traslado - Superintendencia de Sociedades

220-21969, 17 de mayo de 2004
Ref: Condiciones respecto de la negociabilidad de las acciones.
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2004-01-057276, mediante la cual consulta el concepto de este
Despacho en torno a la legalidad de las cláusulas estatutarias a través de las cuales dos sociedades anónimas
(escindente y beneficiaria) que luego de formalizado el proceso de escisión tienen la misma composición accionaria,
acuerdan respectivamente “ un derecho de retracto en la negociación de acciones” , en virtud del cual el accionista
que pretenda enajenar las acciones que posea en una de las sociedades, debe igualmente transferir las acciones
que posea en la otra sociedad.
Abstracción hecha de las circunstancias que puedan preceder a su adopción, así como de la finalidad que con ellas
se persiga, debe de una vez señalarse que en concepto de esta Superintendencia no resultan ajustadas a derecho
cláusulas de esa índole, que en esencia vulneran el ejercicio del derecho conferido por la ley a negociar libremente
las acciones, con las precisas excepciones a ese fin establecidas.
En efecto, la doctrina ha considerado que si bien el contrato es en términos generales un acuerdo para constituir,
regular o extinguir entre las partes una relación jurídico patrimonial, y en tal virtud, es posible que en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, sus cláusulas incluyan las condiciones de tiempo, modo y lugar que los intervinientes
consideren pertinentes, no en todos los actos puede aplicarse esta regla de forma absoluta, puesto que la misma ley
ha previsto para algunos características especiales que no pueden ser desconocidas por los contratantes.
Es así como el reconocimiento de la calidad de accionista por parte de la sociedad, implica para el beneficiario de la
misma, la facultad de ejercer unos derechos mínimos previstos expresamente en el artículo 379 del Código de Co,
entre los cuales el numeral 3º establece que cada acción confiere a su titular el derecho a negociar libremente las
acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos.
En el mismo sentido, el artículo 403 ibidem, consagra la regla general según la cual las acciones son libremente
negociables, con las claras y precisas excepciones que al efecto operan, las que por su carácter de tal, se aplican
solamente en los supuestos a los cuales se contraen.
Con fundamento en lo anterior se ha concluido de tiempo atrás, que si por disposición expresa del legislador las
acciones son libremente negociables, salvo las excepciones taxativas, ello obviamente supone que no resulta
jurídicamente viable condicionar, ni siquiera en el tiempo, el ejercicio de tal derecho, de suerte que por disposición
estatutaria ni por determinación de la asamblea general de accionistas es posible establecer condiciones que de
alguna manera limiten, impidan o por el contrario impongan la transferencia de las mismas por la ocurrencia de
circunstancias distintas a la mera voluntad de su titular, como claramente ocurriría con las cláusulas objeto de
consulta.
Para el propósito que se pretende, en criterio de este Despacho, los asociados podrían ahí sí en ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada, celebrar discrecionalmente un acuerdo privado que contenga las condiciones
relativas a la negociación de acciones en ese sentido, caso en el cual dicho acuerdo sería plenamente válido y como
tal obligatorio entre los socios que lo suscriban, aunque lógicamente sin carácter vinculante frente a la compañía ni
los demás asociados (articulo 118 del C. de Co.)
En los anteriores términos se espera haber absuelto sus inquietudes, advirtiendo que los términos del concepto
expresado se ciñen al artículo 25 del C.C.A.