el derecho de defensa de los testigos en el proceso penal

Instituto de Ciencia Procesal Penal
EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS TESTIGOS EN EL
PROCESO PENAL
Augusto Medina Otazú 1,2
Abogado
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo analiza un tema muy poco estudiado, referido al derecho de
defensa que deben de gozar los testigos en un proceso penal.
Seguramente muchos de los abogados que lean este artículo, compartirán conmigo
que cuando un testigo acude a brindar su declaración testimonial en un proceso
judicial penal no le permiten participar con abogado en la diligencia. Esta
apreciación no sólo se produce en los Juzgados Penales sino también en las Salas
Penales de la Corte Superior de Lima. Presumo que en las demás Distrito Judiciales
del país ocurre lo mismo.
Es bien cierto que la sola presencia de un abogado en la diligencia no indica que se
cumple con el derecho de defensa y en ese sentido ya advirtió la Corte
Constitucional Colombiana: “La mera presencia de un abogado defensor no necesariamente
significa que el derecho al que se hace referencia (defensa técnica) se hizo efectivo en esta diligencia; si
al abogado no se le permite conocer el sumario, este asesor no puede cumplir con su tarea, por mas
calificado y experimentado que sea” 3. Esta situación nos permite vislumbrar que el
derecho de defensa es un mecanismo para frenar todos los abusos o excesos del
poder.
La Concepción del Estado de Derecho y del Estado Democrático “obliga en lo posible
a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites
1
Representante del Colegio de Abogados Penal Internacional en el Perú; miembro de la Comisión de
Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 205, 2006 y 2007; conferencista
en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas, docente de la Escuela
Militar de Chorrillos (2007), Expositor en Bogota - Colombia con ocasión del Congreso organizado por
los familiares de las victimas, con el tema de “Juicios Pendientes de Desaparición Forzada y violación a
los DDHH en el Perú”, Maestría de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestría de Derecho Laboral
y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos..
2
A Meche y Jusfral, quienes me brindan su inmenso cariño.
La Sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano, T – 432 de 1997 se encuentra recogido en el
libro Luis Reyna Alfaro. La Prueba, Reforma del Proceso Penaol y Derechos Fundamentales. Jurista
Editores. Primera edicion marzo 2007. d Pag. 137
3
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que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igual y participación del
ciudadano”. 4 El testigo no puede ser visto como una simple prueba en el proceso
judicial 5, sino de primar la calidad de persona humana con la dignidad que reconoce
el estado de derecho, “para evitar la utilización arbitraria del poder publico, consistente en el
avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales.” 6
El derecho de defensa, constituye un derecho fundamental del que gozan todas las
personas sin excepción que acuden al llamado ante una autoridad el estado, para
defender sus intereses y pretensiones. Si se niega el derecho a los testigos, no nos
encontramos ante una restricción del derecho, sino ante una supresión o suspensión
del derecho que esta prohibida por el ordenamiento jurídico. En tal caso si pone
límites al derecho de defensa de los testigos que otro bien de mayor valor se protege
sacrificando el derecho de los testigos. Al respecto Samuel Abad considera que “los
derechos pueden estar sujetos a determinados limites, ya sea expresamente fijados por la
Constitución o derivados implícitamente de ella como consecuencia de la necesidad de preservar otros
derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente protegidos con los cuales podría estar en
conflicto”. 7
De una revisión del Código de Procedimientos Penales y del Código Procesal Penal,
no existe un reconocimiento normativo del derecho de defensa a favor de los
testigos. No hemos encontrado jurisprudencia vinculado al tema de la indefensión
del testigo en la vía penal. 8
El artículo 34 del Código de Procedimientos Penales (C. de P.P.) establece que “la
declaración de los testigos (…) deberá actuarse obligatoriamente en presencia de la persona que
desempeña el Ministerio Público”, obviando la participación de un abogado defensor.
Pareciera que el derecho de defensa del testigo queda relevado con la sola presencia
4
Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo I. Ara Editores 2006. Pag. 65
Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que la prueba testimonial “consiste en la atestiguación oral, válida
narrativamente, hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que
es inherente al thema probandum, con sujeción a la prescripción procesal pertinente, por una persona
natural sin impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la persona del
imputado o del agraviado.
6
Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Edición San Marcos.
Edición 2003. Pag. 728
7
Samuel Abad. Límites y Respeto al ´Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales. Revista
Themis 21. 1999. Pag. 14
8
Aquí podemos observar incluso en la vía extra penal (Comercial) se reconoce el derecho de defensa de
las partes del proceso esto es demandante y demandado, pero no se dice nada referente al testigo que
interviene en el proceso. “Exp.1448 -2005 del 13.12.2005. Corte Superior, Primera Sala Civil Subespecialidad
Comercial. El juez como director del proceso goza -entre otras- de la facultad de ordenar los actos procesales necesarios para
el debido esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, pudiendo incluso
disponer la actuación de pruebas de oficio, la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y
entre éstas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios. Todo ello a efectos de resolver en justicia el conflicto
de intereses o eliminar la incertidumbre jurídica planteada”.
5
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del Ministerio Publico o en otras palabras el derecho de defensa del testigo esta
implícito en la participación del Ministerio Publico. Sin embargo debemos indicar
que el artículo 250 de la Constitución de 1979 tenia entre las facultades del
Ministerio Publico la “defensa de los ciudadanos”, sin embargo esa facultad ya no
se mantiene en el artículo 159 de la Constitución de 1993, habiendo sido traslado
esa facultad a la Defensoría del Pueblo en su articulo 162 de la actual Constitución.
El artículo 170 párrafo 6, del Código Procesal Penal, señala que durante la
declaración judicial del testigo “No son admisibles las preguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que
corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal”.
Puede apreciarse que el Juez y Fiscal “asumen la defensa del testigo” cuando esta
posibilidad podría corresponder al abogado defensor del testigo.
El testigo muchas veces por un comportamiento incorrecto dentro del proceso,
puede pasar de testigo a inculpado, basta con revisar el artículo 142 inciso 2 del
Código de Procedimientos Penales: El testigo incurre en responsabilidad penal si
falta a la verdad. Entonces otra razón más para permitir al testigo el derecho de
defensa.
Considero que el testigo tiene derechos intrínsicos que debe hacer valer en el
proceso penal para que no se abuse de su posición.
Primeramente estableceremos en el presente artículo la participación del testigo y
cual es su objeto en el Código Procesal Penal (CPP). Luego señalaremos cual es la
extensión del derecho de defensa, para finalmente establecer que vinculación existe
entre uno y otro.
II.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL
PROCESO PENAL
II. a).- El testigo en el proceso penal.
Testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar,
según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos
conocidos con anterioridad al proceso.
Según Cesar San Martín, testigo es la persona que hace un relato libre y mediato de
hechos relacionados con la investigación del delito o de hechos coetáneos o
subsiguientes a los acontecimientos delictuosos. Cuatro son los elementos referidos
al testigo a) es una persona física; b) a quién se le ha citado para el proceso penal; c).
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A decir lo que sepa acerca del objeto de aquel; y d) con fin de establecer una prueba,
esto es con el fin de suministrar elementos de prueba. 9
Para Arsenio Oré Guardia, el testigo es la persona física que aporta su relato al
proceso sobre los hechos u objeto del proceso, sin ser parte de él. Lo hace en tanto
observador directo o indirecto.10
Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que el testigo es una persona natural sin
impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la
persona del imputado o del agraviado. 11
El testigo no ha participado en el delito, sino conoce algún hecho generado antes,
durante y después del delito.
En algunos casos se permite que el testigo pueda ser también el agraviado. En la
figura jurídica del artículo 96 del Código Procesal Penal se fundan dos posiciones el
de actor civil y el de testigo: “La intervención del agraviado como actor civil no
lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la
investigación y del juicio oral”. En ese caso parece que queda claro el derecho a
la defensa, por cuanto la declaración testimonial puede poner en peligro su
pretensión de actor civil.
En el artículo 143 del Código Procesal Penal (CPP) se aprecian que existe igualdad
normativa para recepcionar las declaraciones testimoniales y la declaración del
agraviado. “La declaración preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato
del Juez, o solicitud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinada en
la misma forma que los testigos.” Similar normativa encontramos en el artículo
171 inciso 5 del CPP. “Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas prescritas
para los testigos.”
Podemos ver que el testigo según las circunstancias, puede tener intereses en calidad
de agraviado. Pero a su vez también puede convertirse en inculpado, si nos
atenemos al artículo 118 inciso 1 del CPP: “Cuando se requiera juramento, se recibirá según
las creencias de quien lo hace, después de instruirlo sobre la sanción que se haría acreedor por
la comisión del delito contra la Administración de Justicia. El declarante
prometerá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte.”
9
Cesar San Martín. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición 2003. pag. 545.
10
Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición 1999. Editora Alternativas.
pag. 456
11
Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Código Procesal Penal. Dialogo Con
la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición julio 2007. pag. 142.
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II.b). Definición de la declaración testimonial y alcances
La declaración testimonial es aquella basada en el relato de un tercero sobre hechos
relacionados con el delito investigado. El testimonio se define como toda
manifestación oral o escrita hecha por el testigo dentro del proceso, destinada a dar
fe sobre el hecho investigado. 12
Consiste en la atestiguación oral, valida, narrativamente hecha ante la autoridad
competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al thema
probandum, con sujeción a la prescripción procesal pertinente. 13
En principio y en atención al artículo 166 del Código Procesal Penal, el testigo debe
dar su testimonio sobre hechos: “Contenido de la declaración.- 1. La declaración del testigo
versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba.”
También existen los testigos indirectos 14, quienes no han visto directamente los
hechos del delito, pero tienen referencias por haber recibido la información de una
persona que si estuvo en el escenario. Da cuenta de este aspecto el artículo 166 del
CPP: “2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia 15,
debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo (…) Si dicho
testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio (de
referencia) no podrá ser utilizado.”
12
Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición 1999. Editora Alternativas. pag.
456
13
Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Código Procesal Penal. Dialogo Con
la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición julio 2007. pag. 143.
14
Cuando el juicio versa sobre delincuencia organizada, es muy frecuente la presencia de este tipo
prueba testimonial, ya que constituye uno de los actos de prueba que los Jueces pueden tener en
consideración para fundar la condena, pues no se excluye su validez y eficacia. Sin embargo, la prueba
testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en
el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo
presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano
judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos. Esta doctrina
tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado
como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución
del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral. (
Victor Burgos Mariños. El Proceso Penal Peruano Una investigación sobre su Constitucionalidad.
http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Tesis/Human/Burgos_M_V/Cap4_2.htm)
15
ARTÍCULO 158 del Código Procesal Penal. Valoración de los testimonios de referencia.-2.
En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones
análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una
medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
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No todo testimonio será valedero para el proceso penal, por cuanto el artículo 352
inciso 5 – b) del Código Procesal Penal exige que “el acto probatorio propuesto sea
pertinente, conducente y útil (...) El pedido de actuación de una testimonial (...)
especificará el punto que será materia de interrogatorio (...)”
II. c).- Quienes pueden declarar como testigos
Por norma general, todos están obligados a concurrir ante el llamado de la
autoridad, previa citación, y a declarar oralmente cuando supiesen sobre los hechos,
en virtud del deber genérico que toda persona tiene de prestar auxilio a la
Administración de Justicia 16.
Veamos el artículo 162 del Código Procesal Penal expresa una norma general 17 con
dos excepciones: “Capacidad para rendir testimonio.- 1. Toda persona es, en principio, hábil
para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por
la Ley.”
Las excepciones de inhabilitación para testificar provienen de dos razones:
Por razones naturales o impedimento por Ley.
II.c-1).- Inhabilitación de testimonios por razones naturales
La inhabilidad natural puede estar determinada por deficiencias físicas o psíquicas
que obstaculizan o limitan las condiciones de percepción, o en todo caso que
imposibilitan la transmisión de las percepciones de manera inteligible y del modo
previsto en la ley. 18
El testigo debe tener una idoneidad física o psíquica, la misma en algunos casos
requiere su probanza mediante pericia. Según el artículo 162 CPP la Capacidad
“para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se
16
Cesar San Martín. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición 2003. pag. 545.
El código de Procedimientos Penales tiene similar acepción general: Artículo 138º C de PP
.- El juez instructor citará como testigos: 1º A las personas señaladas en la denuncia del Ministerio
Público, o de la parte agraviada, o en el atestado policial, como conocedores del delito o de las
circunstancias que precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión; 2º A las personas que el
inculpado designe como útiles a su defensa, así como a las que especialmente ofrezca con el objeto
de demostrar su probidad y buena conducta. El número de los testigos comprendidos en estos dos
incisos será limitado por el juez, según su criterio, al necesario para esclarecer los hechos que crea
indispensables. El juez. además, deberá citar a todas las personas que suponga pueden suministrar
datos útiles para la instrucción.
18
Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición 1999. Editora Alternativas. Pag.
457
17
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realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que
correspondan.”
El testimonio de menores y los que adolecen de alguna anomalía psíquica son
recepcionados en el proceso judicial con ciertas limitaciones especiales 19. En estos
casos el artículo 170 inciso 2, del CPP prescribe que “No se exige juramento o
promesa de honor cuando declaran (…) menores de edad, los que presentan
alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener
un real alcance de su testimonio o de sus efectos.”
Similar contenido encontramos en el artículo 171 inciso 3 del Código Procesal Penal.
“Cuando deba recibirse testimonio de menores (…) que hayan resultado víctimas de hechos
que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado.
(…) Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.”
El testigo con alguna limitación para expresarse puede declarar con el apoyo de un
intérprete, establece el artículo 171 inciso 1, del CPP: “Si el testigo es mudo, sordo o sordo
mudo, o cuando no hable el castellano, declarará por medio de intérprete.”
II. c – 2).- Los testigos impedidos por Ley
Los impedimentos de ley son de carácter funcional o procesal, según afecten a los
funcionarios judiciales, fiscales, secretarios, personal técnico, administrativo y
auxiliar que conocen de un mismo proceso.20
Los jueces no pueden ser testigos si antes han intervenido como juzgadores
en una causa que les toco resolver, asi establece el artículo 53 del CPP.21
Los testigos podrán abstenerse a declarar en causas en que estén
involucrados familiares 22 dentro del cuarto grado de consanguinidad o
19
El Código de Procedimientos Penales señala similar disposición. Artículo 142º.- (…) 2º los menores
de dieciocho años y personas a quienes, por falta de desarrollo o por decadencia mental, se les
consideren en un estado intelectual inferior al normal. El Juez explicará a todo testigo que incurre en
responsabilidad penal si falta a la verdad.
20
Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edición 1999. Editora Alternativas. pag.
457.
21
Similar norma existe en el Código de Procedimientos Penales. Artículo 29º.- Los jueces en el
procedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos
siguientes:1.- Si resultan agraviados por el hecho punible; 2.- Si han presenciado el acto delictuoso y les
corresponde declarar como testigos; (…)7.- Cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces
inferiores, o desempeñado el Ministerio Público, o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido
defensores del inculpado o del agraviado.
22
El Código de Procedimientos Penales tiene similar configuración en el artículo 141º.-No podrán ser
obligados a declarar: (…) 2º El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes,
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segundo de afinidad a tenor del artículo 165 inciso 1del CPP: “Podrán
abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.(…) Todos ellos serán advertidos,
antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar
testimonio en todo o en parte.”
II. d).- Personas a quienes se les garantiza mantener reserva de la
información que tienen.
El testigo goza del derecho a no revelar a los informantes cuando los testigos
laboran en los sistemas de inteligencia:
Articulo 163º. Obligaciones del testigo.(…)
3. El testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del
Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes.
Respecto de los temas considerados secretos de estado existe cierta limitación para
conocer la información en sede judicial. En dichos casos el testigo, pedirá al Juez
que tramite dicha habilitación ante el Ministerio de Sector que corresponda esa
información:
ARTÍCULO 165º CPP. Abstención para rendir testimonio.(…)
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
(…)
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de
Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada,
tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos
casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del
Sector (...) precise si (...) se encuentra dentro de los alcances de las
excepciones (...)
Los profesionales 23 están premunidos de una garantía que les resguarda el secreto
profesional y que a su vez les releva de testimoniar sobre un asunto que han
conocido por razones profesionales:
hermanos y hermanos políticos. Las personas comprendidas en estos incisos serán advertidas del
derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte.
23
El Código de Procedimientos Penales contiene similar disposición: Artículo 141º.- No podrán ser
obligados a declarar: 1º Los eclesiásticos, abogados, médicos. notarios y obstetrices, respecto de los
secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión; (…) Las personas comprendidas
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ARTÍCULO 165º CPP Abstención para rendir testimonio.(…)
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados
a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión
(…) Entre ellos se encuentran los abogados (...) u otros profesionales
dispensados por Ley expresa.
Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de
cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean
liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
II. e).- Los testigos y la auto incriminación
La colaboración de un testigo tiene obviamente límites los mismos que se
encuentran fijados por Ley. Si la declaración testimonial puede incriminarlo al
mismo testigo, no estará obligado a declarar en proceso judicial:
ARTÍCULO IX° CPP. Derecho de Defensa.(…)
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer
culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
ARTÍCULO 163º CPP. Obligaciones del testigo.(…)
2. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales
podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho
cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas
mencionadas en el numeral 1) del artículo 165°.
ARTÍCULO 170º CPP Desarrollo del interrogatorio.1.- (…) Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder
a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.
II. f).- Testimonio por condiciones funcionales y personales especiales
en estos incisos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en
parte
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Los altos funcionarios del estado tienen determinadas prerrogativas para declarar,
especialmente el lugar donde deben de brindar su testimonial:
ARTÍCULO 167° CPP. Testimonio de Altos Dignatarios.- 1. El Presidente
de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros
de Estado, (…) declararán, a su elección, en su domicilio o en su
despacho.
Si la diligencia es de un acto de reconocimiento, únicamente algunos altos
funcionarios del estado tienen cierta consideración:
ARTÍCULO 167° CPP. Testimonio de Altos Dignatarios
(…)
2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los
Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez
considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de
reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad.
La Ley procesal penal ha establecido también un mecanismo propio para los
diplomáticos de países amigos acreditados en el Perú:
ARTÍCULO 168º CCP. Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático.(...) se les recibirá su testimonio (...) mediante informe escrito. (...) se les
enviará, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del
interrogatorio que será absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad.
Los testigos que residen en fuera de la jurisdicción del Juzgado y tienen algún
impedimento fundado para acudir a la sede del Juzgado goza de facilidades a fin de
brindar su testimonio desde su residencia; también se puede hacer uso de la
tecnología para que mediante la videoconferencia pueda lograrse en tiempo real el
testimonio:
ARTÍCULO 169° CPP. (…) 1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de
donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su
traslado al Despacho judicial, se podrá disponer su declaración por
exhorto. De ser posible, y con preferencia, podrá utilizarse el medio
tecnológico más apropiado, como la videoconferencia o filmación de su
declaración, a la que podrán asistir o intervenir, según el caso, el Fiscal y los
abogados de las partes.
Si el testigo se hallará en el extranjero se recurre a las normas de cooperación judicial
internacional, que se encuentra normado en los tratados y convenios
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internacionales. De ser posible también se recurre a la videoconferencia o mediante
exhorto que se tramita ante el Cónsul Peruano del país donde se encuentra el
testigo:
ARTÍCULO 169° CPP. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero.
(…)
2. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo dispuesto
por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos casos,
de ser posible, se utilizará el método de viodeoconferencia o el de filmación
de la declaración, con intervención –si corresponde- del cónsul o de otro
funcionario especialmente habilitado al efecto.
II. g).- Declaraciones de testigos por razones personales especiales
El testigo enfermo, con alguna limitación o viaje inminente, tiene facilidades para no
entorpecer su vida diaria y su programa:
ARTÍCULO 171° CPP. Testimonios especiales.
(…)
2. El testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el
lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje
inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le
tomará declaración de inmediato.
ARTÍCULO 242º CPP. Supuesto de prueba anticipada.-1(…) a) Testimonial y
examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia (…) por
enfermedad u otro grave impedimento (…), o que han sido expuestos a
violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no
declaren o lo hagan falsamente
El testimonio de aquellas personas que han resultado victimas del mismo delito:
ARTÍCULO 171° CPP Testimonios especiales.
(…)
3. Cuando deba recibirse testimonio de (…) personas que hayan resultado
víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se podrá disponer
su recepción en privado. (…) Igualmente, permitirá la asistencia de un
familiar del testigo.
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II. h).- Las opiniones de los testigos o únicamente revelación de los hechos
vistos y oídos.
Lo que la ley exige al testigo es que declare lo percibido; no le esta permitido
expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y
responsabilidades, pero existe excepciones:
ARTÍCULO 166º CPP. Contenido de la declaración
(…)
3. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que
personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se
trata de un testigo técnico.
ARTÍCULO 172º CPP. Procedencia.(…)
3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos
o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar
las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica. En este
caso regirán las reglas de la prueba testimonial.
II. i).- El testimonial puede ocasionarle ciertos peligros cuando se trata de
confrontar con los autores o hechos del delito, además responsabilidades:
Considero que el careo 24 entre los testigos y el imputado y el agraviado, resulta
fundamental a la hora de afirmar la declaración testimonial, pero a su vez es someter
a un riesgo al testigo, no sólo del imputado, sino del Juez, Fiscal, terceros civiles, etc.
Si el imputado puede a traves de su abogado realizar las preguntas que considere al
testigo, no puede ser que el testigo no goce de similar derecho para ser asesorado en
su declaración:
ARTÍCULO 182º CPP.- Procedencia.- 1. Cuando entre lo declarado por el
imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan
contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se
realizará el careo.
24
El Código de Procedimientos Penales señalan similares normas: Artículo 130º. - El Ministerio Público
o el inculpado puede pedir una confrontación con los testigos que designe y que ya hayan prestado su
declaración. El juez instructor ordenará la confrontación, salvo que existiesen fundados motivos para
denegarla. Artículo 131º.- El juez instructor podrá, de oficio, ordenar la confrontación del inculpado con
uno o más de los testigos.
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2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o
éstos con los
primeros.
El testigo puede ser confrontado con las personas involucradas pero también con
determinadas cosas:
ARTÍCULO 171° Testimonios especiales.
(…)
4. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa,
debe describirla antes de serle presentada. Luego relatará, con la mayor
aproximación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en
que se hallaba la persona o cosa cuando se realizó el hecho.
La declaración testimonial puede ocasionarle un perjuicio con los involucrados en el
delito, por lo que la Ley Procesal Penal establece precauciones importantes:
ARTÍCULO 170º Desarrollo del interrogatorio.(…)
4. Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido (…). Si teme
por su integridad podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se
hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de
la divulgación en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes
que condujeren a ella.
Al testigo se le exige determinadas obligaciones:
ARTÍCULO 170º Desarrollo del interrogatorio.(…)
5. A continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca (...) se le
interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se
procura la claridad y objetividad del testigo (...)
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II. j).- El testigo puede ser llevado compulsivamente para que contribuya con
el proceso penal pero a su turno no existe derecho amplios en su favor en el
proceso penal
Si el testigo es llevado compulsivamente 25 por la fuerza publica para que declare
sobre un hecho de un delito, lo lógico que es que se le brinde las facilidades de
contar con un abogado para que defiendan su interés y no se complique su
situación:
ARTÍCULO 164º Citación y conducción compulsiva.(…)
3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer
compulsivamente por la fuerza pública.
El testigo tiene obligaciones que cumplir con el proceso penal e incluso genera
responsabilidades cuando se niega o lo hace falsamente:
ARTÍCULO 170º CPP. Desarrollo del interrogatorio.- 1. Antes de comenzar
la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la
responsabilidad por su incumplimiento 26, y prestará juramento o
promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias.
II. k).- Conclusión preliminar
Puede apreciarse de las normas hasta aquí esbozadas que los testigos, tienen una
serie prerrogativas, excepciones, obligaciones, impedimentos, tratos especiales,
derechos personales que deben hacer valer antes de brindar su testimonial; y en
consecuencia es válido para el mismo desarrollo correcto del proceso penal se le
conceda el derecho a la defensa, del que goza el imputado y en menor medida el
agraviado. No para defenderse de un cargo sino para hacer valer su derechos, que
no son pocos.
25
El Código de Procedimientos Penales tiene similar normativa: Artículo 139º.- El juez señalará día y
hora para la comparecencia del testigo, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza publica.
26
Similar norma también se encuentra en el artículo 142º Código de Procedimientos Penales. (…) 2º
(…) El Juez explicará a todo testigo que incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad.
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III. -DERECHO DE DEFENSA
III. a).- El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional.
La Constitución Política Perú en sus artículos 139, Incisos 14 y 16, reconocen el
derecho de defensa como un principio y derecho de la función jurisdiccional. Nadie
puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Asimismo,
establece el derecho a la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y
para todos, en los casos que la ley señala.
El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene
una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su
propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le
atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el
derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado
defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del
derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a
un estado de indefensión.27
El artículo IX del CPP, establece dos formas de cómo conceder el derecho de
defensa. Por un lado contratando a un abogado de su preferencia, y de no hacerlo el
estado asume tal rol proveyendo la defensa. Es decir que en ningún caso, el
imputado deja de tener abogado que le ilustre sobre sus derechos y como ejercerlos
ellos:
ARTÍCULO IX° CPP. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho
inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le
comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en
su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su
caso, por un abogado de oficio (...)
El derecho de defensa incluye un tiempo adecuado para conocer los cargos y a su
vez prepare su defensa para levantar las acusaciones, aminorarlos o cualquier otra
defensa:
ARTÍCULO IX° CPP. Derecho de Defensa.(…) También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para
que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en
plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por
la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho
27
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente EXP. N.° 6260-2005-PHC/TC del 12.09.05
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de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la
forma y oportunidad que la ley señala.
El derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la
prueba, el mismo que es contenido implícito del derecho al debido proceso,
reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución. 28 Sin embargo no existe
reconocimiento a favor del testigo para ser asesorado ante las preguntas del abogado
del imputado:
ARTÍCULO 84º CPP. El Abogado Defensor goza de todos los derechos que
la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los
siguientes:
(…)
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados,
testigos y peritos.
III. b). El derecho de defensa de la persona jurídica
La persona jurídica también tiene garantizado el derecho a la defensa:
ARTÍCULO 93º CPP. Derechos y garantías.- 1. La persona jurídica
incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus
derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que
este Código concede al imputado.
III. c).- El derecho de defensa del tercero civil
El imputado y el tercero civil gozan del derecho a la defensa claramente señalada en
el Código Procesal penal:
ARTÍCULO 113° CPP. (…) 1. El tercero civil, en lo concerniente a la
defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías
que este Código concede al imputado.
III. d).- Primacía del derecho de defensa del imputado
La Convención Interamericana de Derechos Humanos artículo 8; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y el Código Procesal Penal
artículo 84, han establecido facultades de la defensa para que tenga una
28
Sentencia del expediente N° 1808-2003-HC/TC, publicada el 14 de octubre del 2003
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participación activa durante el proceso penal (a través de sus conocimientos,
participando en todas las diligencias, aportando pruebas, incorporando
conocimientos de otras especialidades al proceso, etc) el mismo que aplaudimos y
consideramos que la defensa debe ser central mas aún cuando existe un enorme
porcentaje de error judicial y una morosidad que ha sumido al Poder Judicial en
desprestigio enorme.
El abogado defensor debe participar no sólo defendiendo al imputado, sino requiere
también su concurso el agraviado y el testigo.
III. e).- Derecho de defensa del agraviado
El derecho de defensa del agraviado que le otorga el Código Procesal Penal no es
tan amplio como lo expuesto para el imputado:
ARTÍCULO IX°. Derecho de Defensa.(…)
3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de
información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada
por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a
brindarle un trato acorde con su condición.
Sin embargo, en contraste con esta posición tenue del Código Procesal Penal, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyo que existió una afectación al
derecho de defensa puesto que las victimas no pudieron contar con asistencia
legal desde la fecha de su detención hasta su declaración ante la DINCOTE,
cuando se les nombro un defensor de oficio. La Corte también constato que los
abogados defensores tuvieron obstáculos para entrevistarse privadamente con sus
defendidos.29
III. f).- Conclusión preliminar
El derecho de defensa no sólo debe servir para defenderse de los cargos que se
levantan contra una persona; y en ese sentido es correcta su aplicación a favor del
tercero civil y de la persona jurídica involucrada en el delito. Igual trato debe
merecer el agraviado que pretende defender su pretensión. Pero consideramos que
el testigo por ser una persona ajena al delito y que tiene la misión de colaborar con
la justicia no puede quedar en abandono del derecho de defensa.
29
Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de 1999. caso Castillo Petruzzi. Párrafos 146 y
148. Recogido de la Constitución Comentada II. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005.pag. 586.
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No se trata de restringir las amplias facultades que tiene el imputado sobre todo en
el sistema acusatorio, sino mas bien ampliar el derecho a los demás sujetos
procesales estén vinculados al delito no.
Considero que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 284 y 293
contiene una normativa interesante que puede fácilmente ser de utilidad para
sustentar el derecho de defensa del testigo, por cuanto reconoce el derecho que
tiene toda persona a ser patrocinada por el abogado de su libre elección, quien a su
vez tiene derecho a defender o prestar asesoramiento a sus patrocinados ante las
autoridades judiciales, parlamentarias, políticas, administrativas, policiales y militares
y ante las entidades o corporaciones de derecho privado y ninguna autoridad puede
impedir este ejercicio, bajo responsabilidad.
En el mismo sentido se orienta el artículo 14 30 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 8 31 de la Convención Interamericana de Derechos
30
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto
la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada
de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A
disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con
un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el
proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si
no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser
asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable
a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de
estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o
el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio
de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia
deberá ser
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Humanos que faculta el derecho de defensa en la (...) substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. (...)
Considero que resulta saludable también el Anteproyecto de Ley de Reforma de la
constitución 32, cuyo articulo 1 inciso 26 reconoce el derecho de defensa de todas
las personas sin excepción, desde que son citadas, sin indicar que tipo de citación es:
judicial, administrativa, extrajudicial, en calidad de inculpado, testigo, agraviado, etc.
Es decir el derecho de defensa, con una manifestación amplia y sin ninguna
limitación:
Artículo 1. Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho (…)
26.- Al debido proceso. En consecuencia (…)
indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el
no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
31
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
32 Anteproyecto de Ley de Reforma de la constitución, elaborada por el Congreso de la Repùblica
en el 2002. pag. 149.