INDECOPI propone restringir Libertad de Imitar Huáscar Ezcurra R

INDECOPI propone restringir
Libertad de Imitar
Huáscar Ezcurra R.
¿El abogado que copia íntegramente la estrategia del abogado con el que litigó en
un procedimiento arbitral anterior, incurre en un acto de copia que resulte
sancionable? ¿Un cómico que usa un chiste que otro cómico usó antes en la
televisión debería ser sancionado por aprovechamiento del esfuerzo ajeno o por
copia?
La primera impresión que dan todos estos ejemplos es que estamos ante casos
que reflejan actos de copia que deberían ser sancionados por la autoridad. No
obstante, si revisamos la legislación aplicable en materia de competencia desleal,
veremos que no se trata de actos de copia sancionables.
En efecto, el artículo 4 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal,
Decreto Ley N° 26122 es claro en ese sentido: “No se considerará como acto
de competencia desleal la imitación de prestaciones o iniciativas
empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley dispone o en lo que
lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.”
Asimismo, el artículo 19 de la misma Ley señala que “Se considera desleal la
fabricación, la importación y la venta de productos que son copia o
reproducción no autorizada de bienes de terceros protegidos por la
legislación de Propiedad Industrial o de Derechos de Autor.”
Estos dos artículos dejan claro que existe un derecho a copiar o imitar iniciativas
empresariales que, sin embargo, tiene como límite los derechos de exclusiva
reconocidos por ley.
La regla es entonces la libertar de imitar o copiar, y la excepción es la limitación a
dicha libertad, limitación que sólo procede cuando se trate de copia o imitación de
un bien protegido por un derecho de exclusiva.
Entonces, los casos mencionados más arriba, si bien pueden parecer casos de
conductas inmorales y reprochables, no obstante, son casos de copia que nuestra
legislación permite. Es más, en estricto, nuestra legislación busca promover y
fomentar este tipo de conductas.
El propio Indecopi lo ha dicho así en sus Lineamientos sobre Competencia Desleal
y Publicidad Comercial: “(...) la imitación de iniciativas empresariales es la
regla general y se busca reducir al mínimo las restricciones para su
ejercicio” (...) “El llamado “derecho a imitar” es una manifestación de la
libertad de iniciativa privada en materia económica, constituyendo un
presupuesto necesario del progreso, que considera la libertad de imitación
como una exigencia del interés general”.
Se trata entonces de garantizar la libre iniciativa privada (de la que el derecho a
imitar o copiar iniciativas ajenas no son sino una forma de expresión específica)
para con ello garantizar el progreso y el beneficio a los consumidores y a la
sociedad. Copiar o imitar iniciativas empresariales es, como regla general, bueno
para el mercado y para los consumidores.
La única razón válida para limitar la libre iniciativa privada restringiendo mi
derecho a copiar o imitar, es cuando la copia afecta o lesiona un derecho de
exclusiva. Se entiende que ello debe ser así, pues en estos casos el beneficio de
proteger los derechos de exclusiva sería uno superior al costo de afectar mi libre
iniciativa privada.
Llama la atención, sin embargo, que el Proyecto de Ley de Competencia Desleal y
Publicidad del Indecopi, proponga cambiar estas reglas. En efecto, el artículo 11
del Proyecto en mención dispone lo siguiente: “La imitación de prestaciones o
iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo en lo que en esta Ley se
dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido
por la Ley.
No obstante, se considera desleal la imitación de prestaciones o iniciativas
empresariales de un tercero cuando resulte idónea para generar confusión
por parte de los consumidores respecto a la procedencia empresarial de la
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el
esfuerzo ajeno. Las iniciativas empresariales imitadas podrán consistir,
enunciativamente y a manera de ejemplo, en el esquema general, el texto, el
eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de un anuncio
de un tercero (...)”. (el subrayado es nuestro)
Es peligroso el añadido por el cual se consideraría desleal la imitación de
iniciativas empresariales que comporten un “aprovechamiento indebido del
esfuerzo ajeno”. Toda imitación o copia, necesariamente, implica aprovecharse del
esfuerzo ajeno. Es implícito a la copia o a la imitación el aprovecharse del
esfuerzo de otro. Si no fuera así, simplemente no se trataría de un acto de
imitación o copia.
Entonces, preocupa qué considerará el Indecopi que constituye un acto de
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, de aprobarse su proyecto de Ley.
Esta disposición podría constituirse en una ventana para la limitación de la
iniciativa empresarial, a través de la cual, en los hechos, se derogue el derecho a
copiar o a imitar iniciativas empresariales.