OFICIO 220-064205 DEL 15 DE ABRIL DE 2016 REF

OFICIO 220-064205 DEL 15 DE ABRIL DE 2016
REF.: READQUISICIÓN DE ACCIONES POR DONACIÓN DE ACCIONISTAS A
LA SOCIEDAD Y TRATAMIENTO DE LAS ACCIONES DE GOCE O
INDUSTRIA.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2016-01-095198,
por medio del cual formula una serie de preguntas enderezadas a establecer
primero, si es posible, que un accionista de una sociedad anónima ceda a ésta, a
título gratuito, parte de sus acciones.
Adicionalmente si en tal caso, es factible que la sociedad reforme sus estatutos
sociales para convertir las acciones readquiridas en acciones de goce o de
industria y poderlas emitir.
Si a su vez estaría permitido que la sociedad emita, mediante un reglamento, las
acciones de goce o de industria que hubiera readquirido de terceros y cuáles
serían los pasos para adelantar todas las actuaciones anteriores.
Si dos de sus accionistas titulares de acciones ordinarias podrían obtener
autorización de la asamblea para convertirlas en acciones de goce o de industria
y, de ser posible lo anterior, si podrían cederlas a terceros con la condición de
cumplir con las obligaciones de hacer para que pueda quedar perfeccionada la
aludida cesión.
Antes de abordar los cuestionamientos formulados, es necesario advertir que si
bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el mismo artículo
de la Ley 1755 de 2015, este Despacho emitir los conceptos generales a que haya
lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias a su
cargo, estos no están dirigidos a resolver situaciones particulares, ni a asesorar a
los usuarios en la formación de actos o contratos de su interés, en tanto se trata
de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar sobre los temas de su
competencia, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter
vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Bajo ese entendido, frente al primer interrogante hay que estarse a las reglas
sobre negociación de acciones previstas en los artículos 403 y SS del Código de
Comercio y adicionalmente tener en cuenta si en los estatutos sociales está
pactado el derecho de preferencia en la negociación, de suerte que si en tal caso
éste se hubiere respetado con anterioridad a la donación pretenda efectuarse en
favor de la compañía, no se advierte que exista razón legal que impida la donación
de aquellas acciones que no fueron adquiridas por los demás accionistas después
de haber tenido la oportunidad de hacerlo, lo que con mayor razón es viable si las
acciones son libremente negociables.
Por consiguiente, para que la sociedad pueda readquirir sus propias acciones,
deberán cumplirse las condiciones señaladas en el artículo 396 del Código de
Comercio, esto es, que las acciones se hallen totalmente liberadas y que la
asamblea consienta en ello. No se exigiría en tal caso el requisito que hace
referencia a los fondos tomados de las utilidades líquidas para su readquisición,
puesto que, por tratarse de una donación, estos no serían necesarios. Además, la
mayoría requerida sería la que indica el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.
En ese sentido ha concluido antes este Despacho al examinar el tema, como
explican entre otros en los Oficios 220-19794 del 26 de marzo de 2003, 220084306 del 17 de junio de 2009 y 220-092902 del 17 de octubre de 2012, el
primero de los cuales trata en forma pormenorizada los presupuestos que
determinan la procedencia de la operación en los siguientes términos:
“Conforme a la citada norma, para que opere la readquisición de acciones debe
ponerse a consideración del máximo órgano social, en este caso la presunta
donación de acciones, a fin de que con el quórum previsto en los estatutos o en la
ley, adopte la respectiva decisión.
En cuanto a la mayoría requerida debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo
68 de la Ley 222 de 1995, por cuanto que entre las excepciones de que trata esta
norma no se halla la del asunto en estudio.
En cuanto a que las acciones deben estar totalmente liberadas, no puede ser de
otra forma ya que por ejemplo, tratándose de acciones en mora, corresponde a la
sociedad aplicar los arbitrios del artículo 397 ibidem, para su cobro, además de
que en forma expresa el legislador dispone que las acciones que la sociedad retire
al accionista moroso deben ser colocadas de inmediato.
Así mismo, si se tratara de acciones no pagadas en su totalidad, haría a la
sociedad si las adquiriera en tal circunstancia, solidariamente responsable del
importe no pagado de las mismas (artículo 405 ibidem), lo cual atentaría contra la
prenda general de los acreedores internos y externos.’
Ahora bien, en cuanto al deber de la sociedad de contar con utilidades líquidas
para adelantar la negociación, en el caso que nos ocupa no es óbice para llevar a
cabo la operación pues evidentemente no debe implicar erogación alguna para la
sociedad por tratarse de una donación, es decir de una transferencia de acciones
a título gratuito.”
Ahora bien, con la salvedad hecha al inicio, procede referirse en este punto a la
noción de las acciones de goce o industria, así como la forma en que operan, a
efectos de establecer con claridad el objeto para el cual han sido creadas así
como su naturaleza y, así mismo, poder determinar la viabilidad del procedimiento
que su comunicación plantea.
Así se tiene que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 380 del Código de
Comercio, la ley permite crear esta clase de acciones con el fin de compensar las
aportaciones de servicio, trabajo, etc. y, en general, toda obligación de hacer a
cargo del aportante. En este caso, la aportación de trabajo se hace con estimación
de su valor para ser retribuida en acciones de capital de la misma sociedad, que
se van liberando a medida que dicho aportante va cumpliendo con su trabajo.
Pero existe otra forma de aporte de industria que es sin estimación de su valor,
circunstancia en la cual no se redimen acciones de capital a cambio del trabajo
realizado. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 137 ibídem, el aportante de
industria participará en las utilidades sociales, tendrá voz en la asamblea o junta
de socios y, en caso de su retiro o de liquidación de la compañía, solamente
participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones
patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Habiéndose
producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo
ejercicio. En este evento, como ya se dijo, no se le entrega ninguna clase de
acciones al socio industrial.
En cambio, las acciones ordinarias, como su nombre lo indica, tienen una
regulación especial y los derechos económicos y políticos que confieren, son los
enumerados en el artículo 379 ídem. Además como partes alícuotas
representativas del capital social, permiten que su valor sea pagado en dinero o en
otros bienes apreciables en dinero, excepción hecha de las formas previstas en el
estatuto mercantil para pagar las acciones de goce o industria.
Ahora, si tales acciones se han readquirido conforme a la ley, eso significa que las
mismas se hallan totalmente liberadas, al contrario de lo que ocurre con las
acciones de goce o industria que no se encuentran pagadas hasta tanto el
aportante de industria haya realizado su trabajo.
Luego, por su naturaleza diversa y por las razones anotadas, no es posible
convertir las acciones ordinarias en acciones de goce o industria, a lo cual se
suma la regla según la cual las acciones readquiridas están destinadas a ser
enajenadas en la forma indicada para la colocación.
En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, no sin antes reiterar que
el presente pronunciamiento tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley
1755 del 30 de junio de 2015.