiscal realizados al representar más de la mitad (el 54,5 por ciento) del ajuste
realizado en las partidas de gasto de las AAPP que han reducido su participación en el PIB.
En el periodo 2013-2016, el sector público, excluida la inversión pública, será, a priori, el
mayor damnificado de las futuras medidas de consolidación fiscal a adoptar (reforma de las
AAPP) al representar el 91% del ajuste total a realizar en las partidas de gasto que
reducirán su participación en el PIB. No obstante, la inversión pública mantendrá su atonía
hasta 2016 inclusive, reduciendo incluso su contribución en el PIB hasta el 1,3% en dicho
año, mínimo histórico desde 1.960, que implica una reducción del 67,5% respecto a la
inversión liquidada en 2010.
PERIODO 2010/2012 (Cierre fiscal 2012)
2009
FBCF / PIB
Déficit / PIB
2010
2011
2012
4,5%
4,0%
2,9%
1,7%
-11,2%
-9,7%
-9,0%
-7,0%
1º Prestaciones sociales + 1,4 pp
2º Intereses deuda
+ 1,2 pp
Gastos 2,6 pp
Reducción déficit público en
2010/2012 de 4,2 pp del PIB
Ingresos AAPP de + 1,3 pp
Gastos AAPP de - 2,9 pp
1º Inversión pública - 3,0 pp (54,5%)
2º Rem. Asalariados
3º Subvenciones
4º Transf. Capital
5º Consumos
-0,9 pp (16,3%)
-0,7 pp (12,7%)
-0,5 pp (9,0%)
- 0,4 pp (7,3%)
Gastos 5,5 pp
PERIODO 2013/2016 (Programa de estabilidad)
2012
FBCF / PIB
Déficit / PIB
2013
2014
2015
2016
1,7%
1,5%
1,5%
1,4%
1,3%
-7,0%
-6,3%
-5,5%
-4,1%
-2,7%
1º Intereses deuda
+ 0,6 pp
2º Prestaciones sociales + 0,1 pp
Gastos 0,7 pp
Reducción déficit público en
2013/2016 de 4,3 pp del PIB
Ingresos AAPP de + 0,6 pp
Gastos AAPP de - 3,7 pp
1º Rem. Asalariados
2º Consumos
-1,8 pp (40,9%)
- 1,8 pp (40,9%)
3º Inversión pública - 0,4 pp (9,1%)
4º Subvenciones
4º Transf. Capital
Gastos 4,4 pp
-0,2 pp (4,5%)
-0,2 pp (4,5%)
________________________________________________________________________________
8
Comisión de Concesiones y Servicios
La drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras realizada en el periodo
2010–2012 continuará por tanto cuatro años más, hasta 2016 inclusive, lo que supondrá la
quiebra del ritmo inversor alcanzado en los últimos 18 años. Así, en el periodo 2013-2014,
el ratio de inversión pública española, en términos reales de euros invertidos por km2 y
millón de habitantes, será un 57 por ciento inferior al de Alemania, un 61 por ciento inferior
al de Italia, un 62 por ciento inferior al de Francia, y un 78 por ciento inferior al de Reino
Unido.
UE27
Reino
Unido
Francia
Italia
Alemania
España
Resto
UE27
Total
Superficie
2
3
Km (x10 )
PIB 2013/2014
Población
9
6
(10 € cte 2012)
(x10 )
Inv. Pública
2013/2014
9
(10 € cte 2012)
Ratio inversor
2013/2014
2
(€ por Km y
6
10 Hab)
243
5,5%
3.856
14,9%
63
12,4%
85
14,5% 2.796
633
301
357
14,4%
6,8%
8,1%
4.075
3.101
5.356
15,7%
12,0%
20,6%
63
63
82
12,6%
12,1%
16,3%
128
57
82
506
11,5%
2.078
8,0%
46
9,2%
28
21,8% 1.601
9,7% 1.564
13,9% 1.404
4,8% 604
2.363
53,7%
7.482
28,8% 188
37,4%
208
35,3%
234
4.403
100,0%
25.948
100,0% 503 100,0%
589
100,0%
133
1.3.La posición inversora de España en la UE-27
El cuadro inferior, realizado con datos actualizados por la CE1 (EUROSTAT, DGAEF),
representa la evolución real de la inversión pública en la UE-27 en los periodos 1995-2012
y 2013-2014 (última proyección oficial) en términos de ratio [inversión / (superficie x
población)2].
En el periodo 1995-2012 el ratio de inversión pública español ha sido coincidente con el de
Alemania, inferior al de Francia (-8%) y muy inferior al de Reino Unido e Italia (-24% y 30% respectivamente), ello a pesar de los recortes inversores realizados en 2010, 2011 y,
muy particularmente, en 2012.
Las proyecciones oficiales europeas para el periodo 2013-2014 sitúan a España en la última
posición del ranking inversor de la UE-27, (604 €/ km2 x millón habitantes)
1
2
Previsiones de primavera 2013. Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros. Comisión Europea.
Euros constantes de 2012 invertidos por km2 y millón de habitantes.
________________________________________________________________________________
9
Comisión de Concesiones y Servicios
Km2
3
(x10 )
UE-27
EA-17
Malta
Luxemburgo
Chipre
Eslovenia
Países Bajos
Bélgica
Dinamarca
Irlanda
Estonia
R. Checa
Portugal
Austria
Eslovaquia
Letonia
Lituania
Grecia
Hungría
Suecia
Finlandia
Italia
Reino Unido
Francia
España
Bulgaria
Alemania
Polonia
Rumania
4.403,4
2.712,3
0,3
2,6
9,3
20,3
41,5
30,5
43,0
69,8
45,2
78,9
92,2
83,9
49,0
64,6
65,3
132,0
93,0
441,4
338,4
301,3
243,1
632,8
506,0
110,9
357,1
312,7
238,4
Hab.
6
(x10 )
503,0
332,5
0,4
0,5
0,9
2,1
16,7
11,0
5,6
4,6
1,3
10,5
10,6
8,4
5,4
2,1
3,0
11,3
10,0
9,4
5,4
60,7
62,7
63,3
46,2
7,3
81,8
38,5
21,4
Inv. Públ.
PIB
95 a 12 95 a 12
ρ
Hab/Km
2
114
123
1.315
200
92
101
402
361
130
66
30
133
114
100
110
32
46
86
107
21
16
202
258
100
91
66
229
123
90
9
(10 €)
(10 €) cte
cte 2012
2012
9
5.141,3 209.947,7
3.951,1 156.824,6
4,0
103,9
22,1
657,4
8,7
275,7
19,7
557,3
310,0
9.765,9
104,7
6.061,6
74,3
4.186,5
77,7
2.449,3
9,3
235,8
90,1
2.282,3
103,8
2.913,3
70,9
4.869,6
23,4
949,8
10,0
319,0
14,3
451,7
104,4
3.608,3
49,0
1.599,5
195,0
6.131,1
81,5
3.064,8
642,0 28.037,8
496,5 30.525,8
1.078,3 33.334,1
575,7 16.931,3
20,0
568,3
711,5 42.818,1
188,9
5.043,4
78,4
1.929,4
ρ
Inv. Públ.
13/14
Inv/PIB
9
(10 €)
cte 2012
2,4%
2,5%
3,8%
3,4%
3,1%
3,5%
3,2%
1,7%
1,8%
3,2%
3,9%
3,9%
3,6%
1,5%
2,5%
3,1%
3,2%
2,9%
3,1%
3,2%
2,7%
2,3%
1,6%
3,2%
3,4%
3,5%
1,7%
3,7%
4,1%
589,1
395,0
0,4
3,3
0,6
2,1
40,3
12,4
11,1
6,2
1,7
10,6
6,0
6,2
2,3
1,7
2,5
7,3
8,7
29,3
10,1
57,2
85,3
128,3
28,2
3,5
82,0
28,8
12,6
95/12
13/14
€ por
€ por
Var
Km2 106Hab Km2 106Hab
129
133
3,1%
243
219 -10,0%
1.671.208 1.607.608 -3,8%
916.170 1.237.239 35,0%
61.122
39.036 -36,1%
26.334
25.447 -3,4%
24.831
29.042 17,0%
17.292
18.430
6,6%
17.238
23.144 34,3%
13.520
9.717 -28,1%
8.500
13.735 61,6%
6.049
6.422
6,2%
5.926
3.102 -47,7%
5.572
4.367 -21,6%
4.905
4.338 -11,6%
4.201
6.342 51,0%
4.024
6.284 56,1%
3.889
2.462 -36,7%
2.935
4.714 60,6%
2.597
3.516 35,3%
2.484
2.772 11,6%
1.949
1.564 -19,8%
1.809
2.796 54,6%
1.496
1.601
7,1%
1.369
604 -55,9%
1.366
2.120 55,2%
1.353
1.404
3,8%
871
1.194 37,1%
855
1.231 44,1%
Fuente: Eurostat y DGAEF(CE).
1.4. Las infraestructuras como factor determinante de la competitividad. Su
incidencia en la creación de empleo y retorno fiscal
Considerando el número de empleos y retornos fiscales generados por la inversión en
infraestructuras3, la radical reducción de la inversión pública en infraestructuras de estos
últimos cuatro años explica, en gran medida, la masiva destrucción de empleo y el
desplome de los ingresos públicos provenientes del sector de obra civil.
Así, utilizando el modelo de Leontief, basado en la información estadística contenida en las
Tablas Input-Output de la economía española4, se puede evaluar el empleo generado por
una inversión en infraestructuras equivalente al uno por ciento del Producto Interior Bruto,
así como los retornos fiscales ligados a los incrementos de las transacciones económicas
que genera ese impacto de demanda.
Desglosando la rama 40. Construcción de la Tabla Input-Output en tres subramas: 40a.
Construcción de viviendas, 40b. Construcción de infraestructuras y 40c. Otras
3
4
Conclusiones actualizadas del estudio realizado por SEOPAN en 2009.
El estudio está referido al marco input-output en base 2000. El marco en la nueva base 2008, aún no está disponible.
________________________________________________________________________________
10
Comisión de Concesiones y Servicios
construcciones y recurriendo a la Tabla de Destino del sistema de Tablas Origen y Destino
del Marco Input-Output del Instituto Nacional de Estadística y, especialmente, a la
Encuesta de la Estructura de la Industria de la Construcción del Ministerio de Fomento,
puede discriminarse entre los pesos de las principales macro magnitudes de los inputs de
esas tres actividades. En la siguiente Tabla 1 se resumen los principales resultados:
Tabla Nº1
Impactos de inversiones realizadas en diferentes actividades productivas
Empleos generados (miles)
En Construcción
Total Construcción
Construcción de Viviendas
Construcción de Infraestructuras
Otras Construcciones
127,1
134,5
117,5
120,3
Retornos fiscales5 *
(porcentaje)
Total
189,1
197,2
180,6
179,8
0,62
0,53
0,62
0,61
Porcentaje sobre PIB de ingresos fiscales ligados a la actividad generada por una inversión equivalente al uno por ciento de PIB.
Cuando la evaluación se realiza usando la TIO con la Construcción sin desagregar se
obtiene una generación de empleo en la construcción de 127,1 miles de puestos de trabajo,
que asciende a un total de 189,1 miles como resultado de los aumentos directos e indirectos
de las producciones de ramas suministradoras. Además, se calcula que del uno por ciento
de PIB de gasto en infraestructuras, el 0,62 por ciento retorna a las cuentas de las
Administraciones Públicas (ver Tabla 2), bien como pago directo por IVA6 (0,21%), por
otros impuestos indirectos y directos o por aumento de recaudación de Cotizaciones
Sociales relacionadas con el aumento del empleo (0,11%). A esta estimación se deben
añadir los impuestos dependientes de las administraciones locales y autonómicas7.
5
Actualizado con la vigente estructura de tipos del IVA
Actualizado.
7
Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) e Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales (ITP).
6
________________________________________________________________________________
11
Comisión de Concesiones y Servicios
Tabla Nº2
Desglose de los Retornos Fiscales en el caso de la Inversión en Infraestructuras
Recaudación fiscal en porcentaje sobre PIB
Recaudación directa:
IVA
Aumentos de recaudación por producciones
inducidas:
Impuestos netos sobre consumos intermedios
IRPF sobre Remuneración de Asalariados
Cotizaciones Sociales
Impuesto sobre Sociedades
Prestaciones por desempleo
Subtotal
Aumento total recaudación
0,21%
0,01%
0,05%
0,11%
0,03%
0,21%
0,41%
0,62%
Fuente: SEOPAN
Dada la situación actual del mercado de trabajo es lícito suponer que todo aumento de
empleo se traduzca en reducción equivalente de desempleo y que, teniendo en cuenta la
prestación media por desempleado, el ahorro de las Administraciones Públicas por
prestaciones de desempleo sea equivalente al 0,21 por ciento de PIB.
Atendiendo al detalle por subramas de la construcción, se evidencia la diferente respuesta
de cada una de éstas ante un impulso de volumen similar. Así, se puede observar que un
mismo gasto es más generador de empleo si se hace en vivienda, con 197,2 miles de
puestos de trabajo, que si se hace en infraestructuras, con 180,6 miles de puestos de trabajo.
A la hora de comparar los retornos fiscales de las tres actividades de la construcción hay
que advertir que en la actualidad la inversión en viviendas8 nuevas está gravada al 10 por
ciento, mientras que el resto lo está al 21 por ciento.
Los impactos sobre la producción en las principales ramas de actividad y la incidencia
sobre el empleo que se genera directa e indirectamente en cada una de ellas, son las
siguientes:
8
La vivienda protegida está gravada al 4%.
________________________________________________________________________________
12
Comisión de Concesiones y Servicios
Tabla Nº3
IMPACTOS SOBRE LAS PRINCIPALES RAMAS DE ACTIVIDAD
Supuesto: Inversión adicional en la rama agregada de construcción
Diferencias con respecto al escenario de referencia
Empleos
Rama de actividad
Prod. (en %)
(personas)
Agricultura, ganadería y pesca
0,06
466,7
Energía
0,64
1.559,6
Industria manufacturera
0,88
28.107,3
Construcción
5,22
127.079,8
Servicios destinados a la venta
0,36
31.896,1
Servicios No destinados a la venta
0,00
0,0
TOTAL
1,00
189.109,5
Fuente: SEOPAN
Desde un punto de vista más amplio, y adoptando una óptica de dinámica temporal, en el
análisis del impacto económico de una inversión en infraestructuras se puede separar su
impacto a corto plazo, visto como un impulso de demanda y analizado mediante
multiplicadores keynesianos, y el impacto de largo plazo, analizado desde la óptica de la
oferta, considerando el aumento de las dotaciones de capital físico y las externalidades de
las infraestructuras sobre los factores de producción privados. Enmarcado en esta visión
más amplia, los resultados que aquí se proporcionan podrían considerarse como límites
inferiores, y dando por supuesto que la construcción de infraestructuras es una actividad
relativamente poco intensiva en importaciones, por lo que los impactos descritos se
observarían en su práctica totalidad en la economía española.
1.5.La necesidad de proseguir el esfuerzo inversor en infraestructuras. La necesidad
de atraer la inversión privada
Mantener la competitividad del país respecto a nuestros competidores debe constituir un
objetivo prioritario. Para ello, es necesario restituir el esfuerzo inversor a niveles de los
países de nuestro entorno y mantener a la vez el elevado stock de infraestructuras
acumulado en los últimos años.
Sin embargo, el programa de estabilidad 2013-2016 y los límites establecidos para el déficit
público español en ese periodo estrangulan y limitan el nivel de inversión pública de
naturaleza presupuestaria en los próximos años.
________________________________________________________________________________
13
Comisión de Concesiones y Servicios
En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente, incluyendo las entidades
empresariales y sociedades públicas invertirán en infraestructuras un importe equivalente al
0,8 por ciento del PIB, porcentaje similar al de 1997, y muy lejos del 2,1 por ciento del
2009. Este recorte de la inversión, aparte de la masiva destrucción de empleo que conlleva,
compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la conservación y
mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su permanente
modernización y mejora.
Este severo ajuste presupuestario obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación
pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras
básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se
detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse
un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, garantizando la seguridad
jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y nuevo tratamiento que
«Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos.
La experiencia acumulada por los distintos operadores integrados en la comisión de
concesiones y servicios de CEOE ha servido para identificar las debilidades o ineficiencias
de nuestro actual sistema legal y práctica administrativa y los puntos de mejora, con el fin
último de lograr crear un contexto jurídico que concilie del mejor modo posible la
protección equilibrada de los intereses públicos y los del contratista, así como los
incentivos para los inversores y financiadores privados.
En este sentido, el presente informe analiza aquellos aspectos que hacen ineficiente el
sistema actual y recoge una serie de propuestas dirigidas a la mejora del marco legal y de la
práctica de la contratación pública en materia de concesiones y contratos de colaboración
público-privada de infraestructuras y equipamientos públicos.
1.6.La necesidad inmediata de implantar infraestructuras del ciclo del agua obligadas
por la Unión Europea y cuya carencia es motivo de sanción económica para el
Gobierno de España.
Es sobradamente conocida la necesidad urgente de realizar una serie de infraestructuras del
ciclo del agua, concretamente depuradoras, obligadas también por el Plan Nacional de
Calidad de las Aguas, pero muy especialmente, por aplicación de las Directivas Europeas al
efecto, y cuya carencia está siendo ya objeto de sanciones económicas importantes para el
Gobierno de España. En consecuencia, es evidente la necesidad de acometer de forma
urgente la implantación de estas infraestructuras, sobre las que también habría que valorar
la posibilidad de que tuvieran un tratamiento especial a efectos fiscales, cómputo de déficit,
________________________________________________________________________________
14
Comisión de Concesiones y Servicios
cofinanciación europea, etc. Según las informaciones existentes al respecto, la inversión
necesaria se estima entre 10.000 y 20.000 millones/€
2. PROPUESTA DE MEJORA DEL ACTUAL MARCO LEGAL Y DE LA
PRÁCTICA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE
INFRAESTRUCTURAS
2.1.El marco legal español de la colaboración público-privada en materia de
infraestructuras y equipamientos públicos
2.1.1.
Instrumentos contractuales para la implementación de proyectos de colaboración
público-privada
En un informe anterior de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, se
analizaron los instrumentos jurídico-contractuales que en nuestro Derecho permiten
canalizar la política de colaboración público-privada para la construcción y explotación de
infraestructuras públicas9.
En el momento de elaboración de aquel informe, el año 2005, el instrumento contractual
más adecuado para la instrumentación de este tipo de proyectos era, a nuestro juicio, la
concesión de obras públicas, sin perjuicio de la existencia de otros vehículos contractuales
o institucionales también válidos para tal fin y de raigambre en nuestro Derecho. Ése era el
caso del contrato de concesión de servicios públicos que incorpora la construcción de obras
públicas, o de las sociedades de economía mixta. Posteriormente, con la aprobación de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), se incorporó a
nuestro Derecho público de la contratación un nuevo contrato típico, el contrato de
colaboración entre el sector público y privado, cuya aplicación práctica en estos últimos
cinco años ha sido mínima.
A nuestro juicio, el futuro a medio plazo del sistema contractual público de colaboración
entre el sector público y el privado en materia de infraestructuras públicas debe descansar
sobre la figura que ha servido durante los últimos años para canalizar este tipo de
proyectos, la concesión de obras públicas, y sobre la efectiva utilización de las
potencialidades del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado,
siempre dentro de los límites establecidos por el Artículo 11 del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre («TRLCSP»); esto es, para elementos complejos y únicamente cuando
previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del
TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las
finalidades públicas.
9
Price Waterhouse Coopers y Uría Menéndez, Informe sobre Modelos de Colaboración Público-Privada para la financiación de
Infraestructuras Públicas. Tratamiento en términos de contabilidad pública (SEC 95) y viabilidad jurídica, 2005.
________________________________________________________________________________
15
Comisión de Concesiones y Servicios
A estos dos modelos contractuales se refieren principalmente las reflexiones y propuestas
de este Informe. Sin perjuicio de lo cual, esas reflexiones serán también en buena parte
proyectables a otros instrumentos contractuales, aptos para implementar proyectos de
colaboración público-privada: contratos de gestión de servicios públicos que incorporen la
construcción de obras (dos de cuyas modalidades son la concesión y la sociedad de
economía mixta, en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad
pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas); contratos administrativos
especiales que pudieran llegar a celebrarse para determinados proyectos; o contratos en
puridad jurídico-privados que celebran entes del sector público que contratan en régimen de
Derecho privado para la construcción y explotación de infraestructuras y equipamientos
públicos (como los que adjudica, por ejemplo, el Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias).
2.1.2. Los contratos típicos y la autonomía de la voluntad de las partes: la necesidad de
definir con mayor precisión el régimen específico de cada contrato en su
documentación contractual
Nuestro Derecho de la contratación pública descansa sobre un sistema de contratos típicos,
de modelos contractuales cuyo régimen, en lo principal, se define en el TRLCSP. Pero, al
mismo tiempo, ese texto legal proclama el principio de libertad de pactos en su artículo
25.1:
«En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a
los principios de buena administración».
En una contratación básicamente de adhesión, como es la pública como consecuencia de las
exigencias de publicidad y concurrencia, esa libertad de pactos es, en gran medida, libertad
o autonomía de la Administración en la preparación de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de cada contrato. Sin perjuicio de que esa libertad encuentre
también su cauce de expresión en el empleo de aquellos procedimientos de contratación
que permiten legalmente una mayor participación del contratista en la regulación del
contrato: el diálogo competitivo y, cuando esté justificado desde la perspectiva de las
exigencias de la concurrencia, el procedimiento negociado.
En este sentido, la escasa adaptación de la documentación contractual (básicamente los
pliegos de cláusulas administrativas particulares) a las características y necesidades de
cada proyecto es una observación insistentemente repetida por los agentes entrevistados.
Como se pondrá de manifiesto en diferentes partes del presente informe, la corrección de
prácticas ineficientes no requiere en muchos casos una reforma legislativa, y bastaría con
________________________________________________________________________________
16
Comisión de Concesiones y Servicios
que las Administraciones contratantes hicieran un mejor uso de las posibilidades de
actuación que les ofrece el actual marco jurídico.
Esta solución plantea, no obstante, el riesgo de que, en un sistema administrativo
ampliamente descentralizado, con muchas Administraciones contratantes, surjan
importantes diferencias entre ellas en lo que a experiencia en la colaboración públicoprivada respecta. En este sentido, la aprobación de directrices no vinculantes sobre la
contratación de colaboración público-privada por las Administraciones de referencia en este
campo (principalmente la Administración General del Estado a través de sus Ministerio de
Fomento y de Hacienda y Administraciones Públicas) podrían ser un instrumento
interesante de promoción de buenas prácticas contractuales.
El marco regulatorio, además de claro y transparente, debe ser estable y homogéneo. Por
ello, resulta imprescindible acotar en lo posible el ámbito de discrecionalidad atribuible a
las distintas Administraciones públicas con el fin de evitar la coexistencia de conceptos o
criterios diversos a la hora de aplicar o interpretar estas buenas prácticas contractuales.
Por ello, la referida libertad de pactos debe lógicamente ejercerse con respeto de aquellas
disposiciones legales que sean de Derecho imperativo, que no es el caso de todos y cada
uno de los preceptos del TRLCSP. Falta en nuestro Derecho público de la contratación, no
obstante, una clara determinación de qué preceptos legales son imperativos (ius cogens) y
cuáles tienen naturaleza dispositiva y, por consiguiente, dejan espacio a la autonomía de
la voluntad de las partes. Ni el tenor del TRLCSP, ni la jurisprudencia10 proporcionan
pautas claras a este respecto.
Resultaría a nuestro juicio conveniente que, como garantía de los intereses generales y de
los contratistas, en una eventual reforma del TRLCSP se hiciera un esfuerzo por determinar
con una mínima claridad qué preceptos de la Ley son Derecho imperativo y cuáles tienen
naturaleza dispositiva y pueden, por tanto, ser sustituidos en la documentación contractual
por una regulación alternativa más ajustada a las características y necesidades de cada
proyecto.
2.2. La relevancia de todas las fases del contrato desde la perspectiva de los inversores
y financiadores privados
Los fondos privados implicados en un proyecto de colaboración público-privada pueden
tener un doble origen. Pueden ser aportados por los licitadores (habitualmente como capital
de la sociedad de propósito específico encargada de la ejecución del proyecto) o por
terceros financiadores.
10
Cfr., como ejemplo de la escasa e imprecisa jurisprudencia al respecto, las Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 (RJ
6114) y 25 de noviembre de 2003 (RJ 8377).
________________________________________________________________________________
17
Comisión de Concesiones y Servicios
Es evidente que, desde la perspectiva de los licitadores, todas las fases y elementos del
contrato, y su correspondiente regulación legal y contractual, son relevantes. No obstante,
y aunque pueda resultar menos evidente, lo mismo ocurre para los terceros financiadores.
Ello es así porque el principal interés del financiador es doble: (i) que el proyecto, en su
conjunto, sea capaz de generar los flujos suficientes que permitan la devolución de la
financiación externa; y (ii) que puedan aislarse y protegerse, para su afección preferencial a
favor de los financiadores externos, elementos de ese flujo destinados a asegurar esa
devolución; y ese doble objetivo puede verse condicionado por cualquiera de las fases del
contrato.
Resultaría un error pensar que el interés de los terceros financiadores en el marco legal y
contractual se limita a las previsiones relativas a la financiación de este tipo de proyecto;
por ejemplo, a la sección dedicada a la «Financiación Privada» en la regulación de las
concesiones de obras públicas que hace el TRLCSP (artículos 259 a 274).
Si hubiera que identificar un elemento central en el interés de los inversores y
financiadores privados de proyectos de colaboración público-privada, ese elemento sería la
seguridad jurídica, que resulta referible a todas las fases y aspectos de la contratación.
Seguridad jurídica entendida como la existencia de un conjunto de reglas claras, precisas y
predecibles en su aplicación.
Por ello, el marco legal existente debe ser tal que posibilite, en la medida de lo posible, el
mayor grado de concreción de esas reglas de forma homogénea para todos y cada uno de
los contratos, a fin de garantizar la seguridad jurídica y los principios de libre
concurrencia e igualdad de trato.
No obstante, en los supuestos particulares de contratos especialmente complejos, el
grado necesario de precisión y predictibilidad de esas reglas no puede alcanzarse solamente
con la regulación legal de los contratos. Resulta conveniente que cada contrato precise y
desarrolle para el proyecto concreto las previsiones legales. En este sentido, la
documentación contractual que se limita a reproducir los preceptos legales en cuestiones,
por ejemplo, tan esenciales como el mantenimiento del equilibrio económico del contrato o
las consecuencias económicas de la resolución anticipada del contrato, no puede
considerarse una buena práctica administrativa.
2.3.Debilidades y posibles mejoras en la preparación y adjudicación de los contratos
2.3.1.
La preparación de los contratos. La importancia del diseño del proyecto
Los licitadores y los financiadores externos vienen sosteniendo reiteradamente que el
diseño del proyecto y el estudio previo de su viabilidad, pese a ser un elemento de la
________________________________________________________________________________
18
Comisión de Concesiones y Servicios
mayor relevancia para la correcta ejecución del contrato, evitando su modificación
posterior, en la práctica, no suele ser objeto de la debida atención.
Estamos ante una cuestión que no requiere una reforma legislativa, sino de un cambio de
estrategia hacia una mayor valoración de su importancia en el proceso de contratación y
financiación del proyecto.
A tal fin, deben potenciarse al máximo los controles de la calidad de los proyectos para
garantizar su máxima definición, y someter su aprobación a un periodo previo y
suficiente de información pública que permita a los interesados hacer alegaciones a los
mismos de cara a su mayor precisión, eficiencia, economía y financiabilidad. Ello
facilitaría, en gran medida, la atracción de la inversión privada.
2.3.2. Los procedimientos de adjudicación en general
Desde la perspectiva del Derecho comparado, sorprende la rapidez con la que en nuestro
país se publican, licitan y adjudican proyectos incluidos en el marco concesional o de
colaboración público-privada. Esa rapidez, en ocasiones condicionada por los ciclos
políticos puede plantear en ocasiones dudas sobre la transparencia y libre concurrencia del
procedimiento y, tiene, además, dos efectos que a medio plazo pueden ser perjudiciales
para el buen funcionamiento del sistema, y que han sido señalados repetidamente en
nuestros contactos con agentes del sector:
 Los proyectos se adjudican en ocasiones sin haber alcanzado un suficiente grado de
maduración, lo que luego conduce a la necesidad de modificar sobrevenidamente el
contrato.
Estas modificaciones plantean en muchos casos problemas de seguridad jurídica
(potenciales impugnaciones), dificultades para restablecer adecuadamente el equilibrio
económico del contrato y, sobre todo (especialmente en el actual contexto del mercado
del crédito), problemas para la financiación de las modificaciones.
 La rapidez en la licitación supone, en un buen número de casos, un obstáculo importante
para la participación en los procedimientos de licitación de instituciones como los
fondos de inversión en infraestructuras o fondos de pensiones e incluso entidades
financieras, más aún si no son españoles.
La falta de conocimiento de nuestra legislación y práctica administrativa, y los controles
internos sobre el destino de sus inversiones a que estas instituciones están sujetos, les
impiden conocer con el suficiente detalle proyectos que, en principio, podrían entrar en
su ámbito de interés y, en consecuencia, tomar parte en los correspondientes
procedimientos de licitación.
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19
Comisión de Concesiones y Servicios
Por supuesto, además de estos fondos de inversión, también existen otros potenciales
licitadores que resultan disuadidos de un inicial deseo de concurrir al concurso. Por lo
tanto, la adjudicación de los proyectos sin la suficiente maduración conlleva que no se
atraiga a todos los potenciales licitadores y, en ocasiones, a aquellos que podrían tener
mayor solvencia para prestar el servicio o realizar la obra.
Convendría, pues, a nuestro juicio, tramitar con mayor rigor y exhaustividad la fase de
preparación de los contratos y ampliar, en la práctica, los plazos de presentación de ofertas
(al menos en los proyectos más importantes y complejos) si se quiere atraer a las
licitaciones instituciones como los fondos de inversión en infraestructuras o prevenir la
escasez de ofertas financieras por falta de tiempo y oportunidad de aprobar
satisfactoriamente la estructura financiera de la concesión, por ejemplo.
Asimismo, sería necesario para la atracción de este tipo de inversiones, que los
requerimientos técnicos se soliciten de forma armonizada, garantizando que la
documentación aportada por los inversores extranjeros cumple los estándares nacionales o
internacionales.
En la práctica, de entre los diferentes procedimientos a disposición de las Administraciones
públicas para la adjudicación de estos proyectos, el procedimiento abierto es el más
ampliamente utilizado. En este procedimiento pueden presentarse todas las empresas que
reúnan la capacidad y solvencia exigidas, por lo que resulta, en principio, el más respetuoso
con el principio de igualdad entre los licitadores y el más favorecedor de la concurrencia 11.
Por ello, para la selección de cualquier otro procedimiento, los órganos de contratación
deben sopesar muy cuidadosamente el impacto sobre la competencia derivado de tal
decisión.
Sin perjuicio de que se considera esencial mantener una competencia efectiva, existen en la
normativa vigente alternativas al procedimiento abierto para una serie de supuestos en los
cuales este procedimiento pudiera no permitir la satisfacción de la finalidad pública
perseguida por el contrato. En especial, y asociado al Contrato de colaboración entre el
sector público y el sector privado, tal y como está definido en el Artículo 11 del TRLCSP,
el diálogo competitivo.
2.3.3. La participación de los licitadores en el diseño del proyecto; en especial, el
diálogo competitivo
En contratos de elevada complejidad técnica o cuando se ponga de manifiesto que, habida
cuenta de esta complejidad la Administración no se encuentra en condiciones de definir,
con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los
11
CNC: Comisión Nacional de la Competencia. Guía sobre Contratación Pública y Competencia.
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20
Comisión de Concesiones y Servicios
objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a
cabo el contrato, la implicación en el diseño del proyecto del licitador y de los
financiadores externos es un elemento muy relevante para su correcta ejecución. Estamos
ante una cuestión que probablemente no requiera una reforma legislativa, sino hacer un
mejor uso de las posibilidades que actualmente contempla nuestra legislación.
Estas posibilidades son básicamente tres. En primer lugar, la posibilidad, contemplada en el
artículo 128.5 del TRLCSP, de que sean los propios empresarios interesados en la
adjudicación de una concesión de obras públicas los que presenten a la Administración el
correspondiente estudio de viabilidad. En segundo lugar, la posibilidad de que el
concesionario redacte el proyecto de la correspondiente obra sobre la base de un
anteproyecto de la Administración, respecto del cuál cabría incluso que aquél introdujera
modificaciones o mejoras (artículos 7.1 —por remisión al 6— y 129.5 del TRLCSP). Por
último, el instrumento legal que mayor espacio deja a la implicación de los licitadores en la
definición del contrato (no sólo en sus aspectos técnicos, sino también propiamente legales
y financieros) es, sin duda, el diálogo competitivo, regulado en los artículos 179 y ss. del
TRLCSP, si bien su utilización es excepcional y queda restringida en función de los
artículos 11 y 180. Estas tres posibilidades se tratan en los apartados que siguen a
continuación.
El artículo 128.5 del TRLCSP admite la iniciativa privada en la presentación de
estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Esta ambiciosa previsión ha quedado
inédita en la práctica. Lo cierto es que resulta difícil que un empresario encuentre
suficientes incentivos en la elaboración de un plan de viabilidad de una concesión cuya
adjudicación, lógicamente, deberá hacerse mediante un procedimiento sujeto a publicidad y
concurrencia, pudiendo perfectamente ser otro empresario el adjudicatario. El apartado 5
del artículo 128 del TRLCSP prevé en esos casos la indemnización (con un porcentaje de
beneficio) del autor del plan de viabilidad, si bien la sujeta a la condición de que el estudio
hubiera resultado suficiente; condición lógica, pero que introduce un elemento de
incertidumbre en la compensación (raro sería el plan que no sea —o pueda ser—
completado o modificado por la Administración en la preparación del contrato) que socava
el incentivo del empresario. En cualquier caso, no parece fácil encontrar un mejor
equilibrio entre los incentivos al empresario y la necesidad de que la Administración no se
vea obligada a pagar por planes de viabilidad que no son suficientes para alcanzar su fin
propio.
Los artículos 129.5, 6.1 y 7 del TRLCSP permiten que la licitación se base en un
anteproyecto (que convendría que estuviera definido en términos básicamente funcionales),
respecto del cual los licitadores (e incluso los financiadores externos, a través de aquéllos)
podrían proponer mejoras y que el adjudicatario habría de desarrollar en el correspondiente
proyecto. De este modo, el empresario tendría un incentivo para diseñar proyectos más
________________________________________________________________________________
21
Comisión de Concesiones y Servicios
eficientes del que carece el contratista que, en la práctica habitual, ha diseñado previamente
el proyecto mediante un contrato de servicios. Al mismo tiempo, se evitaría el problema de
proyectos que no funcionan en la práctica y que obligan a su modificación sobrevenida.
La tercera posibilidad la constituye el diálogo competitivo, si bien su empleo en la práctica
ha estado muy limitado ya que este procedimiento tiene un carácter excepcional, y está
reservado para una tipología contractual muy determinada que es el Contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado tal y como se define éste en el
artículo 11 del TRLCSP, esto es, para elementos complejos y únicamente cuando
previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 del
TRLCSP, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las
finalidades públicas, y/o en los supuestos incluidos en el artículo 180, “contratos
particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del
procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del
contrato”.
Es, sin embargo, el procedimiento que mejor se adapta a las necesidades de los proyectos
de colaboración público-privada complejos, ya provenga esta complejidad de razones
técnicas, legales o económico-financieras. El diálogo competitivo es un cauce adecuado
para dar solución a esa complejidad en el marco de la licitación, aprovechando la
Administración las aportaciones de los licitadores para la correcta definición del proyecto.
Los agentes implicados achacan a este procedimiento cuatro problemas, interrelacionados,
que estarían en la base de su escasa utilización: (i) excesiva subjetividad (ii) excesiva
complejidad; (iii) elevado coste; y (iv) desincentivos para los licitadores derivados del
«cruce de soluciones». A continuación se examinan sucintamente estos problemas, junto
con algunas posibles soluciones:
(i) Excesiva subjetividad. Este procedimiento, al incrementar la subjetividad en los
procesos de selección del contratista o de adjudicación del contrato, puede ver reducida la
posibilidad de control de las decisiones que se adopten y, por tanto, puede afectar
negativamente a la transparencia y a los principios de igualdad de trato y no discriminación.
Es por ello que debe seguir siendo un procedimiento de uso excepcional, referido a los
contratos de especial complejidad, cobrando especial importancia la mayor definición
posible del objeto del contrato y con criterios de selección muy claros, apreciados por
técnicos especializados de alto nivel.
(ii) Complejidad. A nuestro juicio, la complejidad es justamente consustancial a este
procedimiento, que precisamente está previsto y limitado su uso para «contratos
particularmente complejos» (artículo 180.1 del TRLCSP).
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22
Comisión de Concesiones y Servicios
De hecho el artículo 134 del TRLCSP ya establece para los contratos de colaboración entre
el sector público y el sector privado que la Administración o entidad contratante tiene
obligación de elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que,
habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir,
con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los
objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a
cabo el contrato.
Pero la complejidad, en la medida en que sea consecuencia del carácter «particularmente
complejo» del proyecto —que no del procedimiento— debe ser simplemente asumida.
Pretender obviar la complejidad de un proyecto sobre la base de una definición poco
realista del proyecto en la documentación contractual, conduce en ocasiones a contratos
cuya gestión acaba siendo mucho más compleja y costosa que un diálogo competitivo
previo (sucediéndose modificaciones del contrato que, por estar mal definido en su origen,
se define inapropiadamente en su fase de ejecución) o lo que es aún peor, a licitaciones
desiertas porque el proyecto diseñado sin la debida participación de los potenciales
contratistas resulta inviable.
(iii) Coste. La referida complejidad lleva necesariamente aparejados importantes costes,
tanto para la Administración como para las empresas (menores que los provocados
finalmente por la adjudicación de un proyecto mal diseñado, en cualquier caso). Resulta
ilusorio pensar que los licitadores van a hacer un verdadero y fructífero análisis de las
posibles soluciones de las necesidades de la Administración sin ver esos gastos
compensados al menos en una parte sustancial. En este sentido, el apartado 2 del artículo
179 del TRLCSP prevé la posibilidad de compensaciones o primas para los participantes en
el diálogo, posibilidad que, en una práctica a nuestro juicio inadecuada, ha sido excluida
por la Administración en los escasos diálogos competitivos celebrados. Si esa práctica no se
corrige, cabe pensar en la posibilidad de que una reforma del citado artículo que convierta
esa compensación en obligatoria. En ese caso, cabría que el documento descriptivo de la
licitación previese que el adjudicatario se hiciera cargo del coste de esas compensaciones.
(iv) Problemas derivados del «cruce» de soluciones. La definición legal del diálogo
competitivo permite, en nuestra opinión, dos variantes. En la primera, cada licitador
desarrolla con la Administración «su» solución y, tras el cierre del diálogo, oferta sobre esa
solución. En la segunda, si los licitadores lo autorizan previamente (normalmente al aceptar
las condiciones del documento descriptivo), la Administración puede refundir las diferentes
soluciones aportadas en una sola, la más eficiente a su juicio, sobre la que todos los
licitadores ofertarán. Esta última versión del diálogo es, aparentemente, la mejor desde la
perspectiva de los intereses de la Administración contratante, pues reuniría en una solución
lo mejor de las diferentes propuestas), además de limitar las facultades discrecionales del
órgano de contratación al valorar la oferta técnica de las diversas soluciones.
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Pero puede desincentivar a los licitadores en la aportación y desarrollo de soluciones (en la
medida en que las bondades de su solución no incrementen sus posibilidades de resultar
adjudicatario) y convertir la adjudicación en una adjudicación básicamente por precio, que
no es el objetivo del diálogo competitivo (ni tampoco resulta posible con la legislación
actual (artículo, 183.2 del TRLCSP).
Para paliar este efecto desincentivador (que se agudiza si no existe, siquiera, compensación
de los costes de la licitación), cabe pensar en la posibilidad de excluir en el documento
descriptivo el cruce de soluciones, primando así las aportaciones cualitativas realizadas por
los licitadores en el diálogo, lo que exigiría una estricta aplicación del compromiso de
confidencialidad y no discriminación del artículo 182.2 del TRLCSP. O, alternativamente,
considerar la aplicación de puntuaciones parciales en las que la Administración valore la
aportación y desarrollo de soluciones por parte de cada uno de los licitadores, con
independencia de que finalmente se obligue a licitar sobre una solución refundida.
2.3.4. Condiciones de solvencia, fondos de inversión en infraestructuras y creciente
internacionalización de nuestras empresas de construcción y servicios
La participación en nuestro mercado de los conocidos como fondos de infraestructuras ha
sido, hasta el momento, muy limitada: su plena incorporación (tanto en proyectos ya en
marcha como en nuevas adjudicaciones) parece un objetivo ineludible de cualquier
actuación razonable sobre el marco legal y la práctica contractual de la colaboración
público-privada en materia de infraestructuras públicas en España. En este sentido, resulta
necesario reflexionar sobre si existen requisitos de nuestro procedimiento de contratación
que puedan suponer un obstáculo injustificado para el acceso de estas entidades a los
procedimientos de licitación.
Pues bien, además de la consideración que se ha dejado expuesta más arriba sobre los
plazos de las licitaciones, el desarrollo que los pliegos hacen en ocasiones de los requisitos
de solvencia de los licitadores puede constituir un obstáculo injustificado (e involuntario
en muchos casos) para el acceso de estas instituciones a los procedimientos de licitación de
proyectos de colaboración público-privada.
Para apreciar este riesgo es preciso tener en cuenta las características estructurales
generales de estas entidades. Sin perjuicio de las diferencias entre ellas como consecuencia
de los diversos regímenes jurídicos que les son aplicables, se puede afirmar que gestionan
en muchas ocasiones patrimonios que carecen de personalidad jurídica mediante personas
jurídicas (sociedades gestoras en sentido amplio) que tienen, por sí solas, limitados medios.
Si se aplican a estas entidades de modo automático los requisitos de solvencia económica y
financiera previstos en nuestra legislación (que se han diseñado pensando en empresas de
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construcción, suministros y servicios), puede resultar que esa solvencia no se aprecie
adecuadamente ni la una ni la otra, a pesar de que la tengan sobradamente.
En la práctica, los potenciales problemas derivados de esta falta de adecuación de la
definición de nuestros requisitos de solvencia a las referidas entidades suele solventarse
mediante la suma de la solvencia de los diferentes licitadores de un consorcio, que permite
que los licitadores más tradicionales cumplan con los requisitos acumulables de solvencia.
Pero esta solución, que puede resultar razonable desde la perspectiva de la integración de la
solvencia técnica, está lejos de resultar ideal cuando se trata de la solvencia financiera,
porque infravalora la solvencia real de estas entidades y porque la acumulación de
solvencias no es siempre una solución practicable (piénsese, por ejemplo, en que no serviría
en un supuesto de cesión de un contrato —directamente o mediante la enajenación de
acciones de la concesionaria— a una de estas entidades).
A nuestro juicio, la solución no pasa por una reforma legislativa que intente incorporar las
características de estos fondos en los preceptos que regulan la acreditación de la solvencia
económica y financiera, puesto que cualquier previsión legal tiene que tener un mínimo
contenido de generalidad y una mínima vocación de perdurar, y las estructuras legales de
este tipo de entidades pueden perfectamente variar en poco tiempo. Lo relevante es, en
nuestra opinión, que los pliegos, al determinar las condiciones de solvencia económica y
financiera tomen en consideración a estas entidades y, en el marco de la Ley, regulen las
condiciones de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados
para acreditar la solvencia económica y financiera que poseen. En este sentido:
(i) Cuando la ley permite diferentes medios de acreditación de la solvencia, no parece
razonable que los pliegos exijan la acreditación de esa solvencia empleando
acumulativamente más de un medio. Esos medios habrían de configurarse siempre como
alternativos, precisamente porque cada medio puede estar más adaptado a un tipo de
entidad que a otro.
(ii) Convendría que, pensando en la estructura de estas entidades, los pliegos especificaran
la documentación que los fondos deberían presentar. Por ejemplo, el tipo de declaraciones
que las entidades financieras depositarias o gestoras de esos fondos pudieran presentar para
acreditar que la persona jurídica que licita tiene la disponibilidad de un fondo para acometer
las inversiones requeridas por el contrato.
(iii) El modo en que tradicionalmente se vienen exigiendo por los correspondientes pliegos
los requisitos de solvencia podría comenzar a plantear también algún problema a las
empresas constructoras y de servicios, a la vista de su creciente internacionalización. Esta
exitosa internacionalización está determinando la transferencia de medios técnicos y
financieros a filiales de grupos españoles en otros países, y la acumulación d experiencia en
importantes proyectos en esas filiales. Para evitar que los medios técnicos y financieros y
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la experiencia de esos grupos en el extranjero sea injustificadamente desconocida en
futuras licitaciones, convendría que, en atención a las características de cada proyecto, los
pliegos especificaran claramente el modo en que los licitadores pueden integrar su
solvencia, incluida la técnica, con medios externos (artículo 63 del TRLCSP).
2.4. Debilidades y posibles mejoras en el régimen de derechos y obligaciones de las
partes; distribución de riesgos, mantenimiento del equilibrio económico-financiero
del contrato y sistemas de retribución
2.4.1. Criterios generales para la distribución de riesgos entre las partes
Una adecuada distribución de riesgos entre la Administración y su contraparte privada es
un elemento absolutamente fundamental para la atracción de la necesaria inversión privada.
Es ingente la literatura existente (que desborda lo propiamente jurídico) sobre los principios
que deben regir esa distribución, que la estructura del presente documento no aconseja
citar. Baste con hacer referencia al consenso existente sobre la necesidad de que los riesgos
sean atribuidos a la parte mejor capacitada para gestionarlos. A partir de esta idea, de la
posición de cada parte en el contrato y de los principios aplicables a los contratos que en
nuestro ordenamiento sirven para canalizar proyectos de colaboración público-privada,
cabe distinguir tres tipos de riesgos: (i) riesgos que tienen su origen en la esfera de la
Administración o, más ampliamente, de los Poderes públicos; (ii) riesgos inherentes a las
prestaciones del contrato; y (iii) riesgos ajenos a las esferas de control de las partes. A
continuación se expondrán algunas consideraciones básicas sobre cada uno de estos tres
grupos de riesgos.
2.4.2.
Riesgos originados por los Poderes públicos
Parece razonable que el contratista quede totalmente a salvo de los riesgos originados
por la propia Administración, más aún en un sistema como el español, en el que la
colaboración público-privada se instrumenta fundamentalmente mediante contratos
administrativos, en el marco de los cuales la Administración goza de ciertas características
prerrogativas, como el ius variandi. Y así se prevé claramente en el artículo 258.2 del
TRLCSP, que concreta para la concesión de obras públicas una regla básica de nuestra
contratación administrativa: la plena compensación al contratista de los desequilibrios
producidos por el ejercicio de ese ius variandi12.
12
En este sentido, no puede dejar de criticarse una práctica que, desgraciadamente, resulta cada vez más frecuentemente y que consiste
en la modificación a la baja de las tarifas por parte de la Administración de forma unilateral. Todo ello sin que la Administración
concedente asuma la obligación del consiguiente reequilibrio.
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No obstante, si se pretende establecer un marco legal que garantice a los inversores una
suficiente (y justa) seguridad jurídica, convendría que la ley dejara claro que también se
deja a salvo al contratista de los riesgos originados por otras Administraciones y, más en
general, por los Poderes públicos (incluyendo así al legislador y el riesgo regulatorio en su
globalidad), de modo que se proclame con claridad el derecho al pleno restablecimiento del
equilibrio económico en relación con esos riesgos. Es cierto que la doctrina del factum
principis, que penetra en la regulación legal del contrato de concesión de obras públicas a
través de la letra b) del apartado 2º del artículo 258 del TRLCSP, puede permitir dar
solución a un buen número de estos casos, pero no resulta suficientemente precisa como
para garantizar la previsibilidad de ese derecho al restablecimiento del equilibrio
económico en la medida razonablemente requerida por los inversores privados13. A nuestro
juicio, dar satisfacción a esa exigencia de seguridad jurídica resulta posible y razonable,
porque:
(i) Para el contratista e inversor privado debería ser indiferente el hecho de que la
Administración pública española se organice en diversas personalidades jurídicas (y niveles
territoriales). En un sistema territorial compuesto como el nuestro, los riesgos para el
contratista provienen, en un notable número de casos, de las actuaciones de
Administraciones distintas a la contratante (piénsese, por ejemplo, en los retrasos que,
sobre todo en las infraestructuras autonómicas, puede ocasionar el control urbanístico
municipal, la denegación por Administraciones distintas de autorizaciones o aprobaciones
imprescindibles para ejecutar el contrato). Las diferentes Administraciones públicas tienen
la obligación legal de ejercer coordinadamente sus competencias, y los instrumentos para
hacerlo en muchos casos. Esa potencial descoordinación (demasiado habitual en la práctica)
no debería redundar en perjuicio del contratista por el mero hecho de que la Administración
que crea el riesgo sea diferente a la Administración contratante14.
(ii) No puede olvidarse que el contratista está construyendo y explotando una
infraestructura pública de la competencia de la Administración contratante. No parece que
tenga sentido que, mediante la adjudicación del contrato y por tanto la utilización
instrumental de un sujeto privado para la provisión de una infraestructura o servicio
públicos, sea la Administración contratante la que evite riesgos provenientes de una
indebida coordinación administrativa. O —y este punto atañe ya al llamado riesgo
regulatorio— no deba soportar el incremento de los costes de gestión de una infraestructura
(que es pública en último término y que el contratista está obligado a operar con
13
Del mismo modo, la jurisprudencia en ocasiones se ha mostrado vacilante a la hora de admitir como supuestos de factum principis (y
por tanto, indemnizables) medidas adoptadas por poderes públicos distintos de la Administración concedente: (a) a favor, Dictamen del
Consejo de Estado nº 59 de 11 de febrero de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1995 (RJ 5888) y 14 de mayo de
1994 (RJ 3908); (b) en contra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 (RJ 4351).
14
A modo de ejemplo, actuaciones de Administraciones distintas a la contratante que tengan un impacto en los tráficos del concesionario,
se consideran un supuesto claramente exceptuado del riesgo de demanda a ser asumido por el socio privado de acuerdo con la normativa
SEC 95 (EUROSTAT).
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continuidad en unas condiciones retributivas determinadas en el contrato) que sean
consecuencia de la regulación aprobada por otra instancia pública distinta de la contratante.
Por este motivo, sería razonable que el concesionario no hubiera de soportar: (i) de una
parte, el riesgo de modificación de la normativa propia del sector al que se refiere la
concesión; y (ii) de otra, el riesgo de modificación de cualquier normativa que incida en la
explotación de la concesión, siempre que este segundo tipo de modificación incida
sustancialmente en el equilibrio de la concesión15.
En la medida en que las cuestiones que se acaban de dejar expuestas no están resueltas con
la debida claridad y previsibilidad por la doctrina del factum principis, sería aconsejable
una reforma legislativa de la actual regulación del mantenimiento del equilibrio
económico de los contratos (que, no lo olvidemos, tiene un carácter bidireccional, y por
tanto también puede resultar beneficioso para la Administración contratante, llegado el
caso), de acuerdo con las directrices que más adelante se expondrán.
2.4.3. Riesgos inherentes a la construcción y explotación de la infraestructura; su
modulación y en concreto los ingresos mínimos garantizados
Los riesgos que corresponden de modo natural al colaborador privado son aquellos
inherentes a la prestación objeto del contrato, que consistirá en la construcción y
explotación de la infraestructura. Son esas actividades las que, por emplear un término
tradicional de nuestra contratación, se realizan a «riesgo y ventura» del contratista (cfr.
artículos 7.2 y 242.1 del TRLCSP). Exigencia esta, de riesgo y ventura en la explotación,
que es a nuestro juicio, equiparable al concepto de «riesgo operacional en la explotación»
incluido en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, en su redacción de 5 de septiembre de 201316 (en
adelante, «Propuesta de Directiva de concesiones»). Esta última expresión tiene la virtud
de situar los riesgos del concesionario en su esfera propia: los inherentes a la explotación u
operación de la infraestructura, y cabe decir también que a su construcción, en la medida en
que la explotación es la que retribuye aquélla. Conviene señalar que, tan importante como
15
En este sentido, consta que en algunos pliegos se han recogido redacciones de este tipo: «Cuando se produzcan sobrecostes por
cambios en el marco normativo que tengan el carácter de discriminatorios o específicos. En este sentido: (a) se entenderá por “cambio
discriminatorio” aquél que vaya dirigido específicamente a las circunstancia del presente contrato; (b) se entenderá por “cambio
específico” aquel que se refiera específicamente a empresas gestoras de contratos de concesión, a excepción de (i) los propios del
progreso de la ciencia, que serán regulados de la manera descrita en la Cláusula X.X del presente PCAP; y (ii) los cambios en la
normativa en materia contable y fiscal especifica de contratos de concesión, cuya aplicabilidad esté prevista con anterioridad a la fecha
de presentación de ofertas por los licitadores del presente contrato».
El último texto conocido de la propuesta de Directiva (resultado del “trílogo” y validado por la Comisión de mercado interior del
Parlamento Europeo el 5 de septiembre), lo define, en su artículo 2. 1. (1) como sigue: «The award of a works or services concession
shall imply the transfer to the concessionaire of an operating risk in exploiting these works or services encompassing demand or supply
risk or both. The concessionaire shall be deemed to assume operating risk where, under normal operating conditions, it is not guaranteed
to recoup the investments made or the costs incurred in operating the works or the services which are the subject-matter of the
concession. The part of the risk transferred to the concessionaire shall involve a real exposure to the vagaries of the market implying that
any potential estimated loss incurred by the concessionaire shall not be merely nominal or negligible
16
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28
Comisión de Concesiones y Servicios
introducir mejoras normativas en nuestro actual marco legal, es no realizar reformas
innecesarias, y en este sentido, a nuestro juicio, ninguna reforma precisa nuestro régimen
concesional para incluir la noción de «riesgo operacional sustancial», que se corresponde
adecuadamente con la de «riesgo y ventura» consustancial a nuestro Derecho de
concesiones.
Este «riesgo y ventura» no desaparece por el hecho de que la Administración lo module,
garantizando la sostenibilidad de la explotación de una infraestructura que sirve al uso o al
servicio públicos y cuyo régimen retributivo se define y controla por la Administración
contratante (y no puede, por tanto, adaptarse libremente por el contratista a las vicisitudes
del proyecto). En este sentido, el TRLCSP incluye una serie de mecanismos de modulación
de ese riesgo que, precisamente por su inclusión expresa en el mismo texto legal que define
la concesión de obras públicas a partir de la idea de riesgo y ventura, deben entenderse
plenamente compatibles con dicha idea (y, por extensión, con su formulación comunitaria
como «riesgo operacional en la explotación»). Esos mecanismos son, básicamente, las
aportaciones de las Administraciones públicas (no sólo la contratante) a la construcción y
explotación de la obra previstas en los artículos 254 y 256 del TRLCSP (que pueden ser de
muy variada naturaleza a la luz del tenor abierto de estos preceptos) 17 y la previsión
contractual de un umbral mínimo de demanda en la utilización de la obra —junto con el
correspondiente umbral máximo—, que de no superarse debería dar lugar a medidas
compensatorias en favor del contratista (artículos 131.1.c.4º y 258.2.c).
La referida modulación no puede, lógicamente, excluir el riesgo y ventura del contratista, y
sus límites habrán de apreciarse caso por caso. La Propuesta de Directiva de Concesiones
ofrece, en este sentido, un criterio orientador de primer orden que, si se convierte
finalmente en norma de Derecho comunitario, debe servir también como directriz
orientativa para aplicar la normativa contable comunitaria, como más adelante se expondrá.
Este criterio es el previsto 2.1.(1) de la Propuesta, de acuerdo con el cual «[s]e considerará
que el concesionario queda transferido al concesionario si conlleva una exposición real a
los caprichos del mercado, lo que implica que cualquier pérdida potencial estimada en la
que concurra el concesionario no sea meramente nominal o insignificante». Conviene
tener en cuenta, para la razonable aplicación de este criterio:
(i) Que lo que exige es que no se garantice la recuperación íntegra de las inversiones y
costes, de modo que una no recuperación parcial de esas inversiones o costes que sea
mínimamente sustancial en atención al tamaño del proyecto es suficiente para satisfacerlo.
(ii) Que ese riesgo está vinculado a la operación de la infraestructura, de modo que la
potencial pérdida que se ha dejado descrita debe tener su origen en esa operación. De este
17
Medidas como los préstamos participativos o las cuentas de compensación, empleadas como medidas de restablecimiento del equilibrio
económico en algunas importantes infraestructuras últimamente tienen, sin duda, directo e incluso expreso amparo en el citado artículo
256 del TRLCSP.
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modo, es perfectamente posible que se garantice la íntegra recuperación de inversiones y
costes (y el lucro cesante del contratista) para supuestos en los que esa operación se impide
por causas imputables a la Administración (rescates, resoluciones imputables a la
Administración contratante). En idéntico sentido, nuestra figura de «valor patrimonial de la
inversión» o de «responsabilidad patrimonial de la Administración» resulta también
plenamente compatible con este criterio, y ello porque ese valor se define de acuerdo con la
valoración contractual de la infraestructura (de modo que el contratista asume los riesgos de
los sobrecostes de obra) y no garantiza en modo alguno los costes de explotación de la
infraestructura.
(iii) Que este criterio debe cumplirse en relación con la totalidad de la vida del contrato, de
modo que resultaría perfectamente compatible con él que, en determinados periodos de la
concesión (por ejemplo sus primeros años), se garantizara la recuperación de costes.
2.4.4. Riesgos ajenos a la esfera de control de las partes
Los riesgos que pueden afectar a la rentabilidad, e incluso sostenibilidad del contrato,
pueden ser también propiamente ajenos a las esferas de control de las partes. Alguno de
estos riesgos son de difícil o imposible previsión, y por tanto evitación o mitigación, y
pueden afectar sustancialmente al equilibrio de contrato, cuestionando su viabilidad.
Con carácter general, es la documentación contractual la que, en atención al proyecto de
que se trate y a las circunstancias que rodeen su contratación, debe regular con claridad
estos riesgos, entre los que pueden incluirse, por ejemplo, el geológico o de cierre de
financiación, al que se hará una referencia específica más adelante. Sin embargo, los
riesgos cualificados a los que se ha hecho antes referencia (imprevisibles y que pueden
poner en peligro la sostenibilidad del proyecto) deberían tener, en nuestra opinión, una
regulación legal uniforme18. Estos riesgos especialmente cualificados son la fuerza mayor y
lo que nuestra jurisprudencia ha calificado de riesgo imprevisible.
El TRLCSP regula las consecuencias de la fuerza mayor sobre los contratos de concesión
de obras públicas de modo similar a como esta categoría se ha regulado tradicionalmente en
nuestro Derecho de la contratación pública. La fuerza mayor, si rompe sustancialmente la
economía del contrato, da lugar a un derecho al restablecimiento del equilibrio económico
del mismo, y si impide la prosecución del contrato, a una resolución que garantiza al
concesionario la recuperación de su inversión (artículos 242.3 y 258.2. b) del TRLCSP). El
problema de nuestro régimen de Derecho positivo es que la concepción de fuerza mayor es
18
No es posible, a nuestro juicio, distinguir en abstracto y de modo tajante, dentro de los riesgos ajenos al control de las partes, entre un
tipo de riesgos previsibles y mitigables y otro de riesgos imprevisibles y que pueden poner en cuestión la viabilidad del contrato (los que
en el texto se han calificado de «cualificados»). Y ello en la medida en que son las circunstancias que rodean la materialización de un
determinado riesgo las que lo pueden convertir en cualificado. En este sentido, los riesgos financieros, en el marco de la actual crisis, han
podido en ocasiones encajar perfectamente en la categoría de «riesgo imprevisible» como uno de esos tipos de riesgos cualificados.
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muy restrictiva, limitándose por razones puramente históricas a una serie supuestos
excesivamente concretos (cfr. artículo 231 del TRLCSP, aplicable por remisión a las
concesiones de obras públicas)19.
En buena medida como complemento necesario de ese concepto tan estrecho de «fuerza
mayor», nuestros órganos consultivos en materia de contratación y los tribunales han
desarrollado la doctrina del «riesgo imprevisible», que permite corregir los desequilibrios
económicos que surjan durante la ejecución de un contrato a causa de la aparición de un
riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato. Ello siempre que tal
riesgo altere sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato, de manera que la
prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente
había podido preverse.
A pesar de que no exista en los artículos 242 y 258 del TRLCSP una expresa referencia a la
doctrina del riesgo imprevisible, se puede considerar generalmente aceptado a día de hoy la
vigencia y aplicabilidad de esta doctrina. No obstante, en aras de la seguridad jurídica
convendría, a nuestro juicio, incluir una expresa referencia a esta doctrina en una eventual
reforma legal, en la que su regulación habría de ser idéntica a la fuerza mayor. Y ello
porque no se aprecian diferencias esenciales entre una y otra que justifiquen un distinto
tratamiento legal, menos aun cuando el limitado alcance de la definición legal de fuerza
mayor ha sido en buena medida culpable de la necesidad de aplicar la referida doctrina del
riesgo imprevisible. O, alternativamente, también sería posible equiparar el concepto de
fuerza mayor en el ámbito de la contratación administrativa al que, para el ámbito civil,
prevé el artículo 1105 del Código civil.
2.4.5. Referencia específica al riesgo expropiatorio y al riesgo de cierre de financiación
El riesgo expropiatorio, o más precisamente, su mala gestión, ha supuesto un problema de
primera magnitud para algunos importantes proyectos concesionales y no resulta exagerado
señalar que ha supuesto un elemento de desprestigio para el sistema concesional español en
el exterior.
Conviene, no obstante, valorar estos problemas en su justa medida: (i) en buena parte no
resultan de deficiencias de la regulación de los contratos públicos, sino del sistema
expropiatorio y de su regulación, y ésa es la sede propia para su resolución; y (ii) han
afectado básicamente a determinadas infraestructuras, las que contribuyen a «crear ciudad»,
19
Cfr., los Dictámenes del Consejo de Estado números 560/97, de 24 de abril de 1997; y 50293 y 50299, de 5 de noviembre de 1987; y
53700, de 14 de diciembre de 1989 y, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 (RJ 2229); de 16
de septiembre de 1988 (RJ7406); 14 de marzo de 1985 (RJ 1592); de 9 de diciembre de 2003 (RJ 9140); o de 12 de julio de 2005 (RJ
9594).
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que son aquellas en las que la valoración de las expectativas urbanísticas puede convertirse
en una cuestión crítica.
Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro juicio pocas dudas pueden existir sobre que éste es un
riesgo claramente situado en la esfera de la Administración y que, por lo tanto, no debe ni
puede ser transferido al contratista. No debe ser transferido al contratista porque:
(i) No es un riesgo de la construcción, porque la expropiación no es parte de ésta, sino una
operación conceptualmente previa.
(ii) El contratista no tiene el menor control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación
del justiprecio cuando no hay acuerdo con los expropiados, que o se realiza por la
Administración o se fija por los tribunales cuando la fijación por la Administración se
declara contraria a Derecho (infracción del Derecho que es lógicamente imputable a la
Administración).
Ni podría, a nuestro juicio, ser legalmente transferido mediante la documentación
contractual, porque la autonomía de la voluntad a la que antes se ha hecho referencia, y que
se expresa en una contratación básicamente de adhesión en el diseño por parte de la
Administración de los pliegos y su aceptación por parte de los licitadores, tiene como límite
las previsiones legales imperativas que contienen garantías básicas para el contratista20. Y
el derecho del concesionario al restablecimiento desequilibrio económico del contrato en
relación con actuaciones imputables a la Administración debe entenderse como una de esas
garantías básicas.
Para frenar la alarma que este riesgo ha creado entre los inversores y financiadores,
resultaría, en nuestra opinión, recomendable que la documentación contractual de futuros
proyectos atribuyera clara y terminantemente a la Administración el riesgo de expropiación.
En este sentido, esa documentación debería prever claramente, cuando menos: (i) el
derecho del contratista a una compensación por los sobrecostes expropiatorios; y (ii) la
inclusión en el valor patrimonial de la inversión o responsabilidad patrimonial de la
Administración de los costes reales totales de la expropiación.
Esta cuestión volverá a ser objeto de análisis más adelante, desde la perspectiva contable,
cuando se analicen los criterios de la Oficina Estadística de las Comunidades Europeas
(«EUROSTAT»)
Las actuales condiciones de los mercados financieros han otorgado gran relevancia en la
actualidad al conocido como riesgo de cierre de la financiación. En estos momentos
20
En palabras del Tribunal Supremo: «esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la
contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre
mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de
precios, etc.)» (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989 -RJ 6114-)
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32
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existe un riesgo cierto de que, celebrado el contrato en cuestión, el contratista no sea capaz
de concertar la financiación necesaria, o sólo sea capaz de hacerlo en condiciones que
alteren sustancialmente las previsiones del plan económico-financiero de su oferta,
convirtiendo el contrato en económicamente inviable. A nuestro juicio, y al menos mientras
se mantengan las actuales condiciones crediticias, no parece razonable que la
documentación contractual pretenda traspasar plenamente este riesgo a los contratistas.
Cuando menos, por las siguientes razones: (i) en las actuales condiciones del mercado
crediticio, este es un riesgo de difícil gestión por parte de los contratistas; (ii) imputar al
contratista la resolución de un contrato por falta de financiación no elimina el perjuicio que
para los intereses públicos supone la frustración de un contrato ya perfeccionado; (iii) la
amenaza de este riesgo sobre los licitadores puede determinar, y lo está haciendo en un
buen número de ocasiones, que sean muy pocas, o ninguna, las ofertas presentadas en una
licitación; y (iv) la incertidumbre sobre el cierre de la financiación retrasa la ejecución del
contrato por el contratista, que puede verse tentado a retrasar las inversiones requeridas por
el contrato hasta el referido cierre.
Algunos pliegos pretenden solucionar algunas de las consecuencias indeseables de este
riesgo mediante la solicitud a los licitadores de la acreditación de cierto grado de
compromiso de los eventuales financiadores en la financiación del proyecto, o al menos
primando ese grado de compromiso en la valoración de las ofertas. No obstante, a nuestro
juicio, estas previsiones no son realmente efectivas ni realistas, en la medida en que el
grado de compromiso exigible no puede llegar nunca a la oferta en firme de financiación —
entre otras cosas, por las dificultades asociadas a la rapidez de la licitación y adjudicación
de los proyectos antes señaladas, que impiden un adecuado estudio y consiguiente
compromiso de financiación por los financiadores externos—, que sería el único modo de
excluir este riesgo. Adicionalmente, este tipo de previsiones incluyen un elemento de
incertidumbre en la admisión o valoración de las ofertas.
En nuestra opinión, podrían ser mejores alternativas las siguientes, que podrían preverse en
la correspondiente documentación contractual separada o conjuntamente:
(i) Asunción por parte de la Administración del riesgo de financiación al menos en ciertos
proyectos. Esa asunción supondría que los planes económico-financieros de las ofertas
partieran de un coste o apalancamiento de la financiación dado para todos los licitadores,
revisándose tras la celebración del contrato el plan económico-financiero del contratista con
el coste o apalancamiento real de la financiación concertada. La asunción del riesgo por la
Administración puede ser sólo parcial, estableciéndose, por ejemplo, un sistema de
compartición entre la Administración y el contratista de los sobrecostes o ahorros que la
financiación real supusiera sobre la que se tomó de base para la financiación.
________________________________________________________________________________
33
Comisión de Concesiones y Servicios
(ii) Que se incluya en los pliegos la previsión de que el cierre de la financiación tenga lugar
al tiempo de la celebración del contrato. Esta medida también podría resultar útil para
implicar a los financiadores en el proceso (cuestión a la que se hará referencia más
adelante). Si bien se considera que sólo podría ser aplicable en aquellos casos en los que,
por las características del procedimiento de licitación —existencia de diversas fases, o de
cualquier otra previsión que conlleve un incremento en el periodo normal de selección de la
oferta económicamente más ventajosa—, los licitadores cuenten con el tiempo suficiente
para terminar de negociar con los financiadores y cerrar la financiación.
(iii) Que la imposibilidad de concertar la financiación por causas ajenas al concesionario se
previera expresamente como una causa de resolución no imputable al contratista, con las
consecuencias económicas que la resolución tienen en esos casos (devolución de garantías
y otros costes incurridos, compensación por el coste de las obras ya realizadas, etc.).
Teniendo en cuenta que, actualmente, el perfeccionamiento de los contratos de los poderes
adjudicadores se produce con su formalización (artículo 27 del TRLCSP), cabría pensar en
la posibilidad de que se condicionara esa formalización al cierre de la necesaria
financiación, de modo que cuando el contrato se perfeccionara y empezara a surtir sus
efectos se contara ya con dicha financiación. No obstante, el juego de los plazos entre
selección de oferta económicamente más ventajosa, adjudicación y formalización (cfr.
artículos 151 y 156 del TRLCSP) no permite, al menos fácilmente, esta alternativa, con lo
que cabría pensar en una modificación de la regulación legal de la formalización y
perfeccionamiento de los contratos que requieren financiación de terceros en este sentido.
2.4.6. Posibles directrices para una reforma de la regulación legal del mantenimiento
del equilibrio del contrato de concesión de obra pública y contratos afines
Como ya se ha avanzado, el principio de mantenimiento del equilibrio económicofinanciero del contrato es un elemento esencial para cualquier inversor (o financiador)
privado en un proyecto de colaboración público-privada. El tratamiento de este principio en
la TRLCSP y en nuestra jurisprudencia puede no ser deficiente, pero sí resultaría, a nuestro
juicio, mejorable, al menos en cuanto a la claridad y previsibilidad de su aplicación.
Adicionalmente, una reforma de este punto clave de nuestra regulación podría ser apreciado
por el mercado como un paso importante en la consolidación de la seguridad jurídica en
nuestro sistema de colaboración público-privado y, por tanto, positivamente valorado.
En nuestra opinión, si esta reforma se acometiera, sería conveniente que tuviera en
consideración, al menos, las siguientes directrices:
(i) Con la regulación legal vigente, una interpretación del restablecimiento del equilibrio
económico del contrato que sea coherente con el principio de riesgo y ventura que inspira el
régimen concesional obliga a que las medidas de restablecimiento coloquen al contratista
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34
Comisión de Concesiones y Servicios
en la situación económica en que habría estado de no producirse en el evento que justifica
el reequilibrio. De este modo, no pueden obviarse, o reducirse, las medidas de reequilibrio
por el hecho de que el concesionario esté obteniendo resultados mejores de los inicialmente
previstos. De igual manera que no cabe emplear una medida de restablecimiento del
equilibrio económico para compensar resultados de explotación por debajo de lo
inicialmente previsto cuando ello se deba a circunstancias que caen dentro del ámbito
propio de control (y riesgo) del concesionario;21 al margen de potenciales medidas de
ayudas públicas al concesionario que pueden estar justificadas desde el punto de vista del
interés general, pero que son conceptualmente diferenciables del restablecimiento del
equilibrio económico del contrato. Para evitar cualquier posible duda en este sentido,
podría ser conveniente incluir claramente este criterio en la definición de la obligación de
mantenimiento del equilibrio económico, y solventar la ambigüedad de la fórmula actual de
«mantener su equilibrio económico [del contrato] en los términos que fueron considerados
para su adjudicación» (artículo 258.1 del TRLCSP).
(ii) En línea con lo expuesto en el párrafo anterior, podría ser conveniente una definición
legal más precisa del desequilibrio económico y del consecuente reequilibrio, sin perjuicio
de su conveniente desarrollo, en su caso, en los pliegos de cada contrato. A nuestro juicio,
esta definición debería recoger la idea de que el desequilibrio se produce cuando la
reducción de ingresos o el incremento de costes producidos como consecuencia de la
circunstancia que justifica el reequilibrio afecte a la rentabilidad del proyecto para los
licitadores, definida en el plan económico financiero del contrato, en la hipótesis de que el
resto de las variables de ese plan se hubieran mantenido en los niveles previstos en la
oferta, de modo que el reequilibrio consistiera en la íntegra reposición del contratista en la
situación económica en la que habría estado de no producirse la circunstancia en cuestión
(ejercicio del ius variandi, factum principis, etc.). En la medida —y sólo en la medida— en
que en algunos casos el derecho al reequilibrio sólo se justificase cuando el desequilibrio
fuera sustancial, la regulación legal debería ordenar la previsión en cada contrato de
umbrales cuantitativos que permitan determinar con seguridad cuándo se está ante un
desequilibrio sustancial.
(iii) El restablecimiento del equilibrio económico como consecuencia del factum principis
habría de regularse de modo que no dejara lugar a dudas en cuanto a que la actuación
pública que activa el derecho a ese restablecimiento puede provenir de cualquier
Administración o Poder público, incluyéndose así claramente supuestos de riesgo
regulatorio. En este último sentido, convendría dejar clara la compatibilidad de este derecho
al restablecimiento del equilibrio económico por modificaciones regulatorias con la llamada
cláusula de progreso del artículo 247.4 del TRLCSP: será obligación del concesionario
21
Formal consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Irrigable area of the Navarra Canal, Phase 1,
EUROSTAT (2011).
________________________________________________________________________________
35
Comisión de Concesiones y Servicios
mantener la obra pública de conformidad con lo que en cada momento dispongan la
normativa ambiental, técnica, de accesibilidad o de seguridad, pero si esa actualización
supone un desequilibrio, el contratista deberá ser compensado.
También en relación con los supuestos de factum principis, en la medida en que se trata de
un riesgo tan vinculado a la esfera de la Administración contratante (o del resto de Poderes
públicos con los que debe coordinarse) como el ius variandi, no parece justificado que,
como al menos en teoría prevé la regulación actual (apartado b del artículo 258.2 del
TRLCSP), el derecho al reequilibrio sólo surja cuando se produce una ruptura «sustancial»
de la economía del contrato, y no cualquier desequilibrio. Adicionalmente, el requisito de
que la actuación de la Administración u otro Poder público incida de «forma directa» en la
economía del contrato (artículo 258.2.b del TRLCSP) introduce también injustificadas
incertidumbres, cuando lo relevante, a nuestro entender, habría de ser que la actuación
pública esté en la raíz del desequilibrio.
(iv) En línea con lo expuesto más arriba, podría ser conveniente incluir expresamente en la
regulación del mantenimiento del equilibrio económico del contrato que hace el TRLCSP
la doctrina del riesgo imprevisible, y otorgarle idéntico tratamiento que a la tradicional
fuerza mayor.
(v) Con respecto a la fijación de los criterios de rentabilidad o TIR del proyecto o del
accionista, según sean el caso, puede ser conveniente incluir en los pliegos para considerar
la medida/s más adecuada/s para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económicofinanciero, la posibilidad de tener en consideración los términos y condiciones suscritos (o
definitivamente acordados) entre el adjudicatario y las entidades financiadoras de las
inversiones del mismo (con especial atención al impacto de las medidas respecto al
cumplimiento de los ratios financieros y covenants exigibles a la Sociedad Concesionaria).
(vi) Cuando la ruptura del equilibrio económico del contrato deriva de una modificación de
su objeto impuesta por la Administración, el restablecimiento de ese equilibrio es, en rigor,
una condición de validez de la resolución de modificación (cfr., por ejemplo, artículo 250.2
del TRLCSP) y, en consecuencia, esa resolución debe incluir las previsiones necesarias
para la debida compensación del contratista. No obstante, en ocasiones la Administración
difiere incorrectamente el restablecimiento del equilibrio económico a un momento
posterior. Adicionalmente, cuando el supuesto de hecho que da lugar a la ruptura de ese
equilibrio es uno distinto al ejercicio del ius variandi, el restablecimiento del equilibrio
necesariamente se produce con posterioridad. Las incertidumbres y retrasos en la adopción
por la Administración de las decisiones de reequilibrio colocan en ocasiones al contratista
en situaciones financieras extremas, poniendo en riesgo la viabilidad del contrato en
cuestión, sin que nuestro actual sistema de recursos contencioso-administrativos y medidas
cautelares suponga un remedio efectivo para estas situaciones.
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36
Comisión de Concesiones y Servicios
Resultaría conveniente, en este sentido, introducir en nuestra legislación una regulación que
evite las referidas dilaciones y los problemas a que dan lugar. En primer lugar, resultaría
deseable la previsión de un procedimiento específico y relativamente breve para la
resolución de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico, con un sistema
de silencio positivo. En segundo lugar, cabría también plantearse la oportunidad de prever
en este punto reglas especiales en materia de tutela cautelar, estableciendo la adopción de la
medida cautelar como regla general (salvo que se aprecie con evidencia que no procede el
restablecimiento del reequilibrio o la medida ocasione una perturbación grave en los
intereses generales) y previendo expresamente la posibilidad de que la medida cautelar
consista en la implantación provisional, total o parcial, de las medidas propuestas por el
contratista.22 La previsión de esta regla especial encuentra justificación suficiente en el
interés general que subyace al mantenimiento de la operación de la obra pública, o en la
continuidad de la prestación de un servicio público cuando sea ése el objeto del contrato,
que pueden verse seriamente comprometidos por las dilaciones en la adopción de medidas
que aseguren la viabilidad del contrato.
En el marco de una posible mejora reforma legislativa del restablecimiento del equilibrio
económico del contrato cabría plantear la eliminación de las restricciones que actualmente
existen en nuestra normativa para emplear las ampliaciones de plazo como mecanismo para
el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, posibilidad limitada a las
concesiones en las que el pago del usuario es la fuente e retribución principal y que se
encuentra sujeta también a otras restricciones (cfr. Artículo 258.3 y 282.5 del TRLCSP).
Estas limitaciones y restricciones no resultan del Derecho comunitario, y comp0lican en la
actualidad el empleo del mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico que
puede resultar adecuado, habida cuenta de las actuaciones limitaciones presupuestarias y de
las dificultades que plantea el incremento de tarifas y peajes de los usuarios en el actual
contexto de aguda crisis económica. Conviene tener en cuenta que los posibles excesos que
pudieran haberse llegado a cometer en algunos casos en el empleo del plazo como
mecanismo de reequilibrio no encuentran su natural solución en la limitación de esta
posibilidad, sino en el adecuado control de la concurrencia de los supuestos que justifican
la adopción de medidas de compensación del contratista.
2.4.7. Algunas consideraciones sobre los sistemas retributivos del contratista; riesgo de
disponibilidad, riesgo de demanda e ingresos mínimos garantizados
La Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas (en
adelante, la «Ley 13/2003») introdujo, con carácter general para las concesiones de obras
22
En la práctica, el carácter positivo de las medida que podrían satisfacer la tutela cautelar en estos supuesto, y la doctrina y práctica
arraigada en nuestros tribunales de rechazar la adopción de medidas cautelares que puedan interpretarse como una anticipación de los
efectos de una eventual sentencia estimatoria, aconsejarían la previsión expresa de la posibilidad comentada en el texto.
________________________________________________________________________________
37
Comisión de Concesiones y Servicios
públicas dos fórmulas de retribución principal adicionales al tradicional peaje o canon
abonado por los usuarios: el peaje en sombra y el pago por disponibilidad, ambos con
fundamento en el que ahora es el artículo 255.4 del TRLCSP. Se encuentra, pues, ya
plenamente consolidado en nuestro Derecho un doble sistema alternativo de retribución: (i)
el pago por demanda (por los usuarios o la propia Administración); y (ii) el pago por
disponibilidad. Ambos sistemas son, en principio y en abstracto, igualmente compatibles
con la naturaleza del riesgo y ventura propio de las concesiones y, como se justificará más
adelante, con las exigencias de transferencia de riesgo suficiente para la no consolidación
contable derivadas de la normativa contable comunitaria. Si el riesgo y ventura, y la
correlativa transferencia suficiente de riesgos, son suficientes dependerá de la concreta
definición del mecanismo retributivo en cada contrato.
No obstante lo anterior, cabe constatar entre las organizaciones administrativas
competentes en materia de control contable una cierta prevención y desconfianza hacia el
empleo de mecanismos retributivos basados en pagos por disponibilidad, relacionada con el
escaso nivel de riesgo que, en algunos contratos basados en este tipo de mecanismos, se ha
podido trasladar a los contratistas. A esta circunstancia se ha unido la profunda crisis
financiera de las Administraciones públicas españolas, que, sobre todo en el caso de
inversores extranjeros, ha disminuido radicalmente el interés en un sistema retributivo que
supone un «riesgo Administración». Sin perjuicio de que la primera prevención resulte, a
nuestro juicio, injustificada si se refiere al sistema de pagos por disponibilidad en general y
que la segunda pueda ser coyuntural, lo cierto es que existe una cierta desconfianza
generalizada en la retribución por disponibilidad, que ha concentrado de nuevo la
atención de las Administraciones públicas y el mercado en los sistemas retributivos de
pago por demanda directo de los usuarios.
En relación con los sistemas de pago por demanda directa a cargo de los usuarios surge,
asimismo, la cuestión de la naturaleza jurídica de los pago efectuados por los usuarios.
En concreto, es importante despejar toda duda en cuanto a que, en la actualidad, este tipo de
pagos no tienen carácter tributario, sino que son precios privados. A nuestro juicio esta
cuestión, que en el pasado dio lugar a controversia jurídica, habría sido resuelta con la
modificación del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Tras la
modificación operada por la Ley de Economía Sostenible no podrían considerarse «tasas»
las tarifas con las que se retribuye la prestación del servicio público a una entidad sujeta al
Derecho privado, ya sea una sociedad mercantil privada (de titularidad íntegramente
pública o mixta) o un concesionario23.
23
Según establece la Resolución de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de julio de 2011:
«[D]e resultas de tal modificación legislativa y para aquellos supuestos en que la gestión de los servicios se lleve a cabo por sociedades
mercantiles en régimen de Derecho privado (…) nada obsta a que, de forma consecuente con la naturaleza de dicho régimen jurídico, la
________________________________________________________________________________
38
Comisión de Concesiones y Servicios
Esta distinción es relevante, a efectos de garantizar mejores posibilidades de financiación
para este tipo de proyectos, puesto que el régimen jurídico de los precios privados es
mucho más flexible que el de las tasas.
Adicionalmente, en relación también con este sistema de pago por demanda —y teniendo
en cuenta que las incertidumbres propias de los sistemas de pago se acentúan también en el
marco de la crisis—, adquieren especial relevancia los posibles mecanismos de
modulación del riesgo de demanda, siempre y cuando sean compatibles con las
exigencias legales y contables de transferencia de riesgos.
El sistema normalmente conocido como de «Ingresos Mínimos Garantizados» («IMGs»)
es un mecanismo destinado a compartir riesgos entre la Administración y el concesionario.
Se basa en un sistema de bandas respecto de la curva de ingresos prevista, de modo que
Administración garantice los ingresos que no se cubran por debajo del umbral mínimo
establecido. Como contrapartida a esta garantía de ingresos mínimos, el sistema de IMGs
suele prever también que, para el caso de que los ingresos sean superiores a lo esperado, se
establezca un umbral máximo, a partir del cual los beneficios son compartidos con la
Administración.
Este sistema tiene pleno reconocimiento en el TRLCSP, en el juego de sus artículos 131.c.
4º, 255.3 y 258.2.c. De acuerdo con ellos, el plan económico financiero puede (incluso
cabría decir, a la luz de la letra de esos preceptos, que debería) incluir unos umbrales
mínimos y máximos de demanda, que de no alcanzarse (el mínimo) o superarse (el
máximo) deberían dar lugar a la modificación de la retribución del concesionario (al alza o
a la baja, respectivamente), que podría producirse mediante una variación de las propias
tarifas u otra variable con significado económico del contrato, como podría ser un pago
directo por la Administración (cfr., en este sentido, el ya citado artículo 131.c.4º).
A nuestro juicio, el sistema de IMGs es perfectamente compatible con el riesgo y ventura
propio de la concesión de obras públicas y, puesto que estamos ante una idea equivalente a
la del riesgo y ventura, con el criterio del «riesgo operacional sustancial» incorporado en la
Propuesta de Directiva de concesiones, siempre que los umbrales sea tales que no aseguren
al concesionario, por emplear los términos de la Propuesta, la garantía de recuperación de
(todos) las inversiones realizadas y (todos) los costes de explotación24. Como se insistirá
Administración titular establezca un marco, en su caso intervenido, de precios privados por la prestación de tales servicios, doctrina ya
establecida por la Administración antes de la promulgación de la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria, en su
contestación a consulta tributaria de 23 de noviembre de 1998 sobre servicio de suministro de aguas».
24
Conviene quizás recordar lo que de este mecanismo se afirmaba en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003: «se incorporan al
propio contrato los términos de revisión del mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados de la utilización
de la obra [artículo 248.2.c)] [actual artículo 258.2.c) del TRLCSP]. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribución del esfuerzo y
riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta interpretación del equilibrio económico
del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con
la naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del riesgo». A la vista de esta potente justificación de la inclusión
en nuestra normativa de contratos, sorprende un tanto el limitado uso que de este útil mecanismo se ha hecho en los últimos nueve años.
________________________________________________________________________________
39
Comisión de Concesiones y Servicios
más adelante, si se cumple ese criterio debería también estimarse que existe una
transferencia de riesgo suficiente desde el punto de vista de la contabilidad pública. Esta
conclusión relativa a la compatibilidad de los IMGs con un nivel suficiente de transferencia
de riesgos es aún más clara, si cabe, si ese sistema sólo se aplica en determinadas fases de
la concesión, como podrían ser sus primeros años de maduración.
O, si estas garantías de ingresos mínimos únicamente estuviesen a disposición de los
financiadores ajenos de la sociedad concesionaria, y en todo caso no supongan un volumen
superior al 50% de los costes de inversión, incluidos los costes financieros intercalarios.
A la vista de la factibilidad de este sistema y de la incertidumbre que un contexto de crisis
pueden plantear las previsiones de demanda en los primeros años de una concesión, el uso
de este mecanismo previsto en el TRLCSP parece conveniente.
2.5. Debilidades y posibles mejoras en relación con los incumplimientos de las partes y
la resolución de disputas
2.5.1. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad contractual; el sistema de garantías
en los contratos administrativos y su potencial impacto en la financiación de los
proyectos
Las garantías previstas en la TRLCSP son un elemento consustancial a nuestro sistema de
contratación administrativa. En el caso de contratos como los que instrumentan fórmulas de
colaboración público-privada, en los que el contratista en términos jurídico-formales es
normalmente una sociedad de propósito específico con un capital limitado, la garantía
definitiva juega un papel esencial para garantizar los intereses generales. Papel esencial y, a
nuestro juicio, suficiente.
En efecto, en la práctica totalidad de los casos, la Administración no va más allá, en la
reclamación de daños contractuales, de la ejecución parcial o total (en caso de resolución
imputable al contratista) de las garantías. La cuantía de éstas —5% de la inversión como
regla general y posibilidad excepcional de elevarlas hasta un 10%— (artículo 95 del
TRLCSP) y la obligación del contratista de reponer las garantías, so pena de resolución del
contrato a él imputable, en cuanto se ejecuten contra ella penalidades contractuales (artículo
99 del TRLCSP), representa, a nuestro juicio, una salvaguarda suficiente para el interés
público. Sin embargo, la mera amenaza de una responsabilidad contractual del contratista
más allá del régimen de garantías puede tener efectos disfuncionales en los proyectos de
colaboración público-privada, como se expondrá más adelante.
En relación con estas garantías, conviene hacer mención a los problemas prácticos que, en
un mercado financiero como el actual, puede suponer en ocasiones la necesidad de prestar
garantías de elevada cuantía por largos períodos de tiempo además indefinidos, en la
________________________________________________________________________________
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Comisión de Concesiones y Servicios
medida en que las garantías exigidas deben mantener su vigencia hasta que la
Administración contratante permita su cancelación (artículo 102 del TRLCSP), algo que en
el caso de la garantía definitiva acaecerá tras la terminación y liquidación del contrato.
Si bien no se prevé expresa y terminantemente, lo cierto es que las previsiones legales sobre
garantías parecen asumir la prestación de una sola garantía durante toda la duración del
contrato, y más claro aún es en este sentido el modelo de aval contenido en el
correspondiente Anexo del aún vigente Reglamento de la Ley de Contratos (Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre). De este modo, no parece fácil que la documentación
contractual diseñe un sistema que, garantizando los intereses de la Administración, no
suponga una carga financiera injustificada a los contratistas, como sería uno en el que éstos
debieran en todo momento mantener una garantía ante el órgano de contratación por la
cuantía necesaria, pero pudieran renovarla periódicamente; antes, lógicamente, de su
expiración, para que pudiera ser ejecutada la garantía por la Administración en el supuesto
de no renovación. Cabría plantearse una revisión del régimen normativo de las garantías
que abriera paso a esta posibilidad, así como también a la posibilidad de limitar
temporalmente la garantía provisional.
Nuestro sistema de contratación pública no impone una responsabilidad contractual
ilimitada a los contratistas. El artículo 100 del TRLCSP se limita a prever la posibilidad de
que la Administración recurra al apremio para satisfacer responsabilidades que superen la
cuantía de las garantías, pero en modo alguno excluye imperativamente que esa
responsabilidad pueda limitarse. Por su parte, el artículo 271.4 del TRLCSP, relativo a los
supuestos de resolución anticipada de la concesión de obras públicas por causa imputable al
concesionario establece una norma a nuestro juicio dispositiva25. Por ello, la limitación de
la responsabilidad del contratista sería posible, a nuestro juicio, sobre la base de la libertad
de pactos (artículo 25.1 del TRLCSP) y puede, por tanto, incluirse en los correspondientes
pliegos o documentos descriptivos, que podrían limitar la responsabilidad del contratista a
la cuantía de las garantías. Esta limitación no puede entenderse, en modo alguno, contraria
a los principios de buena administración que limitan la referida libertad de pactos.
En primer lugar, porque la limitación de responsabilidad es habitual en la contratación
privada, sin que pueda entenderse que constituye una negligencia de las partes, sino una
equilibrada composición de los intereses y riesgos de aquéllas. En segundo lugar, porque en
ciertos sectores de la contratación donde cabe la colaboración entre el sector público y el
privado (como la defensa, por ejemplo), y sobre todo para inversores y contratistas de
ciertos sistemas donde la cuantía de las responsabilidades contractuales es realmente
elevada, la amenaza de una eventual (aunque inverosímil en la práctica) responsabilidad
25
No puede dejar de reconocerse, no obstante, que, de nuevo, surgen en este punto las dudas derivadas de la falta de claridad sobre los
preceptos que deben entenderse imperativos o dispositivos en la regulación legal de los contratos administrativos típicos y, por
consiguiente, la necesidad de una clarificación del legislador en este sentido.
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ilimitada les impide invertir en proyectos españoles; o les conduce a exigir una rentabilidad
superior, que se traduce en un mayor coste público provocado por la amenaza de una
responsabilidad potencialmente ilimitada que luego no se materializa en ningún caso.
A pesar de que, a nuestro juicio, el actual marco legal permite ya la limitación de la
responsabilidad contractual, sería positiva la previsión expresa de esta posibilidad en el
TRLCSP (por ejemplo en el actual artículo 100), contemplando que, en su caso, esa
responsabilidad pueda incluso limitarse a la cuantía de las garantías contractuales.
La limitación a la persona jurídica del contratista de la responsabilidad contractual, y el
hecho de que en buena parte de los proyectos de colaboración público-privada esa persona
jurídica sea una sociedad de propósito específico con un capital limitado, pueden reducir el
efecto desincentivador que la falta de limitación expresa de la responsabilidad contractual
puede tener para los potenciales licitadores. No obstante, a través de la amenaza de
compensación contra los créditos que el contratista pueda tener frente la Administración,
esa falta de definición de los límites y del ejercicio de la responsabilidad contractual
ocasiona disfunciones en la financiación de los contratos.
Como más adelante se verá, la intangibilidad de los créditos que el contratista pueda
tener contra la Administración (como el valor patrimonial de la inversión o
responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de resolución anticipada) es un
elemento esencial para la financiación de estos proyectos. Y ello en la medida en que la
pignoración (o cesión) de estos créditos constituye una pieza fundamental en la estructura
de garantías sobre las que esa financiación se basa. El riesgo de que los créditos cedidos o
pignorados puedan verse disminuidos por compensación de las deudas contractuales del
contratista frente a la Administración es un riesgo que puede perfectamente impedir la
financiación de un proyecto.
Esa compensación se excluye en ocasiones (al menos para algunos créditos) en la
documentación contractual, y puede excluirse, al menos en ciertos casos, mediante al
adecuada instrumentación de las garantías. No obstante, la relevancia de esta cuestión
justificaría, en nuestra opinión, una reforma legislativa que estableciera claramente la
exclusión de la posibilidad de compensación sobre aquellos créditos cedidos a los
financiadores, o sobre los que se constituya cualquier tipo de garantía. Para esa exclusión
del riesgo de compensación podría bastar la comunicación fehaciente a la Administración
contratante y, en el caso de que se vinculara a la autorización de aquélla, esta debería
razonablemente regularse con un plazo breve, un régimen de silencio positivo y unas causas
tasadas de denegación por parte de la Administración.
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Comisión de Concesiones y Servicios
2.5.2. Resolución de los conflictos entre las partes del contrato
La existencia de un sistema ágil, efectivo y previsible de resolución de conflictos entre las
partes de un contrato es una condición muy relevante de eficiencia de dicho contrato. La
naturaleza jurídico-administrativa de la mayoría de los contratos mediante los que se
instrumentan los proyectos de colaboración público-privada determina la existencia de
importantes privilegios de autotutela de la Administración y la remisión de los
correspondientes conflictos a la jurisdicción contencioso-administrativa. Con ello, la
resolución de conflictos en estos contratos padece los problemas generales de nuestro
sistema de revisión judicial de la actuación administrativa (lentitud y consiguiente
ineficiencia de las medidas cautelares, retrasos en la resolución de los conflictos,
dificultades de ejecución, etc.). En la medida en que esos problemas trascienden de la
contratación pública, y en que la naturaleza jurídico-administrativa de ciertos contratos en
un elemento nuclear de nuestro Derecho administrativo de la contratación, carece de
sentido plantear en el presente documento (que, en este punto, pretende limitarse a
propuestas de modificaciones normativas que, modestamente, se consideran factibles)
modificación legislativa alguna en este sentido.
Sí cabe, por el contrario, insistir en la conveniencia de una aplicación efectiva de la
posibilidad de arbitraje (y, por extensión, de otras medidas no judiciales de resolución de
conflictos como la mediación) prevista en el artículo 50 del TRLCSP para contratos
adjudicados por entidades que no tienen carácter de Administración públicas a efectos del
TRLCSP.
En este sentido cabe pensar, por ejemplo, en su aplicabilidad en el sector ferroviario, en el
que la principal responsable de la ejecución de las infraestructuras públicas (el
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias —ADIF—), es una entidad pública
empresarial y, por tanto, podría hacer uso de esta posibilidad legal. En este contexto, la
inclusión de cláusulas de mediación y arbitraje en los contratos celebrados por este tipo de
entidades no debería verse como un debilitamiento de su posición contractual (téngase en
cuenta que los conflictos derivados de estos contratos serán resueltos en principio por la
jurisdicción civil), sino como una oportunidad para ofrecer a inversores y financiadores
privados un mecanismo alternativo de resolución de conflictos más eficiente.
Por otra parte, el reciente Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha
demostrado que resulta posible poner en marcha un órgano administrativo que responda
con agilidad a los conflictos surgidos en el ámbito de la licitación de los contratos públicos.
Por ese motivo, cabe plantear la posibilidad de crear una entidad u organismo de derecho
público al que someter las cuestiones urgidas con ocasión del cumplimiento y extinción de
estos contratos. Este tribunal operaría con total independencia del órgano de licitación y
con pleno respeto a las competencias que las distintas Administraciones públicas ostentan
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43
Comisión de Concesiones y Servicios
en materia de contratación pública. Asimismo, el recurso ante este tribunal tendría carácter
potestativo y su resolución dejaría abierta la vía del recurso contencioso-administrativo.
2.6.Debilidades y posibles mejoras en el régimen cesión y resolución de los contratos
2.6.1. Reflexiones sobre la cesión de las concesiones
La cesión total o parcial de concesiones y otros contratos equivalente o, más precisamente,
la enajenación de participaciones en las concesionarias de proyectos en marcha (brown
field) es una parte de nuestro mercado concesional aún por desarrollar plenamente, y que
tiene un relevante interés para la salud del sector en su conjunto. La entrada de inversores
en infraestructuras en proyectos ya en explotación puede liberar recursos y dotar de
liquidez a los licitadores originales para nuevos proyectos, y constituye un medio de
entrada en el mercado español para inversores extranjeros, que tras alguna inversión inicial
de este tipo y su familiarización con el sistema pueden estar en mejores condiciones para
licitar en nuevos proyectos (green field). De ahí el interés que puede tener mejorar la
regulación legal y contractual de este tipo de cesiones-enajenación de participaciones.
No existe una regulación específica de la cesión de los contratos de concesión de obras
públicas y similares, de modo que la regulación legal relevante en este sentido se limita al
artículo 226 del TRLCSP que, en síntesis, permite la cesión cuando se ha producido un
cierto grado de ejecución del contrato, es autorizado expresamente por la Administración
contratante y se acredita que el cedente posee una solvencia adecuada para la correcta
ejecución del contrato.
En la práctica, el tipo de contratos que estamos analizándose no se ceden formalmente,
sino que se transmiten las participaciones en las sociedades de proyecto. Lógicamente, a
falta de regulación específica de este tipo de transmisiones, la documentación contractual
equipara (de modo más o menos preciso) el tratamiento de estas transmisiones al de la
cesión del contrato cuando esa transmisión supone un cambio de control en la sociedad, o
se refiere a la participación de alguno de los licitadores cuya solvencia fue determinante
para la adjudicación. Menos lógica resulta, a nuestro juicio, la extensión (no inhabitual) de
algunos de esos requisitos a transmisiones de participaciones que no implican ni un cambio
de control ni una transformación sustancial de la composición del consorcio licitador que
pudo ser relevante para la adjudicación.
Sí existe, por contra, una regulación específica en relación con la sucesión del contratista
cuando éste es titular de una concesión de obras públicas, que se separa (sin una verdadera
justificación objetiva a nuestro modesto entender) de la regulación general del artículo 85
del TRLCSP y exige, para que la entidad resultante de la operación de transformación
________________________________________________________________________________
44
Comisión de Concesiones y Servicios
empresarial continúe prestando el contrato una autorización expresa y previa de la
Administración contratante (cfr. apartados 5 y 6 del artículo 270 del TRLCSP).
A nuestro juicio, algunas reformas legales puntuales y una cierta modificación de prácticas
administrativas sería conveniente para dar el impulso adecuado a estas operaciones de
brown field. Se analizan en los puntos siguientes.
El actual régimen legal de cesión de las concesiones y contratos semejantes (proyectable en
las condiciones antes referidas a las operaciones relativas al accionariado de la sociedad
concesionaria) no es, probablemente, el más adecuado para fomentar las referidas
operaciones de brown field. Estas operaciones se podrían beneficiar, sin verse a nuestro
entender la necesaria garantía de los intereses públicos, si se adoptaran las siguientes
medidas de reforma legal:
(i) Sería preciso, en el caso de las concesiones de obras públicas y en otros contratos
semejantes distintos de los de gestión de servicio público, aclarar en el régimen previsto en
el artículo 226 del TRLCSP el grado de ejecución del contrato necesario para que sea
posible su cesión. En la actualidad, el tenor de este artículo puede plantear dudas sobre si es
necesario que haya transcurrido un quinto del período de duración del contrato o, si
teniendo en cuenta que esa regla se refiere tan sólo expresamente a los contratos de gestión
de servicio público, la cesión podría operarse antes si se entiende ejecutado «al menos un
20 por 100 del importe del contrato», que es la regla general prevista en dicho artículo.
Teniendo en cuenta que una parte sustancial del objeto del contrato en estos casos es la
construcción de la obra, la finalización de esa fase parece, razonablemente, un hito de
ejecución suficiente para permitir la cesión a partir de ese momento26.
(ii) Convendría establecer un sistema de silencio positivo en relación con la autorización de
la Administración, para la cual habría de preverse también un período relativamente breve.
Sin entrar aquí a analizar si la previsión del silencio negativo como regla general en los
procedimientos de autorización de cesiones contractuales es razonable, no lo parece en
relación con el tipo de contratos que estamos analizando, que son relativamente reducidos
en número, de modo que ese silencio negativo no se puede justificar sobre la base del
riesgo de que la Administración no pueda razonablemente examinar la procedencia o no de
la autorización en plazo. La posibilidad de denegar esta autorización debería limitarse de
modo claro a la única razón que parece justificarla: que el cesionario no reúna los requisitos
de solvencia necesarios para la correcta ejecución del contrato tal y como se definan en la
documentación contractual.
(iii) Puesto que, como se ha referido, en la práctica lo habitual no es propiamente la cesión
del contrato, sino la transmisión de participaciones en la sociedad de propósito específico
26
Probablemente este criterio sería también el más razonable (de lege ferenda) en aquellos contratos de gestión de servicios públicos que
incluyen en su objeto un importante elemento de ejecución de las obras.
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45
Comisión de Concesiones y Servicios
titular del contrato, podría ser positivo que se establecieran directamente en el TRLCSP
los supuestos en los que esa operación societaria pudiera equipararse a una cesión del
contrato y requiriera, por tanto, la correspondiente autorización. En nuestra opinión, ese
supuesto no son otros que el cambio de control directo en la sociedad titular del contrato y
la transmisión de la participación del licitador o licitadores cuya solvencia hubiera sido, en
su caso, determinante en la adjudicación del contrato, que convendría que se definieran del
modo más concreto posible en la documentación contractual.
(iv) Por último, no parece que exista una justificación objetiva para sujetar a un régimen de
autorización (que en cualquier caso habría, razonablemente, que reunir las condiciones que
se han dejado expuestas) la sucesión del contratista como consecuencia de operaciones de
transformación societaria. Por tanto, resultaría deseable en este punto la aplicación para
este tipo de contratos de la regla general prevista en el artículo 85 del TRLCSP para los
supuestos de sucesión del contratista.
Junto con las propuestas de lege ferenda que se han dejado expuestas, algunas
modificaciones de las actuales prácticas administrativas (reflejadas en el diseño de la
documentación contractual) podrían contribuir positivamente a la realización de
operaciones sobre contratos en ejecución:
(i) No parece razonable que la documentación contractual prevea más límites o
condiciones a la cesión de los contratos, o a la transmisión de participaciones en la sociedad
concesionaria, que los que se prevén o derivan directamente de la regulación legal,
limitándose a precisar, en su caso, dichos requisitos. A la vista de que la Propuesta de
Directiva de Concesiones parece exigir que la transmisión se prevea expresamente en la
documentación contractual para que no constituya una modificación sustancial de la
concesión, sería conveniente que esa previsión se incluyera en los correspondientes pliegos
o documentos descriptivos27.
(ii) Convendría que, al prever la cesión (transmisión de participaciones), la propia
documentación contractual previese con cierto detalle las condiciones de solvencia del
cesionario (adquirente) y cómo podrían acreditarse. Conviene tener en cuenta que este tipo
de contratos tiene dos fases claramente diferenciadas, construcción y explotación, y que el
mantenimiento en la segunda fase de los requisitos de solvencia que se exigieron para
garantizar que el contratista podía afrontar adecuadamente la construcción de la
27
El nuevo apartado 1 del artículo 42 de la Propuesta de Directiva de concesiones, en su redacción actual, establece que las concesiones
pueden ser modificadas, sin necesidad de nuevo procedimiento de adjudicación, en los siguientes casos: «...(d) where a new
concessionaire replaces the one to which the contracting authority or the contracting entity had initially awarded the concession as a
consequence of either: (i) an unequivocal review clause or option in conformity with point (a),(ii) universal or partial succession into the
position of the initial concessionaire, following corporate restructuring, including takeover, merger, acquisition or insolvency, of another
economic operator that fulfils the criteria for qualitative selection initially established provided that this does not entail other substantial
modifications to the contract and is not aimed at circumventing the application of this Directive; or (iii) in the event that the contracting
authority or contracting entity itself assumes the main concessionaire ’s obligations towards its subcontractors where this possibility is
provided for under national legislation;(e) …………..”».
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46
Comisión de Concesiones y Servicios
infraestructura puede no ser necesario en la fase de explotación. En este sentido, si la
documentación contractual distingue de algún modo las condiciones de solvencia para
ambas fases, y condiciona la transmisión exclusivamente a la acreditación de las
condiciones de solvencia necesarias para la adecuada explotación (con posibilidad de
acreditarla con medios externos al cesionario/adquirente, de conformidad con el artículo 63
del TRLCSP), se facilitarían las operaciones de brown field con fondos de inversión en
infraestructuras e instituciones similares.
2.6.2. Algunas reflexiones sobre la resolución de las concesiones y contratos semejantes
Los agentes del sector, en general, no consideran que la resolución de una concesión
suponga un descrédito para el sistema en su conjunto, en la medida en que esa terminación
anticipada puede deberse a problemas del concreto proyecto, y no sistémicos o generales.
Pero donde sí parece jugarse una buena parte del crédito del sistema es en que esa
resolución sea suficientemente ordenada, ágil y de conformidad con lo que resultaba
previsible con arreglo a las normas y previsiones contractuales aplicables.
La resolución de una concesión (o un contrato semejante) supone, en principio, la reversión
de la obra a la Administración contratante, que deberá abonar al concesionario las
cantidades previstas en el artículo 271.1 TRLCSP (el valor patrimonial de la inversión o
responsabilidad patrimonial de la Administración) y, en el supuesto de que la resolución le
fuera a ella imputable, el correspondiente lucro cesante (apartado 3 del artículo 271 del
TRLCSP). En el caso de que la resolución sea imputable al concesionario, será este el que
deberá abonar a la Administración los correspondientes perjuicios, de conformidad, en
principio y salvo previsión en contrario en la documentación contractual, con lo dispuesto
en el artículo 271.4 del TRLCSP, que determina la incautación de la garantía y sólo prevé
una indemnización adicional si se acreditara por la Administración daños por importe
superior al garantizado. La pronta y correcta liquidación y pago de estas cantidades, de
modo que, entre otras cosas, se puedan ejecutar limpia y fácilmente las garantías que los
financiadores hayan constituidos sobre las cantidades que habrá de abonar la
Administración resulta fundamental para la credibilidad del sistema28.
En el marco de las limitaciones presupuestarias actuales, el pago por la Administración
contratante de las cantidades resultantes de la resolución puede plantear problemas
prácticos. En este sentido, el actual marco legal permite, sin que parezcan necesarias nuevas
previsiones legales en este sentido, simultanear la resolución de la concesión con una
nueva adjudicación. De este modo, un nuevo contratista podría hacerse cargo de la
explotación de la infraestructura sin solución de continuidad, y las cantidades que, en su
28
Sobre los problemas a que pueden dar lugar las compensaciones de eventuales deudas del concesionario contra las cantidades debidas
por la Administración en estos casos, vid. supra punto [●].
________________________________________________________________________________
47
Comisión de Concesiones y Servicios
caso, podría pagar el nuevo contratista a la Administración (como canon de entrada, por
ejemplo, por la explotación de una infraestructura ya construida en todo o en parte) podrían
servir para hacer más fácil el pago de las cantidades adeudadas al contratista original.
2.6.3. Las Particularidades en los Contratos de Colaboración Público Privados del
artículo 11.1.b.
El artículo 11 del TRLCSP, incorporó un apartado 1.b) en el que se hace constar como
susceptible de CCPP, “el mantenimiento de instalaciones complejas”. Tal incorporación
vino como consecuencia de las negociaciones con el Gobierno para incorporar las
necesidades de ahorro energético contempladas en la Directiva 2006/32/CE de 5 de abril de
2006 sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos (actualmente
sustituida por la Directiva 2012/27/UE de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia
energética); bajo dicho epígrafe se pretendía dotar de fundamentación jurídica las
actividades de las Empresas de Servicios Energéticos que, asumiendo las inversiones
necesarias en los Edificios e Instalaciones, procedían a hacerse cargo del mantenimiento de
las instalaciones para alcanzar ahorros en el consumo energético.
Tal regulación tuvo su continuación en el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de
medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que procedía a definir a
las empresas de servicios energéticos como aquellas que prestan servicios energéticos, en
las instalaciones o locales de un usuario y afronte cierto grado de riesgo económico al
hacerlo. Todo ello, siempre que el pago de los servicios prestados se base, ya sea en parte o
totalmente, en la obtención de ahorros de energía por introducción de mejoras de la
eficiencia energética. Los servicios energéticos consistirán en un conjunto de prestaciones
incluyendo la realización de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios
para optimizar la calidad y la reducción de los costes energéticos. Esta actuación podría
comprender además de la construcción, instalación o transformación de obras, equipos y
sistemas, su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión
derivados de la incorporación de tecnologías eficientes.
Esta regulación suponía incorporar de facto los Servicios Energéticos en el marco de su
contratación mediante CCPP, pues el propio artículo 19, establecía que dichos servicios se
podrían prestar a través de CCPP.
Asimismo dicha regulación era la lógica continuación de la Resolución de 14 de enero de
2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de
Ministros del 11 de diciembre de 2009, por el que se aprueba el plan de activación de la
eficiencia energética en los edificios de la Administración General del Estado; dicho Plan
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Comisión de Concesiones y Servicios
(denominado Plan 330-AGE). Dicho Plan venía explícitamente a reseñar que entre las
prestaciones que incluye el CCPP se encuentra recogida específicamente «la gestión
integral del mantenimiento de instalaciones complejas», introducida en la Ley como
consecuencia de una necesaria adaptación de la normativa española a la normativa
comunitaria de la Directiva 2006/32/CE. Y establecía como la celebración de contratos de
servicios energéticos se realizará, cuando se den los supuestos legales para ello, mediante
un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 11 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Finalizaba indicando que las actuaciones a realizar a cargo de este Plan no supondrán un
incremento de gasto de la Administración General del Estado, dado que se realizarán
mediante un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
La problemática surge ante la interpretación de la Intervención General del Estado realiza
tanto de la Decisión de EUROSTAT 18/2004, de 11 de febrero de 2004, relativa al
tratamiento en las cuentas nacionales de los contratos suscritos por las unidades públicas en
el contexto de las asociaciones con unidades privadas, como del Sistema Europeo de
Cuentas Económicas Integradas sobre el déficit público y la deuda pública (SEC-95).
Considerando que no se dan en dichos Contratos los requisitos contemplados para que sean
considerados CCPP a efectos de imputación de déficit y por lo tanto, computan como
déficit de la Administración.
Esta interpretación dimana del propio origen de la norma SEC 95, pensada para grandes
infraestructuras y no para actuaciones de menor importe sobre los Edificios de la
Administración General del Estado, ya que como antes se ha referido en los casos en los
que el contrato de colaboración público-privada no tenga por objeto la construcción de una
nueva infraestructura, sino la renovación o modernización de una infraestructura
preexistente, EUROSTAT exige que la inversión efectuada represente la mayor parte del
valor de la infraestructura tras la renovación.
Llevar a cabo una rehabilitación energética de un edificio, debe ser interpretada conforme a
las particularidades que la misma conlleva, así como conforme al valor que, en términos
absolutos supone para el edificio, no únicamente como “valor de construcción”, sino como
“valor del edificio”, que se ve muy incrementado en su mayor eficiencia energética, así
como con la reducción de Consumos Energéticos.
Dicha interpretación haría que los CCPP que conllevan dichos Servicios Energéticos
queden fuera del Balance de la Administración ya que la empresa privada asume la mayoría
de los riesgos derivados de la propiedad y recibe la mayoría de los beneficios.
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49
Comisión de Concesiones y Servicios
Es decir, la Decisión 18/2004 de EUROSTAT será de aplicación a estos contratos, ya que,
por un lado se dan todas las características exigidas por la Decisión de EUROSTAT
18/2004, de 11 de febrero de 2004, esto es:
-
-
-
Contratos a largo plazo
Contratos que cubren áreas de actividad de aquellos servicios públicos en los que,
normalmente, las Administraciones Públicas tienen una participación muy activa y
hacen mención expresa a los activos específicos utilizados para prestar estos servicios,
así como a las condiciones de volumen y calidad en que se deben prestar.
La realización del objeto del contrato precisa un gasto de capital importante para una
significativa renovación, modernización o mejora de activos ya existentes, que son
propiedad de las Administraciones Públicas. Se llevan a cabo por contratistas con
experiencia suficiente en el área de actividad a la que se refiere el objeto del contrato.
Los contratistas deben prestar sus servicios en las condiciones previstas en el contrato,
de acuerdo con determinadas normas de cantidad y calidad.
El principal comprador de los servicios es la Administración Pública, que los adquiere
mediante pagos periódicos.
Y adicionalmente, en estos Contratos, es el contratista quién debe afrontar la mayoría de
los riesgos derivados de la propiedad de ese bien y quién obtiene la mayoría de los
beneficios.
-
-
-
El riesgo de construcción. Es la Empresa de Servicios Energéticos la que asume las
consecuencias económicas derivadas de acontecimientos que dan lugar a retrasos en la
entrega, la ejecución del contrato sin respetar las normas especificadas en el mismo, los
incrementos del coste con relación a los previstos inicialmente, deficiencias técnicas y,
por último, los derivados de los efectos exteriores que perjudiquen la realización del
contrato.
El riesgo de disponibilidad. Es la Empresa de Servicios Energéticos la que asume las
consecuencias derivadas de las situaciones en las que el contratista no está en
condiciones de prestar a la Administración Pública los servicios fijados en el contrato
en las condiciones de cantidad, especificaciones técnicas, condiciones de seguridad y
calidad convenidas, recibiendo penalizaciones cuando no se cumplen los Niveles de
Servicio Acordados
El riesgo de demanda. En este caso, es mas raro que la Empresa de Servicios
Energéticos asuma las consecuencia de las variaciones en la demanda que se producen a
lo largo de la vigencia del contrato (más alta o más baja que la esperada cuando el
contrato fue firmado) con independencia del comportamiento y de la gestión del
contratista. Es habitual que la Administración esté obligada a garantizar un nivel
determinado de pagos por tarifa al contratista, independientemente del nivel de
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50
Comisión de Concesiones y Servicios
demanda real, si bien también puede pactarse en función a la realidad de los ocupantes
en un edificio.
En cualquier caso, se hace necesario que por parte de EUROSTAT se clarifique la no
imputación de este tipo de contratos en las cuentas públicas, sobre todo tras la reciente
publicación de la Directiva 2012/27, antes señalada, que en su artículo 19 establece que los
Estados miembros evaluarán y tomarán en su caso las medidas adecuadas para suprimir
barreras reglamentarias y no reglamentarias que se opongan a la eficiencia energética,
especialmente en lo que se refiere a disposiciones legales y reglamentarias, y las prácticas
administrativas, relativas a la contratación y a la presupuestación y contabilidad anuales
del sector público, con miras a garantizar que los organismos públicos no desistan de hacer
inversiones que mejoren la eficiencia energética y minimicen los costes estimados del ciclo
de vida, ni de utilizar los contratos de rendimiento energético u otros mecanismos de
financiación por terceros mediante contratos de larga duración. Es decir si la propia
Directiva realiza tal previsión, es obvio que la propia Comisión debe hacer lo mismo
respecto a aquellas normas que suponen la interpretación de las imputaciones al déficit
público
2.7.Debilidades y posibles mejoras en el régimen de financiación de los contratos
2.7.1. Introducción: la posibilidad de adoptar medidas de favorecimiento de la
financiación sin impacto presupuestario
El actual marco presupuestario puede suponer un obstáculo para la adopción de medidas
públicas de apoyo a la financiación de proyectos que impliquen un coste para los
presupuestos públicos, ya sea del lado de los ingresos (incentivos fiscales para los tenedores
de bonos emitidos por sociedades concesionarias, por ejemplo) o de los gastos (líneas
públicas de financiación). Sin perjuicio de la bondad de ese tipo de medidas, lo cierto, es
que existe también relevante medidas que, sin suponer un detrimento presupuestario y
garantizando la protección de los intereses públicos, podrían contribuir de modo importante
a mejorar las condiciones de financiación de los proyectos.
2.7.2. La necesidad de mayor participación de los financiadores en la vida del contrato
respetando en todo caso los derechos del contratista
Las Administraciones públicas no ignoran, obviamente, el papel absolutamente clave de los
financiadores en los proyectos de colaboración público-privada, y la relación de la
Administración con el sector financiero en este ámbito es constante. Sin embargo, y por
extraño que pueda parecer, en la gestión de los contratos individuales el financiador aparece
en ocasiones como un tercero excesivamente separado del desarrollo del contrato, al que la
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51
Comisión de Concesiones y Servicios
Administración contratante no reconoce el papel que debería jugar en un proyecto que, si
bien construido sobre un contrato bilateral, implica en realidad tres partes: Administración,
contratista y financiadores. Convendría, por tanto que, sin que se perjudique el pleno
ejercicio de sus derechos contractuales por la auténtica contraparte de la
Administración, que es el contratista, se incremente la participación de los
financiadores en la vida de los contratos.
2.7.3. Modificaciones en la regulación legal de los derechos de los financiadores; su
conveniente extensión a otros contratos distintos de la concesión y desvinculación
de la figura del acreedor hipotecario
Los preceptos que configuran la sección 4ª («Financiación privada») del capítulo
correspondiente a la concesión de obras públicas fueron una de las grandes novedades de la
Ley 13/2003, y se centraban en la regulación de la hipoteca de la concesión y de la
titulización de los derechos de crédito de los concesionarios. Sin embargo, su efecto y
proyección práctica han estado muy lejos de las expectativas creadas. A nuestro juicio
porque no estaban adecuadamente conectados a la práctica de la financiación de los
proyectos. Su reforma, que, de hecho, se encomendó al Gobierno mediante la Disposición
Adicional 10ª de la LCSP, sería, pues, conveniente.
En este apartado se exponen algunas consideraciones relativas a la regulación legal de la
hipoteca de la concesión. En el siguiente se hará lo propio en relación con la titulización de
los derechos de crédito del concesionario.
En la práctica, son muy escasas las hipotecas que se han llegado a constituir, por una
variada serie de razones, entre ellas:
(i) En un proyecto financiado que no se refiera a un activo jurídico-público, la hipoteca es,
en buena medida, una garantía «defensiva», que asegura a los financiadores que el
financiado no puede crear cargas sobre el activo del proyecto que perjudiquen su capacidad
de generar los flujos de ingresos necesarios para el repago de la financiación. En el caso de
una infraestructura pública, esa cautela no es en rigor necesaria, porque el activo (la
infraestructura) está necesariamente afectado al uso o servicio público correspondiente, y
esa afectación legal tiene el mismo efecto para los financiadores que la garantía negativa de
la hipoteca.
(ii) La hipoteca tiene un coste fiscal elevadísimo (Actos Jurídicos Documentados) cuando
la infraestructura tiene un valor importante, que resulta disuasorio en los proyectos de
mayor inversión.
(iii) La constitución de la hipoteca se sujeta a una autorización administrativa previa y
expresa, a nuestro juicio innecesaria, en la medida en que, en su eventual ejecución, que es
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52
Comisión de Concesiones y Servicios
cuando se produciría la transmisión de la concesión, se prevé de nuevo una autorización de
la Administración (también expresa) que debe bastar para asegurar la idoneidad del
potencial adquirente (cfr. artículos 261 y 263 del TRLCSP).
Estas circunstancias han determinado que, en la mayor parte de los esquemas de
financiación, la hipoteca se limite, en su caso, a una mera promesa de hipoteca cuando
concurran determinadas circunstancias, y se sustituya en general por las prenda sobre las
acciones de la sociedad titular de la concesión.
Cabría pensar en la posibilidad de actuar sobre estos elementos desincentivadores. Sobre
el segundo de ellos, previendo, por ejemplo, que la formalización de la escritura pública de
constitución de una hipoteca sobre la concesión quedara exenta del referido impuesto de
Actos Jurídicos Documentados. Sobre el tercero, eliminando la autorización necesaria para
la constitución de la hipoteca y previendo un sistema ágil y claro de autorización (con
silencio positivo) en la fase de ejecución.
En cualquier caso, la hipoteca de la concesión, al menos tal y como se encuentra regulada,
plantea algunas dudas que, en nuestra opinión, desaconsejan centrar la regulación legal de
la financiación privada de las concesiones (o contratos similares) en la figura del acreedor
hipotecario.
La ejecución de la hipoteca de la concesión supone, en última instancia, su transmisión
forzosa a un nuevo concesionario que cumpla los requisitos de solvencia necesarios para
continuar con la ejecución del contrato. A pesar de que las previsiones contenidas en el
artículo 263 procuran integrar las exigencias que esa transmisión plantea desde la
perspectiva del Derecho público de la contratación (con un régimen de autorizaciones poco
ágil), lo cierto es que las previsiones del TRLCSP y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil no acaban de encajar con facilidad, y la coordinación entre esas
exigencias jurídico-administrativas y el procedimiento de ejecución hipotecaria plantea
algunas dudas. Si, ante una eventual reforma del TRLCSP, se quisiera seguir insistiendo en
la hipoteca de la concesión, sería conveniente una mayor coordinación de ambas
normativas.
La hipoteca de la concesión está destinada a permitir, en caso de impago, la transmisión
forzosa de la misma por un precio que pague la deuda del financiador. Esa finalidad se
puede conseguir mediante la constitución de una prenda sobre las acciones de la
concesionaria o, en general, de la sociedad de propósito específico que sea titular del
contrato del proyecto (que, ha de tenerse en cuenta, no siempre será susceptible de
hipoteca). En estas condiciones, podría resultar más razonable, en lugar de insistir en la
hipoteca de la concesión (o como complemento de una mejora en su regulación), regular
con mayor claridad, en la legislación aplicable o en la documentación contractual, la
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53
Comisión de Concesiones y Servicios
ejecución de la prenda sobre las acciones de la sociedad contratista u otras formas de
transmisión forzosa del contrato.
En relación con esta última posibilidad (la transmisión forzosa del contrato en situación de
incumplimiento de los contratos de financiación), conviene reparar en la naturaleza pública
del activo que se pretende transferir y en el control, que cuando se trata de un contrato
administrativo, la Administración contratante tiene sobre él. El caso de un activo privado
hipotecado, la intervención judicial en la ejecución es una garantía para el ejecutante (de
que la transmisión forzosa se llevará a cabo) y el ejecutado (de que la ejecución sólo se
realizará cuando proceda). Existiendo en este caso una Administración contratante, que
posee privilegios como el de resolución unilateral del contrato, puede no ser absolutamente
necesario el recurso a un juez de lo civil para que (mediando o no resolución del primer
contrato) el contrato pase a un nuevo contratista que haga el desembolso necesario para el
repago de la financiación inicial. La intervención de la Administrativo debe servir también
como garantía de los derechos del contratista frente a sus acreedores.
Las previsiones relativas a la hipoteca de la concesión contenidas en el TRLCSP no se
limitan a su constitución y ejecución. El artículo 262 atribuye al acreedor hipotecario una
serie de derechos que cabría considerar conservativos o cautelares (destinados a
conservar el valor del proyecto y permitir el pago a los financiadores sin transmisión
forzosa de la concesión), mientras que el artículo 264 atribuye a los acreedores
hipotecarios, y a los acreedores titulares de cargas inscritas en el registro de la propiedad,
determinados derechos sobre las cantidades que deba abonar la Administración al
concesionario en los supuestos de resolución anticipada de la concesión. En línea con
cuando se ha venido exponiendo, resultaría razonable y conveniente extender estos
derechos a los financiadores que cumplan determinados requisitos (previstos en la ley o en
la documentación contractual) que les permitan aparecer ante la Administración con una
única representación como los financiadores de la concesión o del contrato de que se trate
(colaboración entre el sector público y el privado, etc.). Estos derechos podrían
posteriormente concretarse, desarrollarse y completarse en la documentación contractual29.
En relación con los derechos reconocidos a los titulares de cargas inscritas o registradas (y
cuya extensión a otros financiadores aquí se propugna) sobre las cantidades que deba
abonar la Administración en los supuestos de resolución anticipada, es necesario insistir de
nuevo en la necesidad de certeza e intangibilidad de esos derechos, que permitan su
cuantificación anticipada (algo esencial para organizar sobre esos derechos un esquema de
financiación). En este sentido, la posibilidad de cuantificar de modo preciso en los
documentos de formalización de los contratos, el valor patrimonial de la inversión y su
29
Como protección de otros acreedores del contratista (básicamente, sus subcontratistas y proveedores de servicios) cabría pensar en
regular el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de acuerdos cuando el contrato administrativo, como es el caso de la concesión
de obras públicas, sea objeto de inscripción registral.
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Comisión de Concesiones y Servicios
progresiva disminución a lo largo de la vida de la concesión, así como la exclusión de
potenciales compensaciones de deudas del contratista contra dichos pagos, sería una
contribución positiva a las condiciones de «financiabilidad» de los proyectos.
2.7.4. Algunas consideraciones en relación con la titulización de los derechos de crédito
de los contratistas
Desde la reforma introducida por la Ley 13/2003, la legislación de contratos públicos
regula expresamente la emisión de obligaciones por parte de los concesionarios, así como la
titulización de los derechos de crédito derivados de la concesión. Habida cuenta de que,
con carácter general, el concesionario no tiene más ingresos que dichos derechos de crédito,
las obligaciones y títulos que podrían eventualmente emitirse serían fundamentalmente los
resultantes de la titularización (artículos 259 y 260 del TRLCSP). Sin embargo, la
utilización de esta posibilidad ha sido práctica (si no totalmente) nula. Algunas de las
causas que pueden estar en la base de esta situación, que convendría sin duda revertir, son
las siguientes:
(i) El tamaño de los proyectos. Por su complejidad y coste de implementación, una
titulización requiere un volumen elevado de deuda, superior probablemente al de la media
de los proyectos que han sido licitados en los últimos años en nuestro país.
(ii) Falta de previsibilidad e intangibilidad de los créditos que servirían de base a la
titulización y permitirían el retorno mínimo para que el mercado asumiera la emisión. Se ha
insistido repetidamente en que la falta de previsibilidad (en medida suficiente para su
cuantificación anticipada) y riesgo posible reducción (en forma de potenciales
compensaciones con deudas del contratista ante la Administración) de estos créditos
constituyen un problema de primer orden para allegar financiación a nuestros proyectos.
Este problema se agudiza en el caso de esquemas de financiación como la titulización.
A continuación se hacen una serie de consideraciones sobre potenciales soluciones a estos
problemas, así como a otras medidas que podrían incentivar la utilización de la emisión de
bonos como alternativa y complemento de la financiación bancaria.
El problema relativo al tamaño de los proyectos (que es en general por razones obvias un
problema para atraer capital extranjero a nuestro mercado) podría intentar solventarse
mediante la agrupación en un mismo esquema de titulización de los créditos de más de
una concesión, siempre que se salvaguarden los derechos de los bonistas. Para que el
diferente período de finalización de las concesiones agrupadas no constituyera un obstáculo
para este tipo de financiaciones, sería preciso establecer una excepción para estos casos a la
regla prevista en el artículo 259.2 del TRLCSP, con arreglo a la cual «[n]o podrán emitirse
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Comisión de Concesiones y Servicios
títulos cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior al término de la
concesión».
En relación con el grado de previsibilidad y de intangibilidad de los créditos del
concesionario que constituyen la base de la titulización, resultan de aplicación las
reflexiones que se han realizado sobre esta cuestión en otros puntos de este informe, así
como las soluciones allí propuestas (vid supra [●] y [●]). En este sentido, por ejemplo, la
intervención que se prevé del órgano de contratación autorizando la titulización (260.1 del
TRLCSP), que convendría articular de modo más ágil (con un sistema de silencio positivo),
debería servir (si se mantiene) para que el órgano de contratación fijara la cuantía e
intangibilidad (no compensación) de créditos que, como el valor patrimonial de la inversión
(responsabilidad patrimonial de la Administración), pueden jugar un papel fundamental
para asegurar una mínima rentabilidad/recuperación de la inversión en caso de resolución
anticipada del contrato.
A esta seguridad (siquiera parcial) en el retorno de la inversión coadyuvaría muy
positivamente la prestación de garantías públicas para esas titulizaciones, que pueden ser
perfectamente compatibles con las exigencias de la contabilidad pública (vid infra 0), y que
ya están, de hecho, previstas en el apartado 3 del vigente artículo 3 del 259 del TRLCSP.
Esta garantía podría referirse a todo el período del contrato o a períodos particularmente
sensibles, como el de construcción. Una iniciativa pública de las Administraciones
españolas en este sentido estaría, además, en línea con la iniciativa de la Comisión Europea
Europe 2020 Project Bond Initiative (actualmente en fase piloto y centrada en redes
transeuropeas), o con la reciente iniciativa italiana (Decreto legge nº 83 de 22 de junio de
2012) que pretende también, mediante incentivos (ente ellos fiscales) a la prestación de
garantías para la titulización, incentivar la financiación de concesiones mediante la emisión
de bonos.
Adicionalmente, cabría pensar en medidas como las siguientes, que podrían incentivar la
realización de titulizaciones y la emisión de bonos:
(i) Crear un mercado organizado para la negociación, entre otros instrumentos financieros,
de bonos relativos a concesiones y proyectos similares.
(ii) Extender a estas emisiones las previsiones, beneficios fiscales y sistemas de
información aplicables a las participaciones preferentes e instrumentos de deuda emitidos al
amparo de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de
Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los
Intermediarios Financieros. De esta forma, se eliminaría el límite a la emisión de
________________________________________________________________________________
56
Comisión de Concesiones y Servicios
obligaciones recogido en los artículos 40530 y 411 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital y se beneficiarían del pago de intereses sin retención en España a
bonistas residentes fiscales en el extranjero y a personas jurídicas residentes fiscales en
España si los valores se encuentren registrados originariamente en una entidad de
compensación y liquidación de valores domiciliada en territorio español, o sin retención a
cualquier bonista si los valores están registrados originariamente en las entidades que
gestionan sistemas de compensación y liquidación de valores con sede en el extranjero,
reconocidas a estos efectos por la normativa española o por la de otro país miembro de la
OCDE (tales como DTC, Euroclear o Clearstream).
(iii) Excepcionar el límite a la emisión de obligaciones recogido en los artículos 405 y 411
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la emisión de obligaciones
por entidades concesionarias no cotizadas siempre y cuando estas emisiones coticen o se
dirijan a inversores institucionales.
(iv) Ampliar a cualquier bonista residente en un país con el que España tenga firmado un
Convenio para Evitar la Doble Imposición con cláusula de intercambio de información la
exención de tributación de los intereses establecida en del 14.1.c) del Real Decreto
Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre la Renta de no Residentes para residentes en la Unión Europea que no
actúen en España a través de un establecimiento permanente.
(v) Autorizar a las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado
Inmobiliario para que puedan incluir dentro de su objeto social la participación en la
financiación de proyectos de infraestructuras mediante la suscripción de este tipo de bonos.
2.8.Las constricciones derivadas de la normativa de estabilidad presupuestaria
2.8.1. Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria. Requisitos para que las
infraestructuras queden fuera de balance
a) Relevancia de la normativa de estabilidad presupuestaria en el ámbito de la
colaboración público-privada
Una cuestión fundamental que hay que tener presente en relación con los modelos de
colaboración público-privada es la incidencia que estos modelos tienen en la contabilidad
pública, y en concreto en el Sistema Europeo de Cuentas 31. Su importancia es
30
La exclusión de este límite está ya prevista en el vigente artículo 259.6 del TRLCSP para los supuestos en que «la emisión ha sido
objeto de registro ante la Comisión Nacional de Mercado de Valores y el riesgo financiero correspondiente ha sido evaluado
positivamente por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora».
31
La normativa básica del vigente Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95) se contiene en el Reglamento (CE) nº 2223/96 del Consejo de
25 de junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad, que ha sido modificado en varias
ocasiones (Reglamentos (CE) 448/98, 1500/2000, 995/2001, 2558/2001, 113/2002). El análisis que se expone en este punto se ha
realizado sobre la base de consideraciones hechas por EUROSTAT a este respecto, destacando como documentos principales el Manual on
________________________________________________________________________________
57
Comisión de Concesiones y Servicios
especialmente relevante en estos momentos, en los que el tradicional control comunitario
de la deuda y déficit públicos se ha vuelto, si cabe, más estricto que nunca.
En este contexto, cobra especial importancia el tratamiento que EUROSTAT realiza de las
fórmulas de colaboración público-privada32. No obstante, tal y como ha manifestado la
propia EUROSTAT, la fuerte presencia de las cuestiones contables en este ámbito no
significa que sea función de los estadísticos examinar los motivos, fines y eficiencia de los
modelos de colaboración público-privada, ni tampoco expresar una opinión en relación con
la viabilidad económica o «financiabilidad» de los proyectos analizados. Su papel ha de ser,
exclusivamente, el de clarificar su tratamiento en las cuentas nacionales y, en un contexto
de déficits, excesivo, valorar su impacto en el déficit y deuda públicos.
En todo caso, las valoraciones de EUROSTAT tienen un carácter eminentemente
casuístico, por lo que es importante que, cuando se sometan a su conocimiento cuestiones
sobre cuyo tratamiento contable existan dudas, se garantice que esa Oficina obtenga un
grado de información adecuado en relación con las características técnicas y el contexto de
los proyectos sometidos a análisis.
b) Principales criterios para determinar cuándo deben las infraestructuras quedar
fuera de balance de las Administraciones públicas
En el ámbito de la colaboración público-privada, la cuestión estadística clave es la
clasificación de la infraestructura objeto del proyecto. Si la infraestructura se considera
pública, ésta queda dentro del balance público y el proyecto tiene un efecto inmediato sobre
las cuentas públicas, principalmente sobre la deuda. Por el contrario, si la infraestructura se
considera privada, queda fuera del balance público, sin perjuicio, claro está de que las
cantidades que, conforme al sistema retributivo del proyecto, la Administración tenga que
pagar al concesionario, sí deben lógicamente contabilizarse y preverse en el déficit público
durante la duración del contrato.
De acuerdo con los criterios estadísticos vigentes, las infraestructuras vinculadas a un
proyecto de colaboración público-privada sólo quedan fuera de la contabilidad pública si
resulta evidente que el socio privado es quien soporta la mayor parte de los riesgos
Government Deficit and Debt. Implementation of ESA95, 2013 edition, EUROSTAT (el «Manual») y New decision of Eurostat on deficit
and debt. Treatment of public-private partnerships, 11 de febrero de 2004 (la «Decisión»).
En la actualidad, el Parlamento Europeo se encuentra trabajando en la propuesta de un nuevo Reglamento relativo al Sistema Europeo de
Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (Com (2010) 774 final), (SEC 2010). La tramitación de este reglamento se
encuentra próxima a finalizar si bien, en lo que aquí interesa, su contenido no altera las conclusiones del presente informe.
32
Ciertamente, tal y como ha manifestado la propia EUROSTAT, la fuerte presencia de las cuestiones contables en este ámbito no
significa que sea función de los estadísticos examinar los motivos, fines y eficiencia de los modelos de colaboración público-privada, ni
tampoco expresar una opinión en relación con la viabilidad económica o «financiabilidad» de los proyectos analizados. Su papel ha de
ser, exclusivamente, el de clarificar su tratamiento en las cuentas nacionales y, en un contexto de déficits, excesivo, valorar su impacto en
el déficit y deuda públicos (véase el Manual).
________________________________________________________________________________
58
Comisión de Concesiones y Servicios
relacionados con la infraestructura. Ello, con independencia del volumen del proyecto, o de
la naturaleza y finalidad de la infraestructura de que se trate.
En concreto, EUROSTAT recomienda que las infraestructuras vinculadas a una contrato de
colaboración público-privada se consideren no públicas y, por consiguiente, no se registren
en el balance de las Administraciones Públicas cuando se cumplan las dos condiciones
siguientes:
1ª. Que el socio privado soporte el «riesgo de construcción».
2ª. Que, durante la fase de explotación de la infraestructura —y en consonancia también
con lo que establece la Propuesta de Directiva de Concesiones 33—, el socio privado
soporte, al menos, la mayoría de uno de los dos riesgos operacionales: el «riesgo de
disponibilidad» o el «riesgo de demanda».
Esta exigencia es perfectamente coherente con lo que establece la Propuesta de Directiva de
Concesiones, que puede servir aquí como elemento de interpretación sistemática, y
conforme a la cual lo esencial de las concesiones es que «no esté garantizado que [el
concesionario] vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya
contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión» (artículo
2.1.(1)).
El «riesgo de construcción» es el que se refiere a situaciones relacionadas con la ejecución
de la infraestructura que va a ser objeto de explotación. En la práctica, el riesgo de
explotación cubre eventos tales como la entrega tardía, el incumplimiento de los estándares
previstos en el proyecto, costes adicionales significativos, deficiencias técnicas y efectos
externos negativos que den lugar a compensación a terceros.
EUROSTAT considera que no se habría transferido el riesgo de construcción al socio
privado si la autoridad contratante tuviera la obligación de comenzar a realizar pagos sin
tener en cuenta el estado real de la infraestructura, o el hecho de que hayan entrado o no en
servicio34.
En los casos en los que el contrato de colaboración público-privada no tenga por objeto la
construcción de una nueva infraestructura, sino la renovación o modernización de una
33
La Propuesta de Directiva de Concesiones establece que el derecho a explotar obras o servicios que otorgan las concesiones de obras o
de servicios conlleva necesariamente la transferencia al concesionario del «riesgo operacional sustancial» (artículo 2.1.(1)). Según la
Propuesta de Directiva de Concesiones, el riesgo operacional puede materializarse en dos tipos de riesgos económicos: (a) riesgo
relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación del servicio (lo que EUROSTAT viene denominando «riesgo de
demanda»), o (b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras proporcionadas por el concesionario o utilizadas para la
prestación de servicios a los usuarios (lo que EUROSTAT califica «riesgo de disponibilidad»).
34
EUROSTAT también es reticente a considerar fuera del balance público aquellas infraestructuras cuyos contratos no prevean
consecuencias económicas perjudiciales para el concesionario que incumpla sus compromisos relativos a la ejecución de la
infraestructura (Public-Private Partnership by Autonomous Community of Aragon, 8 de agosto de 2011).
________________________________________________________________________________
59
Comisión de Concesiones y Servicios
infraestructura preexistente, EUROSTAT exige que la inversión efectuada represente la
mayor parte del valor de la infraestructura tras la renovación35.
En la medida que se está hablando de renovación o modernización, cabe citar aquí las
limitaciones a la aplicabilidad de esta regla o una clarificación de en qué casos aplica y en
cuáles no, siendo únicamente clara su aplicación en el caso de renovaciones o
modernizaciones que bien podríamos venir en llamar rehabilitaciones. Por ejemplo, en
aquellas infraestructuras lineales o susceptibles de separación en unidades funcionales o de
explotación independiente, nuestra opinión es que el espíritu de dicha regla supone la no
aplicación de la misma. Este sería, por ejemplo, el caso de autovías en las que la
Administración ya ha construido linealmente alguno de los tramos y al concesionario se le
encarga la construcción de los tramos pendientes en la medida que lo anterior no supone
una limitación del riesgo de construcción asumido. En este caso, sería conveniente para
evitar la aplicación de la regla anterior, la consideración de una retribución por
disponibilidad (entendiendo como tal una retribución por disponibilidad que incorpora
implícitamente la retribución de la obra nueva) en los tramos no construidos, limitándose en
éstos a una retribución construida en base a los costes de explotación más un margen.
También podría ser de aplicación la limitación a la aplicabilidad de dicha regla el caso de
infraestructuras de electrificación o sistemas en ferrocarriles en el caso de que dichas
instalaciones puedan ser objeto de construcción y explotación independiente de, por
ejemplo, la plataforma y la vía. O el caso de concesiones que impliquen la operación de un
sistema ferroviario existente, aportando el concesionario el material rodante como bienes
necesarios para la explotación. Igualmente sería el caso de concesiones que incluyan por
ejemplo la construcción de nuevas infraestructuras hospitalarias pero a las que se les
incorpore la gestión de servicios no clínicos de otras infraestructuras, siempre que la
retribución de estos últimos servicios se construya en base a costes de explotación más un
margen sin considerar en la misma la retribución de la obra de las nuevas infraestructuras.
El «riesgo de disponibilidad» hace referencia a la posibilidad de que el socio privado:
 No sea capaz de explotar la infraestructura en el volumen contractualmente previsto.
 No alcance los niveles de seguridad o certificación técnica acordados, en relación con el
uso de la infraestructura efectivamente realizado por los usuarios finales.
 No cumpla con los niveles de calidad exigidos en relación con la prestación del servicio
que se estipuló en el contrato y que deriven de una evidente falta de calidad su
ejecución.
35
Si, por el contrario, esta inversión es inferior al 50% del valor de la infraestructura una vez ejecutada la fase de renovación,
EUROSTAT considera que la infraestructura debe figurar dentro del balance de la autoridad contratante (vid. Manual… pág. 269; y
Consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Autovía A-21 del Pirineo motorway in the autonomous
Region of Navarra), de 7 de julio de 2011).
________________________________________________________________________________
60
Comisión de Concesiones y Servicios
De este modo, EUROSTAT considera que no se habría transferido al socio privado el
riesgo de disponibilidad cuando los pagos de la autoridad contratante no dependan del
grado real de disponibilidad proporcionado por el socio privado durante un determinado
periodo de tiempo. Por el contrario, sí se consideraría transferido el riesgo de disponibilidad
al socio privado si la autoridad contratante está habilitada para reducir significativamente
—mediante la aplicación de penalidades— sus pagos periódicos, en caso de que el servicio
prestado no reúna las características previstas. La aplicación de estas penalidades debería:
(a) ser automática; y (b) tener un efecto significativo en los ingresos o beneficios del socio
privado, no un carácter puramente simbólico.
El «riesgo de demanda» alude a la variabilidad del nivel de demanda de la infraestructura
de que se trate, que puede ser superior o inferior de la estimada en el momento de firmar el
contrato, al margen de la gestión del socio privado. Se trata de un riesgo que cubre los
desplazamientos de la demanda que no sean consecuencia de la insuficiente calidad o de
baja de los servicios prestados por el socio —o cualquier otra acción que altere la cantidad
o calidad de los servicios prestados—, sino de otros factores, tales como el ciclo de los
negocios, las nuevas tendencias del mercado, la competencia directa o la obsolescencia
tecnológica36.
EUROSTAT asume que una autoridad contratante no ha transferido el riesgo de demanda
al socio privado si del contrato suscrito con éste se desprende que aquélla ha asumido la
obligación de asegurar un cierto nivel de pagos al socio privado, con independencia del
nivel real de demanda que realice el usuario final, de manera que las fluctuaciones en el
nivel de demanda no afecten a la rentabilidad del socio privado.
c) Criterios adicionales para determinar si la infraestructura debe quedar fuera del
balance de las Administraciones Públicas
Cabe que, tras analizar el reparto de los riesgos de construcción, demanda y disponibilidad,
no sea posible determinar con certeza si una concreta infraestructura debe o no registrarse
en el balance de una Administración pública. Tal situación es posible cuando, por ejemplo,
tras analizar en qué parte (pública o privada) recaen los riesgos de construcción, demanda y
disponibilidad, no se alcancen conclusiones claras porque, en al menos en dos de los casos,
se estime que el reparto de riesgos está equilibrado, o se basa en hipótesis muy frágiles.
En tales supuestos, EUROSTAT establece una serie de criterios adicionales que pueden ser
tenidos en consideración de manera ponderada. Inicialmente EUROSTAT parecía
considerar estos criterios como elementos de carácter exclusivamente supletorio o auxiliar.
No obstante, cabría entender que, en posteriores análisis, esta Oficina estaría otorgando una
36
EUROSTAT considera que el riesgo de demanda no debería ser el tenido en cuenta en aquellos contratos en los que el usuario final
no tenga libertad de elección en relación con la explotación de la infraestructura que realiza el socio privado.
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61
Comisión de Concesiones y Servicios
mayor relevancia a este tipo de criterios37. En todo caso, parece claro que este segundo tipo
de criterios tiene un carácter indiciario, y que no sirven individualmente y por sí solos para
adoptar una decisión sobre el grado de transferencia de riesgo sin ponderarse con las
conclusiones que se extraigan de la valoración de los tres riesgos básicos descritos más
arriba. Por tanto, resulta esencial una valoración ponderada de todos los elementos en
juego que, en última instancia, tenga por objeto determinar si el socio privado asume o no
la mayor parte de los riesgos del proyecto.
Lo cual, dicho sea por otra parte, no equivale a exigir que el proyecto prevea la posibilidad
de que el concesionario no recupere nada de las inversiones realizadas o los costes
contraídos para explotar la infraestructura. Como ya se ha indicado antes —y en coherencia
con lo que prevé la Propuesta de Directiva de Concesiones—, lo esencial es que esta
transferencia de riesgos al concesionario implique que no exista garantía de una
recuperación total de las inversiones y costes en que se hubiera incurrido.

Relevancia de la financiación pública en el proyecto
En principio, la participación de la Administración concedente en la financiación de la
infraestructura no implica, necesariamente, que sea ésta la que está soportando la mayoría
del riesgo.
No obstante, EUROSTAT considera que ello sí podría suceder en aquellos casos en los
que, durante la fase de construcción, el coste de la inversión esté predominantemente
financiado por la autoridad contratante.

Efecto de las garantías públicas
EUROSTAT constata la práctica habitual de las Administraciones públicas de otorgar
garantías que faciliten al socio privado la financiación del proyecto, bien por asegurar el
repago de la deuda, bien porque garanticen a los sponsors un retorno de la inversión.
En relación con estas prácticas, EUROSTAT señala que su utilización no conlleva per se
que la infraestructura deba figurar en el balance de la autoridad contratante. No obstante, sí
señala que será preciso analizar el ámbito concreto de la garantía, su cobertura y su
estructura. Así, si durante la fase de construcción las garantías públicas cubren la mayor
parte del coste de la inversión (o si garantizan a los sponsors un determinado retorno de la
37
Así, en la New decision de 2004, EUROSTAT se refería a estos criterios indicando que "some additional elements in a partnership
contract should also be taken into consideration". Sin embargo en la edición de 2013 del Manual señala "any other mechanisms by which
government re-assumes the majority of risks of the project (e.g. termination, majority financing or guarantees - see below VI.5.3.4 to
VI.5.3.6 [todos los que se analizan a continuación]) would determine on which balance sheet the asset is to be recorded, independently of
the analysis of the risks above mentioned. In other words, the assets could be classified as government assets if one of the provisions
below related to guarantees, financing or early termination is not strictly met".
________________________________________________________________________________
62
Comisión de Concesiones y Servicios
inversión en cualquier caso), EUROSTAT considera la infraestructura debería figurar en el
balance de la autoridad contratante. A nuestro juicio, esta previsión no estaría reñida con:
(i) La posibilidad de que, en ciertos supuestos, se garantizase la recuperación íntegra de
inversiones y costes —e incluso el lucro cesante del contratista—, en supuestos en los que
esa operación se impidiera por causas imputables a la Administración tales como rescates,
resoluciones imputables a la Administración contratante).
(ii) Nuestra figura de «valor patrimonial de la inversión» o de «responsabilidad patrimonial
de la Administración» y ello por las razones que se han dejado expuestas más arriba.
Desde una perspectiva de garantías públicas deberían estructurarse para cubrir como
máximo el 50% de los costes de inversión, incluidos los costes de financiación. Lo anterior
no es óbice para que en un proyecto de demanda, dichas garantías puedan aplicarse a partir
de un determinado nivel (p.ej. default de la deuda) y hasta un máximo del 50% de los
costes de inversión, lo que supondría igualmente un mitigante muy potente del riesgo de
demanda38.

Disposiciones relativas a la reversión de la infraestructura
La infraestructura se incluirá en el activo de la autoridad contratante, si:
 La autoridad contratante tiene la obligación firme de adquirir la infraestructura al final
del contrato a un precio determinado que no refleja el valor económico de la
infraestructura en ese momento, sino que el precio ha sido fijado en el momento de
firma del contrato, de acuerdo con unas bases conservadoras.
 La autoridad contratante ha pagado por el derecho de adquirir los bienes durante toda la
vida del contrato mediante pagos regulares que eran más elevados de lo que lo hubieran
sido sin ese derecho.
Por el contrario, la infraestructura se incluirá en el activo del socio privado si, por ejemplo:
 Está previsto que al final del proyecto la infraestructura continúa siendo propiedad del
socio privado y tienen todavía un valor económico significativo.
 El contrato únicamente otorga a la autoridad contratante una opción de compra de la
infraestructura, al precio de mercado.
 En el contrato no se prevé que habrá un control minucioso por un organismo
independiente de la situación exacta de los activos (cláusulas rendez vous) unos años
antes de la terminación del contrato.
38
De manera similar, al funcionamiento de la garantía implementada por el Banco Europeo de Inversión (BEI) en la Iniciativa de
financiación de proyectos vía bonos (Project Bond Initiative).
________________________________________________________________________________
63
Comisión de Concesiones y Servicios

Previsiones relacionadas con la terminación anticipada de los contratos
Por ejemplo, en el caso de que un contrato prevea la posibilidad de terminación anticipada
por deficiencias en la prestación del servicio, pero no acompañe esta medida con la
imposición de perjuicios al socio privado, EUROSTAT considera que es la autoridad
contratante la que soporta el riesgo de construcción, por lo que la infraestructura debería
figurar en su balance.
Lo anterior no parece ser óbice para que pueda desligarse el procedimiento de imputación
de penalidades y años perjuicios del procedimiento de liquidación del valor de terminación
del contrato o RPA a acreedores en aras de la intangibilidad de este derecho de crédito
futuro para la obtención de financiación39.
2.8.2. Consideraciones en relación con determinadas cuestiones prácticas de la
contabilización de los proyectos de colaboración público-privada
a) Posibilidad de que un concesionario se remunere (a) 100% mediante pagos por
uso, (b) 100% mediante pagos por disponibilidad, o (c) por un sistema de
retribución mixto
EUROSTAT admite que la totalidad de los ingresos provengan, bien exclusivamente de
pagos por disponibilidad, bien de pagos por uso de la infraestructura, bien por un sistema
de retribución mixto (una parte de pago por uso y otra parte de pago por disponibilidad).
No existe, por tanto, una preferencia por ninguno de estos dos sistemas y, más
concretamente, EUROSTAT asume que la retribución por disponibilidad puede ser, en
principio, un sistema tan válido como el de demanda para la transferencia de riesgos en la
medida en que en ambos casos —y de acuerdo con el tenor literal de la Propuesta de
Directiva de concesiones—, ambos son aptos para garantizar una transmisión sustancial del
riesgo operacional.
En los casos en los que se combinen ambos tipos de pagos: (a) si ninguno de éstos supera el
60% de los ingresos previstos totales, EUROSTAT considera que será preciso analizar
cada riesgo por separado, y ambos deben ser asumidos conjuntamente por el socio privado
—junto con el riesgo de construcción, por supuesto—; y (b) si uno de los ingresos es
superior al 60% de los ingresos previstos totales, el análisis de deberá centrarse en tal
39
«En caso de incumplimiento durante la fase de operación, el contrato debería recoger expresamente que la compensación al socio
privado, en caso de que la haya, en el momento en que la autoridad pública se haga cargo del activo, no debería exceder el valor actual
del activo (teniendo en cuenta el coste probable derivado de llevar el activo a un estado de calidad adecuado), de acuerdo con la
estimación o valoración realizada de acuerdo con el método más fiable por expertos independientes. En todos los demás casos (p.ej.
compensación basado en valor presente de flujos futuros en el contrato o mediante importes que no reflejen el valor actual del activo),
debería considerarse que los riesgos serían mayormente soportados por el poder público desde el inicio del contrato PPP» (Manual
VI.5.3.4)
________________________________________________________________________________
64
Comisión de Concesiones y Servicios
riesgo, pero también tomando en consideración cualquier posible impacto del componente
retributivo «menor».
Lo anterior permite concluir que sistemas de pago mixtos tanto segmentados como
integrados pueden ser perfectamente válidos desde una perspectiva de facilitar la
transferencia de riesgos al sector privado y por lo tanto la financiación fuera de balance
para la Administración, más si cabe si existe prevalencia (>60%) de un mecanismo sobre
otro. Esto es:
 Combinaciones de retribución mixta segmentada por peaje usuario y peaje en sombra
y/o pago por disponibilidad.
 Combinaciones de retribución mixta segmentada por peaje en sombra y pago por
disponibilidad.
 Combinaciones de retribución mixta segmentada por cualquiera de los tipos de
retribución anteriores y pagos fijos siempre que estos últimos no superen (en Valor
Actual) el 50% de los costes de inversión (incluidos intereses financieros)
 Combinaciones de retribución mixta integrada en la que existan uno o varios
componentes de retribución pero el importe resultante de la cuantificación de dicho/s
componentes este sujeto en todo caso a riesgo de disponibilidad/deducciones.
Todos estos mecanismos de retribución permitirían, en su caso, la aplicación de garantías
financiera públicas, en la línea de lo comentado, de forma que la Administración
garantizase a los acreedores de la concesionaria, partir de un determinado nivel de
retribución, caracterizado habitualmente por el default en el pago de las deudas bancarias,
una determinada cobertura en el déficit de retribución hasta un máximo total del 50% del
(Valor Actual) del 50% de los costes de inversión.
b) Criterios contables en relación con el riesgo expropiatorio
Conviene aquí volver a analizar, desde la perspectiva contable, una de las cuestiones
tratadas más arriba, la relativa a la incidencia del riesgo expropiatorio en la contratación
pública en materia de infraestructuras.
Entonces se trató la cuestión para incidir en la conveniencia de no transferir este riesgo al
contratista, como fórmula para frenar la ostensible alarma que este riesgo ha creado entre
los inversores y financiadores. Ahora procede analizar los motivos por los cuales se
considera que el riesgo expropiatorio no formaría parte del «riesgo de construcción». Por lo
que su asunción por la Administración no debería conllevar que la infraestructura en
cuestión quedase registrada en el balance de la Administración concedente.
________________________________________________________________________________
65
Comisión de Concesiones y Servicios
Somos conscientes de que EUROSTAT ha avanzado una opinión inicial conforme a la cual
el incremento del coste expropiatorio sería, en principio, un tipo de coste «adicional», que
debería considerarse integrado dentro del riesgo de construcción y que, por tanto, debería
ser asumido por el socio privado para que la infraestructura quedase fuera de las cuentas
públicas40.
Pese a esta opinión inicial de EUROSTAT, estimamos que el riesgo expropiatorio no
forma parte del riesgo de construcción, por lo que su transferencia a la Administración no
debería acarrear el efecto de consolidar la infraestructura en los balances públicos. Tal y
como se ha indicado más arriba, el riesgo de construcción cubre situaciones relacionadas
con la ejecución de la infraestructura. Sin embargo, se considera que el riesgo
expropiatorio:
(i) No es, estrictamente, un riesgo inherente al proceso constructivo porque, como se ha
indicado, la expropiación no es parte de la construcción, sino una operación
conceptualmente previa.
En este sentido, aunque en las grandes infraestructuras el concesionario pueda actuar como
beneficiario de las expropiaciones que se simultanean con la ejecución del contrato, ni esto
ocurre para todos los terrenos sobre los que se construyen esas grandes infraestructuras
(algunos han sido previamente expropiados) ni es eso es consustancial a la concesión de
obras públicas, y en muchas de éstas (piénsese en equipamientos públicos como los
hospitales, por ejemplo) la Administración pone a disposición del concesionario terrenos
que ya eran de titularidad pública.
(ii) Se trata de un riesgo que, además, queda totalmente fuera del control del socio privado
y que tiene que ver con un hecho externo al propio fenómeno de la construcción, como es la
titularidad de los terrenos sobre los que se ubicará la infraestructura. Como ya se señalado,
el contratista no tiene el menor control del procedimiento expropiatorio ni de la fijación del
justiprecio cuando no hay acuerdo con los expropiados, que o se realiza por la
Administración o se fija por los tribunales cuando la fijación por la Administración se
declara contraria a Derecho (infracción del Derecho que es lógicamente imputable a la
Administración).
A pesar de que parece posible en este momento considerar varias interpretaciones,
EUROSTAT admite que la cuestión del riesgo expropiatorio no está expresamente
regulada en el capítulo VI.5 de su Manual, dedicado a las fórmulas de colaboración
40
En concreto, EUROSTAT afirma: «Eurostat would like to draw attention to the clause 34 of the MGDD, which specifies that
"construction risk" covers events related to the state of the involved asset(s) at the commencement of services. In practice it is related to
events such as late delivery, non-respect of specified standards, significant additional costs, legal an environmental issues, technical
deficiency, and external negative effects (including environmental risk) triggering compensation payments to third parties". In this
aspect, it is Eurostat's opinion that the expropriation risk indeed constitute an "additional cost", which will be finally paid by the
government and not by the private partner» (Consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Autovía
A-21 del Pirineo motorway in the autonomous Region of Navarra), de 7 de julio de 2011).
________________________________________________________________________________
66
Comisión de Concesiones y Servicios
público-privada. Por ello, la propia Oficina reconoce que la cuestión debería ser analizada y
discutida en profundidad, en el contexto de una futura actualización de este Manual. Dichas
afirmaciones fueron realizadas en julio de 2011 sin que, salvo error u omisión nuestra, la
edición del Manual de 2013 incluya ninguna referencia específica a la cuestión del riesgo
expropiatorio. Por tal motivo, se entiende que la cuestión de la calificación contable del
riesgo expropiatorio es aún una cuestión abierta que debería ser analizada en futuras
ediciones del Manual, de acuerdo con los criterios que se acaban de sostener.
c) Compatibilidad de los criterios de EUROSTAT con prácticas que modulen el
riesgo del concesionario
Todos los elementos valorativos que EUROSTAT utiliza para determinar si una
infraestructura debe o no quedar dentro del balance público tienen el propósito de acreditar
si es el socio privado quien soporta la mayor parte de los riesgos relacionados con la
infraestructura, pero no todos. De igual modo, la Propuesta de Directiva de Concesiones
habla de que la esencia de la concesión radica en la transferencia al concesionario del
riesgo operacional «sustancial» (artículo 2.2).
Por tanto, el anterior criterio no está reñido con la posibilidad de instrumentar medidas que
modulen el riesgo asumido por el concesionario, que deberán considerarse válidas en la
medida en que no atenten contra el criterio básico de la transferencia al socio privado de la
mayor parte de los riesgos41.
A continuación se analizarán distintas prácticas útiles para modular el riesgo del
concesionario y que, por lo que acaba de indicarse, deberían resultar admisibles —a efectos
de la no consolidación contable—, siempre y cuando su configuración respetase este
principio.

Posibilidad de aplicar un sistema de Ingresos Mínimos Garantizados
Como ya se ha indicado más arriba los Ingresos Mínimos Garantizados («IMGs») son un
mecanismo destinado a modular el riesgo asumido por el concesionario. Se basa en un
sistema de bandas respecto de la curva de ingresos prevista.
De esta manera, la Administración garantiza los ingresos que no se cubran por debajo del
umbral mínimo establecido. Como contrapartida a esta garantía de ingresos mínimos, el
sistema de IMG suele establecer que, en el caso de que tales ingresos sean superiores a lo
41
En palabras de EUROSTAT, «for the purpose of this decisión, Eurostat has selected three main categories of "generic" risks.
Therefore "bearing a risk" for one party means that this party bears the majority of the risk» (la negrita es nuestra, New decision of
Eurostat on deficit…).
________________________________________________________________________________
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Comisión de Concesiones y Servicios
esperado, se establece un umbral máximo, a partir del cual los beneficios son compartidos
con la Administración.
A nuestro juicio la inclusión de un sistema de IMG sería compatible con la no
consolidación de la infraestructura en el balance público, pues: (a) es claro que no
conllevaría la asunción por la Administración ni del riesgo de construcción ni del riesgo de
disponibilidad; y (b) tampoco determinaría, per se, que se transfiriese el riesgo de demanda
por la Administración.
Por lo que respecta al riesgo de demanda, en nuestra opinión se cumpliría con la regla de
transmisión al concesionario de la mayoría del riesgo de demanda —que es lo que
EUROSTAT exige— si se cumplieran las dos premisas siguientes:
(i) Que se pudiera verificar que ante determinados escenarios adversos de demanda, incluso
en aplicación del límite inferior del sistema de IMG, la rentabilidad de los accionistas se
vea afectada a la baja significativamente.
(ii) Que se pudiera verificar que los IMG no son suficientes para recuperar la totalidad de
las inversiones realizadas o cubrir los costes en que se hubiera incurrido.

Posibilidad de aplicar sistemas de ayudas o financiación públicas
Debe recordarse la posibilidad y conveniencia de que la Administración concedente —u
otras Administraciones públicas— apoyen al concesionario mediante el otorgamiento de
ayudas, avales, financiación, etc. Como antes se ha indicado, EUROSTAT considera que
la utilización de estas medidas no implica automáticamente que la Administración esté
soportando el riesgo.
No obstante, sí deberá garantizarse:
(i) Que la transferencia al socio privado de los riesgos de construcción, demanda y
disponibilidad es clara. En cuyo caso, este segundo grupo de criterios auxiliares tendrá una
importancia menor.
(ii) Que las ayudas o financiación otorgadas al socio privada sean tales que no pueda
considerarse que la Administración está asumiendo el coste de la inversión, o garantizan a
los sponsors un determinado retorno de la inversión bajo cualquier circunstancia.
________________________________________________________________________________
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Comisión de Concesiones y Servicios

Compatibilidad de los criterios de EUROSTAT con los mecanismos previstos en el
ordenamiento español para proteger la situación del concesionario-contratista.
El régimen jurídico español de la concesión de obra pública recoge distintos mecanismos
destinados a proteger al concesionario frente a supuestos acaecidos durante la ejecución del
contrato de concesión. Algunos de estos supuestos han sido expresamente previstos por
EUROSTAT y otros se consideran —por aplicación de los criterios descritos más arriba—
compatibles con el mantenimiento de la infraestructura fuera de los balances públicos.
(i) EUROSTAT admite que las consecuencias derivadas de eventos de fuerza mayor sean
asumidas por la Administración, sin que ello conlleve la inclusión de la infraestructura
dentro de su balance.
A pesar del carácter evidentemente restrictivo de este tipo de supuestos, un análisis
detenido del tratamiento de estos supuestos en el Manual de EUROSTAT permitiría
concluir que el concepto de «fuerza mayor» empleado por EUROSTAT abarca también los
supuestos que más arriba hemos denominado de «riesgo imprevisible», en la medida en
que se trata de eventos que difícilmente serían asegurables por el mercado a un precio
razonable.
(ii) Adicionalmente, se estima que el mantenimiento de la infraestructura fuera del balance
público también sería compatible con la aplicación del principio jurídico español del
mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.
Ahora bien, como señalábamos más arriba, EUROSTAT ha hecho hincapié en la necesidad
de que el mantenimiento del equilibrio económico del contrato se haga de manera
estrictamente proporcional al impacto real de los ingresos perdidos por el socio privado, no
sobre las bases de un consumo estimado fijado por el propio socio privado.42 Este criterio
se considera compatible con el régimen que prevé el artículo 258 del TRLCSP
(«mantenimiento el equilibrio económico del contrato»).
(iii) En relación con el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato
(y en línea con la sugerencia contenida más arriba), EUROSTAT ha avalado la
compatibilidad con el régimen contable comunitario de las compensaciones al socio
privado como consecuencia de riesgos originados por la Administración concedente o por
otras Administraciones públicas (factum principis).
En concreto, EUROSTAT especifica que la necesidad de que el socio privado asuma el
riesgo de demanda no se extiende a aquellos supuestos en los que el desplazamiento de la
demanda sea consecuencia de una acción de una autoridad pública —sea ésta la autoridad
42
Formal consultation on the classification of the assets in the Public-private partnership (Irrigable area of the Navarra Canal, Phase 1,
EUROSTAT (2011)
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Comisión de Concesiones y Servicios
contratante o no—, que implique una alteración relevante de la política preexistente, o el
desarrollo de infraestructuras que sean competencia directa de la ejecutada por el socio
privado43.
Por otra parte, y para evitar problemas, futuros, sería posible considerar un procedimiento
legal por el que se regulase, de manera potestativa, la posibilidad de las Administraciones
públicas de someter a la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) el
pliego del concurso a su análisis para que de manera formal responda sobre la
categorización del activo a afectos de la normativa SEC 95. Como se indica, esta
posibilidad reduciría riesgos sobrevenidos con posterioridad a la licitación que ponga en
entredicho la viabilidad del contrato, con el consiguiente coste, en su caso, para los
licitadores y el adjudicatario.
2.9.Consideraciones en relación con la coordinación de la normativa de contratación y
la normativa concursal
En supuestos en los que el concesionario (u otros contratistas con una posición contractual
semejante a la Administración) afronta una situación concursal, se pone de manifiesto la
necesidad de contar con previsiones que aporten la máxima seguridad jurídica y tengan en
cuenta las peculiaridades de las sociedades concesionarias. Con este objetivo se plantea la
utilidad de modificar la normativa vigente para incluir, entre otras, al menos las siguientes
previsiones:
(i) En primer lugar, cabría aportar mayor seguridad en cuanto a la continuidad o
resolución de la concesión en los supuestos de concurso. En la actualidad, el artículo 224.5
del TRLCSP dispone que, en caso de declaración de concurso —y en tanto no tenga lugar
la apertura de la fase de liquidación—, la Administración podrá permitir que el contrato
continúe en vigor si, según su margen de apreciación, considera que el contratista puede
continuar haciéndose cargo de su ejecución. Frente a esta regulación, sería posible
establecer mecanismos que aportasen mayor certidumbre, como por ejemplo la obligación
de que, caso de declararse el concurso, la Administración deba manifestar expresamente,
dentro de un plazo relativamente breve, si autoriza o al contratista a continuar ejecutando el
contrato, condiciones en su caso, etc.
(ii) En segundo lugar, la resolución de una concesión puede dar lugar al surgimiento de
derechos económicos muy relevantes a favor del concesionario, tales como la denominada
«responsabilidad patrimonial de la Administración». Por ese motivo —y si bien este
precepto ya resulta aplicable— sería conveniente que la normativa de contratación pública
43
«However, this statement does not apply where the shift in demand results from an obvious government action, such as decisions of
units of general government (and thus not just the unit(s) directly involved in the contract) that represent a significant policy change, or
the development of directly competing infrastructure built under government mandate».
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Comisión de Concesiones y Servicios
confirmase que cuando la resolución tenga lugar por concurso del concesionario, resulta de
aplicación la prohibición de compensación prevista en el artículo 58 de la Ley 22/2003, de
9 de julio, Concursal.
(iii) A nuestro juicio, sería también conveniente la previsión de medidas que flexibilicen la
cesión de la concesión cuando el concesionario se encuentre en concurso. La legislación
sobre contratos públicos ya ha visto una relajación en los plazos mínimos para la cesión del
contrato (artículo 226.2.b) del TRCLSP). Pero cabe pensar en otras medidas que faciliten
aún más la transmisión de la concesión. Así, como por ejemplo, sería posible una revisión
de los requisitos de solvencia exigibles al nuevo contratista, que no replique la exigida en
un principio, sino que atienda al estado real de la concesión y a las obligaciones del
concesionario en el futuro.
Del mismo modo, también sería posible establecer un procedimiento de cesión rápido,
reforzado con un mecanismo de silencio administrativo positivo.
(iv) Cabría prever en la normativa concursal la posibilidad de un tratamiento especial de
ciertas deudas que el concesionario pudiera haber contraído con la Administración con
ocasión de medidas administrativas de apoyo al proyecto, o que pueda contraer ya
declarado el concurso. Las dificultades económicas que preceden una situación concursal
pueden requerir medidas administrativas de apoyo a la viabilidad del proyecto concesional,
que sin embargo no acaben evitando el concurso. O ya declarada la situación concursal, el
interés público en el correcto funcionamiento de la concesión puede justificar este tipo de
medidas, que, en última instancia, están destinadas a garantizar la viabilidad de un proyecto
concreto, más que a la mejora de la situación patrimonial del concesionario. Cuando esas
medidas de apoyo de la Administración se concreten en relaciones contractuales que
coloquen a la Administración en posición de acreedora del concesionario (piénsese, por
ejemplo, en los préstamos participativos habituales en los últimos años), el tratamiento del
crédito como un crédito concursal puede acabar desincentivando la adopción por la
Administración de este tipo de medidas, en detrimento de la viabilidad de la concesión y,
en última instancia, también de los intereses de los acreedores. De ahí la posible
conveniencia de una regulación especial de este tipo de créditos (o de alguno de ellos), que
garantizara su satisfacción, ya sea por el concesionario concursado o, eventualmente, por
quien sucediera al concesionario en la explotación de la concesión.
(v) Adicionalmente, la situación concursal de algunas concesionarias ha puesto de
manifiesto las dudas que genera la última modificación de la Ley concursal, cuyo vigente
artículo 90.1.6º establece que «... la prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá
privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración del concurso, así como
créditos nacidos después de la misma, ...., cuando la prenda estuviera inscrita en un
registro público con anterioridad a la declaración del concurso....». El hecho de que
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Comisión de Concesiones y Servicios
alguna de estas prendas —como la que, con carácter habitual, se constituye sobre la RPA—
, no tengan acceso legal a ningún registro público, ha planteado dudas en cuanto a los
efectos y valor de este tipo de prendas. Para solucionar estas dudas sería conveniente, bien
una modificación del artículo citado, bien la aprobación de un procedimiento que
permitiera la inscripción en un registro público de este tipo de prendas.
(vi) Por último, resultaría conveniente que nuestra normativa reflejara las peculiaridades
que plantea la liquidación de una sociedad concesionaria, ya sea en sede concursal o, quizás
más apropiadamente, en sede de normativa de contratos, teniendo en cuenta que esas
cuestiones están estrechamente vinculadas a la resolución de la concesión y a la
consiguiente reversión a la Administración de las obras objeto de la concesión y del resto
de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación (cfr. artículo 272.1 del
TRLCSP). La apertura de la fase de liquidación implica necesariamente la resolución del
contrato de concesión (cfr. artículo 223.b) y 224.5 del TRLCSP) y la referida reversión de
obras y bienes a la Administración, lo que en la deja prácticamente sin activos liquidables a
la sociedad concursada y plantea dudas sobre la ejecución de esa liquidación. La
mencionada reversión es consecuencia necesaria de la naturaleza jurídica de la concesión y
de sus bienes afectos, pero sería deseable una mayor coordinación entre la normativa de
contratos y la concursal, y una previsión más detalladas de las consecuencias de la
reversión sobre las relaciones contractuales del concursado (con las remisiones a la
documentación contractual que la regulación deba contener).
Hay que aclarar diciendo que debería, o eliminar este requisito, o regular claramente su
forma de ejecución.
2.10. Alguna consideración fiscal adicional
Las propuestas contenidas en el presente informe han tenido en todo momento en
consideración las duras limitaciones presupuestarias (tanto por el lado de los ingresos
como por el de los gastos) que sufren actualmente los diferentes Poderes territoriales en
nuestro país. De ahí que no se hayan incluido más que propuestas fiscales muy puntuales, a
las que se ha hecho mención, sobre todo, al tratar de la financiación y sus garantías (vid
supra 0 y 0).
No obstante lo anterior, sí cabría plantearse revisar, para las sociedades concesionarias y
otras sociedades de propósito específico titulares de contratos similares, las limitaciones a
la deducibilidad fiscal de los gastos financieros en el Impuesto de Sociedades, introducidas
por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas
tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, en el artículo 20 de
la Ley del Impuesto sobre Sociedades de acuerdo con la cual los gastos financieros netos en
la cuantía que excedan de un millón de euros, entendidos éstos como el exceso de gastos
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Comisión de Concesiones y Servicios
financieros respecto de los ingresos financieros derivados de la cesión terceros de capitales,
sólo serán deducibles hasta un 30% del beneficio operativo obtenido durante el ejercicio
por la sociedad y el exceso que no haya sido objeto de deducción podrá deducirse en los
períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos. En el supuesto
de entidades que tributen bajo el régimen de consolidación fiscal, tanto el importe del
millón de euros de gastos financieros deducibles como el límite general de deducibilidad
del 30% se determinará para el grupo fiscal en su conjunto.
Esta limitación supone un considerable perjuicio para sociedades que, por su modo de
financiación natural, están muy apalancadas. Parece justificable, en este sentido, otorgar a
estas sociedades el mismo tratamiento que a otras entidades que, también por la naturaleza
de su negocio, realizan un intensivo uso de recursos ajenos y mantienen una cifra de
capitalización baja, como es el caso de las entidades de crédito y entidades aseguradoras
que quedan ex lege fuera del ámbito de aplicación de esta limitación de acuerdo con el
artículo 20.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Asimismo, para favorecer la financiación de las infraestructuras se propone eliminar la
restricción de la limitación al 30% de la cifra de gastos financieros netos deducibles en cada
ejercicio o, al menos, para favorecer el acceso al mercado de capitales que ésta limitación
no sea aplicable a los intereses derivados de bonos emitidos por la entidad concesionaria o
una entidad por ella participada para financiar el proyecto adjudicado y a los intereses
derivados de la financiación concedida por cualquier Administración Pública o ente
dependiente de ella.
En el caso de concesiones categorizadas como activos financieros, es necesario clarificar
que los ingresos financieros netean el importe de gastos financieros del ejercicio a efectos
de la aplicación de dicha limitación a la deducibilidad.
___________________
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Comisión de Concesiones y Servicios
CONCLUSIONES
1ª.- La inversión pública realizada por España durante los últimos años en la
construcción de infraestructuras públicas ha sido fundamental para la modernización
y competitividad del país, siendo similar su esfuerzo al realizado por los países de
nuestro entorno. La inversión pública en infraestructuras no está en el origen de la
crisis.
La política de inversiones en infraestructuras públicas realizada por España durante los
últimos veinte años han situado a nuestro país a la altura de los países más desarrollados de
nuestro entorno. Pero el esfuerzo inversor de España, considerado en términos reales de
euros invertidos por km2 y millón de habitantes, no ha sido superior al de estos países,
coincidiendo con el de Alemania, inferior al de Francia y muy inferior al de Reino Unido e
Italia. Ello evidencia que las inversiones realizadas en las infraestructuras españolas no han
sido excesivas sino imprescindibles en el proceso de convergencia con estos países.
La inversión en infraestructuras constituye un importante instrumento de cohesión
económica y social, de vertebración del territorio y dinamizador de la actividad y el
empleo, con efectos inmediatos sobre la competitividad y el crecimiento económico. Por
esta razón, la práctica totalidad de los países desarrollados asignan anualmente importantes
partidas de su producto interior a la conservación, modernización y renovación de sus
infraestructuras.
2ª.- Los planes de consolidación fiscal aprobados en los últimos años han reducido la
inversión pública en infraestructuras a valores insuficientes para su mantenimiento, y
suponen un freno en su proceso de modernización y mejora. Es necesario suplir esta
carencia mediante el recurso a la inversión privada, para lo que debe modificarse el
actual marco regulatorio de la colaboración público-privada.
Los planes de consolidación fiscal de la economía española se han sustentado,
fundamentalmente, en la inversión pública productiva, que ha soportado más de la mitad de
la reducción del gasto público. En 2014, los ministerios de Fomento y Medioambiente,
incluyendo las entidades empresariales y sociedades públicas invertirán en infraestructuras
un importe insuficiente, equivalente al 0,8 por ciento del PIB, porcentaje similar al de 1997,
y muy lejano al 2,1 por ciento de 2009. Este recorte de la inversión, aparte de la destrucción
de empleo que conlleva, compromete seriamente la competitividad del país al dificultar la
conservación y mantenimiento de las actuales infraestructuras y frenar el proceso de su
permanente modernización y mejora.
Este severo ajuste presupuestario obliga a plantear soluciones alternativas a la financiación
pública para que el progreso de la construcción y modernización de las infraestructuras
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74
Comisión de Concesiones y Servicios
básicas, imprescindibles para el desarrollo económico y social de nuestra economía, no se
detenga. Pero, para atraer el interés de la inversión privada a estos proyectos, debe crearse
un nuevo marco legal de la colaboración público-privada que, garantizando la seguridad
jurídica, se adapte a la actual situación de restricción crediticia y al nuevo tratamiento que
«Basilea III» otorga a la financiación a largo plazo de estos proyectos.
Con este fin, el presente informe realiza determinadas propuestas que, de ser acogidas,
supondrán un impulso a la realización de proyectos con recurso a la financiación privada, a
través de fórmulas contractuales, como la concesión y el contrato de colaboración públicoprivada, y procedimientos de adjudicación ya previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
3ª.- La documentación contractual debe adaptarse a las características y necesidades
de cada proyecto y, con el fin de homogeneizar los criterios de las distintas
Administraciones públicas, deben aprobarse directrices no vinculantes para la
promoción de buenas prácticas contractuales.
La escasa adaptación de la documentación contractual (básicamente los pliegos de
cláusulas administrativas particulares) a las características y necesidades de cada proyecto
es una observación insistentemente repetida por los agentes entrevistados. Además, en un
sistema administrativo ampliamente descentralizado, con muchas Administraciones
contratantes, surgen, con frecuencia, importantes diferencias entre ellas en lo que a
experiencia en la colaboración público-privada respecta. En este sentido, se propone la
aprobación de directrices no vinculantes sobre la contratación de colaboración públicoprivada por las Administraciones de referencia en este campo (principalmente la
Administración General del Estado a través de sus Ministerio de Fomento y de Hacienda y
Administraciones Públicas) podrían ser un instrumento interesante de promoción de buenas
prácticas contractuales.
4ª.- Los pliegos de contratación deben desarrollar con detalle las normas legales
reguladoras del derecho al mantenimiento económico del contrato.
Si hubiera que identificar un elemento central en el interés de los inversores y financiadores
privados de proyectos de colaboración público-privada, ese elemento sería la seguridad
jurídica, que resulta referible a todas las fases y aspectos de la contratación. Seguridad
jurídica entendida como la existencia de un conjunto de reglas claras, precisas y predecibles
en su aplicación. En este sentido, los pliegos deberían desarrollar al máximo posible
aspectos tan esenciales como el mantenimiento del equilibrio económico del contrato o las
consecuencias económicas de la resolución anticipada del contrato en vez de limitarse a
reproducir los preceptos legales.
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Comisión de Concesiones y Servicios
El principio de mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato es un
elemento esencial para cualquier inversor (o financiador) privado en un proyecto de
colaboración público-privada. El tratamiento de este principio en la TRLCSP y en nuestra
jurisprudencia puede no ser deficiente, pero sí resultaría, a nuestro juicio, mejorable, al
menos en cuanto a la claridad y previsibilidad de su aplicación. Adicionalmente, una
reforma de este punto clave de nuestra regulación podría ser apreciado por el mercado
como un paso importante en la consolidación de la seguridad jurídica en nuestro sistema de
colaboración público-privado y, por tanto, positivamente valorado.
5ª.- Es necesario potenciar los controles de calidad de los proyectos y someter su
realización a una fase previa de información pública de los operadores interesados.
Deben potenciarse al máximo los controles de la calidad de los proyectos para garantizar su
máxima definición, y someter su aprobación a un periodo previo y suficiente de
información pública que permita a los interesados hacer alegaciones a los mismos de cara a
su mayor precisión, eficiencia, economía y financiabilidad. Ello facilitaría, en gran medida,
la atracción de los inversores privados.
6ª.- Con el fin de atraer el interés de los inversores extranjeros, debe ampliarse el
plazo de presentación de ofertas y armonizar los requerimientos técnicos exigidos.
La rapidez en la licitación supone, en un buen número de casos, un obstáculo importante
para la participación en los procedimientos de licitación de instituciones como los fondos
de inversión en infraestructuras o fondos de pensiones e incluso entidades financieras, más
aún si no son españoles. La falta de conocimiento de nuestra legislación y práctica
administrativa, y los controles internos sobre el destino de sus inversiones a que estas
instituciones están sujetos, les impiden conocer con el suficiente detalle proyectos que, en
principio, podrían entrar en su ámbito de interés y, en consecuencia, tomar parte en los
correspondientes procedimientos de licitación. Convendría, pues, tramitar con mayor rigor
y exhaustividad, en los proyectos más importantes y complejos, la fase de preparación de
los contratos y ampliar, en la práctica, los plazos de presentación de ofertas. Asimismo,
sería necesario para la atracción de este tipo de inversiones, que los requerimientos
técnicos se soliciten de forma armonizada, garantizando que la documentación aportada
por los inversores extranjeros cumple los estándares nacionales o internacionales.
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Comisión de Concesiones y Servicios
7ª.- En los contratos de elevada complejidad técnica y financiera, debe hacerse mejor
utilización del procedimiento de «diálogo competitivo» previsto en la Ley.
En contratos de elevada complejidad técnica o cuando se ponga de manifiesto que, habida
cuenta de esta complejidad la Administración no se encuentra en condiciones de definir,
con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los
objetivos proyectados, o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a
cabo el contrato, la implicación en el diseño del proyecto del licitador y de los
financiadores externos es un elemento muy relevante para su correcta ejecución. Estamos
ante una cuestión que probablemente no requiera una reforma legislativa, sino hacer un
mejor uso de las posibilidades que actualmente contempla nuestra legislación, como la
utilización, en estos proyectos de gran complejidad, del procedimiento de «diálogo
competitivo».
8ª.- Con el fin de eliminar los actuales obstáculos que los fondos de inversión
encuentran para acreditar su solvencia económica y financiera, debe adaptarse la
actual regulación a la naturaleza de estos eventuales inversores.
Sería conveniente acometer una reforma legislativa que intente incorporar las
características de los fondos de inversión en los preceptos que regulan la acreditación de la
solvencia económica y financiera, puesto que cualquier previsión legal tiene que tener un
mínimo contenido de generalidad y una mínima vocación de perdurar, y las estructuras
legales de este tipo de entidades pueden perfectamente variar en poco tiempo. Los pliegos,
al determinar las condiciones de solvencia económica y financiera deben tomar en
consideración a estas entidades y, en el marco de la Ley, deben regularse las condiciones
de solvencia de modo que los fondos no encuentren obstáculos injustificados para acreditar
la solvencia económica y financiera que poseen.
9ª.- Con el fin de garantizar la seguridad jurídica, necesaria para la atracción de
inversores privados, es necesario regular el reparto de los riesgos de forma más
eficiente y equitativa, de forma que cada parte asuma los propios que se deriven de su
gestión.
Deben regularse en los pliegos, con absoluta precisión y equidad, el régimen de reparto de
riesgos entre la Administración y la empresa adjudicataria, dejando claro que se deja a
salvo al contratista de los riesgos originados por otras Administraciones y, más en general,
por los Poderes públicos (incluyendo así al legislador y el riesgo regulatorio en su
globalidad) y, en general, aquellos riesgos ajenos a la gestión empresarial, como el riesgo
expropiatorio y el de cierre de la financiación.
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Comisión de Concesiones y Servicios
10ª.- Con el fin de incentivar la participación privada, deben fomentarse formas de
retribución como los «pagos por disponibilidad» e «ingresos mínimos garantizados»
(IMG), para lo cual es preciso que las distintas Administraciones públicas puedan
contar con criterios vinculantes sobre su incidencia en las cuentas públicas, a efectos
de su cómputo en el déficit público.
Respecto a las formas de retribución del concesionario o empresa colaboradora, es preciso
despejar las dudas y la desconfianza que numerosas Administraciones públicas mantienen
respecto a los pagos por disponibilidad y pagos con ingresos mínimos garantizados (IMG)
por su posible incidencia en las cuentas públicas, pese a ser perfectamente compatibles con
el riesgo y ventura propio de la concesión de obras públicas equivalente al «riesgo
operacional sustancial» incorporado en la Propuesta de Directiva de concesiones, siempre
que los umbrales sean tales que no aseguren al concesionario la garantía de recuperación de
(todos) las inversiones realizadas y (todos) los costes de explotación. En este sentido, sería
muy conveniente establecer una doctrina administrativa clara y vinculante que asegure
cuándo el empleo de estas formas de retribución supondrá la transmisión del riesgo a la
Administración y cuando se mantendrá en la esfera del operador privado.
11ª.- Con el fin de que los inversores puedan valorar el riesgo asumido, los contratos
deberían contener cláusulas de valoración máxima de la responsabilidad del
contratista.
La intangibilidad de los créditos que el contratista pueda tener contra la Administración
(como el valor patrimonial de la inversión o responsabilidad patrimonial de la
Administración en caso de resolución anticipada) es un elemento esencial para la
financiación de estos proyectos. Y ello en la medida en que la pignoración (o cesión) de
estos créditos constituye una pieza fundamental en la estructura de garantías sobre las que
esa financiación se basa. El riesgo de que los créditos cedidos o pignorados puedan verse
disminuidos por compensación de las deudas contractuales del contratista frente a la
Administración es un riesgo que puede perfectamente impedir la financiación de un
proyecto. Por ello, estaría justificado, y nuestro TRLCSP permite, limitar la responsabilidad
del contratista de forma que los financiadores puedan valorar en todo momento el riesgo
asumido.
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Comisión de Concesiones y Servicios
12ª.- Generalizar la práctica del arbitraje, como forma rápida y eficaz de resolución
de disputas, constituiría un importante aliciente para la inversión de los fondos
privados en la financiación de proyectos de infraestructuras.
Debe impulsarse la aplicación efectiva de la posibilidad de arbitraje (y, por extensión, de
otras medidas no judiciales de resolución de conflictos como la mediación) prevista en el
artículo 50 del TRLCSP para contratos adjudicados por entidades que no tienen carácter de
Administración pública a efectos del TRLCSP.
13ª.- Dado el alto grado de apalancamiento financiero que, habitualmente, precisan
los contratos de concesión y de colaboración público-privada, las normas tributarias
que limitan la deducibilidad fiscal de los gastos financieros debieran considerar la
especial naturaleza de este tipo de contratos.
Las propuestas contenidas en el presente informe han tenido en todo momento en
consideración las duras limitaciones presupuestarias (tanto por el lado de los ingresos
como por el de los gastos) que sufren actualmente los diferentes Poderes territoriales en
nuestro país. De ahí que no se hayan incluido más que propuestas fiscales muy puntuales, a
las que se ha hecho mención, sobre todo, al tratar de la financiación y sus garantías
No obstante lo anterior, sí cabría plantearse revisar, para las sociedades concesionarias y
otras sociedades de propósito específico titulares de contratos similares, teniendo en cuenta
el alto apalancamiento financiero que precisan este tipo de operaciones, las limitaciones a
la deducibilidad fiscal de los gastos financieros en el Impuesto de Sociedades,
introducidas por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen
diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, lo
que constituiría un indudable estímulo a la inversión en los contratos de esta naturaleza.
14ª. Infraestructuras del ciclo del agua obligadas por la UE.
Tal y como se expone en el epígrafe 1.6, resultaría obligado acometer de forma urgente las
infraestructuras del ciclo del agua, depuración, que eviten, o al menos palíen, las sanciones
para el Gobierno de España, lo que supone, o bien financiación pública con cofinanciación
europea, o bien financiación público-privada, también con posible cofinanciación europea
cuya tipología habría que diseñar específicamente.
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Comisión de Concesiones y Servicios
15. Procedimiento de trabajo.
Dada la complejidad y el carácter plurisectorial de las inversiones en infraestructura
pública, nos permitimos sugerir la conveniencia de constituir grupos de trabajo sectoriales,
coordinados globalmente y con la participación empresarial o asociativa correspondiente,
para los que, por supuesto, esta Organización se pone a disposición de las autoridades
públicas.
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