EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO EN EL DERECHO ROMANO

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO EN EL DERECHO
ROMANO
El segundo de los procedimientos civiles que integran el “Ordo Judiciorum
Privatorum” es el procedimiento formulario en que se basa la más importante y fecunda
fuerza creadora de la mayor parte de las instituciones del Derecho Romano.
La época del procedimiento per fórmulas o procedimientos formulario se extiende
desde la mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III d. C. O sea que tiene su fin con
Diocleciano y es el proceso característico del período de derecho clásico.
Las últimas investigaciones han establecido que desde la época de Adriano el
procedimiento de la cognitio oficial se da en concurrencia con el ordinario (formulario)
y es tan creciente que acaba por desplazarlo. En Italia el procedimiento del ordo
formulario desaparece ya en la segunda mitad del siglo II d. C., pero en la misma Roma
no sobrevive a los Severos. El procedimiento formulario fue poco a poco asemejándose
a la cognitio o extraordinario llegando a fundirse con éste. Una ley del año 342 de
Constancio y Constante (CTh. 2, 57, 1) prohibió las fórmulas por alambicadas y sutiles
(iuris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicitus
amputentur), aunque no debe pensarse que el procedimiento formulario subsistía , pues
desde Diocleciano el proceso cognitorio es el que triunfa como soberano. Las palabras
de Constancio y Constante son duras, radicales e inmerecidas para un proceso que en
época clásica contribuyó en gran manera al magnífico desarrollo del derecho clásico y
del que todos los romanistas han destacado la importante y eximia labor del pretor
mediante fórmulas.
A ello debe agregarse que a partir de Augusto se desarrolla un procedimiento
basado en el derecho imperial, esto es el procedimiento de la cognitio extra ordinem
para algunas causas especiales, como señalaremos al final. En muchas provincias,
especialmente orientales, no se aplicó el procedimiento formulario y se aplicaba el de la
cognitio oficial o extraordinario.
Igual que para el sistema de las legis actiones la fuente principal de conocimiento
es el libro IV de las instituciones de Gayo.
Debemos recordar que a partir de Otto Lenel con su Das Edictum Perpetuum,
Leipzig 1927, los estudios de derecho procesal romano tomaron un nuevo impulso en el
que se destaca la producción de Wlassak cuyos títulos principales en orden cronológico
son: Römische Prozessgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des Formularverfahrens, 2
vol., Leipzig, 1888-1891; Die Litiskontestation mi Formularprozess, in Festschrift Zum
Doctor - Jubiläum Prof. Dr. B. Windscheid, überreicht von der Juristen - Fakultät zu
Breslau, Leipzig, 1888, 55 ss.; Der Ursprung der römischen Einrede, in Festgabe der
Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerchtsbarkeit in Österreich zum fünfzigjährigen
Doktorjubiläum von L. Pjafj, 1910, 3 ss.; Anklage und Streitbefestigung mi
Kriminalrecht der Römer, in Sitzungsberichte der österreichischen Akademie der
Wissenschaften in Wien, philologische - historische Klasse, 1917, Anklage und
Streitbefestigung. Abwehr gegen Philipp Lotmar, 1920, Der Judikationsbefehl der
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römischen Prozesse. Mit Beiträgen zur Scheidung des privaten und öfjentlichen Rechts,
1921; Zum römischen Provinzialprozess, 1919; Die klassische Prozessformel. Mit
Beiträgen zur Knntniss des Juristenberufs in der klassischen Zeit, 1924. Posteriormente
Wenger en sus grandes líneas y con algunas diferencias sigue a Wlassak que es
traducido al italiano como “Instituzioni di Procedura Civile Romana” por Orestano.
Pasado un tiempo tenemos la gran obra de Von Keller, Der römische Zivilprozess und
die Actionen y de A. Wach. También debemos considerar a von Bethmann - Hollweg.
El fuerte desarrollo de los estudios romanos posteriormente se manifiesta en la
literatura italiana con la obra de Vittorio Scialoja “Lezioni di Procedura Civile” Roma
1894 (traducido por la editorial Ejea, ver bibliografía), que alcanza su momento más
importante en la obra de Emillio Betti, Giuseppe Luzzatto y de Giovanni Pugliese. En
Alemania últimamente la obra más importante es la de Max Kaser (citada en la
bibliografía).
En castellano tenemos los trabajos venezolanos de Cuenca en el “Proceso Civil
Romano” y del español Ursicino Alvarez Suarez, este último como el trabajo más
completo.
Gayo en sus Instituciones pasa del sistema de las legis actiones al proceso
formulario en 4,30 que dice: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium uenerunt.
Namque ex nimia subtilitate veterum qui tunc iura condiderunt eo res perducta est, ut
uel qui minimum errasset litem perderet. Itaque per legem Aebutiam et duas Julias
sublatae sunt istae legis actiones effectumque est, ut per concepta verba, id est per
formulas litigemus. Pero todas estas acciones de ley fueron resultando poco a poco
difíciles de soportar. En efecto, debido a la excesiva, sutileza de los antiguos que
crearon estas normas procedimentales, se llegó a una situación tal que aquel litigante
que se equivocase en lo más nimio, perdía el pleito. Así pues, estas acciones de ley
fueron derogadas por la ley Ebucia y las dos leyes Julias, por virtud de las cuales
litigamos desde entonces mediante términos prefijados, esto es mediante fórmulas.
Es importante retener el reemplazo de certae et solemnia verba de las legis
actiones por concepta verba. Sobre las leyes Ebucia y Julias nos extenderemos más
adelante.
Permanece en el procedimiento formulario la bipartición del procedimiento en la
etapa in iure y apud iudicem, la primera de las cuales se actuaba ante el magistrado y se
presentaba la controversia que venía resuelta después en la segunda etapa por el juez
privado. Las causas de esta escisión las resume Aparaci Díaz así: I - aliviar las cargas
procesales del magistrado mediante la creación del iudex como delegado suyo. II - La
especialización judicial de separar el estudio del punto de derecho del conocimiento de
los hechos; magistrado y iudex serían los directores de sus respectivas esferas de
actuación. III - Evitar el abuso de poder del magistrado, creando el contrapeso
democrático de juez privado. IV - Limitar el empleo de la justicia individual; el iudex
sería un árbitro impuesto por el estado; el magistrado, el inspector de los litigios y del
cumplimiento de aquella imposición, bien en todos los casos o bien solo en algunos
juzgados plenamente.
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Los orígenes del procedimiento formulario
Existe una amplia literatura sobre el origen del proceso formulario. Hoy se
piensa que fue mas complejo de lo que dicen Gayo y Aulo Gelio (ver más adelante al
hablar de la lex Aebutia). Se piensa en distintas hipótesis que pueden reducirse a dos
grandes grupos : una evolutiva del sistema de las legis actiones y otra que ven el origen
autónomo para el proceso formulario. No hay datos suficientes al respecto. Entre los
evolucionistas están Huvelin y Keller. Keller intentó explicar el paso de la tramitación
oral a la fórmula escrita desde la legis actio per condictionem considerando a esta
acción nacida por la lex Sillia y la lex Calpurnia para reclamar deudas de dinero y de
cosas ciertas.
Se acercan a esta tesis Broggini y Luzzatto aunque creen estaría vinculado a todas
las acciones de la ley. Para ello se apoyan en los testimonios de Varron y Macrobio, no
del todo convincentes.
Los del segundo grupo ven el origen o génesis del procedimiento formulario en la
creación por el pretor peregrino. Así opinan Wlassak, Arangio Ruiz, Betti, De Martino,
Giofredi, Biscardi, Carrelli, Serrao, Belloci, Alvarez Suarez, Kaser, Iglesias y Guarino
entre otros. Luzzato ha creído descubrir el origen en la actuación jurisdiccional no del
pretor peregrino sino del pretor urbano. Esta tesis carece de apoyo en las fuentes, ya que
el texto de Celso en que se funda (D.19, 1, 3, 81) no es muy creíble aunque se apoya en
Sexto Elio y Druso.
A ello debe agregarse que algunos romanistas como Partsch creen que
procedimiento formulario nace de las prácticas del procedimiento provincial. Sobre
empleo de fórmulas procesales de provincias con anterioridad a Roma tenemos
Tábula Contrebiensis , del año 87 a.C. en que se trata de un juicio autorizado por
gobernador entre pueblos de la Citerior y que fue encontrada en un bronce en
provincia de Zaragoza . Igualmente se encuentra un argumento parecido en Cicerón.
el
el
la
el
la
La tesis de Wlassak y otros que sostiene la introducción del procedimiento
formulario por la jurisdicción del pretor peregrino parece la hipótesis más probable.
También últimamente ha gozado de gran predicamento y firmeza la tesis de la
limitación del procedimiento formulario a los procesos antes tramitados por la legis
actio per condictionem (Eilsele, Cuq, Pfüger, Kaser, y D’ors, entre otros).
De esto surgiría que el nacimiento del procedimiento formulario fue lentamente
preparado antes de las leyes citadas por Gayo: la ley Ebucia y las dos Julias. Así se
preparó “consuetudinariamente”, como dice Alvarez Suarez el advenimiento del procedi
miento formulario.
La lex Aebutia
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Sobre esta ley hay bastante incertidumbre sobre la fecha y su contenido. Se cree
que la misma no derogó el procedimiento formulario sino que solamente estableció una
opción entre éste y las legis actiones para algunos casos. Es la interpretación de
Wlassak, Girad, Wenger y Betti, con reservas de De Martino. Hoy se acepta más la tesis
ya adelantada por Keller y seguida posteriormente por Eisele, Kaser, D’Ors y otros que
sostiene que esta ley Aebutia habría sustituido la legis actio per condictionem por la
formula.
Lo que sí debemos admitir es que la lex Aebutia dio validez iure civili a un
sistema que comenzando en el tribunal del praetor peregrinus había sido también
aceptado por el praetor urbanus. La lex Aebutia hizo de los iudicia imperio continentia,
iudicia legítima (Wlassak, Sohm, Mitteis, entre otros).
Esta lex Aebutia es posiblemente posterior a 150 a.C. Dos textos hablan
solamente de ella: Gayo, IV 30: per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt istae
legis actiones, effectumque est ut per concepta verba, id est per formulas, litigemus.
Aulo Gelio, Noches Aticas, XVI, 10: omnisque illa duodecim Tabularum antiquitas nisi
in legis actionibus centumviralium causarum, lege Aebutia lata, consopita sit.
Las Leyes Julias
Son de Augusto probablemente del 17 a.C., se sabe poco de estas leyes, se cree
que una era sobre los juicios privados y otra se llamó la ley Julia municipal, poco
posterior a la primera, conservada principalmente en la copia de Irni (Tabulae
Irnitanae). La ley Julia judiciorum privatorum consagra el triunfo del procedimiento
formulario y deja derogadas las legis actiones, aunque éstas siguen en algunos casos,
como nos dice Gayo más adelante: en los asuntos llevados al tribunal de los
centumviros y en materia de damnum infectum así como en materia de jurisdicción
voluntaria (Gayo, 4.30).
La Fórmula, su estructura.
El nuevo procedimiento toma el nombre de la fórmula esto es del pequeño escrito
que fija los términos de la controversia entre las partes. La fórmula fue llamada
“pequeño escrito”por Bethmann-Hollweg aunque por la forma escrita ya se mostraba
Keller. Hoy se robustece esta tesis de la esritura, basándonos en un documento
pompeyano (Tabula de Murecine, 1979). Son las fórmulas a manera de instrucciones
que el magistrado traspasa al juez para que le sirva de norma orientadora en la decisión
final de la sentencia. La misión del magistrado se reduce a aceptar o rechazar la fórmula
aportada por las partes, autorizando o no -actionem dare, actionem denegare- la entrada
en el iudicium.
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La fórmula tutela situaciones tanto del derecho civil como del derecho pretorio y
son numerosísimas. Se caracterizan por su tipicidad: para cada supuesto típico se fue
adaptando una fórmula escrita especial. Fue así la fórmula un medio de cambio y
desarrollo del derecho romano y sus instituciones más importantes entre la mitad del
siglo II a.C. y el fin del primer siglo después del Cristo.
Partes de la fórmula.
Se encabeza con el nombre de iudex o iudices nombrados por las partes: Titius
iudex esto; Titius, Maevius recuperatores sunto. A esta designación siguen las partes
ordinarias y extraordinarias de la fórmula.
Partes autem formularum haec sunt: demostratio, intentio, audiudicatio,
condemnatio.
Demosratio est ea pars formulae quae principio ideo inseritur, ut demostretur res
de qua agitur: velut haec pars formulae: QUOD A. AGERIUS N.NEGIDIO
HOMINEM DEPOSUIT.
Intentio est ea pars formulae qua actor desiderium suum conludit; velut haec pars
formulae: SI PARET N. NEIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE
OPORTERE; item haec: QUIDQUID PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO DARE
FACERE OPORTERE; item haec: SI PARET HOMINEM EX IURE QUIRITIUM
A. AGERI ESSE.
Audiudicatio est ea pars formulae qua permititir iudici rem alicuii ex litigatoribus
adiudicare; velu t si inter coheredes familiae erciscundae agatur, aut inter socios
communi dividundo, aut inter vicinos finium regundorum; nam illic ita es:
QUANTUM ADIUDICARI OPORTET, IUDEX TITIO ADIUDICATO.
Condemantio est es pars formulae qua iudici condemnadi absolvendive potestas
permittitur; velut haec pars formulae; IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO
SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET ABSOLVE; item haec:
IUDEX N. NEGIDIUM A. AGERIO DUMTAXAT X MILIA CONDEMNA. SI
NON PARET ABSOLVITO; item haec: IUDEX N. NEGIDIUM A AGERIO
CONDEMNATO, et reliquia, ut non adiciatur: DUMTAXAT X MILIA. (Gayo, 4,
39-43.).
Las partes de las fórmulas son éstas: demonstratio, intentio, audiudicatio,
condemnatio.
Demonstratio es aquella parte de la fórmula que se inserta al principio para indicar
el asunto de que se trata: tal como, por ejemplo, esta porción de fórmula: “Por
cuanto A. Agerio a N. Negidio vendió un esclavo”; o también ésta: “Por cuanto A.
Agerio depositó en N. Negidio un esclavo”.
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Intentio es aquella parte de la fórmula en la cual está encerrado lo que desea el
actor, como por ejemplo, esta porción de la fórmula: “Si resulta que N. Negidio
debe dar a A. Agerio diez mil sextercios”; o también ésta: “Lo que N. Negidio
debe dar o hacer a A. Agerio”; o también ésta: “Si resulta ser el esclavo de A.
Agerio, según el derecho de los Quirites”.
Adiudicatio es aquella parte de la fórmula por la cual se permite al juez
adjudicar una cosa a alguno de los litigantes: por ejemplo, si se ejercitase la acción
de división de herencia entre los coherederos, o la communi dividundo entre
comuneros, o la finium regundorum entre vecinos; pues en ellas se dice así:
“Cuanto debas adjudicar a Ticio, tú juez, adjudícaselo”.
Condemnatio es aquella parte de la fórmula en la que se confiere al juez la
potestad de condenar o absolver; tal, por ejemplo, esta porción de fórmula: “Tu,
juez condena a N. Negidio a favor de A. Agerio en diez mil sextercios. Si no
resulta, absuelve”; o también ésta: “Tu, juez, N. Negidio a favor de A. Agerio
condena en no más de diez mil. Si no resulta, absuelve”; o también ésta: “Tu, juez,
a N. Negidio a favor de A. Agerio condena”; y lo demás, sin que sea añadido: “En
no más de diez mil”.
No en todos los casos se dan todas las fórmulas como nos dice Gayo 4, 44. Tienen
solo intentio las acciones prejudiciales; tiene intentio y condemnatio v. gr. La rei
vindicatio; intentio, demonstratio y condemnatio, la actio depositi y la actio empti;
intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio, las aciones divisorias.
En cuanto a los nombres que figuran en las partes de la fórmula son ficticios,
caracterizadas por D’Ors como el rico exigente y el pobre insolvente. “Aulo Agerio, qui
agit. Numerio Negidio, qui negat”.
Respecto a la condemnatio Gayo nos dice: Omniun autem formularum quae
condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationam condemnatio concepta est. De
esto se sigue la condena en el procedimiento formulario siempre es pecuniaria. Este
tema de la condena pecunaria plantea numerosos problemas aún no resueltos, pero al
hablar de las acciones arbitrarias se verá una moderada solución.
Las partes extraordinarias de las fórmulas son dos: exceptio y praescriptio. La
exceptio es una defensa incorporada en la fórmula en favor del demandado. Gayo
introduce el punto en IV, 115 y siguientes. Las excepciones fueron establecidas en
defensa de los demandados pues con frecuencia sucede que uno de acuerdo con el
derecho civil este obligado y no obstante resulte injusto condenarlo en juicio.
Supongamos que el demandado opone a una actio certae creditae pecuniae, la
circunstancia de haberle concedido el acreedor un año de plazo para pagar el dinero que
recibió, y la de no haber transcurrido todavía este plazo. En tal supuesto una exceptio
pacti debe ser insertada en la fórmula a requerimiento del demandado y ésta en tal caso
quedaría redactada así:
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“Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio Sestertium X milia dare oportere
extra quam si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium convenit, en ea
pecunia intra annnum pereretur,
elus iudex Numerium Negidum Aulo Agerio condemnato , etc.”
La claúsula extra... peteretur fue en verdad una excepción a la orden de condenar
y por serlo recibió la denominación de exceptio. En el Edicto adrianeo y tal vez ya más
antiguos edictoss pretorios, estas excepciones ofrecen una forma diferente. La
condemnatio se condiciona a la no existencia a los hechos alegados por el demandado.
La exceptio pacti, por ejemplo vendría redactada así:
“si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit ne ea pecunia intra
annum peteretur”.
Siendo como es la exceptio clásica, una cláusula de la formula el demandado debe
pedir su inserción durante el procedimiento in iure. Si olvida pedirla en este tiempo no
puede ser incorporado después y podrá únicamente servirse de la in integrum restitutio
(Gayo IV, 125).
También tienen lugar las excepciones en relación a las acciones que no son
personales; por ejemplo si me constriñera por miedo o me indujeras con dolo a que te
emancipara alguna cosa, pues si luego me las reclamas, se me otorga una excepción en
virtud de la cual, si pruebo el miedo o el dolo malo que me has inferido, puedo paralizar
tu acción.
Clasificación de las excepciones:
La primera distinción que puede hacerse sobre las excepciones y que ofrece
capital importancia para el estudio de la evolución de las instituciones jurídicas romanas
es la siguiente:
a) Excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in ius concepta, y
b) Excepciones insertas en fórmulas pretorias con intentio in factum concepta.
De conformidad con lo dicho anteriormente las excepciones son por regla general
in factum concepta; la exeptio domini de la fórmula plubiciana es por supuesto una
exceptio in ius (esto es civilis) concepta.
Exceptiones útiles: una exceptio utilis es una excepción sobre el modelo de otra
ya existente. Esta última no es designada con una denominación fija, pues la expresión
directa no es nunca usada en nuestra fuente, y la de exceptio vulgaris solamente una vez
(D. 47, 23). En algunos pasajes exceptio in factum es expresión usada en sustitución de
exceptio utilis.
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Exceptiones civiles y honorariae. Son otorgadas las civiles para procurar sanción
a normas de Derecho Civil por ejemplo la exceptio legis Cinciae, exeptio
senatusconosulti Vellejani, etc. Las pretorias cuando se conceden para suavizar y
corregir la aplicación de las normas del ius civilis o para amparar situaciones de hecho
protegidas por el pretor, por ejemplo la exceptio pacti y la exceptio rei venditae et
traditae.
Exceptiones rei y personae cohaerentes. Esta distinción es postclásica siendo
los pasajes en que la hallamos igualmente espurios. Por exceptio personae coharens se
entiende una excepción utilizada únicamente por una persona determinada no por
ejemplo por el fiador de esta. La exceptio competentiae constituye un ejemplo.
Exceptiones perpetuae o perentoriae y exceptiones temporales o dilatoriae.
Son excepciones perentorias- Gayo IV, 121- las que son perpetuas y que no se pueden
evitar como por ejemplo la de miedo, la de dolo malo las que tienen su origen en la
transgresión de la ley o de un senado consulto o la de cosa juzgada o deducida en Juicio
o también la de pacto de no pedir nunca.
Son exceptiones dilatorias las que tienen vigencia temporal, como es la de pacto
en que se conviene en no pedir, por ejemplo, durante cinco años, pues antes de expirar
el plazo ha lugar a la excepción. Semejante a esta es la excepción de litigio dividido y la
de litigio diferido.
Otra distinción de la excepciones, quizá de origen justinianeo es la de exceptiones
in rem y exceptiones in personam, las primeras son aquellas que pueden ser opuestas
contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada
relación jurídica, por ejemplo, la exceptio metus. Las in personam solo pueden ser
opuestas frente a la acción deducida por una determinada persona, por ejemplo en la
exceptio doli.
Replicatio, Duplicatio, Triplicatio
Replicatio. Gayo IV, 126 en ocasiones sucede que una excepción que a primera
vista parecía conforme a derecho, perjudique inicuamente al demandante, en tal caso es
necesario introducir en su favor un remedio que se llama réplica, puesto que con ella se
replica y enerva la excepción. También puede ser necesario una nueva adición a la
fórmula en ayuda del demandado que recibe el nombre de dúplica (duplicatio). Y si de
nuevo esta primera vista parece justa pero por alguna causa perjudica al demandante
inicua mente es necesario otra nueva adición para ayudar al demandante denominada
triplica (triplicatio) - Gayo, IV 128-.
En efecto, frente a una exceptio pacti, el acreedor que ha reclamado el pago de
una deuda, pueda defenderse con una replicatio doli si aquel pacto de no pedir, que dio
base a la exceptio, fue convenido a virtud de maquinaciones fraudulentas del deudor. La
fórmula completa de la acción (certe creditae pecuniae) con la exceptio pacti y la
replicatio doli, reza así:
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Intentio: “Tituis iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sextertium
decem milia dare oportere, qua de re agitur.
Exceptio pacti: si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit ne ea
pecunia peteretur.
Replicatio doli: vel in ea re aliquid dolo malo Numerii Negidii factum est vel fit.
Condemantio: “tu iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio sextertium decem
milia condemnato; si non paret, absolvito.
“Ticio, sé juez. Si resulta que N.º N.º debe dar a A.º A.º diez mil sextercio, asunto
del que se trata, si entre N.º N.º y A.º A.º no se hubiera pactado que no se pediría
ese dinero, ó si en este negocio ha habido, o hay, dolo malo por parte de N.º N.º,
tú, juez, condena a Nº Nº a pagar a A.º A.º diez mil sextercios; sino no resulta,
absuélvele”.
Las Praescriptiones. Gayo trata del tema en IV, 130 a 138. Las prescripciones
como su nombre indican iban a la cabeza de la fórmula ,eran advertencias al juez
señalándole una circunstancia que era decisiva para ver si había de entrar o no en el
fondo de la cuestión litigiosa o para limitar el alcance de su consecuencia. Las
Praescriptiones insertas en favor del actor se denominan “Praescriptiones pro actore”,
las que se introducen a favor del demandado “praescriptiones pro reo”. Ejemplo de las
primeras, es aquellas que tratándose de una estipulación de la que se derivan pagos
sucesivos advierte que la demanda no versa sobre todo el contenido de la estipulación,
sino que se refiere únicamente a las prestaciones ya vencidas y que no han sido pagadas:
ea res agatur cuius rei dies fuit. Ejemplo de las segundas es la que por antonomasia ha
dado su nombre a la institución jurídica que en el actual derecho llamamos prescripción
sin más. Se trata de la praescriptio longi temporis nacida a finales del siglo II después de
Cristo, mediante la cual la persona que posea un predio en virtud de legítima
adquisición (justo título) y con buena fe durante largo tiempo puede defenderse del que
le reclame la cosa alegando esta prolongada posesión de ella. Gayo nos dice que tales
praescriptiones pro reo no se utilizaban ya en su tiempo y llegaron a desaparecer
asimilándose a las excepciones.
En consecuencia la praescriptio pro actore tenía la finalidad de delimitar la zona
de los derechos del demandante que iba ser afectada por los efectos extintivos de la litis
constestatio, apartando otro sector de posible reclamaciones para que no le alcanzasen
dichos efectos consuntivos y siguiese respecto de él viva, in potentia, la actio. (Wlassak:
Praescriptio und bedingter Prozess, pag. 81 y siguientes).
En tiempo de Justiniano se denomina praescriptio cualquier objeción mediante la
cual el demandado sin entrar a discutir lo afirmado por el demandante trata de impedir
el litigio tal como el actor lo planteaba, o procura evitar que se pronuncie la sentencia.
Este sentido impreciso y vago de la praescriptio puede advertirse también en los
compiladores bizantinos y en los retóricos, atribuyéndolo Partsch a influjos griegos.
Clasificación de las acciones
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Constituye un rasgo característico del Derecho Romano la existencia de distintas
clases de acciones como derecho subjetivos o situaciones de hecho que se estiman
dignas de protección procesal. Es lo que llama D’ ors tipicidad de las acciones en el
procedimiento formulario. El derecho romano formulario nos presenta un cuadro
enumerativo de ellas. Estudiaremos las más importantes.
Acciones reales y personales. Según el Derecho que se pretende hacer valer la
acción o formula se distingue en actio in personam y actio in rem. Se diferencian
intrínseca o sustancialmente porque las primeras se utilizan para derecho relativos y de
obligación y las segundas para los obsolutos. Gayo, 4,3: In rem actio est, cum aut
corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod nobis competere, veluti utendi
aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altuius tollendi prospiciendive;
aut cum actio ex diverso adversario est negativa. Y Gayo 4,2: In personam actio est, qua
agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum
intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.
Extrínsecamente desde el punto de vista formal como quiera que en las primeras
el sujeto pasivo esta individualmente determinado el nombre de éste que es el de
demandado figura en la intentio de la fórmula, mientras que en las acciones reales sólo
va en la intentio el nombre del demandante; el del demandado figura exclusivamente en
la condenmatio. Estas acciones suelen llamarse también vindicationes.
Las acciones reales civiles se tramitaban en el procedimiento de las lesgis actiones
mediante la legis actio sacramento in rem, luego se tramitó per sponsionem pero los
inconvenientes prácticos del procedimiento per sponsionen fueron salvados por la
fórmula petitoria aplicada en sus primeros tiempos a la vindicacion y más tarde también
a la hereditatis petitio e incluso a las acciones negatorias y confesoria así como la demás
vindicationes relativas a los derechos de familia y esclavitud. El modelo de esta fórmula
petitoria es la reivindicatio.
Fórmula petitoria, con intentio in ius concepta y cláusula arbitraria, de la
reinvindicatio normal:
“Titius iudex esto: si paret hominem Stichum, quo de agitur ex iure Quiritium
Auli Agerii esse, neque is homo arbitrio tuo Aulo Agerio restituetur, quanti ea res
erit, tantan pecuniam, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemna; si non
paret, absolve”.
“Ticio, sé juez: Si resulta que el esclavo Estico, del que se trata, es propiedad de
A.º A.º, según el derecho de los quirites, si, según tu arbitraje no le es restituido a
Aulo Agerio, tu, juez, condena a N.º N.º a entregar a A.º A.º cuanto valga la cosa,
y si no resulta, absuélvele.
Para la Heredilatis petitio todavía no se utilizaba la fórmula petitoria en tiempos
de Cicerón. Las fuentes jurídicas posteriores nos revelan ya la utilización de la fórmula
petitoria para ésta. La reconstrucción ha sido propuesta por Lenel y es el siguiente
modelo:
a) reclamación de la totalidad de la herencia:
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“Si paret hereditatem qua de agitur ex iure Quiritium Auli Agerii esse, quod
Numerius Negidius ex ea hereditate pro herede aut pro possessore possidet neque
id arbitrio tuo Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam
Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito”.
“Si resulta que la herencia de que se trata es de A.º A.º según el Derecho de los
quirites, y está siendo poseída por N.º N.º en calidad de heredero, o como simple
poseedor, si no le es restituida a A.º A.º según tu arbitraje, condena a N.º N.º a
favor de A.º A.º a cuanto valga la cosa, y si no resulta, absuélvele.
b) Reclamación de parte de la herencia:
“Si paret hereditatem qua de agitur pro parte illa ex iure Quiritium Auli Ageri
esse, quod ex ea hereditate Numerius Negidius pro herede aut pro possessore
posssidet neque id arbitrio tuo aulo Agerio pro parte illa restituetur, quanti ea res
erit tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret,
absolvito”.
“Si consta que una parte de la herencia de que se trata es de A.º A.º según el
Derecho de los quirites, y está siendo poseída por N.º N.º en calidad de heredero
o como simple poseedor, si no le ha sido restituida esa parte a A.º A.º, según tu
arbitraje, condena a N.º N.º a favor de A.º A.º a cuanto valga la cosa, y si no
resulta, absuélvele.
Por lo demás hay que tener presente que la clasificación de acciones reales y
personales que aparece clara en el derecho formulario respecto de las acciones civiles
(Gayo 4, 3 y 3), y que en realidad no se aplicaba a las acciones pretorias pierde
precisión en el derecho posclásico.
Actiones bonae fidei stricti iuris. Esta distinción indica la penetración de ideas
morales en el derecho romano en los fines de la república. En las stricti iuris el juez se
atiene rigurosa y exclusivamente al supuesto que le señala la intentio, sin que tenga
libertad para considerar otras circunstancias por muy justas que le parezcan. La
apreciación de la prueba debe ceñirse de modo escueto al punto fijado en la intentio y
así en la sentencia sacar de un modo rutinario la consecuencia expresada en la
condemnatio.
Por el contrario en las actiones bonae fidei la intentio lleva el agregado ex fide
bona y con arreglo a este cartabón que deja un amplio campo a su arbitrio, el juez toma
en consideración todos los matices a los que las cláusulas adosadas por las partes y la
lealtad que debe presidir en el comercio jurídico hagan merecedores de aprecio.
Efectos análogos producían también las fórmulas en las cuales se ordenaba al juez
que condenase a lo que bonum et aequum ei videbitur, eran las llamadas actiones in
bonum et aequum conceptae, las cuales sin embargo no coinciden con la categoría
anterior. La calificación de una acción como bonae fidei hace referencia a su intentio; la
de una acción in bonum et aequum concepta a su condemnatio. En la fórmula de los
primeros, la intentio es incierta; en la de los segundos cierta.
11
Cuando la actio stricti iuris no expresa en la fórmula el fundamento de la
reclamación se la denomina condictio. La intentio de las condictiones es, pues abstracta.
Acciones populares y privadas. Como consecuencia del interés que las acciones
protegían se clasifican en privadas y populares: Las privadas amparan un interés
particular; las populares un interés político y por eso pueden entablarla cualquier
ciudadano (quincumque agere volet).
Las privadas mirando las consecuencias que con ellas se logran se subclasifican
en reipersecutorias, penales y mixtas. En las primeras se demanda simplemente la
reintegración de un derecho perdido o una indemnización equivalente. En las segundas
se demanda el importe de la condena a título de pena que es merma para el condenado y
ganancias para el demandante. En las mixtas se alcanzan los dos efectos: reintegración
de lo perdido y además una suma como pena. Gayo en 4,6-8 lo formula en los siguientes
tres términos a) actiones en las que rem tantum consequamur; b) aquellas en las que
poenam tantum persequimur (ex delito) y c) actiones en las que rem et poenam
persequimur.
Si miramos al órgano creador de las acciones estas se dividen en civiles y
honorarias. Son civiles aquellas que han sido reconocidas por el ius civilis. Son
honorarias las que fueron concedidas por el ius honorarium y encuentran su origen no
en una norma de derecho civil sino en la protección jurisdiccional del magistrado. Las
fórmulas de las acciones civiles poseen siempre una intentio in ius concepta. Las
fórmulas de las acciones pretorias poseen normalmente una intentio in factum concepta;
sin embargo las fórmulas ficticias y las fórmulas con traposición de sujetos aun teniendo
origen pretorio tienen la intentio in ius concepta.
En las acciones honorarias se subdistinguen algunas variedades: acciones útiles,
acciones ficticias, fórmulas in factum conceptae y fórmulas con transposición de
sujetos.
Acciones útiles son las surgidas de otra acción prometida en el edicto, el pretor
ensanchaba a veces el campo de empleo de un acción creada para tutelar una situación
jurídica a otra situación parecida. Estas acciones útiles son basadas, por lo tanto, en un
proceso de analogía iuris - actiones ad exemplum - a imitación de un modelo procesal
civil. Estas acciones son consideradas la obra cumbre de los pretores durante los siglos
de oro del derecho romano clásico. La ley Aquilia, por ejemplo establecía una acción a
favor de los propietarios (actio directa) que el pretor extendió a los usufructuarios (actio
legis Aquiliae utilis).
Acciones ficticias. En casos determinados puede suceder que una persona se halle
en una situación jurídica tal que no pueda lograr la protección civil oportuna por faltarle
algún requisito indispensable para ello con arreglo al ius civile. En este supuesto el
pretor acude a su auxilio fingiendo que el requisito que faltaba existe. Ejemplo típico de
este caso se halla en la actio Publiciana.
Fórmula petitoria, con demostratio, intentio in ius concepta y cláusula arbitraria,
de la reinvindicatio ficticia, es decir, de la acción Publiciana:
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“Tititus iudex esto: Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditus est, anno
possedisset, tum si eum hominem, quo de agitur, eius ex iure Quiritium esse
oporteret, neque is arbitrio tuo a Numerio Negidio Aulo Agerio restituetur, quanti
ea res erit, tantae pecuniae, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato:
si non paret, absolvito”.
“Ticio, sé juez: Si A.º A.º compró y le fue entregado un esclavo que si lo hubiera
poseído un año, sería suyo según el derecho de los quirites, y no lo hubiese
restituido, condena a N.º N.º a pagar a A.º A.º tanto dinero cuanto valga la cosa;
y si no resulta, absuélvele”.
Fórmulas con trasposición de sujetos. En este caso es muy interesante como
resuelve el pretor la cuestión relativa a la representación procesal. Es así que en el
procedimiento formulario se utiliza para la representación procesal una redacción
especial utilizando las fórmulas con transposición de sujetos. Son aquellas fórmulas en
cuya intentio figura una persona- “Si Ticio debe a Sempronio 100”- que es sustituida
por otra en la condemnatio - “condena a Cayo a pagarle los 100 a Sempronio”. Merced
a este recurso de las fórmulas con transposición de sujetos fue posible admitir sin
dificultad alguna la representación procesal en el procedimiento formulario para todos
los casos en que se juzgara conveniente utilizarla, salvando los obstáculos que para su
admisión existían en el procedimiento de las acciones de la ley. Generalmente esta
representación va a ser indirecta.
El pretor también extendía a ciertas personas - padres, dueños de esclavos,
bonorum emptores- responsabilidades o derechos que el ius civile consideraba
inexistentes o retenía injustamente en otras personas (actiones adiecticae qualitatis;
formula Rutiliana).
En las acciones adiecticiae qualitatis se hacía responder al padre o dominus de las
deudas que el filius o el esclavo habían contraído en su nombre, o de las cuáles había
nacido una ventaja económica para él. Gayo 4,69 nos dice “por cuanto anteriormente
hemos hecho mención de la acción que se ejercita contra el peculio de los hijos de
familia y de los esclavos es menester que tratemos más detenidamente tanto de esta
acción, como de las restantes que por este concepto se suelen dar contra los padres y los
dueños” . Y así Gayo nos habla extensamente en 71-87 de las acciones exercitorias y la
institoria, de la tributoria, de la actio peculi y actio en rem verso y de la actio quod jusu,
que son todas actiones adiecticiae qualitatis. Seguidamente habla de las acciones
noxales.
Modelo de fórmula de actio instistoria:
“Titius iudex esto: Quod Aulus Agerius de Sticho servo, cum is a Numerio
Negidio Tabernae instructae praespositus esset, eius rei nomine decem pondo olei
emit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio
dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio
condemnato; si non paret, absolvito.”
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“Ticio, sé juez: Puesto que A.º A.º ha comprado al esclavo Estico, colocado por
N.º N.º (el pater familias) al frente de un comercio, diez libras de aceite, y que
esta compra se realizó actuando el esclavo como regente del comercio de N.º N.º,
asunto sobre el que se litiga, condena, !Oh juez!, a N.º N.º a favor de A.º A.º a
todo lo que, a causa de ello, deba dar o hacer según la buena fe; si no resulta,
absuélvele”.
Fórmulas o acciones in factum El pretor se sirve de la fórmula con otra
finalidad: la de otorgar protección a situaciones de hecho no amparadas por el ius civile
pero que el pretor reputara dignas de ser tituladas a cuyo fin prometía una acción en su
Edicto. La intentio de estas fórmulas contiene simplemente la referencia al hecho que se
ha estimado digno de protección. Estas eran por tanto fórmulas basadas en hechos, in
factum conceptae en oposición a las in jus conceptae.
Acciones arbitrarias Como bien dice Gayo en 4, 48 al estudiar la condemnatio
esta es siempre pecuniaria. Causa inconvenientes este régimen de condena, que se
advierten fácilmente. Por ello el pretor fundándose en principios de equidad interpuso
una cláusula por la cual el juez condenaría a pagar en dinero tan solo cuando no
prosperase la orden que el hiciera al demandado de exhibere o restituere: neque-nisiarbitratu tuo restituetur -exhibetur-, condemna (si no es restituido - exhibido- según tu
arbitrio, condena). Estas acciones a las que acompaña esta cláusula se llaman arbitrarias
-actiones arbitrariae.
Las acciones arbitrarias tanto pueden darse en el campo de los derecho reales
como en el de los derechos de crédito.
Acciones arbitrarias reales son por ejemplo la Publiciana, la Serviana respecto de
las cosas del colono y la quadi Serviana o hipotecaria; personales por ejemplo las que se
intentan por razón de metus o dolus. Acción arbitraria es también la actio ad
exhibendum. El tema de esta actio (D. 10, 4; C. 3, 42) tiene planteado varios problemas
entre los cuales destacan el de su carácter civil o pretorio, el de si es un recurso procesal
accesorio respecto de una acción civil o bien una acción civil autónoma, el de los bienes
susceptibles de exhibición, el de las personas activa y pasivamente legitimadas
(Lemosse). Lenel ha realizado la reconstrucción de la fórmula.
Acciones perpetuas y acciones temporales. Una limitación temporal al ejercicio
de las acciones no existió en el derecho formulario, sin embargo el pretor alguna vez
declaraba en su Edicto que concedería una cierta acción (por ejemplo la actio de dolo)
únicamente dentro del plazo de un año a contar desde el día cum primum experiundi
potestas fuerit.
El jurista Casio (cónsul en el año 30 después de Cristo) fijándose en la masa total
de las acciones elaboró las siguientes tres reglas:
1) Todas las actiones civiles son actiones perpetuae.
2) Todas las actiones honorarie rem persequentes son también actiones perpetuae.
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3) Todas las actiones penales honorarias son ejercitables únicamente en el término
de un año.
De acuerdo con esta norma aquellas acciones penales para cuyo ejercicio el pretor
no hubiese fijado un término determinado fueron consideradas también por los juristas
como utilizables solamente en el término de un año. La idea de Casio fue la que de un
hombre que hubiese sufrido una injuria, debía obtener satisfacción cuando el ultraje
fuese todavía reciente. Este principio no era sin embargo aplicable a las acciones
penales de derecho civil.
En tiempo de Gayo las reglas de Casio no son enteramente exactas, se
establecieron algunas excepciones. Probablemente el Edicto había sido alterado en el
período posterior a Casio por Salvio Juliano al realizar la famosa compilación en
tiempos de Adriano.
Acciones Divisorias. Las siguiente tres acciones constituyen un grupo especial
en el Edicto del pretor: Actio familiae erciscundae, actio communi dividundo, actio
finium regundorum (Gayo 4, 42), La estructura de la fórmula correspondiente a estas
tres acciones es muy discutida.
Praeiudicia. Praeiudicium es un actio con la que el actor demanda se fije o
compruebe si existe o no un hecho o una relación jurídica. Estas acciones son
frecuentemente preparatorias de otro proceso y constituyen “un procedimiento previo”.
El actor puede afirmar por ejemplo que el demandado es un liberto suyo y en cambio
este contradecir tal afirmación del actor. Si el juez dicta sentencia en favor del actor,
este puede exigir algo del demandado mediante el ejercicio de otra acción derivada de la
relación existente entre patrono y liberto. Conocemos un praeiudicium ordenado por
una lex y otros que son mencionados en el Edicto pretorio. Gayo en 4,44 nos dice que la
fórmula contenía una intentio. Tal vez la formula estuvo concedida así: “Octavius iudex
esto pronuntiato an Numerius Negidium libertus Auli Agerii sit”.
Hay otros ejemplos de tipos de fórmulas de acciones contenidas en el edicto
pretorio que consignaremos a continuación. Seguimos para su reconstrucción a la obra
de Otto Lenel Das Edictum perpetuum (3º ed. 1927) y las concordancias de Gayo.
.
Actio certae creditae pecuniae (condictio).
Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiuim decem milia dare oportere,
iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sesterium decem milia condemnato, si non
paret absolvito. ( Vide Gayo 4,41;43;49).
Condictio certae rei.
Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio tritici (trigo) Africi optimi modios
centum (fanegas) dare oportere, quanti ea res est, tantam pecuniam iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito. (Vide Lenel, 239 y sgs.).
Actio depositi.
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Si paret Am. Am. apud Nm. Nm.mensan argenteam deposuisse eamque dolo malo
Nº Nº Aº Aº redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Nm. Nm.Aº Aº
c. s. n. p. a.
Quod Aº Aº apud Nm. Nm mensam argenteam deposuit, qua de re agitur quidquid
ob eam rem Nm. Nm. Aº Aº dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Aº Aº
c. s. n. p. a.
Actio ex stipulatu (incerti)
Quod As. As. de Nº Nº incertum stipulatus est, quidquid ob eam rem Nm. Nm. Aº
Aº dare facere oportet, eius iudex Nm. Nm.Aº Aº c. s. n. p. a. ( Vide Gayo 4,136 y sgs.)
Actio furti nec manifesti.
Si paret Aº Aº a Nº Nº opeve consilio Ni. Ni. furtum factum esse paterae (bandeja)
aureae, quam ob rem Nm. Nm. pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit,
cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex Nm. Nm. Aº Aº c. s. n. p. a. (Vide
Gayo 4,37; Lenel 328).
Actio quod iussu.
Quod iussu Ni. Ni. Aº Aº Gaio, cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam vendidit
qua de re agitur, quidquid ob eam rem Gaium Aº Aº dare facere oportet ex fide bona,
eius iudex Nm Nm.Aº Aº c. s. n. p. a.
Actio communi dividundo.
Quod L. Titius C. Seius de communi (¿eorum?) dividundo et si quid in communi
damni datum factumve sit sive quid eo nomine aut absit eorum cui aut ad eorum quem
pervenerit, iudicem sibi dare postulaverunt, quantum L. Titio C. Seio adiudicari
oportet, iudex L. Titio C. Seio adiudicato: quidquid ob eam rem alterum alteri praestare
oportet, eius iudex alterum alteri c. s. n. p. a.
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Protección jurídica extrajudicial
El magistrado puede organizar el proceso en base a su jurisdicción pero puede
intervenir en los litigios entre particulares en una forma más autoritaria que se apoya
sobre su imperium (Gayo 4, 145).
Stipulationes praetorie. Se tratan de intervenciones pretorianas no para debatir
un proceso sino para proteger a un particular (propietario, menor, demandante, etc.). La
diversidad de aplicaciones que tuvo la stupulatio en el Derecho Romano permite
distinguir tres clases de ella: estipulaciones convencionales realizadas por libre y
espontaneo acuerdo entre las partes; estipulaciones judiciales que ordena realizar el juez
para facilitar el desarrollo del juicio y asegurar la ejecución de la sentencia y por último
las estipulaciones pretorias que son aquellas que ordena realizar el pretor con propósitos
cautelares de garantía ya sea para proteger y procurar satisfacción a un interés que
considera digno de ser tutelado, ya para prevenir un futuro perjuicio posible. Los casos
en los cuales el magistrado obligará a realizar una tal estipulación figuran en el Edicto
repartidor en distintos lugares; pero en el apéndice del Edicto perpetuo (Lenel, título 45)
se recogen estos casos dispersos facilitando las fórmulas que en dichas estipulaciones
habían de adoptarse.
Dentro de las estipulaciones pretorias es preciso distinguir varias clases:
a) Estipulaciones procesales. Son ellas:
1) La “satisdatio vadimoniun sisti” que debe prestar el demandado para
garantizar que comparecerá de nuevo ante el pretor el día convenido.
2) La “cautio pro praede litis et vindiciarum” que debe proporcionar el
demandado por una acción real para garantizar que en caso de sentencia
condenatoria devolverá la cosa con sus frutos (Gayo 4,94).
3) La “cautio iudicatum solvi” que debía prestarse por el demandado cuando se
entabla contra él una acción real plasmada en una fórmula petitoria y que
tiende a garantizar el cumplimiento de la sentencia.
b) Junto a este grupo de estipulaciones ligadas con el proceso existe otra
modalidad de estipulaciones prestorias extraprosesales que también se llaman
cautionales (Ulpino D. 46, 5, 1, 2). Basta ahora citar entre ellas la cautio rem
pupilli salvam fore, la cautio usufructuaria, la cautio damni infecti, etc.
Al respecto tenemos dos textos clásicos sobre las estipulaciones petorias uno de
Pomponio y otro de Ulpiano que hacen distintas clasificaciones con algunas
diferencias debidas probablemente a tardías interpolaciones que tienen su base en
deformaciones postclásicas del proceso romano.
Según nos dice Pomponio: “Stipulationum aliae iudiciales sunt, aliae praetoriae,
aliae conventionales, aliae communes praetoriae et iudiciales: iudiciales sunt
dumtaxat, quae a mero iudicis officio proficiscuntur, veluti de dolo cautio;
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praetoriae quae a mero praetoris officio profiscuntur, veluti damni infecti.
Praetorias autem stipulationes sic audiri oportet, tu his contineantur etiam
aediliciae: nam et hae ab jurisdictione veniunt. Conventionales sunt, quae ex
conventione reorum fiunt, quarum totidem genera sunt, quot paene dixerim rerum
contrahendarum: nam et ob ipsam verborum obligationem fiunt et pendent ex
negatio contracto. Communes sunt stipulationes veluti rem salvam fore pupilli
nam et praetor iubet rem salvam fore pupillo caveri et interdum iudex, si aliter
expediri haec res non potest; item duplae stipulatio venit ab iudice aut ab aedilis
edicto (D.45, 1, de verborum obligationibus, 5 ,pr.)
Las estipulaciones, unas son judiciales, otras pretorias y otras comunes: pretorias
y judiciales; judiciales son únicamente aquellas que provienen del mero ministerio
del juez, como la caución de dolo; pretorias, las que provienen del mero ministerio
del pretor, como la del daño que amenaza como probable. Realmente, la expresión
“estipulaciones pretorias” se debe entender como de modo que se comprenda en
ellas también a las edilicias, ya que también dimanan de una jurisdicción. Son
convencionales las que se realizan por acuerdo entre las partes, las cuales casi
puede decirse que son de tantas clases como los asuntos sobre los que se contrata,
ya que se hacen por la misma obligación verbal y dependen del negocio contraído.
Las estipulaciones son también comunes; por ejemplo: la de rem pupilli salvam
fore, porque el pretor manda que se garantice al pupilo que quedará a salvo su
patrimonio, y también a veces el juez, si de otra manera no se puede concluir el
asunto; así mismo procede del juez o del edicto edilicio la estipulación doble.
La clasificación de Ulpiano es la siguiente: “Praetoriarum stipulationum tres
videntur esse species, iudiciales, cautionales, communes. Indiciales eas dicimus,
quae propter iuducium interponuntur ut ratum fiat, ut iudicatum solvi et ex operis
novi nuntiatione. Cautionales sunt autem, quae instar actionis habent et, ut sit
nova actio, intercedunt, ut de legatis stipulationes et de tutela et ratam rem haberi
et damni infecti. Communes sunt stipulationes, quae fiunt iudicio sistendi causa
(D, 46, 5, de stip. praetoriis, 1, pr.- Lenel EP. 514, 567.).
Se observa que hay tres clases de estipulaciones pretorias: judiciales, caucionales
y comunes,etc.
Missiones in Possessionem. Se llaman así las resoluciones magistratuales por
virtud de las cuales una persona era autorizada a entrar en posesión de los bienes de
otra. Atendiendo al objeto sobre el que la missio pueda recaer cabe distinguir:
a) Missio in possessionem bonorum, cuando recaen sobre el patrimonio total
de una persona.
b) Missio in possessionem universitatis bonorum, cuando versa sobre un
complejo de bienes constituyendo una unidad, por ejemplo una herencia,
una dote, etc.
c) Missio in possessionem rei si solamente recaen sobre un bien singular
determinado.
La missio puede servir como coercitivo, como medica conservadora, como medio
de ejecutación real.
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Por otra parte la missio es una simple facultad de custodia o un facultad de
administrar o una facultad de poseer los bienes en la forma denominada possessio
civillis. Finalmente la missio se practica en dos formas distintas, unas veces mediante
un decreto otorgado por el pretor (missio decretalis) otra veces mediante el Edicto
(missio edictalis).
Pertenecen a esta clase edictal la missio in bona contra el indifensus, la missio
legatorum in possessionem rei singularis ex causa damni infecti danda. Los casos más
salientes de missiones in possessionem decretales son:
Missio in possessionem ventris nomine, missio in possessionem ex carboniano
edicto, missio in possessionem furiosi nomine.
Por último debe consignarse que si el interesado se opone a que el favorecido por
la missio entre en posesión a los bienes, para lograrlo le otorga al pretor un interdicto y
en otros una actio in factum.
Interdicta. Gayo se refiere a los interdictos en 4, 138-170. También hablan de los
interdictos las Sentencias de Pablo V,6; Fragmenta Vaticana 90, 91, 92, 93 y 312,
Ulpiano en sus instituciones, las institutas de Justiniano, el Digesto, libro 43, el Código,
8, 1-9, Cicerón en Pro Caecina y Pro Tullio, también habla Frontino en su libro de
controversiis agrorum y por supuesto tenemos las fórmulas en Lenel. Consiste el
interdicto en una orden magistractual dependiente del imperium del magistrado.
Responden al fin de mantener la Paz pública. Los interdictos existen ya en la época de
las legis actiones; los primeros fueron creados para proteger la posesión del ager
públicus y aparecen como una medida de carácter administrativo. No decidían de un
modo definitivo acerca de la pertenencia de un derecho; se limitaban a tutelar
provisionalmente una situación preexistente, sosteniéndola interinamente contra un
arbitrario desorden. El procedimiento interdictal se iniciaba con la presencia in iure del
que solicitaba el interdicto y aquel contra quien se pedía, y expuesto por el primero los
hechos que justifican su petición el magistrado sin indagar si tales hechos son o no
ciertos da una orden, bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados
actos o prohibiéndola realizar otros. La orden tiene un valor hipotético que se evidencia
en su redacción. El pretor por ejemplo decía: “puesto que uno de ustedes posee tal cosa
sin que se la haya arrebatado al otro por la violencia o clandestinamente o la hay
recibido de él en precario, deberá continuar como hasta aquí dicha posesión y contra
ello prohibo que se haga fuerza (vim fieri veto). Si aquel a quien se le daba la orden la
acataba se terminaba con ellos el asunto, si la orden no era cumplida la tramitación se
complicaba, pues el mandatum o interdictum del pretor había servido únicamente de
preparación a la apertura de un verdadero pleito con la fórmula, etapa apud iudicen, y
sentencia, la cual tenía por finalidad dilucidar si efectivamente había o no verdadera
desobediencia a la orden del magistrado. Porque dada la relación hipotética de la orden
interdictal únicamente existiendo los supuestos que la condicionaban podía afirmarse el
desacato a la misma.
Clases de interdictos: Gayo nos enumera los restitutorios, exhibitorios y
prohibitorios. La segunda división es: interdictos para adquirir la posesión, para
retenerla o para recuperarla. Un interdicto para adquirir la posesión es el otorgado al
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poseedor de bienes hereditarios y comienza así: Quorum Bonorum. También se otorga
para adquirir la posesión el interdicto llamado Salviano a disposición del dueño de un
fundo en relación con el utilaje del arrendatario con el que hubiera convenido que
constituiría prenda del pago de la renta devengada. El interdicto para retener la posesión
suele otorgarse cuando ambas partes contienden sobre la propiedad de alguna cosa y
con carácter previo se averigua cual de los litigantes debe ser el poseedor y cual adoptar
la postura del demandante, a cuyos efectos existen los dos interdictos uti possidetis y
utrubi. La tercera clasificación de los interdictos es esta: simples y dobles. Son simples
aquellas en los que aparecen diferenciados el actor y el convenido como son todos los
interdictos restitutorios o exhibitorios. Los interdictos prohibitorios unos son dobles y
otros son simples. Son dobles por ejemplo el interdicto “uti possidetis” y el utrubi.
También tenemos interdictos primarios, secundarios, originarios y útiles,
interdictos temporales y perpetuos.
Atendiendo al sujeto que puede solicitarlos se distinguen en interdictos privados e
interdictos populares y en cuanto al contenido los jurisconsultos romanos ofrecen tanto
en la esfera del Derecho público como en la del Derecho privado dos clasificaciones
debidas a Paulo y Ulpiano, entre los cuales están los que protegen derechos y relaciones
de carácter familiar (de liberis exhibendis y de liberto exhibendo), los que tutelan
intereses de carácter patrimonial a los cuales nos hemos referidos como de recuperar la
posesión, de retenerla y de adquirirla (adipiscendae possessionis). Hay otras clases de
interdictos que entran en el campo de los intereses públicos.
Consideraremos algunos ejemplos: Interdictum de glande legenda (Lenel).
“Glandem, quae ex illius agro in tuum cadat, quo minus illi tertio quoque die legere
auferre liceat, vim fieri veto”. Interdictum uti possidetis (Lenel). “Uti nunc eas aedes,
quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita
possideatis, vim fieri veto”. Este interdicto va dirigido a ambas partes.
Gayo seguidamente dice, expuestas las clases de interdictos, examinemos
seguidamente su tramitación y efectos. A este respecto estudia los dos procedimientos
que coexisten: el más antiguo es el procedimiento per sponsionem y el mas reciente es
el procedimiento per formulam arbitrariam que solamente se usa para los interdictos
restitutorios o exhibitorios (Gayo, 4, 141). En el procedimiento per sponsionem que es
el único procedimiento aplicable a los interdictos prohibitorios, cuando el interdicto es
simple el demandante cita a su adversario ante el magistrado y le provoca a prometerle
una cierta suma (sponsio) para el caso en que no obedezca la orden del pretor, después
el demandado pide al demandante la misma suma para el caso de que su pretensión no
sea fundada (restipulatio). Primitivamente el juez no establecía nada sobre la sponsio y
la restipulatio pero en la época clásica el monto de estas dos promesas constituye una
pena para el perdidoso y no dispensa al demandado que ha perdido el proceso de reparar
el perjuicio causado, si él no da satisfacción al demandante: en este caso el pretor dicta
un judiccium secutorium.
Para evitar el peligro de pagar el monto de la sponsio o de la restipulatio el pretor
autoriza el empleo del procedimiento per formulam arbitrariam para los interdictos
restitutotios o exhibitorios: el demandante debe silicitar el nombramiento de un arbitro
(Gayo 4, 164). Debe tener presente el que quiere pedir un arbitro hacerlo de inmediato
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antes de abandonar el tribunal del pretor pues no se toleran las peticiones
extemporáneas. De esta manera si no pide el arbitro, sino que calla y se retira del
tribunal el litigio se continuará con sujeción a riesgo. El magistrado da una fórmula
arbitraria que nombra el juez, si el interdicto ha sido violado, de condenar a la
reparación del perjuicio causado sino se consiente en exhibir o restituir la cosa litigiosa.
El procedimiento es así (sine periculo) para los dos litigantes.
El procedimiento de los interdictos tiene la ventaja de no estar sometido a las
reglas del ordo judiciorum privatorum lo que permite obtener más rápidamente el
dictado del interdicto aun en días que no son fastos.
El iudicium secutorium del que hemos hablado al referirnos a la tramitación per
sponsiomen - nos dice Gayo que se llamaba entonces iudicium Cascellianum atendiendo
al pretor que lo ideo.
Restitutiones in integrum. Constituyen la manifestación más radical del
imperium del magistrado en el campo de la protección jurídica (Monier). Por ellas el
magistrado en reparación de perjuicios que estima injustos, aunque se han originado de
actos perfectamente legales da por celebrado tales actos y coloca por tanto a las
personas y cosas por ellos afectadas en la situación anterior a su acaecimiento como si
tales actos no hubieren ocurrido. Las acciones que de ella nacen no se concederán; las
que existían antes y en virtud a ellos desaparecieron, surgirán de nuevo. La restitutio no
surgió probablemente sino después de la lex Aebutia, ya que descansa en un amplio
poder del magistrado más trascendental que el de las estipulaciones pretorias, las
misiones y los interdictos puesto que aquí se contradice el ius civile desconociéndose
los efectos de un acto válido a tenor de dicho derecho. En el período clásico la
concesión de la restitutio exige ciertos requisitos: que se haya producido un perjuicio a
consecuencia de la aplicación rigurosa del ius civile, respecto del cual este no ofrezca
remedio alguno, que exista una causa que justifique la concesión de la restitutio. La
enumeración de las posibles causas figuraban en el Edicto del pretor urbano en la parte
relativa a la iniciación del litigio y son las siguientes: ob aetatem, ob absentiam, ob
capitis deminutionem, ob errorem, ob metum, ob dolum, ob fraudem creditorum.
Otro requisito en atención a la gravedad del caso es que la restitutio exige que
tenga carácter supletorio extraordinario y solo se concediera cuando no hay otra vía acta
para la reparación del perjuicio.
El pretor no la ordenaba generalmente sin averiguación previa de las
circunstancias que la justificaban (cognita causa). Otorgada al principio particularmente
caso por caso poco a poco se fue formando en la primera parte del Edicto la lista que
hemos mencionado anteriormente. La in integrum restitutio evolucionó también en el
sentido de que en vez de una orden pretoria, cuyas consecuencias actuaban las partes
luego por los medios procesales o extraprocesales correspondientes, pasó a ser un
verdadero derecho subjetivo de impugnación que como los demás se hacía valer por los
cauces ordinarios de la actio o de la exceptio.
Los compiladores frecuentemente sustituyeron por una actio in integum restitutio.
Finalmente consignamos lo que dice Paulo, sent., 1,7,1-2.
21
Integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio.
Integri restitutionem praetor tribuit ex his causis: quae per metum, dolum et
status permutationem, et iustum errorem, et absentiam necessariam, et
infirmitatem aetatis gestaesse dicuntur.
Restitutio in integrum es la reintegración de la cosa o del fundamento base de la
acción.
El pretor otorga la in integrum restitutio por estas causas: por lo que se alegue que
se ha llevado a cabo por miedo, dolo, intervinienendo una capitis deminuttio, o por error
justo, o ausencia necesaria, o la inexperiencia de poca edad.
Judicia Legítima et quid imperio continentur. Omnia autem judicia aut
legitimo iure consistutur aut imperio continentur. (Gayo 4, 103). Son juicios legítimos
los que se celebran en la ciudad de Roma o dentro de una milla de su radio, entre
ciudadanos romanos y ante juez único. Estos juicios en virtud de la ley Julia judiciaria
expiran si no se dicta fallo antes del año y seis meses. Están basados en el poder de
mando (imperium) del magistrado los juicios ante el tribunal de los recuperatores así
como los que se ventilan ante el juez único siempre que intervenga un extranjero bien
como juez o como litigante; del mismo modo los que se desarrollan fuera de una milla a
la redonda de la ciudad de Roma tanto entre ciudadanos o entre extranjeros. Se llaman
juicios fundados en el imperium del magistrado porque tienen vigencia mientras dura el
poder del magistrado que los ordenó. Si se inicia un juicio de esta naturaleza, tanto se
trate de una situación real como personal, lo mismo sea la intentio de la fórmula
fundada en un hecho como en el derecho, jurídicamente no se excluye que pueda volver
a ejercitarse la misma acción y de allí la necesidad de que exista la exceptio rei iudicatae
vei in iudicium deductae. En cambio si en un juicio legítimo se ha ejercitado una acción
personal mediante una fórmula basada en el Derecho civil queda excluida ipso iure la
posibilidad de entablar de nuevo aquella acción y por ello se hace innecesaria la
excepción. Por el contrario se la acción es real o basada en un hecho no se impide que
pueda ser planteada de nuevo por lo que es necesaria la exceptio rei iudicatae vel in
iudicium deductae.
Representación Judicial
La representación judicial perfecta o directa no existe, en principio, en el derecho
clásico. Si una parte se hace representar es el representante el que es parte en el proceso.
El proceso es tramitado nomine alterius. Luego se trasferirán los resultados (activos o
pasivos) del proceso por intermedio de acciones con trasposición de personas u otros
medios pretorios.
Al fin de la época clásica la actio iudicati es otorgada al representante o contra el
por influencias posiblemente de derechos extranjeros, por ejemplo, del Egipto
tolemaico.
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Se conocen en el procedimiento formulario dos tipos de representantes: el
cognitor y el procurator.
El cognitor se nombra delante de la parte contraria por un mandato expreso y
utilizando palabras sacramentales (certa verba) .
Por imperio de los principios de la representación indirecta se darán las siguientes
situaciones:
Si es el demandante es quien designa cognitor, como actúa éste con mandato del
dominus negotii la acción queda consumida (Gayo, 4, 98). Por ello si la sentencia es
favorable al cognitor, es este quien recibe la actio iudicati para pedir su ejución y
obtenida esta, el demandante se dirigirá a su cognitor para exigirle, en virtud del
mandato entre ambos, la entrega de lo que hubiera logrado por la actio iudicati. Para
evitar este inconveniente la jurisprudencia admitió el traspaso de la actio iudicati del
cognitor al demandante, bien mediante una formula con transposición de personas o
concediendo, mas adelante una actio utilis.
Si es el demandado el que designa cognitor, el actor puede encontrarse con que el
cognitor sea insolvente. Por tal razón el demandante exige al demandado una garantía,
satisdatio iudicatum solvi, (Gayo, 4, 101).
En el procedimiento formulario surge a principios del imperio la figura del
procurator, administrador general de todos los bienes de un pater familias. Se diferencia
del cognitor en que el procurator no actúa con un mandato expreso de las partes sino en
virtud de un mandato genérico anterior a la litis.
Como consecuencia la parte nunca está segura de la actuación del procurador en
nombre del otro litigante y como el procurador no consume la acción, el dominus
negotii puede reproducirla de nuevo si la sentencia obtenida por el procurator es
desfavorable
(Gayo, 4, 84). Por ello deber presentar el procurator una garantía de que el
dominus negotii acatará el resultado del litigio. Tal garantía es la cautio ratam rem
dominum haabiturum o más brevemente, cautio de rato (Gayo, 4, 98).
Si fuera el demandado quien es representado por el procurator debe este garantizar
al demandante que la sentencia ha de ser cumplida por él, garantizándolo con la cautio
iudicati solvi. (Gayo, 4, 101).
Ahora bien cuando el dominus que instituye al procurator esta presente
(procurator praesentis) o cuando ha sido designado apud acta, el procurator se asimila al
cognitor y Septimio Severo decretó que en tales casos no se exigiera la cautio de rato y
que respecto de la sentencia, aunque se pronuncie a favor o en contra del procurator,
solo puede ejercitarse la actio iudicati por el dominus o contra el dominus (D, 3, 3, 27).
Se puede decir entonces con Volterra que en época de los Severos se configura la
representación directa. Ya se habían fusionado las dos categorías en los siglos II y III
d.C.
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En la época de justiniano el cognitor ha desaparecido y en el Digesto se interpola
en su lugar el procurator.O sea que el procurator con un mandato omnium bonorum o
como procurator ad litem, se puede intervenir en un proceso como representante a
nombre de otra persona.
Otros representantes procesales son el tutor y el curator y también el organo
facultado legalmente para ostentar la representación procesal de corporaciones y
municipios. Estos son también asimilados al cognitor.
Además de los representantes procesales hay otros que prestan su asistencia en los
procesos, son los oratores, patroni, advocati, colaborando en la fase in iure y con sus
facultades oratorias en la fase apud iudicem.
La Etapa in iure
La iniciación del proceso tiene efecto con la in ius vocatio para lograr la
comparecencia por el demandante al demandado, sino comparece el magistrado concede
una actio in factum contra el vindex que no ha procurado la conparecencia del
demandado y de igual modo en el título del Edicto se establecían acciones penales in
factum contra el demandado que habiendo sido citado no comparecía ni presentaba
vindex (Gayo 4,46).
Desde la época de Cicerón comenzó a utilizarse un muevo medio para asegurar la
comparencia del demandado ante el pretor; consistía en permitir que el propio
demandado prometiera mediante una estipulación que se presentaría ante el magistrado
en el día convenido y en caso de no realizarlo pagaría una cantidad al demandante en
concepto de pena. Esta estipulación se llamaba vadimonium. Si no comparecía se le
tenía como indefensus entregando el pretor sus bienes al demandante. Presentes las
partes in iure el actor formula su demanda o editio actionis. Esta editio actionis se ha
considerado también como acto previo a la in ius vocatio como si fuera una notificación
extrajudicial y en ese caso el futuro demandante procede primero a elegir en el Edicto el
modelo de fórmula que mejor pueda adaptarse a su pretensión ayudado probablemente
por un jurisconsulto y después procede a ponerlo en conocimiento del futuro
demandado dándole una nota escrita de sus pretensiones o acaso también se limitara
simplemente a señalarle el modelo de fórmula que figuraba en el Edicto (Edictio
formulae). Por su lado el convenido puede adoptar diferentes posturas:
a) solicitar un aplazamiento para la contestación, prometiendo
comparecer de nuevo con garantía de terceros.
b) oponerse a las alegaciones del demandante.
c) cuestionar el fundamento jurídico de la pretensión con el fin de
que el magistrado negara al demandante la concesión de la formula
(denegatio actionis).
d) peticionar una exceptio.
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El que no comparece o se esconde es sancionado con la situación de indefensus
que comporta la missio in bona que conduce normalmente a la venta de patrimonio, en
el caso del que no comparece esta missio tiene en principio carácter de embargo
preventivo y con respecto al que se esconde se ejecuta directamente. En el casuismo
romano se trabajó este tema con los conceptos de indefensus, iudicatus, confessus.
El actor presenta una solicitud que se denomina postulatio actionis y en ocasiones
antes de esta postulatio el demandante o directamente el magistrado pueden tener
necesidad de precisar algunos puntos esenciales para la litis. Son las interrogantiones in
iure (Digesto 11, 1) “De interrogationibus iniure faciendis et interrogatoris actionibus”.
Los casos de interrogatio mencionados más frecuentemente en las fuentes son:
a) Para determinar antes de intentar una acción por un crédito respecto a una persona
difunta, si el demandado era heredero del deudor y en que cuota (an heres sit vel quota
ex parte); b) Para determinar, antes de intentar una acción noxal, si el demandado tenía
bajo su potestad al autor del acto ilícito; c) Para determinar, en la actio de pau perie, si
el animal que había causado el daño era propiedad del demandado.
El pretor antes de dar la acción suele invitar a los litigantes a llegar a una solución
de su controversia sin necesidad de juicio. Puede evitarse el juicio mediante una
transactio, que es un convenio de renuncia a la acción a cambio de entregas efectivas o
promesas formales del demandable o incluso recíprocas, lo mismo sucede con el
pactum de remisión.
También puede evitarse el juicio si el demandado se allana ante la reclamación del
demandante (confessio in iure) según un antiguo principio el que confiesa su deuda se
tiene por condenado “confessus pro iudicato habetur” y procede entonces la ejecución
contra el.
Por último puede resolverse la controversia mediante un juramento (iusiurandum)
voluntario de una de las partes, si la otra le ofrece atenerse a los jurado (iusiurandum
deferre). Si el que ha sido invitar a jurar a su propio favor lo hace efectivamente o la
parte que le invitó a hacerlo dispensa de ello al que aceptó darlo, la controversia se
considera resuelta: si lo así jurado favorece al demandado, dispondrá de una exceptio
contra otra reclamación posible y si favorece al demandante, dispone este de una acción
especial que le facilita la ejecución.
En la actio certi por la que se reclama una cantidad de dinero este juramento se
hace obligatorio (iusiurandum necessarium). (Vid. D’Ors).
Una vez solicitada la acción puede ser una ya creada por el Derecho civil o por el
honorario, o una nueva cuya creación se pide, el pretor para hacer uso de su poder de
dare et denegare actionem examinará en el primer caso si se dan los supuestos
procesales necesarios que la acción requiere y en el segundo la conveniencia o
necesidad de proteger judicialmente la situación que se le expone, así como ha de
estudiar la competencia jurisdiccional. Seguidamente procede si corresponde a dare
actionen o en caso contrario a denegare actionem. Explica también su punto de vista el
demandado y se establece un debate, como resultado de este debate se redactaba un
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breve escrito indicando quien era el juez designado y señalando a éste los puntos sobre
que había de versar la prueba y según el resultado de ella la sentencia. Estamos así ante
la fórmula. Wlassak frente al punto de vista de Keller para quien la fórmula era una
instrucción del magistrado al juez, consideró la fórmula obra de las partes asesoradas
por los juristas, sin negar una cierta intervención del magistrado de quien emanaba un
decretum concediendo el iudicium. Esta concepción ha sido motivo de objeciones
realizadas por Carrelli.
LA LITIS CONTESTATIO: Si el magistrado tiene por atendibles los términos
de la demanda se abren las puertas al iudicium previa la formalización de litis
contestatio. Este tema ha traído verdaderas discusiones sobre el carácter de la misma. Es
un decreto por el que el pretor da la acción y fija definitivamente la fórmula nos dice
D’ors. Es el momento central del proceso privado romano, es el “atestiguamiento” del
litigio.
Según la doctrina del Wlassak hoy dominante la litis contestatio es un contrato
entre las partes y la fórmula el texto en que tal contrato se plasma. El pretor luego de
comprobar su correspondencia con el modelo edictal autoriza su presentación al juez
elegido por las partes -iudicium dare- para conferir después el poder -deber de dictar la
sentencia- iudicare iubere- Carrelli acercándose a la posición de Keller sostiene que la
fórmula es un decretum donde se resumen los dos momentos de la actividad procesal
del magistrado -iuducium dare y iudicare iubere-. La oposición más extremada contra la
doctrina de Wlassak y que reduce excesivamente la importancia de la litis contestatio es
la de Jahr. En la época de las legis actiones, la litis contestatio era un contrato arbitral
subsiguiente a la formulación de la demanda hecho en presencia de testigos
solemnemente llamados. En el sistema formulario consiste en el traspaso de la fórmula
al iudex de mano del pretor verificado en presencia de testigos según la vieja y caída
práctica. Propiamente la litis contestatio es un contrato arbitral recibiendo su fuerza de
obligar en la proposición y aceptación de la fórmula por el actor y el demandado.
Wenger en sus Instituzioni considera igualmente que la litis contestatio es un
contrato formal concluido entre las partes consistente en la entrega solemne (edere
iudicium) y aceptación (accipere iudicium) del escrito que contiene la fórmula en
presencia de testigos.
El Derecho procesal privado romano atribuyo a la litis contestatio una serie de
efectos de mucha importancia. El primero y más importante de ellos era el consuntivo
(actio consumitur) o excluyente que se expreso en la época más antigua con la máxima
de eadem res ne bis sit actio y actualmente con la más corriente ne bis in idem. Para
explicar el sentido del efecto consuntivo hay que distinguir dos grupos de acciones.
Donde el mismo se produce propiamente es en las acciones personales o de obligación
con intentio in ius concepta y que son resueltas en un iudicium legítimun. En el caso de
ellas una vez concluida la litis contestatio, la acción civil (el Derecho material) se
consume y se convierte en una obligación procesal que debe ser resuelta por sentencia
antes de transcurrir un año y medio. Por el señalamiento del plazo queda conjurada la
posibilidad de abuso de dilaciones de mala fe. Consumida la acción, queda excluida
ipso iure toda nueva litis contestatio sobre la misma cosa aunque las partes estuvieran
concordes en reproducir el proceso. En los iudicia quae imperio continetur y en las
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acciones reales y de obligación in factum el efecto consuntivo no se produce ipso iure
sino que es preciso que el demandado lo provoque mediante la exceptio rei in iudicium
deductae, o denuncia de pendencia de la causa pro una litis contestatio anterior.
La Litis contestatio produce varios efectos: vincula a las partes a la sentencia que
se dicte y el más importante efecto despúes del consuntivo o excluyente se considera el
efecto creador o novactorio en el que se adquiere un derecho nuevo de obtener la
condena pecuniaria si su pretensión es reconocida. A este efecto creador o novatorio se
refiere Gayo cuando nos dice en un pasaje célebre (Gayo, 3, 180): “ante litem
contestatam dare debitorem oportere; post litem contestatam condemnari oportere” (vid.
S. Solazzi. “Il condenari oportere”del comento in Gai. 3, 180-181. 1953 y 1957).
También podemos considerar los efectos fijatorios de la litis contestatio, esto se
refiere a la fijación de la cuestión litigiosa sin que sea ya posible, a partir de este
momento, la alteración de ninguno de los elementos que figuran en la formula.
En primer lugar quedan fijados los sujetos litigiosos. También quedaba fijada la
cosa litigiosa o la cuantia pecuniaria solicitada en la formula. Igualmente quedaba fijada
la causa jurídica del litigio y finalmente también el iudex designado en la formula .
Los restante efectos de la litis contestatio son consecuencia del principio del que
el actor ha de recibir por la sentencia lo que tendría si se le hubiera pagado en el
momento de la iniciación del proceso. Era necesario evitar la consecuencia de la
imperfección del proceso como institución del Estado y prescindir del todo el tiempo
intermedio entre la incoación y la sentencia, como si no hubiera transcurrido,
retrotrayendo los efectos de esta a aquel momento. De aquí los preceptos que obligan al
demandado condenado en la reivindicación a entregar los frutos a través de la
litiscontestación, sobre el pago de intereses durante el tiempo hasta la sentencia, sobre la
transmisibilidad de las acciones ya contestadas, antes no transmisibles, sobre la
prohibición de enajenar la res litigiosa, y otros.
Sintetizando tenemos además de la consunción de la acción el carácter novatorio
necesario, la precisión, e intangibilidad que la litis contestatio presta a la relación
litigiosa. La litis contestatio es así el centro del procedimiento formulario, el puente de
paso entre la etapa in iure y apud iudicem; cierra las fases de organización del proceso y
fija la misión que ha de cumplir el juez.
Etapa apud iudicem
Comienza ante el juez privado y de la manera que fija su misión la fórmula que se
le encomienda, con estos trámites:
a) Exposición y defensa orales de la tesis de cada parte (altercatio,
orationes, perorationes).
b) Práctica de la prueba (probationes).
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c) Sentencia.
Las partes comparecen ante el juez. La no comparecencia del demandado lleva
consigo en los orígenes a que el pleito concluya con sentencia dictada de acuerdo con
las pretensiones del demandante pero más tarde la condena sólo tenía efecto cuando el
juez hubiese logrado plena convicción de la justicia que asistía al demandante -sententia
in eremodicio-. Si el no compareciente era el actor, recaía sentencia absolutoria para el
demandado.
El procedimiento apud iudicem se caracterizaba:
a) por la oralidad de los alegatos, defensa e interrogaciones.
b) por la publicidad.
c) por la inmedicación.
Las partes pueden acudir asistidas por oradores y han de facilitar al juez las
pruebas en que fundan sus alegaciones. En cuanto a estas cada una de las partes debe
aportar la correspondiente a las afirmaciones que haga: necessitas probandi incumbit
illi qui agit (D. 22, 3, 21). Los medios de prueba más corrientes eran agrupados por los
oradores en dos clases: los medios de prueba directos y las presunciones. Estos eran los
siguientes la confesión de las partes, las declaraciones de testigos, la prueba documental
(scripta, tabulae, instrumenta), el juramento in iure de las partes, la inspección judicial
(inspectio), y los dictámenes de peritos. El derecho clásico da preferencia a la prueba
testifical .Junto a estos medios de prueba directos existían las presunciones. Hay hechos
de los que no se exige la prueba en cuanto que la ley los tiene por cierto e indubitados
no admitiéndose la prueba contraria -praesumptiones iuris et de iure-; hechos que
presumidos por la ley valen como verdaderos en tanto y cuanto no se demuestre lo
contrario en una contraprueba autorizada - praesumptiones iuris; y hechos en fin
admitidos por la libre y racional presunción del juez - praessumptiones hominis -. Según
algunos autores las presunciones iuris et de iure no fueron admitidas en el derecho
romano de esta época.
Suele decirse que la palabra praesumptio no tiene en el período clásico la
significación que después logrará en el procedimiento extraordinario y que coincide con
la de nuestro Derecho. Se piensa que los compiladores han interpolado en muchos
textos clásicos la idea de la presunción en su nuevo concepto.(Paulo, D. 48, 10, 18, 1).
Sobre la prueba documental que va a gozar de mayor importancia en el período
postclásico tenemos que decir que no existen normas legales sobre el modo de redactar
los documentos pero se establecen modelos comúnmente seguidos y que sufren las
influencias helenísticas. Dos son los tipos fundamentales: la testatio e il chirographum.
La testatio describe objetivamente, esto es en tercera persona el acto realizado. El acto
se cierra con la puesta de sellos por parte de los testigos que han estado presentes, no es
necesaria la suscriptio. El chirographum (pagaré), describe de manera subjetiva, esto es
en primera persona el acto cumplido. Aquí son necesarias las subscriptiones.
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El documento es escrito sobre tablas enceradas, el uso del papiro vino más tarde.
Podemos decir que los instrumenta son de tres clases: documentos perfeccionados por
autoría pública; documentos de los tabelliones. Sabemos que el tabellio es un escribano.
Estas dos especies de escritura tienen pleno valor de prueba, o sea que el
adversario debe reconocer su autenticidad o impugnarlo de falso.
La tercera clase de escritura es el documento privado, esto es redactado por su
propio autor sin intervención de una autoridad o de un tabellio. Este documento puede ir
en algunos casos inscripto apud acta y en el derecho jutistianeo se requiere la
subscriptio de tres testigos.
En cuanto a la valoración de la prueba rige el principio de la libre apreciación
sólidamente afirmado en la época clásica, mientras que el sistema de la prueba reglada
va paulatinamente imponiéndose en tiempos posteriores. También rige el principio
dispositivo en la actuación del juez frente a las pruebas.
Sobre la carga de la prueba los romanos formularon algunas reglas de carácter
general, que aún se utilizan en nuestros códigos procesales. Como dijimos más arriba
Paulo expresó el principio de que la prueba incumbe a aquel que afirma algo o a quien
niega “Et incumbit probatio qui dicit, non qui negat” (D. 22, 3, 2), que se complementa
con el principio sentado por Marciano de que “la necesidad de probar incumbe al que
demanda” (D. 22, 3, 21).
La Sentencia
Después de haber valorado el argumento de las partes, así como las pruebas el
juez pronuncia la sentencia. Sentencia significa el íntimo convencimiento del juez, se
habla incluso de iudicatum. Adriano en el edicto al hablar de la sentencia dice:
“exsententia animi tui”.
Al juez le queda la facultad de no pronunciarse si no ve clara la cuestión (rem sibi
non liquere), en ese caso se designa otro juez.
La sentencia se pronuncia oralmente sin términos sacramentales ni fórmula
especial.
La sentencia va a descansar en determinados presupuestos de los cuales unos son
de carácter material y otros de tipo formal.
Los presupuestos materiales de la sentencia se refieren al resultado de la
investigación realizada en la etapa apud iudicem sobre la existencia del derecho alegado
y sobre la certeza de los hechos invocados por las partes. El juez se encuentra ligado por
la fórmula y fuese cual fuese el punto de vista logrado por el juez carece de libertad para
expresarlo a su manera en la sentencia; su decisión tiene necesariamente que ajustarse a
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la pauta que se le fija en la fórmula con las terminantes palabras: “si paret.. condemna,
si non paret, absolve”. Este principio de absoluta fidelidad a la fórmula produce
importantes consecuencias (Gayo 4,58).
Hay que tener presente que debe atribuirse probablemente también al principio de
la fidelidad a la fórmula el criterio mantenido todavía en tiempos de Gayo por los
Proculeyanos, según el cual el juez no podía tomar en consideración los hechos
posteriores a la litis contestatio y debía condenar al demandado aún cuando este hubiere
satisfecho al demandante en el período que corriera desde la redacción de la fórmula a
la sentencia.
Los presupuestos formales de la sentencia hacen referencia a las exigencias de
tipo formal que en ella deberán, en su caso, concurrir y más bien tienen la consideración
de requisitos que de verdaderos presupuestos.
En cuanto al contenido del fallo depende de las distintas clase de sentencia. Las
sentencias pueden adoptar las siguientes modalidades:
1) Sentencia simplemente declarativas, que se dictan en las acciones
prejudiciales.
2) Sentencias (declarativas) condenatorias o absolutorias que se
pronuncian en las acciones de contenido patrimonial y en las que el actor
persigue la condena del demandado y este su absolución, disyuntiva
reflejada en la condemnatio de la fórmula. En las acciones reales la
sentencia contiene normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el
demandante ha hecho valer y además el mandato de restitución en ejecución
de la cláusula arbitraria que acompaña a tales acciones.
En las acciones personales la sentencia puede ser también
condenatoria o absolutoria y así mismo es susceptible de contener un
arbitrium del iudex.
3) Sentencias constitutivas, típicas de las acciones divisorias provistas
según se dijo más arriba de adjudicatio.
Efectos de la sentencia. La “res iudicata”(autoridad de la cosa juzgada).
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El primer efecto que produce toda sentencia es el de que una vez dictada (y
siempre que no quepa recurso alguno contra ella, como sucede en el procedimiento
formulario) el demandante no puede de nuevo interponer la misma acción. Este efecto
“excluyente” de la sentencia guarda como se ve un perfecto paralelismo con el efecto
excluyente de la litis contestatio que hemos visto anteriormente e incluso puede
afirmarse que el derecho romano clásico no hizo sino trasladar y extender a la sentencia
el efecto excluyente que ya se había producido por la litis contestatio. Este principio se
corresponde con el “ne bis in idem” ó “bis de aedem res ne sit actio” o sea que no puede
interponerse dos veces las misma acción contra la misma persona, “bis ne sit eadem
actio”.
Efecto positivo: la autoridad de cosa juzgada. El principio de la autoridad de cosa
juzgada es una innovación del derecho romano que ha sido conservada por la mayor
parte de los derechos de tradición romanística. Este principio apareció en Roma más
bien tardíamente. El comenzó a ser reconocido de manera imperfecta como una simple
consecuencia del efecto extintivo de la litis contestatio.
El respeto de la cosa juzgada se aseguró de manera satisfactoria a principio del
imperio cuando los juristas formularon el principio general y lo justificaron por el
interés público. “Cum pro utilitate publica rebus iudicatis stare conveniat” (decreto del
proconsul de Cerdeña 69 a.C.). Por lo tanto una cuestión regularmente planteada entre
dos partes no puede ser sometida de nuevo por estas mismas partes a otro juez.
Siguiendo estas consideraciones es que se formula el principio “res iudicata pro veritate
habetur”. Según Marrone la regla “res iudicata pro veritate accipitur” no fue enunciada
por los clásicos en orden al procedimiento fomulario, sino con referencia a la cognitio
extra ordinem. (Marrone, L’effetto normativo della sentenza, cit. en la bibliografía).
Por lo expuesto la sentencia vuelve a producir un efecto consuntivo similar a la de
la litis contestatio, una nueva novación necesaria por cuanto a la obligación de atenerse
a la sentencia (condemnari oportere) se cambia ahora en la obligación de cumplir el
fallo (iuducatum facere oportere).
En el caso como respecto al efecto consuntivo de la litis contestatio hay que
distinguir entre consumisión ipsoiure y ope execptionis. En este último caso el medio
procesal de hacer valer la autoridad de la cosa juzgada es la exceptio rei iudicatae
fundida en una sola con la de la litis contestatio: exceptio rei iudicatae vel in iudicium
deductae que abarca ambas hipótesis (Lenel: EP. 275, asimismo Wenger en
Istituzioni...).
La exceptio rei iudicatae tuvo pues una doble función: evitar la reiteración de un
curso procesal ya seguido (ne sit actio) e impedir que se vuelva a discutir la misma
cuestión (eadem re). O empleando otra terminología puede habalarse de una efecacia
normativa de la res iudicata (Betti y Marrone).
Al abrirse paso la concepción sustancial de la res iudicata se hizo necesario fijar
cuando se tratada de eadem re, determinando lo que se llama por los procesalistas
modernos “limites objetivos” (identidad de objeto o cuestión) y “límite subjetivos”
(identidad de personas) de la res iudicata. Véase Betti: “Trattato dei limiti sogetivi della
cosa giudicata in Dirito Romamo, Macerata, 1922”.
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La imposibilidad de que no puede ser sometida por las mismas partes a otro juez,
la res iudicata terminará por subordinarse a una triple condición. Para que la segunda
instancia sea tenida por idéntica a la primera se necesitará que el proceso trate sobre el
mismo corpus, es decir sobre el mismo objeto en que la demanda esté fundada
igualmente deberá tratarse sobre el mismo título jurídico (causa) y en fin que se de
“eadem condictio personarum”esto es que los actores sean de la misma cualidad. (D. 44,
2, 12 y 14), donde Paulo expresa que se debe dar la triple identidad dicha: idem corpus,
eadem causa petendi y eadem condictio personarum. Esta última condición resoponde al
principio de “res inter alios iudicata alliis non praeiudicare potest (D. 42, 1, 63).
Remedios contra la sentencia
El fallo del iudex debe ser acatado por las partes. Así resulta que la sentencia
dictada por el iudex privatus no puede ser en principio impugnada por las partes aunque
el litigante vencido tenga la convicción de que es equivocada o no se halla ajustada a
derecho.
Sin embargo los litigante disponían de algunos medios que podían llegar a
producir efectos semejantes a los llamados recursos. En principio debe decirse que en el
procedimiento formulario no se admite la apelación pues siendo los jueces personas
privadas sin relación jerárquica entre sí no se podía concebir que uno de ellos pudiera
revisar la sentencia de otro. Sin embargo cuando aparece la nueva figura del Príncipe,
surge la práctica de trasladar a su juicio algunas causas planteadas ante jueces
ordinarios. Y se introduce así en el procedimiento civil un tipo de apelación similar al
que existía en las causas criminales, siguiendo el ejemplo de las provincias helenísticas
como un anticipo de la congnitio extra ordinem. Pero el procedimiento por el que
tramitan las causas ante el emperador no es el del formulario sino el de la cognición
oficial. De todas maneras el tema está muy discutido por los romanistas e incluso los
que lo admiten se refieren a cierto tipo de causas . Mommsen rechazó la posibilidad de
la apelación, véase Orestano “L’appello civile in dirito romano (Torino 1952)”. La
doctrina actual lo admite en contra de Mommsen por ejemplo Sanfilippo recoge varios
casos en el Digesto. Wenger dice en sus Instituzioni: “ Pero aún durante el proceso
formulario escrito parece que se admitió la apelación a este ( se refiere al Emperador)”.
La existencia de la apelación en el procedimiento del ordo formulario fue
establecida por Perrot, París 1907, Wenger, 1909, Sanfilippo, 1934, Villers, 1961,
Luzzatto, 1962 y Litewsky en 1965, entre otros varios romanistas como Kaser en su
última edición de 1996 ( ver bibliografía) y Orestano en su muy importante “L’appello
civile in dirito romano” ( Torino 1952).
Entre las fuentes históricas que señalan la apelación en el procedimiento
formulario referidas en especial ya a los años entre 37 y 60 d. C. podemos citar a Dion
Casio, Suetonio y Tácito.
El juez de apelación en estos casos puede examinar la sentencia y pronunciar una
nueva. Como en el derecho moderno es juez de las cuestiones de hecho y de derecho.
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En cuanto a los remedio judiciales de los que hemos hablado anteriormente, podía
interponerse la nulidad de la sentencia por vicios que la afecten de modo sustancial
(tanto en la forma como en el fondo) y en tal supuesto el litigante vencido no estaba
obligado a acatarla puesto que en realidad podía decirse que no existía sentencia alguna
(Keller). En ciertos casos excepcionales el pretor acuerda la restitutio in integrum, esta
medida conduce también a una anulación del procedimiento y de la sentencia, un nuevo
proceso es posible; todo el procedimiento se anula y no lo impide el efecto extinto de la
litis contestatio. Este remedio que se otorgaba con cierta facilidad respecto a algunos
actos del proceso sólo se concedía contra la sentencia en casos graves que pudieran
ocasionar perjuicio injustos a las partes (ex magna et justa causa).
Por otro lado los actos jurisdiccionales del pretor en la fase de organización de la
instancia o en la ejecución de la sentencia están expuestos a la intercessio o sea al
derecho de veto por parte de un cónsul, de un tribuno ó de otro pretor. La intercessio no
puede interponerse contra los actos del juez, pero éste puede ser acusado del cuasidelito
de qui litem suam fecerit en cuyo caso si es considerado culpable puede ser perseguido
por una acción de daños e intereses. El juez que no aplique el derecho fijado por las
constituciones imperiales se expone a una acción penal y a ser castigado por las penas
previstas por las lex Cornellia de falsis.
Como final, en la época republicana se conoció una vía de recurso a una instancia
superior: la provocatio ad populum, ésta no puede considerarse en realidad como una
forma de apelación en el sentido estricto del término y tiene un carácter más político
que jurisdiccional y en general se admite solamente contra las sentencias penales que
condenan especialmente a la pena de muerte.
Ejecución de la Sentencia
Si el vencido o condenado no cumple con la sentencia se debe recurrir al
procedimiento de ejecución. En el procedimiento formulario escrito en lugar de la
manus injetctio se introduce un procedimiento ejecutivo nuevo adaptado a la nueva
época que se inicia como el proceso es decir por medio de una acción, la actio iuducati.
Esta por regla general no da origen a un nuevo proceso (que lleva consigo el periculum
dupli para el deudor oponente y casi nunca termina con la condena in simplum) sino que
termina casi siempre con el reconocimiento de la sentencia por parte del deudor y
consiguiente autorización del magistrado al acreedor para que realice los ulteriores actos
ejecutivos. Estos aún pueden ser de ejecución personal, en forma excepcional. Pero lo
normal en el Derecho pretorio de esta época es la ejecución real esto es sobre los bienes
del vencido. Las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se
tienen en la missio in bona o entrar en los bienes por y a solicitud del acreedor
favorecido en la sentencia. Se trata de la bonorum venditio que es un procedimiento de
ejecución que consiste en la toma de posesión de todos los bienes que integran el
patrimonio del deudor decretada por el magistrado y su venta en pública subasta para
que el acreedor o acreedores se cobren con el importe obtenido de la deuda no
satisfecha. Según la opinión más dominante la bonorum venditio fue creada por el
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pretor Rutilio Rufo hacia el año 118 a.C. (Gayo 4,35, ver Carrelli y su inspiración en la
sectio bonorum, que se trata de la venta de bienes de deudores del Estado, Gayo 4,146).
Una vez que se entra en los bienes del ejecutado se coloca al frente de ellos un
curator bonorum designado por el pretor a instancia de los acreedores y el cual debe
publicar avisos públicos a fin de que pueden conocer la ejecución otros acreedores.
Transcurrido un plazo de quince días, si el deudor hubiese muerto o de treinta, si tal no
ocurrió, se nombraba un magister que era uno de los acreedores concursados y a quien
se le confería el encargo de vender los bienes -bonorum venditio-. Esta venta hecha
después de observar cierta formalidad se realiza en subasta y por el patrimonio entero.
El comprador -bonorum emptor- adquirente del activo patrimonio asume la obligación
de pagar a cada acreedor un tanto proporcional. El bonorum emptor reemplaza al
iuducatus en la titularidad de los derechos que a este le asistían actuando en su misma
posición. Como acreedores de los deudores del condenado puede dirigirse contra estos
con las fórmulas Rutiliana y Serviana (Gayo, 4,35-36) para hacer ser efectivos su
créditos. La responsabilidad del patrimonio concursado no va más allá del monto al que
alcance el precio de la venta (Talamanca y Solazzi).
La bonorum venditio lleva aparejada la nota de infamia a partir de una ley Julia
tales efectos infamantes fueron eliminados, junto con la obtención del beneficium
competentiae, en el caso de que el deudor cediese voluntariamente los bienes al
acreedor o acreedores -cessio bonorum-.
Lo gravoso de la venditio bonorum hizo que para ciertos deudores (individuos del
orden senatorial; tal vez también para locos, pródigos e impúberes) se introdujese la
bonorum distractio (Gayo 3,78-79), modalidad de ejecución en la cual no se nombraba
magister, ni se vendía el patrimonio en bloque (todos los bienes), sino que el mismo
curator iba vendiendo cosas concretas hasta cubrir los créditos existentes contra el
ejecutado. Poco a poco la bonorum distractio se fue extendiendo, dejó de ser un
privilegio y sustituyó a la bonorum venditio.
Debemos agregar que para evitar caer en infamia el sentenciado en la bonorum
venditio podía adelantarse ofreciendo sus bienes a los acreedores (cessio bonorum ex
lege Julia) con lo cual podía lograr además que su responsabilidad quedara limitada a la
cuantía de su patrimonio y no se extendiera a su propia persona.
En síntesis la distractio bonorum proporciona la mayoría de ventajas al deudor al
despojarle solamente de los bienes cuya enajenación sea indispensable para satisfacer
sus deudas y es la figura que han seguido las codificaciones modernas.
Procedimiento Cognitorio Clásico
Max Kaser en su “Das Römische Zivilprozessrecht” (1996) y en el título del
capítulo 66 en adelante que lleva el nombre de: “Dritter Abschnitt . Das Klassische
Kognitionsverfahren” estudia el procedimiento cognitorio clásico con anterioridad al
procedimiento postclásico.
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Este proceso cognitorio (cognitio) se desarrolla a partir de Augusto como un
procedimiento imperial, introducido por el princeps en el ámbito de su autonomía. Tiene
su razón de ser en la trasformación de la constitución del principado, con el
acrecentamiento de los poderes del princeps (concentración de poderes), propio de un
absolutismo moderado. Augusto va a tener “potestad legislativa independiente” (Von
Premerstein). Es muy posible que sea la auctoritas principis el fundamento de su poder
en esta materia ( M. Grant). En las Res Gestae Divi Augusti se dice por el propio
principe “yo fui igual a todos en potestas pero los superé en auctoritas” (Monumentum
Ancyranum). Wenger habla de el imperium con todo su poder, no trabado como en la
República que se asimila a la auctoritas.
Es así que por las razones expuestas y teniendo en cuenta que el principe se
autotitulaba “tutor et curator rei publicae” se explica esta materia, donde ejerce esta
facultad tutelar, lo que puede extenderse a la apelación que hemos visto se establece en
el procedimiento formulario, por cuanto se dejaba en manos del principe y de su
supremacía moral la supervisión de todas las decisiones en nombre de la paz pública y
privada.
La característica de este procedimiento es que no interviene un juez privado sino
que todo el procedimiento se desenvuelve ante jueces funcionarios. Por lo tanto es
extraña al proceso cognitorio la bipartición en la fases in iure y apud iudicen.
Este procedimiento se aplicó a determinadas causas como por ejemplo la
reclamaciones de fideicomisos y bona caduca , las de honorarios de profesiones, asuntos
relativos a la tutela, procesos sobre estado de las personas, las de deuda de alimentos
entre parientes, las de promesas hechas a los municipios (pollcitationes), la querella
inofficiosi testamenti y quizás la hereditatis petitio y otras causas especiales. La
jurisdicción en estas causa se otorgó por el emperador a órganos distintos: a los cónsules
o a los pretores especiales (praetor fideicommissarius , tutelaris, de liberalibus causis);
más tarde a funcionarios imperiales (praefectus pretorii, praefectus urbis, etc.). En las
provincias la jurisdicción se otorgó a los gobernadores.
El programa procesal en el procedimiento cognitorio clásico no está concebido en
ninguna formula., pues ésta desaparece. La defensa del demandado es objeto de una
transformación radical.
En cuanto a la prueba en este procedimiento cognitorio rige el principio de la libre
apreciación, igual que en el formulario y distinto al de la prueba reglada del
procedimiento de cognición oficial postclásico.
Falta el contrato arbitral que constituía la litis contestatio y en su lugar operan los
principios de la litis pendencia.
La sentencia no ha de ser necesariamente en dinero, pues el principio de la
condemnatio pecuniaria no rige en el procedimiento cognitorio clásico. Por otro lado la
sentencia recibe el nombre de decretum.
La sentencia produce un efecto excluyente como es la praescriptio rei iudicatae. Y
como ya hemos dicho anteriormente esta sentencia es objeto de apelación ante el
emperador y sus delegados, desde el tiempo de Augusto. La ejecución predominante es
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la patrimonial y dicha ejecución cognitoria es una ejecución especial . Las cosas del
deudor son incautadas por un agente ejecutivo del juez y entregada al acreedor. Si es
dinero lo que se debe, son pignorados determinados objetos del deudor (pignus in causa
iudicatii captum) y enajenados luego por el ejecutor. Los acreedores son satisfechos con
el precio que con esta enajenación se obtenga.
En el período posclásico el procedimiento cognitorio oficial (también denominado
extra ordinem o cognitio extraordinaria, pero que siguiendo a Wlassak y Wenger que
prefieren expresiones en que se acentúe la nota oficial , burocrática o estatal va a ser
Alvarez Suarez el que propone el nombre de procedimiento de cognición oficial ) como
procedimiento único va a sufrir modificaciones debido en especial al régimen
constitucional vigente que determina la estructura del proceso. Es así que la autoridad
del Estado prevalece en esta última forma del procedimiento romano, limitando los
poderes de los particulares y en última instancia los del propio juez.
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