1.1 Antecedente histórico de la adopción. 1.1.1 El proceso de

CAPÍTULO I
1. MARCO HISTÓRICO
1.1 Antecedente histórico de la adopción.
Los orígenes de la adopción datan de tiempos muy antiguos, puesto que aparecen
mencionados en la Biblia y en las leyes del Manú y el Código de los Brahmanes, al
igual que en la mitología Griega, en esos tiempos dicha institución se hacía con fines
religiosos, políticos y económicos. Fue considerada la adopción como una ficción legal,
que trataba de imitar a la naturaleza, por lo que se le revestía de todos los requisitos que
se necesitan para la paternidad1.
1.1.1 El proceso de adopción en el derecho romano.
Desde la época de la Ley de las XII Tablas, la “adoptio” o adopción, era conocida en la
antigua Roma, como una institución por medio de la cual, un extraño quedaba agregado
a una familia romana, sometiéndose a la Patria Potestad de un Pater Familia. El mismo
resultado se lograba con la “arrogatio”, conocida en la España medieval, como la
“arrogación o profijamiento”2.
Si el adoptado provenía de una familia, en la cual se encontraba sometido a la Patria
Potestad de otro Pater Familia, y por lo tanto se le consideraba un “alieni iuris”, se daba
la figura de la “adoptio” o adopción propiamente dicha. Pero si el adoptado no estaba
sometido a ninguna Patria Potestad, entonces tenía la calidad de “sui-iuris”, y en tal
caso a la adopción se le denominaba: “arrogatio”.
Los romanos establecieron dos clases de adopción:
1
Menéndez de Argumedo, Marcela, tesis: El Proceso de Adopción Visto desde el quehacer de la PGR, El
Salvador, 1993. 4p
2
Girola Kruz, José Damian, tesis: La Función Jurisdiccional y La Competencia En El Procesos de
Adopción. El Salvador, 1996. 6p.
3
1.
La
Adopción
de
una
persona
“Sui
Juris”,
que
era
la
adrogación.
2. La Adopción de una persona “Alieni Juris”, que era la adopción propiamente dicha.
LA ADROGACION
Es la entrada de una familia Romana como súbdito, por parte del Pater Familis.
El Pater Familis perdía su autonomía renunciando a ella, perdiendo al mismo tiempo su
status jurídico y convirtiéndose en un sujeto Alieni Juris, el Pater Familia, que iba a ser
adrogado rogaba al otro Pater aceptarlo por razones de tipo social.
La adrogación era una ceremonia formal y solemne, hecha en público ante el pueblo
Romano reunido en asamblea general (Comitia Curiata). La adrogación provocaba en el
sujeto adrogado, una disminución de su estatus jurídico que traía como consecuencia
jurídica la infamia. Un infame no podía ser testigo, porque nadie puede ver bien que un
Pater renuncie a su “Sacra”.
Después de la adrogatio, el sujeto adrogado tenía que demostrar que rechazaba a su
Sacra. Esto se llama “Detestatio Sacrorum”, que consistía en tirar las urnas que
contenían las cenizas de sus antepasados.
Por lo tanto la adrogatio era una ceremonia grave, en la que el estado y la religión
estaban interesados, puesto que podría suscitar la desaparición de una familia y la
extinción de un culto privado. A esto se debía que la adrogación se sometía a la
voluntad de los comicios y a la información de los pontífices sobre la oportunidad de la
adrogación.
Al principio las mujeres no podían ser adrogadas, pero en tiempo de Dioclesiano ya
estas pudieron serlo.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADROGACIÓN
a) El Adrogado pasaba bajo la autoridad paterna del arrogante y entraba como agnado
en su familia civil, no siendo más que el cognado de sus antiguos agnados.
b) Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la adrogación y la mujer que
tenía In Manú (la esposa del adrogado) seguían también la misma suerte.
4
c) El Adrogado participa entonces del culto privado del arrogante. También llevaba
consigo la modificación de su nombre: Toma el nombre de las gens y el de la familia
donde entraba.
d) El arrogante antes de Justiniano, adquiría el patrimonio del adrogado, después de la
muerte del Emperador Justiniano, el adrogante sólo adquiría el usufructo de los bienes
del adrogado.
ADOPTIO PROPIAMENTE DICHA
La Adopción es menos antigua que la adrogación, se dice que apareció por el año 304
de nuestra era, no necesitaba la intervención del pueblo ni los pontífices. Se aplicaba
tanto a los hijos, como a las hijas, se cree que para el adoptante era un medio de hacerse
de un heredero de uno u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su
familia o de su gens.
FORMA DE OPERAR DE LA ADOPCIÓN
Para que la adopción tuviese efecto, había que hacer lo siguiente:
1) Romper la autoridad del padre natural:
2) Después de hacer pasar al hijo bajo la autoridad del padre adoptivo.
Para obtener el primer resultado se aplicaba la disposición de las doce tablas, que
declaraba caduca la autoridad del padre si ha emancipado por tres veces a su hijo.
Entonces el padre natural, con la ayuda de la emancipación hacía pasar a su hijo, bajo el
mancipium del adoptante, que lo manumite inmediatamente como se ha comprometido
por un pacto de fiducia.
Una segunda emancipación es seguida de manumisión.
Después de la tercera mancipación quedaba rota la autoridad del padre natural y el hijo
quedaba in mancipio en casa del adoptante. El mismo efecto producía una mancipación
para una hija o para un descendiente más lejano.
3) Con el objeto de que el adoptante adquiriera sobre su hijo la autoridad paterna, en
lugar del mancipium cedía por una cuarta mancipación, el hijo a su padre natural,
presentándose después ante el magistrado, donde tenia lugar la ficción del proceso. El
padre adoptivo sostenía, que tenía la autoridad paterna sobre su hijo y como el padre
natural no lo contradecía el magistrado sancionaba esta pretensión
5
En tiempos del emperador Justiniano se simplificó el proceso para adoptar y se redujo a
lo siguiente: Quedó consumada con una sencilla declaración de las partes ante el
magistrado.
1.2 Derecho contemporáneo.
En Alemania desde 1833, se establecen instituciones que son modelos para la
readaptación de menores.
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para los
menores delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la cárcel común, lo
que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores entre los 10
y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial con participación de
los padres, debiendo aplicarse medidas pedagógicas y por opción sanciones penales
correctivas. Es un precedente, con equivalencia en otras naciones, de la discreción con
que relativas a la minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del
presente.3 Se aspira a reemplazar totalmente la idea de represión, expansión o
responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico - pedagógico tutelar y
proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los hechos ilícitos de menores sino a si
mismo, a situaciones de menores en peligro material y moral.
1.3 El proceso de adopción en El Salvador
1.3.1 La adopción en los primeros años de El Salvador
En los primeros años de vida de la Federación Centroamérica y aún en los primeros
años de vida de la República de El Salvador, existió la adopción en sus dos
presentaciones: la adopción y la adrogación, esta última se la conoció también como
prohijamiento, (palabra que todavía se utiliza en el campo). De ahí se basa en que: en
los primeros años de vida de El Salvador, la nación salvadoreña se encontraba sumida
3
Menéndez de Argumedo, Marcela, tesis: El Proceso de Adopción Visto desde el quehacer de la PGR. El
Salvador, 1993. 6p
6
en una verdadera anarquía legal; por esa razón, fue menester darle vigencia al Derecho
de Indias. Compuesto por las leyes españolas, adaptadas a las colonias americanas
siempre y cuando estas fueran compatibles con el nuevo régimen legal estatal que nacía.
Veinticinco meses antes de que se promulgara el primer Código Civil de El Salvador, en
noviembre de 1857, entra en vigencia el primer Código de Procedimientos Judiciales,
conjuntamente con su apéndice: el Código de Fórmulas en estos dos cuerpos de leyes,
encontramos hechos irrefutables que nos hacen pensar, de que la adopción (en su
acepción general, esto es, incluyendo la adrogación) fue una institución usada en El
Salvador desde antes de la Independencia y después de ella; y que estuvo vigente hasta
1860, año en el cual, entra en vigencia el Código Civil encomendado al Presbítero y Dr.
Isidro Menéndez.
La anterior afirmación se fundamenta, en el hecho cierto de que, en el Código de
Procedimientos Judiciales referido, se encuentra el Capítulo I que se titulaba así: “Modo
de Proceder en la Adopción y la Arrogación”. Y en los artículos del 800 al 804 inclusive
del mencionado capítulo, se reglamentaba el procedimiento para adoptar. Se considera
importante transcribir únicamente el artículo 800 el cual decía así: “El que pretenda
adoptar a un menor, según lo dispuesto en el Código Civil, expondrá al Juez de primera
instancia el deseo que tiene de hacerlo, y los motivos que a ello lo impulsan”.
PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR QUE SE UTILIZÓ EN LA LEY DE
ADOPCION DE 1955
La Ley de Adopción de 1955, fue la primera ley para adoptar que hubo en el pasado
siglo en El Salvador. En los primeros años de vida de dicha ley, casi no se utilizó para
hacer adopciones, porque el ciudadano salvadoreño, al igual que ahora, prefería inscribir
en el Registro Civil, como hijo propio, al menor que iba a adoptar; haciéndose pasar
como padre de la criatura.
En el texto de la Ley de Adopción de 1955, estaba incluido su procedimiento, el cual
comprendía tres fases, en la primera: que se desarrollaba en un Juzgado de lo Civil, se
solicitaba la autorización del Juez para proceder posteriormente a la adopción. Obtenida
la autorización para adoptar esta se formalizaba a través de una escritura pública de
adopción. Era preciso presentar al Juez de lo Civil, con la petición de adopción, un
7
legajo de documentos, para demostrar la idoneidad de los adoptantes; también
intervenía en las diligencias, la madre del futuro adoptado, para dar su consentimiento.
En el procedimiento, la Procuraduría General de la República (PGR), tenía intervención,
para que diera su opinión ilustrativa al tribunal, en relación al estudio social y al estudio
psicológico, sobre la conveniencia de autorizar la adopción4.
Por razones desconocidas, la intervención de la Procuraduría General de la República, sin que la ley hubiera ordenado-, se fue tornando de intervención, en participación; y sin
saber como, la institución pasó a ser de hecho, parte en los procedimientos de adopción.
De acuerdo con una entrevista sostenida con un ex - juez de lo Civil, esa costumbre
procesal, se inició a principio de la década de los 80. Es en esta época, cuando se
empezaron a tramitar adopciones de niños salvadoreños por ciudadanos extranjeros.
Dentro de toda esta investigación se torna la pregunta ¿Es la PGR parte del proceso de
adopción? En el año de 1955 cuando se encontraba vigente la ley de adopción ni el
Código Civil y menos aún el Código de Procedimientos Civiles, ordenaban que el
dictamen de la Procuraduría General de la República, fuera a ser un requisito vinculante
para el tribunal. El procedimiento para adoptar en dicha ley, la intervención de la
Procuraduría General de la República, con su dictamen técnico, fue “obligatorio” para
que el Juez dictara sentencia; y éste solamente podía emitirla, si estaba de conformidad
con el dictamen de la Procuraduría General de la República.
Paradójicamente, en el artículo 168 del nuevo Código de Familia, queda establecido que
con el dictamen de la Procuraduría General de la República, y ahora también el
dictamen del Instituto Salvadoreño del Desarrollo Integral para la Niñez y la
Adolescencia (ISNA), se van a autorizar las adopciones. La norma manda, que dicha
autorización será obligatoria para que el Juez decrete la adopción; tiene carácter
vinculante para el Juez. El Instituto Salvadoreño del Desarrollo Integral para la Niñez y
la Adolescencia, y la Procuraduría General de la República, deben emitir de común el
acuerdo para “autorizar” las adopciones. Procesalmente hablando, ello constituye un
inaudito error; y del cual habría que establecer, si fue por ignorancia o por malicia.
También se considera paradójico, que al único que la ley le impone plazo para hacer su
trabajo es al Juez de Familia.
4
Girola Kruz, José Damian, tesis: La Función Jurisdiccional y La Competencia En El Procesos de
Adopción, El Salvador, 1996. 11p.
8
No obstante la normativa familiar, no existe aún una regulación que trate sobre el
procedimiento y el rol que juegan las instituciones en ser las que dan la autorización o
permiten dar en adopción, tanto para la Procuraduría General de la República como el
Instituto Salvadoreño del Desarrollo Integral para la Niñez y la Adolescencia (ISNA).
9