Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España. Comparación con el régimen general CARLOS E. GARCÍA LÓPEZ Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO A. REGULACIÓN MERCANTIL Y CONTABLE. 1. Introducción. 2. Adquisición originaria. 3. Adquisición derivativa. 3.1. Supuesto general. 3.2. Supuestos especiales. 3.3. Régimen de las acciones propias.. 4. Aceptación de acciones propias en garantía. 5. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. 6. Participacio­ nes recíprocas. 7. Régimen sancionador. 8. Aspectos contables. 8.1. Plan General de Contabilidad. 8.2. La Cir­ cular 4/2004 del Banco de España.—B. ASPECTOS FISCALES. 1. Consecuencias para el vendedor de las acciones. 1.1. El vendedor es persona física. 1.2. El vendedor es sujeto del Impuesto sobre Sociedades. 2. Consecuen­ cias para la sociedad que adquiere sus propias acciones.—BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Fiscalidad financiera, Impuesto sobre Sociedades, operaciones con acciones propias. A. REGULACIÓN 1. Introducción (aquélla que directa o indirectamente ostente la mayoría de los derechos de voto). MERCANTIL Y CONTABLE 2. Las normas relativas a las operaciones sobre las propias acciones se encuentran en el capítulo IV, sección 4.a, artículos 74 a 89 de la Ley de Socieda­ des Anónimas. Se regulan tanto los negocios sobre las propias acciones como los relativos a las partici­ paciones cruzadas entre sociedades. La Ley admite la adquisición por una sociedad de sus propias acciones sólo cuando concurren determinadas condiciones y dentro de ciertos límites legales. La adquisición de sus propias acciones puede ocasionar consecuencias negati­ vas para la sociedad. En primer término, el patri­ monio de la entidad se resiente; en segundo lugar, cabe pensar, en la utilización inadecuada que de estas acciones puedan hacer los adminis­ tradores. En cuanto a los negocios sobre acciones pro­ pias, en sentido estricto, la Ley regula la adquisi­ ción, la aceptación en garantía y la asistencia financiera a tercero para la adquisición de acciones de la propia sociedad o de la sociedad dominante Adquisición originaria La primera consideración a efectuar es que la suscripción de acciones por la propia sociedad está radicalmente prohibida por la Ley (art. 74), esta prohibición se extiende a la suscripción de acciones emitidas por la dominante. El incumplimiento de la prohibición acarrea como consecuencia la obliga­ toria enajenación de las acciones propias o de la dominante en el plazo máximo de un año. De no enajenarse en el referido plazo se deberá reducir capital. De no atenderse los anteriores deberes cualquier interesado podrá instar su adopción por la autoridad judicial. Ha de tenerse en cuenta ade­ más, que la Ley establece también que, a pesar de que las acciones pasan a ser propiedad de la enti­ dad suscriptora, la obligación de desembolsar recae, en los socios fundadores o promotores, de forma solidaria, en el caso de constitución de la sociedad; en los administradores, si estamos ante una ampliación de capital, y; tratándose de la sus­ cripción de acciones de la sociedad dominante, en 69 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/06. Volumen 2/2006 los administradores de la adquirente y en los de la dominante, de forma solidaria. dominante no se sujeta a los requisitos antes deta­ llados: — Adquisición en ejecución de un acuerdo de reducción de capital, esto es, se trata de adquirir las propias acciones como paso previo a la amortización de las mismas que implica la reducción del capital. — Cuando las acciones son adquiridas dentro de un patrimonio. Son los casos de adqui­ sición por fusión, escisión o incluso por herencia. En la fusión se dará el supuesto de adquisición de acciones propias, si la absorbida poseía acciones de la absorben­ te. Se producirá la adquisición de acciones propias en la escisión, cuando la escindida posea acciones de la beneficiaria. Si la sociedad hereda acciones de un socio, nos encontraremos también ante la adquisi­ ción derivativa de acciones propias. — Cuando las acciones que estén totalmente liberadas se adquieren a título gratuito. — Cuando las acciones íntegramente libera­ das se adquieren como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente al titular de las acciones. 3. Adquisición derivativa Se estable un régimen de adquisición con fuer­ tes restricciones. 3.1. Supuesto general Son requisitos establecidos en la ley los siguien­ tes: — Que se autorice por la Junta de la socie­ dad, señalándose las modalidades de adquisición, el número máximo de accio­ nes a adquirir, los precios máximo y míni­ mo y la duración de la autorización, que no podrá ser superior a los 18 meses. Si se trata de la adquisición de acciones de la sociedad dominante, son precisas tanto la autorización de la Junta de la sociedad dominada como de la dominante. — El valor nominal de las acciones en poder de la adquirente y sus filiales, tras la adqui­ sición, no puede exceder del 10 por 100 del capital social. Este límite es del 5 por 100 si se trata de acciones que cotizan en un mercado organizado, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria 1.a 2 de la Ley. Si se superan los límites esta­ blecidos las acciones deben ser enajenadas en un plazo máximo de tres años (art. 78 de la Ley). De no producirse la enajena­ ción, cualquier interesado podrá instar su adopción por la autoridad judicial. — La sociedad adquirente y en su caso la dominante debe dotar una reserva indis­ ponible que cubra el importe de las accio­ nes propias, sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente no dis­ ponibles. La reserva evita que se reduzca el patrimonio indisponible de la sociedad y debe mantenerse mientras las acciones propias o de la dominante permanezcan en la sociedad, esto es hasta su transmisión o amortización. — Las acciones adquiridas deben estar total­ mente desembolsadas, de no ser así el negocio de adquisición es nulo, a tenor del apartado 2 del artículo 76 de la Ley. 3.2. 3.3. Régimen de las acciones propias En el artículo 79 se detallan las normas que son de aplicación a las acciones propias. 1. Suspensión del derecho de voto y demás derechos políticos, tanto de las acciones propias como de la dominante. 2. En cuanto a los derechos económicos se incorporan al resto de las acciones proporcional­ mente, con excepción del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, esto es, la entrega de acciones totalmente liberadas. No parece, sin embargo que las acciones de la dominante en poder de la dominada sufran merma de sus dere­ chos económicos. 3. Las acciones propias se computan en el capital para el cálculo de las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos de la Junta. 4. Establecimiento en el pasivo de la sociedad adquirente de una reserva especial indisponible equivalente al importe de las acciones propias o de la dominante que lucen en el activo. 5. Obligación de información. El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso el de la dominante señalarán: — Los motivos de las adquisiciones y enaje­ naciones. Supuestos especiales Se puede calificar como tales aquéllas situacio­ nes, expresadas en el artículo 77 de la Ley, en las que la adquisición de acciones propias o de la 70 Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España... C ARLOS E. G ARCÍA L ÓPEZ 6. Participaciones recíprocas — Número y valor nominal de las acciones adquiridas y enajenadas y la fracción del capital que representan. — La contraprestación. — Número y valor nominal del total de las acciones adquiridas y conservadas en car­ tera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción de capital social que representa. Se establece en la Ley (art. 82) la prohibición de que se establezcan participaciones recíprocas que excedan del 10 por 100 de la cifra de capital de las sociedades participadas y se extiende el mandato a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales. No es de aplicación esta prohibición a las participaciones recíprocas establecidas entre una filial y su dominante (art. 85). 4. Aceptación de acciones propias en garantía 7. Régimen sancionador De acuerdo con el artículo 89 es infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones que hemos comentado. La sanción que se establece es de multa de hasta el valor nominal de las acciones suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero con asistencia financiera, o aceptadas en garantía, o en su caso, las no enajenadas o amortizadas. Son responsables los administradores. Prescriben las infracciones a los tres años. La competencia en esta materia se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Al res­ pecto debemos tener en cuenta que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en el capítulo I (disposiciones generales) del Título VIII (régimen de supervisión, inspección y sanción) regula, en concreto en el artículo 97, la forma en la que con carácter general la Comisión tendrá cono­ cimiento de las operaciones sobre acciones propias señalándose que los Registradores Mercantiles remitirán, por conducto de la Dirección General de Registros y del Notariado, a la Comisión Nacio­ nal del Mercado de Valores, en el plazo de un mes desde la calificación del depósito, certificación de las cuentas anuales y documentos complementa­ rios de aquellas sociedades que hubieren infringido las normas de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de negocios sobre las propias acciones. A tal efecto, los administradores de la sociedad que depositen las cuentas deberán informar en docu­ mento aparte, con la debida individualización, de los negocios sobre las propias acciones. Se recuerda en el precepto que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es la competente para incoar e instruir los expedientes sancionado­ res a los que se refiere el artículo 89 de la Ley de Sociedades Anónimas. Ahora bien, cuando la enti­ dad infractora sea una entidad de crédito, será pre­ ceptivo para la imposición de la correspondiente sanción el informe del Banco de España. Para las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que El artículo 80 de la Ley establece los mismos límites y requisitos, antes vistos en la adquisición de acciones propias, para la aceptación en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones o las emitidas por la sociedad dominante. Ello no es de aplicación a las operaciones reali­ zadas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito, salvo el requisito de la reserva indisponible que sí les afec­ ta. La no aplicación del resto de requisitos y limita­ ciones a bancos y otras entidades de crédito, parece de todo punto lógica, pensemos en lo des­ proporcionado que podría ser exigir que la junta de accionista de un banco tuviera que aprobar la acep­ tación de la garantía de un prestatario, cuando esta consistiera en acciones del propio banco. El régimen establecido para las acciones propias se traslada, en cuanto resulte compatible a las acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de garantía. 5. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias Prohíbe el artículo 81 el anticipo de fondos, la concesión de préstamos, la prestación de garantías y de cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de las acciones de la sociedad dominante por un tercero. Dos excepciones la prohibición: 1. Los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de las de una sociedad del grupo. 2. Las operaciones efectuadas por bancos y otras entidades de crédito en el ámbito de las ope­ raciones ordinarias propias de su objeto social. La entidad deberá establecer en el pasivo del balance una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo. Esto es las entidades de cré­ dito pueden financiar a sus clientes para que estos adquieran acciones de la propia entidad. 71 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/06. Volumen 2/2006 El balance posterior a la compra de las acciones propias será: actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la Ley del Mercado de Valo­ res establece unas especiales obligaciones que se relacionan en el artículo 79. Así, entre otras, com­ portarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mante­ nerlos siempre adecuadamente informados, abste­ nerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Todas estas obligaciones específicas, pueden natu­ ralmente incidir en las operaciones sobre acciones propias. Además debe tenerse en cuenta las nor­ mas sobre información privilegiada y las relativas a la información relevante, en virtud de las cuales estas entidades deben comunicar a la Comisión de forma directa las operaciones que realicen sobre acciones propias puesto que dicha información puede afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos finan­ cieros y por tanto puede influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario. En definitiva, hay que considerar dicha información a tenor del artículo 82 como relevante. 8. Activo Pasivo Tesorería 120 Capital Acciones propias 130 Reservas En dicho balance se reflejan unos fondos pro­ pios de 150, pero el activo realmente es de 120. Como vimos antes, la Ley de Sociedades Anó­ nimas obliga en estos casos a crear una reserva indisponible. Es la cuenta 115 “Reserva para accio­ nes propias “ del PGC. Su creación supondrá la siguiente anotación contable: Concepto Reservas Reservas para acciones propias Plan General de Contabilidad Desde un punto de vista económico las accio­ nes propias minoran los fondos propios, porque su aparición ha implicado una devolución de una parte del capital social. Por ello contablemente son una cuenta de activo “acciones propias en situaciones especiales”, cuenta 198 del Plan General de Conta­ bilidad (PGC). Dada una sociedad con el siguiente balance de situación: Activo Tesorería Pasivo 150 Capital Social (100 accs. de 1) Reservas Debe Haber 30 30 Si la dotación no puede efectuarse por carecer de beneficios o reservas de libre disposición, las acciones propias, como vimos deben ser enajena­ das o reducirse capital en el plazo de un año. La venta de las acciones propias producirá, de acuerdo con el PGC un beneficio si el precio de venta supera al de adquisición o una pérdida, en caso contrario. Las cuentas son la 774 “Beneficios por operaciones con acciones y obligaciones pro­ pias” y la 674 “Pérdidas por operaciones con accio­ nes y obligaciones propias”. Si, en nuestro ejemplo se vendiesen por 28: Aspectos contables 8.1. 100 150 Concepto Tesorería Pérdidas por operaciones con acciones propias Acciones propias Debe Haber 28 12 30 Si la venta fuera por 31: Concepto Tesorería Acciones propias Beneficios por operaciones con acciones propias 100 150 Debe Haber 31 30 11 Si la entidad adquiere 20 acciones propias por 30, contabilizará: En ambos casos debe desaparecer la reserva por acciones propias. Concepto Debe Haber Acciones propias en situaciones especiales 30 Tesorería 30 Concepto Reservas para acciones propias Reservas 72 Debe Haber 30 30 Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España... C ARLOS E. G ARCÍA L ÓPEZ 8.2. La Circular 4/2004 del Banco de España el balance sólo en el caso de titulizaciones en las que existe una transferencia efectiva del riesgo. Por último se aclara la aplicación del valor razo­ nable en el marco de la Circular. Se trata de favo­ recer aquellos usos del valor razonable que faciliten una correcta gestión del riesgo por parte de las entidades y limitar su aplicación cuando se trate de elementos del balance sin un mercado profundo y, por tanto, cuando la estimación del valor razonable no sea suficientemente fiable. Dentro de la sección segunda del capítulo segundo, dedicada a los instrumentos financieros, la norma vigésima primera-A está dedicada a los instrumentos de capital propio. En concreto en el apartado 3 se expresa que los negocios realizados con instrumentos de capital propio, incluidas su emisión y amortización, serán registrados directa­ mente contra el patrimonio neto de la entidad, sin que pueda ser reconocido ningún resultado como consecuencia de ellos y sin perjuicio de las informa­ ciones que deban ser reveladas en la memoria de la entidad, de acuerdo con la norma sexagésima, y, si el negocio se realizase con alguna parte vincula­ da, lo establecido en la norma sexagésima segunda relativo a informaciones sobre partes vinculadas. Los costes de cualquier transacción realizada sobre instrumentos de capital propio se deducirán direc­ tamente del patrimonio neto, una vez minorado cualquier efecto fiscal con ellos relacionado. Tam­ poco (apartado 4) se registrarán en los estados financieros los cambios de valor de dichos instru­ mentos; las contraprestaciones recibidas o entre­ gadas a cambio de los mismos se añadirán o deducirán directamente del patrimonio neto de le entidad. Veamos con los mismos datos que en los ejem­ plos anteriores la contabilización por una entidad de crédito. Balance de situación El Banco de España es el emisor de normas de contabilidad obligatorias para el sector bancario. La circular número 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España, es de aplicación a las entida­ des de crédito definidas en el artículo primero del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre Adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de la Comunida­ des Europeas, a las sucursales de entidades extran­ jeras que operan en España, a los grupos de entidades de crédito y a los grupos consolidables de entidades de crédito, en la elaboración de su información pública y reservada. Las normas para la formulación de las cuentas anuales individuales y consolidadas contenidas en la Circular constituyen el desarrollo y adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Anónimas y la normativa específica. Dichas normas se aplican igualmente a otros estados financieros distintos de las cuentas anuales. La circular tiene por objeto modificar el régi­ men contable de las entidades de crédito españo­ las, adaptándolo al nuevo entorno contable derivado de la adopción por parte de la Unión Europea de las Normas Internacionales de Infor­ mación Financiera (NIIF) mediante Reglamentos Comunitarios conforme a lo dispuesto en el Regla­ mento 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la apli­ cación de las Normas Internacionales de Contabili­ dad. Se señala en la introducción de la Circular que deben destacarse cuatro aspectos, dentro de los cambios que la misma introduce. El primero entronca directamente con la filoso­ fía de las NIIF, es el protagonismo de la gestión en la fijación de la política contable de la empresa, lo que conlleva una mayor flexibilidad que se corres­ ponde con más responsabilidad. El segundo aspecto, es el de la transparencia, que supone que los gestores se responsabilicen de la política contable y de explicar la misma, de reve­ larla al mercado y de complementarla con informa­ ciones puntuales. Los dos aspectos restantes, son más de detalle. El tercero implica que mientras en la anterior norma contable (Circular 4/1991) la regla por defecto era dar de baja del balance los activos aso­ ciados a la titulización, la nueva normativa de las NIIF es menos precisa, permitiendo dar de baja en Activo Tesorería Pasivo 150 Capital Social (100 accs. de 1) Reservas 100 150 La entidad adquiere 20 acciones propias por 30 Concepto Debe Haber Acciones propias en situaciones especiales 30 Tesorería 30 A continuación, como quiera que debe registra­ se en patrimonio neto. 73 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/06. Volumen 2/2006 puten dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deduci­ rá el 50 por 100 de la cuota íntegra que correspon­ da a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios. La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe ínte­ gro de éstos. En el apartado segundo de este artículo se amplía la deducción al 100 por 100 cuando los divi­ dendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participa­ ción, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por 100, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el benefi­ cio que se distribuya o, en su defecto, que se man­ tenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. La deducción también será del 100 por 100 respecto de la participación en bene­ ficios procedentes de mutuas de seguros genera­ les, entidades de previsión social, sociedades de garantía recíproca y asociaciones. La deducción también se aplicará, a tenor del apartado tercero, en los supuestos de liquidación de sociedades, separación de socios, adquisición de acciones o participaciones propias para su amorti­ zación y disolución sin liquidación en las operacio­ nes de fusión, escisión total o cesión global del activo y pasivo, respecto de las rentas computadas derivadas de dichas operaciones, en la parte que correspondan a los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capi­ tal, y a la renta que la sociedad que realiza las ope­ raciones a que se refiere el párrafo anterior deba integrar en la base imponible de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.3 de esta ley. Para completar el panorama debemos tener presente el apartado quinto del articulo que comentamos que señala, que cuando entre las ren­ tas del sujeto pasivo se computen las derivadas de la transmisión de valores representativos del capi­ tal o de los fondos propios de entidades residentes en territorio español que tributen al tipo general de gravamen o al tipo del 40 por 100, se deducirá de la cuota íntegra el resultado de aplicar el tipo de gravamen al incremento neto de los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorpo­ rados al capital social, que correspondan a la parti­ cipación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de dicha participación o al importe de las rentas computa­ das si éste fuere menor. Esta deducción se practicará siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Concepto Debe Haber Reservas 30 Acciones propias en situaciones especiales 30 El balance posterior a la compra de las acciones propias será: Activo Tesorería Pasivo 120 Capital Reservas 100 120 La venta de las acciones propias no producirá ningún resultado. Si se vendiesen por 28: Concepto Tesorería Reservas Debe Haber 31 31 Si la venta fuera por 31: Concepto Tesorería Reservas B. ASPECTOS Debe Haber 31 31 FISCALES 1. Consecuencias para el vendedor de las acciones 1.1. El vendedor es persona física No contempla el Texto Refundido del IRPF especialidad o particularidad alguna. Las consecuen­ cias para el vendedor son las mismas, si el adquiren­ te es la propia sociedad emisora o un tercero. 1.2. El vendedor es sujeto del Impuesto sobre Sociedades Cuando una sociedad transmite acciones inte­ gra en su resultado contable la diferencia entre el valor por el que las mismas se reflejan en sus cuen­ tas y el importe de la venta. Si el resultado es posi­ tivo, es posible que se reduzca o se anule el impacto impositivo. El artículo 30 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la deducción para evitar la doble imposición interna: dividendos y plusvalías de fuente interna, estableciendo que cuando entre las rentas del sujeto pasivo se com­ 74 Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España... C ARLOS E. G ARCÍA L ÓPEZ a) Que el porcentaje de participación, direc­ to o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al 5 por 100. b) Que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación. Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinarse el importe de los beneficios no distribuidos en la fecha de adquisición de la participación, se presumirá que los valores se adquirieron por su valor teórico. La aplicación de la presente deducción será incompatible con el diferimiento por reinversión previsto en el artículo 21 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la parte correspondiente a la renta que ha disfruta­ do de la deducción prevista en el presente aparta­ do. (Para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002 ha sido derogado el régi­ men de diferimiento. Se ha establecido para los periodos impositivos posteriores una nueva deduc­ ción en la cuota íntegra por reinversión en benefi­ cios extraordinarios, con lo que a efectos de aplicar esta última deducción citada, en su base no se computará la parte de plusvalía que forme parte de la base de la deducción para evitar la doble imposi­ ción de plusvalía de fuente interna.) Lo previsto en el presente apartado también se aplicará a las transmisiones de valores representa­ tivos del capital de las entidades a que se refiere el párrafo b) del apartado 2 del artículo 28 de esta ley, debiendo aplicarse, a estos efectos, el tipo de gra­ vamen previsto en el referido apartado 2. La deducción prevista en este apartado no se aplicará respecto de la parte del incremento neto de los beneficios no distribuidos que corresponda a rentas no integradas en la base imponible de la entidad participada debido a la compensación de bases imponibles negativas. Por tanto, teniendo en cuenta el artículo 30 TRLIS, si la entidad que transmite tiene un porcen­ taje de participación, directo o indirecto, con ante­ rioridad a la transmisión igual o superior al 5 por 100 y dicho porcentaje se ha poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación, tendrá derecho a la deducción que se regula en el apartado 5 y que tiene su origen en la Ley 10/1996 que dio nueva redacción al 28-5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. De no cumplirse los requisitos, cuanti­ tativos o temporales de participación, reseñados, tendrá derecho a la deducción si se verifican los requisitos del apartado tercero. Por todo ello debe analizar dos situaciones la de la entidad que se puede acoger a la deducción para evitar la doble imposición sobre plusvalías de fuen­ te interna y la propia de la entidad que transmite a la emisora de las acciones, para que ésta última las amortice. a) Deducción para evitar la doble imposición sobre plusvalías de fuente interna Cuando una entidad transmite acciones o parti­ cipaciones de otra, en el precio debe incluirse, no sólo la correspondiente parte del capital social, sino también la de las reservas. Estas reservas habrán sido, en su momento, sometidas al Impues­ to sobre Sociedades en la sociedad participada. En la medida en que dichas reservas correspondan a periodos en los que se detentó la participación y si dichas reservas dan lugar a plusvalía en la sociedad que vende, procede la deducción para evitar la doble imposición. Los requisitos son: 1. La participada debe ser residente en terri­ torio español. De ser no residente cabrá, en su caso, la deducción por doble imposi­ ción internacional. 2. La participada debe estar sujeta al tipo general, al del 40 por 100, o ser sociedades de garantía recíproca o sociedades de refianzamiento. 3. El porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión ha de ser igual o superior al 5 por 100. Es indiferente el porcentaje de participación que se transmita, la exigencia se ciñe a la participación previa a la venta. 4. El porcentaje de participación, señalado, debe haber sido poseído de manera ininte­ rrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación. La base de la deducción es la menor de las dos cantidades siguientes: — El incremento neto de los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital social, que corres­ pondan a la participación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de dicha participación. Para efectuar el cálculo de este incremento neto de forma cierta debe conocerse el dato de los beneficios no distribuidos en la fecha de adquisición. Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinar­ se el importe de dichos beneficios, se pre­ sumirá que los valores se adquirieron por su valor teórico. 75 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/06. Volumen 2/2006 — Un caso particular a considerar es aquél en el que la sociedad participada tuviese, ya previamente, acciones propias y hubiese constituido la reserva indisponible. Tal reserva debe considerarse como benefi­ cios no distribuidos, pues se ha creado con cargo a reservas libres de la sociedad, esto con beneficios no distribuidos. — El importe de las rentas computadas en la base imponible. Esto es, el importe del beneficio extraordinario contabilizado, excepto que el valor de la participación transmitida deba de ser valorado a efectos fiscales de forma diferente a la contable. Esta deducción no se aplicará respecto de la parte del incremento neto de los beneficios no dis­ tribuidos que corresponda a rentas no integradas en la base imponible de la entidad participada debido a la compensación de bases imponibles negativas. Cuando en la sociedad participada se generan beneficios que no tributan por la compen­ sación de bases negativas de ejercicios anteriores, no hay doble imposición y por tanto no procede la deducción. drá derecho a la deducción del artículo 30 del TRLIS por no cumplir los requisitos establecidos en el apartado tercero, ni los del apartado cinco. La deducción será del 100 por 100 de la cuota integra correspondiente a la base de la deducción si la transmitente posee en la adquirente una parti­ cipación directa o indirecta igual o superior al 5 por 100, siempre que dicho porcentaje se hubiere teni­ do de manera ininterrumpida durante el año ante­ rior al día de la transmisión (con ello se estaría cumpliendo los requisitos del apartado tercero) y del 50 por 100 si la participación es inferior (se deberá cumplir entonces los requisitos que esta­ blece el apartado cinco). 2. Consecuencias para la sociedad que adquiere sus propias acciones De acuerdo con lo establecido en el artículo 10-3 del TRLIS la base imponible se calculará, corrigien­ do, mediante la aplicación de los preceptos esta­ blecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes rela­ tivas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas. La adquisición de las acciones propias no pro­ duce ningún resultado contable, tampoco las nor­ mas del Impuesto sobre Sociedades señalan corrección alguna derivada de tal adquisición. Es más, en el apartado 9 del artículo 15-9 TRLIS se expresa que la adquisición y amortización de accio­ nes o participaciones propias no determinará, para la entidad adquirente, rentas positivas o negativas. En la transmisión de sus propias acciones por la sociedad la situación es distinta, en primer lugar debemos recordar que la contabilización de la venta será diferente si estamos ante una entidad a la que le es de aplicación la circular número 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España, o si nos encontramos ante el resto de entidades que deben contabilizar de acuerdo al PGC. De acuerdo con la norma vigésimo primera A) de la Circular número 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España, los negocios realizados con ins­ trumentos de capital propio se registran contra patrimonio neto. El PGC obliga a reconocer resul­ tados en las transmisiones de acciones propias. El TRLIS, como hemos señalado, establece la ausencia de renta positiva o negativa en la amorti­ zación de acciones propias (art. 15-9), nada dice, sin embargo, a propósito de la transmisión de acciones propias. En definitiva si la venta de accio­ nes propias incide en el resultado contable, tiene traslado a la base imponible. Así, para las entidades b) Deducción para evitar la doble imposición de la plusvalía generada por venta de acciones a la sociedad emisora de las mismas, para su amortización por ésta Estamos en el supuesto de que una sociedad adquiera sus propias acciones al objeto de reducir capital mediante la amortización de dichas propias acciones. Cualquier otra operación de adquisición de acciones propias que no derive de un previo acuerdo de reducción de capital, no dará a los socios transmitentes la posibilidad de aplicar la deducción por doble imposición que establece el apartado 3 del artículo 30 del TRLIS. No se trata de una reducción de capital con devolución de aportaciones, por lo que para el socio la renta se determina por diferencia entre el valor de la transmisión y el valor de adquisición de las acciones transmitidas. Podrá aplicar la deduc­ ción por doble imposición cuando la renta genera­ da en la transmisión de las acciones se corresponda con beneficios no distribuidos de la sociedad a la que se transmite las mismas, requiriéndose ade­ más, como hemos comentado, que la adquirente amortice las acciones por la reducción de capital. Si la adquisición de las acciones propias no se produce previo acuerdo de reducción de capital, y el porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión no es igual o superior al 5 por 100 el socio que transmite no ten­ 76 Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España... C ARLOS E. G ARCÍA L ÓPEZ que no quedan en la órbita de la circular 4/2004 del Banco de España estas operaciones inciden en la base imponible. El siguiente aspecto a considerar es la posible aplicación de la deducción por doble imposición sobre plusvalías de fuente interna, que ya hemos analizado a propósito de las ventas efectuadas por los socios de la entidad que adquiere sus propias acciones y que regula el apartado 5 del artículo 30 del TRLIS. Si la transmisión ha generado una renta positiva que se integra en base imponible, no pare­ ce haber obstáculo a la aplicación de la deducción. Los requisitos que exige el precepto son: a) Que el porcentaje de participación, direc­ to o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al 5 por 100. b) Que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación. Estos requisitos suponen, en la peculiar situa­ ción que contemplamos, que la sociedad antes de la venta tenga acciones propias en porcentaje igual o superior al 5 por 100 del capital y que dichos porcentaje lo haya poseído sin interrupción duran­ te un año antes de la venta. Debemos traer ahora a colación los requisitos que la Ley de Sociedades Anónimas establece para admitir la adquisición de acciones propias: el valor nominal de las acciones en poder de la adquirente y sus filiales, tras la adquisición, no puede exceder del 10 por 100 del capital social, este límite es del 5 por 100 si se trata de acciones que cotizan en un mer­ cado organizado, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria 1.a 2 de la Ley. Si se supe­ ran los límites establecidos las acciones deben ser enajenadas en un plazo máximo de tres años (art. 78 de la Ley). Por tanto, en el caso de sociedades que no coti­ zan en bolsa existe un margen entre el 5 por 100, mínimo que requiere el apartado 5 del artículo 30 del TRLIS para tener derecho a la deducción por doble imposición en la transmisión de acciones pro­ pias y el 10 por 100, máximo que señala la Ley de Sociedades Anónimas para admitir la compra de acciones propias. Si nos encontramos ante socieda­ des cotizadas el cumplimiento de las dos exigencias sólo se produce cuando la entidad tiene exactamen­ te el 5 por 100 de sus acciones en el momento inmediato anterior a la venta, puesto que de tener un porcentaje superior incumple la norma mercan­ til; y de ser la participación inferior, la fiscal. No obs­ tante hay que recordar que el incumplimiento de la norma mercantil supone, a tenor del artículo 89 de la Ley de Sociedades Anónimas, una sanción que de multa de hasta el valor nominal de las acciones sus­ critas adquiridas por la sociedad, pero no implica a nuestro entender, pérdida de la posibilidad del bene­ ficio fiscal de la deducción por doble imposición. De tener derecho la sociedad a la deducción deberá calcular la base de la deducción que es la menor de las dos cantidades siguientes: — El incremento neto de los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital social, que corres­ pondan a la participación transmitida, generados por la entidad durante el tiempo de tenencia de las acciones propias que se transmiten, esto es, en el periodo de tiem­ po que media entre la adquisición y la transmisión de las acciones propias. Es claro que la reserva indisponible por accio­ nes propias que se corresponda con las acciones adquiridas y luego transmitidas no debe considerarse como beneficios no dis­ tribuidos, puesto que se constituye con cargo a reservas libres de la sociedad, dota­ das antes de la adquisición de las acciones propias, esto es con beneficios no distribui­ dos obtenidos antes de dicho momento. Sin embargo, si la entidad ha adquirido acciones propias en diferentes momentos y después vende una parte de esas acciones propias, deberá únicamente despreciarse la parte de la reserva especial correspon­ diente a las acciones que se transmiten. — El importe de las rentas computadas en la base imponible. Esto es, el importe del beneficio extraordinario contabilizado, excepto que el valor de la participación transmitida deba de ser valorado a efectos fiscales de forma diferente a la contable. EJEMPLO Enunciado: Una sociedad anónima, cuyo capital está com­ puesto por 10.000 acciones de 50 € (500.000 €), adquiere, el 2 de enero de 2005, 300 acciones pro­ pias por 36.000 €. En ese momento sus reservas son de 600.000 €. Crea la reserva por acciones propias y su patri­ monio neto queda compuesto: 500.000 Capital Reservas 564.000 Reservas para acciones propias 536.000 El 31 de diciembre del mismo año compra otras 400 acciones propias por 56.000 €. 77 Cuadernos de Formación. Colaboración 13/06. Volumen 2/2006 Las reservas a esa fecha son de 964.000 €. Tras aumentar la reserva de acciones propias, en el balance aparece el siguiente neto patrimonial: Caben dos soluciones para determinar el bene­ ficio no distribuido correspondiente a las 350 acciones vendidas: 1. Considerar el beneficio global de 54.000 , obtener el beneficio por acción y multipli­ car por el número de acciones vendidas: (54.000 / 700) x 350 = 27.000. 2. Tener en cuenta que de las 350 acciones, 300 se han tenido dos años y 50 sólo uno, con lo que el beneficio correspondiente a las 350 acciones sería: ((54.000 / 700) x 300) + ((42.000 / 700) x 50) = 26.142,86. La segunda solución parece más ajustada al tenor literal del precepto, puesto que con la pri­ mera estamos atribuyendo beneficios no distribui­ dos en el primer año a acciones adquiridas en el segundo. La base de la deducción por tanto de 26.142,86 €, con lo que se tributará de modo efectivo por el 35 por 100 de la diferencia entre el beneficio de 28.000 y dicha base de deducción. En las entidades a las que le es de aplicación la circular número 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España, como ya hemos visto, de acuer­ do con la norma vigésimo primera A) de la circular número 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España, los negocios realizados con instrumentos de capital propio se registran contra patrimonio neto. El TRLIS nada dice a propósito de la transmi­ sión de acciones propias. En definitiva, si la venta de acciones propias no incide en el resultado con­ table, no afecta a la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Esta solución parece más acor­ de con la verdadera naturaleza de los negocios sobre acciones propias, puesto que en definitiva estamos ante operaciones que suponen reducir temporalmente, por motivos diferentes, el capital de las sociedades y no deben producirse resultados en dichas operaciones. Capital 500.000 Reservas 908.000 Reservas para acciones propias 592.000 A 31 de diciembre de 2006, la situación es: Capital 1.500.000 Reservas 1.508.000 Reservas para acciones propias 1.592.000 El 6 de enero de 2007 vende 350 acciones pro­ pias por 74.000 €. Solución El coste de la cartera de acciones propias es: Fecha adquisición Núm. acciones 2 enero 2005 300 31 diciembre 2005 400 Total 700 Precio Coste medio 36.000 56.000 92.000 131,4286 El beneficio obtenido por la venta es: 74.000 – (350 x 131,4286) = 28.000 €. Vemos que se cumplen los requisitos de perma­ nencia (más de un año) y de participación (7 por 100). A continuación hay que establecer los benefi­ cios no distribuidos correspondientes a las accio­ nes vendidas. Para ello lo primero es determinar los beneficios no distribuidos que corresponden a las acciones propias: Año Beneficio no Beneficio no distr. distr. total correspondiente a acciones propias 2005 400.000 (1) 400.000 / 10.000 x 300 = 12.000 2006 600.000 (2) 600.000 / 10.000 x 700 = 42.000 Total 54.000 (1) (2) Aumento de reservas: 964.000 – 564.000. Aumento de reservas: 1.508.000 – 908.000. BIBLIOGRAFÍA BROSETA PONT, Manuel: Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones. Ed. Tecnos. CÁMARA, Manuel: El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución, vol. I, Colegios Notariales de España. DE LA GARRIGUES, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil. Mac Graw Hill. 78 Fiscalidad de las operaciones con acciones propias a raíz de la Circular 4/2004 del Banco de España... C ARLOS E. G ARCÍA L ÓPEZ SANZ GADEA, Eduardo: “Aspectos Fiscales de la Circular 4/2004 del Banco de España”, Apuntes del Instituto de Estudios Fiscales. VARIOS AUTORES: Memento Práctico de Sociedades mercantiles. Ed. Francis Lefebvre. – Manual de Impuesto sobre Sociedades. Instituto de Estudios Fiscales. En especial el capítulo 25 “Deducción para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías de fuente interna”, escrito por José Antonio LÓPEZ-SANTACRUZ MONTES. – Guía del Impuesto sobre Sociedades. Ed. CISS. 79