LAS TASAS DE INTERES Y LAS CONSECUENCIAS MEDIATAS EN

LAS TASAS DE INTERES Y LAS CONSECUENCIAS MEDIATAS EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
por Efraín Hugo Richard
Publicado en libro colectivo “La responsabilidad. Homenaje al
Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1995, página 293.
Como homenaje a la sencillez que prodiga el Prof. Dr. Isidoro Goldenberg con sus discípulos y amigos, formalizamos estas líneas, recordando la calidez con la que el distinguido jurista afronta todos los momentos de su vida, desde la académica conferencia hasta el agudo diálogo discerniendo en una cuestión.
El tema propuesto, impone recordar la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en "YPF c/ Banco y Provincia de Corrientes" (1).
El fallo refiere a intereses que fueren consecuencia inmediata o consecuencia mediata del incumplimiento sea que se consideren lucro cesante o daño emergente.
Sobre las especies de intereses nos remitimos al trabajo de Molinario (2) y a nuestra nota "Intereses. Un examen sobre su naturaleza, con particular énfasis en las tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste" (3).
I ­ EL FALLO DE LA CORTE.
Los apartados 36 y 37 de esa sentencia son los que centran nuestro comentario:
"36. ... el resarcimiento del daño moratorio previsto en el art. 622 CC cuenta con una presunción legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial como la determinación de su contenido, mediante una indemnización que se liquida únicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, pues tienen por objeto resarcir el lucro 11 ) LL 1992­B­216.
22 ) "Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas" ED 43­1155.
33 ) En libro "Convertibilidad del Austral. Estudios Jurídicos. Primera Serie" Ed. Zavalía, Bs. Aires 1991, pag. 121 y ss..
perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que genera la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva, pues ésta es la que hubiera obtenido el accipiens de haberle sido restituído el capital en tiempo oportuno. En cambio, si ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debió acudir a una institución bancaria para proveerse del capital adeudado, el daño no estaría configurado ­como en el supuesto anterior­ por el beneficio perdido, sino por los intereses pagados, de manera que se aplicaría la tasa de interés activa, habitualmente denominada "de descuento de documentos comerciales". No obstante , en ese caso, la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la presunción de causalidad establecida por el art. 622 , sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser concretamente alegada y demostrada, exigencias que no se verifican en el caso.
37.. Que, asimismo, los intereses contemplados en el art. 622 CC. representan el daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro cesante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto, mediante el pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cambio, existiría lucro cesante para el acreedor, si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de renta. Desde este punto de vista el pago de la depreciación monetaria más los intereses denominados "puros" constituye un típico supuesto de lucro cesante, donde aquellos intereses presuponen una retribución que el acreedor hubiese percibido de contar con el capital adeudado. Luego, resulta inaceptable que quien viene percibiendo un "lucro cesante" pretenda por parte del mismo lapso ser recompensado por sumas que representan un "daño emergente" como son los intereses que cobra el Banco por sus operaciones de descuento. Lo adeudado, más bien, es que, vedado el recurso de la actualización monetaria, se mantenga incólume el valor de la condena mediante la utilización de una herramienta que responda al mismo concepto de lucro cesante, en este caso representado por la tasa bancaria dejada de percibir por el acreedor".
Se introduce una cuestión entre daño emergente y lucro cesante muy clara en cuanto a justificar el mandar pagar tasa pasiva o activa, pero que genera alguna perplejidad en torno a una supuesta equivalencia entre causalidad inmediata y lucro cesante, y causalidad mediata y daño emergente.
II ­ LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE.
Por lucro cesante debe entenderse la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses, la utilidad que se calcula por lo que podría haberse obtenido con el dinero dado en mutuo o empréstito, o el rendimiento del dinero durante el tiempo que lo ha tenido el deudor, mutuario o prestatario. Al igual que el interés, con el cual está tan emparentado el lucro cesante que resulta difícil distinguirle en ocasiones, como en la indemnización de daños y perjuicios, y con la usura, en la que puede degenerar, el lucro censante, en cuanto licitud y cuantía legítima en su caso, ha suscitado agitadas polémicas entre juristas, filósofos y moralistas. "Además de existir razones jurídico económicas, hay fundamentos de carácter ético que avalan la legitimación para percibir intereses positivos. El acreedor no le ha prestado dinero voluntariamente a su contrario y no ha sido esa su intención, sino solamente pretende que se le resarza los daños ocasionados... El deudor, incumplidor y moroso, de acogerse la tasa pasiva se estaría deshaciendo de la obligación al costo más bajo" (4). El lucro cesante como efecto inmediato del incumplimiento aparece tasado en su magnitud dañosa a través de los intereses.
El daño emergente, la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en una disminución de su patrimonio, mientras que la categoría opuesta, el lucro cesante, se configura principalmente por la privación de aumento patrimonial, por la supresión de la ganancia esperada.
Lo que se subraya, con Atilio A. Alterini (5) es que daño emergente y lucro cesante son componentes del daño patrimonial resarcible (arts. 519 y 1069 CC.), sea como consecuencia inmediata como mediata del incumplimiento. Bien señala ­criticando el argumento de la Corte­ que el daño emergente y el lucro cesante son componentes del daño patrimonial resarcible, ambas tanto como consecuencia 44 ) Zulema Wilde "Los intereses judiciales en las obligaciones dinerarias" en Jornadas Subatlánticas de Derecho Civil y Comercial, Bahía Blanca 1991.
55 ) "La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿De un quietus a un mobilis ? en Diario La Ley del 21 de junio de 1994, pág. 1 y ss..
inmediata o como consecuencia mediata del incumplimiento. Esa clasificación hace al daño resarcible, integrándola ambas, pudiendo integrar o no las consecuencias inmediatas y también las mediatas según el grado de causalidad que corresponda a la naturaleza del incumplimiento y a la prueba. Subraya Alterini que nada obsta que el daño emergente, tomando como tal la tasa activa en deudas dinerarias, sea consecuencia inmediata del incumplimiento. Concordamos con el autor.
El tema de la mediatez o inmediatez corresponde a la causalidad (6) y su extensión se vincula a la naturaleza del incumplimiento, o a la presunción en las circunstancias del caso por aplicación de la regla de experiencia como se señala en fallos de la CNCom. que reseñaremos.
III ­ LA CAUSALIDAD.
En nuestro derecho se adopta la tesis de la causalidad adecuada (7) a los fines de la determinación de nexo causal (8). El art. 901 CC enumera y clasifica las consecuencias de los actos según la mayor o menor probabilidad de que sucedan al antecedente causal. Son así consecuencias inmediatas a las que derivan directamente del acto mismo, y según el curso natural y ordinario de las cosas, mediatas, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero, y por tanto son previsibles. Se imputan al autor del hecho las consecuencias inmediatas que importan una conexión de primer grado con el hecho antecedente y son las que se presentan normalmente, con regularidad, y también las consecuencias mediatas, sólo en cuanto previsibles ­en abstracto o efectivamente previstas por el sujeto­, 66 ) José A. Buteler Cáceres "Manual de Derecho Civil" p. 217, Ed. Advocatus.
77 )
Sobre el punto puede verse de nuestro homenajeado Isidoro H. Goldenberg "La relación de causalidad en la responsabilidad civil" Ed. Astrea, Bs. As. 1984, Atilio A. Alterini "Responsabilidad civil ­ Límites de la responsabilidad" Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1970, Roberto H. Brebbia "La relación de causalidad en el derecho Civil" Ed. Juris, Rosario, 1970, Juan José Casiello "La extensión del deber de reparar en la responsabilidad profesional" libro de Homenaje a Luis Andorno pág.159 y ss., p. 165, Ed. Platense, Buenos Aires 1992.
88 ) En el mismo sentido Borda: Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones tomo II p. 229.
ponderándose en ellas una conexión de segundo grado. No imputándose las consecuencias casuales (salvo en los supuestos de los arts. 905 in fine y 513), en razón que lo casual es lo fortuito y extraordinario, lo que no ocurre normalmente, y por tanto no previsible. La imputabilidad reside en la previsibilidad. Análisis que debe hacerse retrospectivamente y en abstracto, en consideración a un hombre normal. A tal fin se deberá tener en cuenta la previsión del art. 902 C.C.
Pero este régimen de causalidad tiene particular importancia en nuestro actual sistema en virtud de la distinción entre la llamada responsabilidad contractual y responsabilidad aquiliana. En la segunda se aplican las normas de los arts. 901 y ss., y en la contractual se imponen disposiciones especiales que modifican la extensión del resarcimiento al referirse a "los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero" (Lib. II, Sec. I, Tit. III). En el primer supuesto se responde por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles (arts. 903 y 904 C.C.) y sólo excepcionalmente en las casuales. En la responsabilidad por incumplimiento contractual se responde por los daños derivados de las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520 C.C.), salvo que la ejecución de la obligación fuere maliciosa, en que los daños e intereses comprenden las consecuencias mediatas (art. 521 C.C.), entendiéndose por "malicioso" al incumplimiento obrado a "designio", de propósito (9), no extendiéndose a las consecuencias casuales salvo en el supuesto del art. 513 C.C.
El tema perderá interés de formularse las demoradas reformas al Código Civil a través del sistema de unificación.
IV ­ CONSECUENCIAS INMEDIATAS.
El art. 505 C.C. permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, disponer "de los medios legales a fin de que le procure aquello a que está obligado", inc. 1º, o sea autoriza el cumplimiento forzado de la prestación por el propio deudor incumplidor, o "para hacérsele procurar por otro a costa del deudor" inc. 2º, o sea una ejecución indirecta. Y este supuesto no comporta, a nuestro entender, una consecuencia mediata del incumplimiento, sino 99 ) Texto conforme ley 17711, cfme. R. Garrido y Luis O. Andorno en Reformas al Código Civil, 2a. Ed. art. 521, pág. 121 y ss; Juan José Casiello "La extensión del deber de reparar en la responsabilidad profesional" libro de Homenaje a Luis Andorno pág.159 y ss., especialmente pág. 171.
inmediata. Es, en todos los supuestos, una consecuencia que impone prueba.
Refiriendo a la ley de desindexación Jorge Mosset Iturraspe expone "Si a mí me hubieran pagado el año 87 ese dinero, a mí, abogado, mis honorarios, y yo los hubiera reinvertido en un buen negocio aceleradamente, mes a mes, vuelta a invertir, ¿cuanto hubiera logrado? Y ahora el Juez dice que es exagerada la aplicación. Yo le pude demostrar que yo hubiera hecho negocios que me hubieran dado más que ese dinero. Señor, usted está pretendiendo un daño que no es la consecuencia inmediata del incumplimiento, es una consecuencia mediata. Usted dice que si le hubieran pagado, la hubiera reinvertido y esa reinversión hubiese sido exitosa, y si hubiesen sido reinversiones nefastas, fracasos, si hubiera comprado acciones que perdían valor... Usted no puede pretender con el reajuste reclamar por el daño moratorio; el daño moratorio es otra historia. Usted lo único que pretende con el reajuste, en eso estamos de acuerdo los que hablamos del tema, es actualizar el poder adquisitivo, y punto. La mora es otro capítulo, los daños por no haberle pagado en tiempo y los negocios que pudo hacer es otro capítulo que llamaremos chance, expectativas, daños indirectos o mediatos. Porque en nuestro derecho para reclamar tales daños hay que demostrar la malicia o por lo menos un dolo, si no se responde por las consecuencias inmediatas. Para responsabilizar contractualmente por las mediatas y también por las casuales hay que probar un agravamiento en la situación...." Pero la adquisición del bien recurriendo a crédito bancario, de ser probado implica una consecuencia inmediata del incumplimiento. Y el daño generado por el interés pagado por el crédito obtenido para obtenerlo es un daño resarcible conforme al art. 505 inc. 1º, con causalidad inmediata si el precio fué percibido por el incumplidor. A igual resultado se llegaría si se considera que hubo malicia y se trata de una consecuencia mediata. En ambos casos deberá probarse el daño emergente. A la postre el tema estará vinculado a la interpretación que se formule (10).
Quién pretenda la reparación de un daño mayor al resarcible con los intereses (en su caso a tasa pasiva), deberá probar la existencia de un daño cierto, el contenido y la medida del mismo. Se trata de un problema de prueba, no necesariamente de un problema de causalidad mediata. El incumplimiento del deudor pudo provocar la pérdida de un 1 ) Cfr. Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas 10
"Compendio del derecho de las obligaciones" 2a. ed. act., Bs.As. Ed. Platense 1992, pág. 160 y ss..
negocio, la necesidad de recurrir a un crédito, la necesidad de vender un bien propio en forma desventajosa (11). Se discutirá entonces si es consecuencia inmediata del incumplimiento del deudor, que el acreedor no haya podido invertir la suma que debía recibir y no recibió o que haya tenido que recurrir a un crédito por no haber percibido la prestación adeudada en tiempo....en nuestro país nadie puede negar que son consecuencias que acostumbran suceder según el curso natural o normal de las cosas (art. 901 C.C.).
Como señala Alterini al ampliar el campo de aplicación de la tasa activa conforme la propia jurisprudencia de la CSJN, sea porque el deudor es responsable por las consecuencias mediatas de su incumplimiento, las cuales abarcan el daño emergente (tasa activa), o porque el acreedor prueba que ha sufrido como daño emergente el costo de proveerse por otro conducto del dinero que no le ha pagado el deudor (tasa activa), o conforme a la presunción que ese daño emergente representado por la tasa activa resulta de las circunstancias del caso por aplicación de la regla de experiencia, vinculadas normalmente con la operatoria de la moneda del contrato (12).
V ­ OTROS SUPUESTOS.
Pese al fallo de la CSJ no se generó duda que es una consecuencia inmediata del daño a una Entidad financiera, los intereses que la misma podía obtener de ese capital, o sea la tasa activa de intereses. Así la CNCom. Sala C. (10.5.93) expresó "el presupuesto tenido en cuenta por la Corte Suprema en "Y.P.F. c/ Banco y Provincia de Corrientes", en cuanto a las presumibles consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento, no se verifica en el supuesto en que el acreedor es un banco o una entidad financiera autorizada, pues por la propia función que cumplen esas instituciones, es razonable presumir de acuerdo con el curso ordinario y natural de las cosas, que el dinero que debió recibir el acreedor, de haberse satisfecho la obligación en tiempo oportuno, pudo ser colocado en el mercado bajo alguna de las modalidades que asumen las operaciones llamadas activas (13). 1 ) Estamos transcribiendo a Noemí Nicolau ("La ley 24283 y 11
las nuevas pautas desindexatorias" en diario La Ley del 29 de junio de 1994 pág. 1 y ss., esp. pág.4) quién cita "Esto es tan público y notorio que no sólo es reconocido en nuestro país, sino en otras economías).
1 ) "La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿De un quietus 12
a un mobilis ? cit. en nota 5.
Obviamente no compartimos la tesis de que en todos los supuestos deba aplicarse la tasa pasiva promedio que menciona el art. 10 del dec. 941/91, reglamentario de la ley 23928, conforme señala la mayoría de la CSJN en el fallo en cuestión, sin perjuicio que dicho fallo señala la posibilidad de una tasa distinta frente a consecuencias dañosas insatisfechas.
Tal el criterio del Superior Tribunal de Córdoba que manda a pagar un plus como lucro cesante sobre la tasa pasiva promedio, que promediaría entre el medio y el uno por ciento mensual.
La CNCom.Sala D con fecha 8 de mayo de 1992 ( 14) sostuvo que la doctrina sentada en el caso YPF c/ Provincia y Banco de Corrientes que, para determinar la tasa aplicable a los intereses moratorios, se remite a lo dispuesto en el art. 622 CC., no es aplicable en los casos regidos por el derecho comercial; en los que dicha norma será desplazada por el art. 565 CC., que es la específicamente referida a los contratos comerciales y, en general, a los actos de comercio. Si bien, subraya la Cámara, el art. 565 C.de Com., se halla en el título dedicado al contrato de préstamo, no existe óbice para extender esa previsión a la responsabilidad contractual derivada de los contratos y actos de comercio; por tratarse de una norma propia y típica del derecho comercial, aplicable a todo su ámbito. Destaca a su vez que la ley 23928 no norma sobre el tema de las tasas de interés activas o pasivas, siendo el decreto 941/91 el que la introduce a la tasa pasiva al reglamentar el punto mandando que el BCRA publique mensualmente la tasa de interés pasiva promedio que los jueces "podrán" aplicar "a los fines previstos en el art. 622 del CC."; es decir que el citado decreto consagra la posibilidad pero no el deber de los magistrados de aplicar dicha tasa, por lo que los Tribunales podrán seguir otras soluciones, tanto más si se 1 ) En la causa "La Florencia Cía. Financiera c/ Alvarez, 13
José I., Diario La Ley del 29 de marzo de 1994, pág. 1. Id CNCom. Sala A 30.12.3 en "Banco del Buen Ayre S.A. c/ Pellegrino, Francisca N." (Doctrina Judicial diario del 14 de septiembre de 1994 pág. 477), Sala B 4.9.92 "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Kowensky, Abraham; Sala A 11.10.93 "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Rubino, Enrique A. s/ Ejecutivo" entre muchos otros)". 1 ) ED 148­400 ó LL 1992­C­138, en autos "Citibank N.A. c/ 14
Bellovard Uriburu, Francisco J.., antes sostenida por la Sala A. de la misma Cámara en autos "Pravia S.A. s/ quiebra s/ incidente de subasta s/ incidente de reintegro de gastos por el Síndico, 9.4.92 en ED 147­295.
trata de obligaciones comerciales en que la citada norma civil es desplazada por el art. 565 C.de Comercio.
V ­ EN CONCLUSION (15).
Parecería que la cuestión de la tasa de interés se ha vuelto una cuestión conceptual. Según el fallo en comentario como lucro cesante y causa inmediata del incumplimiento el interés a aplicar sería el de la tasa pasiva promedio. Escapa a esa situación el caso en que por una razonable derivación corresponde aplicar la tasa activa como cuando el afectado es una entidad financiera. Pero no obstante, si el damnificado probara como daño emergente ­y causa mediata­ del incumplimiento el que debió procurarse los fondos, corresponderá la tasa activa. Pero el daño emergente no sólo corresponde a las consecuencias mediatas sino también a las inmediatas. Se trata sólo de un problema de prueba y no necesariamente de causalidad. Y esto parece absolutamente lógico.
La cuestión toma fundamental importancia al cambiar de criterio la CSJN y considerar que la determinación de la tasa del interés no genera una cuestión federal por sí misma, como resulta de la causa "López c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.) y "Banco Sudameris c/ Bleamn S.A. del 17 de mayo de 1994. De aquí en más, dentro de la razonabilidad del caso, cada Tribunal podrá fijar una "tasa" de interés o una pauta de intereses resarcitoria del lucro cesante o del daño emergente, al afirmar que la determinación de la tasa de interés moratorio aplicable ­cuando no está pactada­, en los términos del art. 622 del C.C. en concordancia con el régimen de convertibilidad monetaria instituído por la ley nº 23928, está reservada a la razonable discreción de los jueces de la causa, en tanto dichas normas "no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión" (Fallos 308­708). A la postre, sosteníamos en nto. artículo citado, el criterio judicial debía estar a las circunstancias del caso, pero siempre teniendo en cuenta que el interés no era una tasa sino una fórmula. Las estadísticas que publica el B.C.R.A. incorporan la llamada "capitalización" de los intereses, correspondiendo a una "fórmula".
Como siempre lo importante es "darse cuenta" cual es el resultado de la aplicación de una determinada "tasa" o fórmula de interés, y no simplemente aplicarla como una mera repetición de criterios jurisprudenciales para casos quizá no comparables.
1 ) Al escribir esta nota en Córdoba no tenemos noticia de 15
que se haya producido el fallo plenario de la CNComercial en pleno en la causa "La Razón S.A. s/ quiebra" sometida a tal decisorio.
Implica que corresponde a esa "razonable discreción" de los jueces determinar en cada caso los intereses moratorios aplicables, lo que no implica erradicar la "tasa pasiva" ni impedir la aplicación de la "tasa activa". Se tratará del arte con la que se solicite la aplicación de la tasa, cuando el "lucro cesante" no resulte claramente de una razonable derivación de la situación o del sujeto actor (entidad financiera), impondrá solicitar y acreditar el daño emergente con una adecuada prueba, que acredite su calificación como daño emergente con causalidad inmediata o de causalidad mediata si se acreditare malicia o se tratare de responsabilidad aquiliana.
Hacemos estas reflexiones como si estuviéramos conversando, como lo hacemos y esperamos hacerlo mucho tiempo, con nuestro distinguido amigo el jurista Isidoro Goldenberg en mesas de café, largas sobremesas o en el calor de los debates de un Congreso. Son, por tanto, meros puntos de vista.
Córdoba, octubre de 1994.