nota de actualidad. derecho de la competencia

NOTA DE ACTUALIDAD. DERECHO DE LA
COMPETENCIA
REFORMA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA DE COMPETENCIA EN MATERIA
DE ACUERDOS VERTICALES
La nueva normativa entrará en vigor el 1
de junio de 2010 y será aplicable hasta el
31 de mayo de 2022, aunque la Comisión
Europea se reserva la posibilidad de
revisarla con anterioridad a dicha fecha.
I. INTRODUCCIÓN
El 20 de Abril de 2010, la Comisión Europea
ha procedido a la reforma de la normativa
sobre prácticas colusorias aplicable a los
acuerdos verticales mediante la aprobación
de:
Sin embargo, se establece un periodo
transitorio de un año para la adaptación de
los acuerdos verticales existentes en la
fecha de entrada en vigor de la nueva
normativa que no cumplan los requisitos
para la exención establecidos en el
Reglamento.
 El Reglamento (UE) nº 330/2010 de la
Comisión, de 20 de abril de 2010,
relativo a la aplicación del artículo 101,
apartado
3,
del
Tratado
de
Funcionamiento de la Unión Europea a
determinadas categorías de acuerdos
verticales y prácticas concertadas (en
adelante, “el Reglamento”).
 La Comunicación de la Comisión sobre
Directrices aplicables a las restricciones
verticales
(en
adelante,
“las
Directrices”).
La nueva normativa sustituye al
Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la
Comisión, de 22 de diciembre de 1999,
relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 81 del Tratado CE a determinadas
categorías de acuerdos verticales y
prácticas concertadas y a la Comunicación
de la Comisión – Directrices relativas a las
restricciones verticales1, y mantiene el
régimen general establecido en la
normativa anterior, que se caracteriza por
lo siguiente:
Dicha reforma ha sido realizada teniendo
en cuenta la experiencia adquirida por la
Comisión Europea en relación a este tipo
de acuerdos y sin perjuicio de la
interpretación que puedan adoptar los
tribunales comunitarios en relación a la
aplicación del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (en
adelante, “TFUE”) a los
acuerdos
verticales.
 Se consideran “restricciones verticales”
los acuerdos y prácticas concertadas
1
Documento 2000/C 291/01, publicado en el
Diario Oficial, serie C 291, de 13 de octubre de
2000.
1
entre empresas que operan, a efectos
del acuerdo o práctica concertada, en
diferentes planos de la cadena de
producción y distribución, que están
referidos a las condiciones en que las
partes adquieren, venden o revenden
determinados bienes o servicios, y que
entran dentro del ámbito de aplicación
del apartado 1 del artículo 101 TFUE.
II. NOVEDADES EN RELACIÓN A LA
PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS
ACUERDOS VERTICALES ESTABLECIDAS
EN EL REGLAMENTO
A. Cuota de mercado
Una de las principales novedades del
Reglamento consiste en el establecimiento,
para la aplicación de la exención, de un
umbral de cuota de mercado del
comprador no superior al 30% en el
mercado de referencia en el que éste
compra
los
bienes
o
servicios
contractuales, además del umbral exigido
por la normativa anterior de una cuota de
mercado del proveedor que no exceda del
30% del mercado de referencia en el que
éste vende los bienes o servicios
contractuales.
 Se establece una presunción de
legalidad de los acuerdos verticales
cuando se cumplen unos determinados
umbrales de cuota de mercado y no
contienen ninguna de las restricciones
especialmente graves recogidas en el
Reglamento.
 Sin embargo, no se presume que los
acuerdos que no entren en el ámbito de
aplicación del Reglamento son ilegales.
Dichos acuerdos deben ser objeto de un
análisis individual de sus efectos
positivos y negativos, para verificar si se
cumplen las condiciones establecidas
en el apartado 3 del artículo 101 TFUE,
en cuyo caso el acuerdo en cuestión no
estaría prohibido. Las Directrices
establecen una serie de orientaciones
para dicho análisis individual.
B. Ámbito de aplicación del Reglamento
B.1. Acuerdos entre competidores
Se limita la aplicación de la exención de la
prohibición del artículo 101 TFUE a los
acuerdos verticales no recíprocos suscritos
entre empresas competidoras a alguno de
los supuestos siguientes:
(i) El proveedor es fabricante y
distribuidor de bienes y el comprador
es distribuidor y no fabrica el producto
o servicio en cuestión;
(ii) El proveedor es un prestador de
servicios en distintos niveles de
actividad comercial y el comprador
únicamente actúa a nivel minorista.
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constituyen restricciones especialmente
graves:
B.2. Asociación de minoristas
Asimismo, se amplía, en general, la
exención de la prohibición del artículo
101 TFUE aplicable a los acuerdos entre
una asociación de minoristas y sus
miembros o sus proveedores cuando
todos ellos sean minoristas de productos
(no de servicios) y ninguno de ellos,
incluyendo sus empresas vinculadas,
tenga un volumen de negocio superior a
50 millones de euros, a aquellos
supuestos en que algunos de los
miembros minoristas tengan un volumen
de negocios superior al anteriormente
señalado, siempre que el volumen de
negocios conjunto de dichos miembros
represente menos del 15% del volumen
de negocios conjunto de todos los
miembros de la asociación.
 La obligación de los distribuidores de
impedir a los clientes/consumidores
situados en otro territorio acceder a su
página web así como la obligación de
redirección automática a las páginas
web del fabricante o del proveedor o de
otros distribuidores.
 La obligación de los distribuidores de no
realizar transacciones económicas a
través de Internet utilizando tarjetas de
crédito cuando la dirección de las
mismas esté fuera del territorio
asignado, en exclusiva en su caso, al
distribuidor.
 La limitación del porcentaje de ventas
que el distribuidor puede realizar por
Internet, sin perjuicio de la posibilidad
de imponer al distribuidor la obligación
de realizar un determinado volumen de
ventas off-line, ya se trate del mismo
volumen de ventas para todos los
distribuidores o de un volumen de
ventas determinado individualmente
para cada distribuidor en función de
criterios objetivos.
C. Restricciones especialmente graves
El Reglamento mantiene las restricciones
especialmente graves contempladas en la
normativa anterior, introduciendo las
siguientes novedades:
C.1. Restricciones a la utilización de
Internet como canal de distribución
En virtud del Reglamento, determinadas
restricciones de utilización de Internet para
la reventa de productos o
servicios
constituyen restricciones especialmente
graves.
 El cobro al distribuidor de un precio
superior por los productos que éste
vaya a vender por Internet.
Por el contrario, se permite la restricción
de las ventas por Internet en los territorios
o grupos de clientes asignados a otros
distribuidores cuando éstas constituyan
“ventas activas”. A tales efectos, se
En concreto, se considera que, en principio,
las ventas por Internet constituyen una
forma
de
“ventas
pasivas”
y,
consecuentemente, las siguientes cláusulas
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consideran “ventas activas a través de
Internet”, la publicidad realizada en
Internet y dirigida específicamente a
determinados grupos de clientes.
exención individual de este tipo de
obligaciones cuando produzcan eficiencias
para los consumidores. A tales efectos, en
las Directrices se describen de modo no
exhaustivo una serie de eficiencias en
beneficio de los consumidores de este tipo
de acuerdos.
Sin perjuicio de lo anterior, no se considera
una restricción especialmente grave la
imposición a los distribuidores de la
obligación de mantener una serie de
estándares de calidad en sus páginas web o
de una tienda o sala de exposiciones real o
de la obligación de utilización de
determinadas plataformas para distribuir
los productos en las condiciones pactadas
entre el proveedor y los distribuidores para
la utilización de Internet por parte de estos
últimos.
C.3. Restricciones de territorios o
clientes
Se amplía la exención de la restricción de
ventas por parte de los miembros de un
sistema de distribución selectiva a
distribuidores no autorizados, a los
territorios en los que el proveedor haya
decidido aplicar el sistema de distribución
selectiva.
Por lo que se refiere a la distribución
selectiva, se considera una restricción
especialmente grave cualquier obligación
que pueda disuadir la venta por Internet
por parte de los distribuidores autorizados,
mediante la imposición de condiciones
para la venta por Internet que no sean
equivalentes a las condiciones aplicables
para las ventas por otros canales, en el
sentido de responder a los mismos
objetivos y pretender similares resultados.
Se mantiene la exención de la prohibición
de los compradores que operen a nivel del
comercio al por mayor de vender a los
consumidores finales, sin perjuicio de que
puedan vender los bienes o servicios
contractuales a determinados grandes
consumidores finales.
C.4. La eventual legalidad de las
restricciones especialmente graves
Se precisa asimismo que la utilización por
parte de un distribuidor de su página web
no es equiparable a la apertura de un
establecimiento en un emplazamiento
diferente.
En determinadas circunstancias, las
restricciones
especialmente
graves
contempladas en el Reglamento que sean
necesarias para la existencia de un
determinado tipo de acuerdo, pudieran no
estar prohibidas por el artículo 101 TFUE.
En concreto:
C.2. Imposición de precios de reventa
Se
mantiene
como
restricción
especialmente grave la imposición de
precios de reventa fijos y mínimos. Sin
embargo, se contempla la posibilidad de
Las restricciones objetivamente
necesarias, por ejemplo, por razones de
seguridad o salud.
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Las restricciones necesarias para
proteger la entrada en un mercado,
podrían no estar prohibidas durante un
periodo de 2 años.
Las restricciones necesarias para
probar un producto en un territorio o
para un grupo de consumidores
concreto, podrían no estar prohibidas
durante el periodo de tiempo necesario
para dichas pruebas.
Las restricciones necesarias en
determinadas
situaciones
de
parasitismo en sistemas de distribución
selectiva.
El establecimiento de precios
superiores a los distribuidores para los
productos o servicios contractuales que
vayan a vender por Internet, cuando
dichas ventas impliquen costes
significativamente superiores para los
proveedores.
A tales efectos, se debe realizar una
comparación de la situación competitiva
que existiría o probable en el futuro con la
situación competitiva que se produciría en
caso de que no hubiera acuerdo.
Se consideran anticompetitivas por efecto
aquellas restricciones verticales que
afecten la competencia actual o potencial
de manera tal que se pueda prever con un
grado razonable de probabilidad, que éstas
producirán efectos negativos apreciables
sobre los precios, la producción, la
innovación y la variedad y la calidad de los
productos en el mercado relevante. Es
probable que tales efectos negativos sean
apreciables cuando al menos una de las
partes ostente o alcance un determinado
poder de mercado (entendido éste como la
capacidad de mantener los precios por
encima de los niveles de precios
competitivos o de mantener la producción
por debajo de los niveles existentes en una
situación de competencia en términos de la
cantidad, calidad y variedad o innovación
de la producción durante un periodo de
tiempo que no sea insignificante) y el
acuerdo contribuya a la creación,
mantenimiento o reforzamiento de dicho
poder de mercado o permita a las partes
del mismo la explotación de dicho poder
de mercado.
III. NOVEDADES
RESPECTO
DE
LA
EXENCION INDIVIDUAL DE LOS
ACUERDOS VERTICALES CONTENIDAS
EN LAS DIRECTRICES
A. Criterios y metodología de análisis
En las Directrices se precisa que para que
un determinado acuerdo vertical que
produce o puede producir efectos
anticompetitivos en el mercado, no sea
considerado como una infracción del
artículo 101 TFU, las empresas implicadas
deberán demostrar que el
acuerdo
analizado produce eficiencias y es
indispensable para hacer llegar dichos
beneficios a los consumidores sin eliminar
la competencia.
Para determinar la existencia de una
restricción de la competencia cuando las
cuotas de mercado de las partes superen el
umbral del 30% establecido en el
Reglamento, se realizará un análisis de la
situación de la competencia, en el que se
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tendrán en cuenta, en particular, los
siguientes factores:
en el marco de una relación vertical al
principio de un periodo para obtener
acceso a su red de distribución y
remunerar servicios proporcionados a
los proveedores por los minoristas.
Esta categoría incluye diversas
prácticas, tales como tasas por
asignación de espacio, tasas por
mantenimiento en el mismo (pay-tostay fees), tasas para tener acceso a
las campañas de promoción de un
distribuidor, etc.
(a) naturaleza del acuerdo;
(b) posición de mercado de las partes;
(c) posición de mercado de los
competidores;
(d) posición de mercado de los
compradores de los productos
contractuales;
(e) barreras de entrada;
(f) madurez del mercado;
(g) nivel de comercio;
(h) naturaleza del producto;
(i) otros factores.
Este tipo de acuerdos puede producir
efectos de exclusión del mercado, en
cuyo caso, en el análisis individual de
sus efectos deberán tenerse en cuenta
las siguientes orientaciones:
Dado que los acuerdos verticales pueden
adoptar diferentes formas y términos, en el
análisis individual del acuerdo es necesario
tener en cuenta las restricciones que éste
contiene, su duración y el porcentaje total
de ventas en el mercado afectadas por el
mismo. Asimismo, también deben tenerse
en cuenta las eventuales restricciones
implícitas que pudieran producirse en la
implementación del acuerdo.
 Las orientaciones para el análisis de
los acuerdos de suministro
exclusivo, cuando este tipo de
acuerdos pueda suponer un
incentivo al proveedor a utilizar un
único o un número limitado de
distribuidores, provocando un
cierre del mercado a otros
distribuidores.
B. Orientaciones de análisis de nuevas
categorías de acuerdos
 Las orientaciones para el análisis de
los acuerdos de marca única,
cuando dichos acuerdos pudieran
provocar un cierre del mercado a
otros proveedores.
Las Directrices establecen una serie de
criterios y orientaciones para el análisis
individual de determinados acuerdos
verticales que no estén exentos de la
prohibición en virtud del Reglamento,
entre los que se incluyen las dos nuevas
categorías de acuerdos siguientes:
Dichos acuerdos también pueden
provocar una disminución del grado
de
competencia
(tanto
entre
distribuidores como entre minoristas)
i) Pagos de acceso inicial, entendidos
éstos como cánones fijos que los
proveedores pagan a los distribuidores
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así como cierta
distribuidores.
colusión
entre
ii) Acuerdos de gestión por categoría de
productos, en virtud de los cuales el
distribuidor, en el marco de un
acuerdo de distribución, confía al
proveedor la comercialización de una
categoría de productos incluyendo en
general no solo los productos del
proveedor sino también productos de
sus competidores.
Para más información:
Departamento de
Competencia
Ramón y Cajal Abogados
En el análisis individual de este tipo de
acuerdos, los efectos de exclusión de
proveedores que pudieran producirse
deben analizarse conforme a las
orientaciones para el análisis de los
acuerdos de marca única.
_________________________
+34 91 576 19 00
Almagro, 16
28010 – Madrid
Este tipo de acuerdos puede también
facilitar
la
colusión
entre
distribuidores y entre proveedores así
como producir eficiencias de diversa
índole.
C. Acuerdos de Agencia
+34 93 494 74 82
Rambla de Catalunya 118, 1º 1ª
08008 - Barcelona
La nueva normativa mantiene las
orientaciones de la normativa anterior en
relación con este tipo de acuerdos e
incluye, además de los riesgos previstos en
la normativa anterior para determinar si a
un acuerdo de agencia le es de aplicación
el artículo 101 TFUE, el riesgo relacionado
con otras actividades realizadas en el
mismo mercado de producto en la medida
en la que el principal requiera al agente
que asuma dichas actividades no en calidad
de agente sino en su propio riesgo.
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