A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID D. JUAN JIMENEZ HERRERA, en nombre y representación propios, en su calidad de funcionario con habilitación de carácter estatal, perteneciente a la Subescala de Secretaría Intervención, nº de Registro de Personal 2647486913 A3015, con ejercicio en el Ayuntamiento de Albanchez de Mágina (Jaén), así como colegiado no ejerciente núm 2750 del Ilustre Colegio de Abogados de Jaén, y domicilio a efectos de notificaciones en C/ San José, 49 de la localidad de Jódar (Jaén), ante la Sala comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE: Primero.- Que en el Boletín Oficial del Estado número 278, de 17 de noviembre de 2010, fue publicada Resolución de 28 de octubre de 2010, de la Dirección General de Cooperación Local del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, por la que se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal. Segundo.- Que, con fecha de 13 de diciembre de 2010, dentro del plazo legal de un mes establecido al efecto, conforme a los artículos 107, 110, 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, interpuse RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICION (Documento nº 1) contra la citada resolución, por entender que la misma no se ajusta a Derecho, con vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. Tercero.- Que, transcurridos veinte días desde la interposición del precitado RECURSO POTESTATIVO, la Administración no ha dictado Resolución expresa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 117.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aquel se ha de considerar desestimado presuntamente por silencio administrativo. Cuarto.- Que dentro del plazo legal de DIEZ días siguientes al transcurso del anterior plazo de veinte días, interpone contra la desestimación presunta RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA, al amparo de lo dispuesto en el artículo 115.1 de la Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 1 vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998. Quinto.- Que a tal efecto, hace constar los siguientes extremos: 1º) Que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley antes citada, se acompaña la siguiente documentación: a) Credencial del nombramiento de funcionario de carrera de la Subescala de Secretaría Intervención, acompañada de la Diligencia de nombramiento anotada en el Registro Central del Personal, y certificación de servicios expedida por la Subdirección General de la Función Pública Local del MAP (Documentos nºs 2, 3, 4, 5, 6 y 7), a los efectos de acreditar la comparecencia por sí mismo (artº 23.3 de la LJCA). b) Certificación expedida por el Ilustre Colegio de Abogados de Jaén acreditativa de la colegiación que se ha expresado (Documento nº 8) 2º) Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de esta Jurisdicción, se reputa de cuantía INDETERMINADA este recurso, por incluir pretensiones que no son susceptibles de valoración económica, como lo son el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, que es contenido del derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución. Sexto.- Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley de esta Jurisdicción se hacen constar los siguientes extremos: HECHOS PRIMERO.- A través de Resolución, de fecha 23 de enero de 1.990, de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio para las Administraciones Públicas, publicada en el BOE nº 27 del 31 del mismo mes, fui nombrado funcionario de carrera perteneciente a la Subescala de Secretaría Intervención, todo ello previa superación del proceso selectivo a que hacía referencia el RD 1174/1.987, de 18 de septiembre. Al día de la fecha y con nombramiento definitivo obtenido en concurso de traslados en fecha de 1995, ocupo el puesto de Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 2 Secretario Interventor del Ayuntamiento de Albanchez de Mágina (Jaén) (Documento nº 9) SEGUNDO.- Con fecha de 26 de septiembre de 2006, el Director General de Cooperación Local dictó resolución del tenor literal que sigue (Documento nº 10): “De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.2 del Real Decreto 1732/1.994, de 29 de julio, le participo que, con esta fecha, ha sido inscrito a su nombre en el Registro de Habilitados Nacionales el “Titulo de Licenciado en Derecho”, como consecuencia de haberle sido reconocido previamente el mismo por la Administración competente”. TERCERO. Con fecha de 2 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 38. 4 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cursé, a través de la Oficina de Correos de Albanchez de Mágina (Jaén), solicitud de participación (Documento nº 11) en el concurso unitario a que se ha hecho referencia, con relación prelacionada de los puestos, todos ellos de Secretaría o de colaboración inmediata a ésta clasificados en Primera o Segunda Clase. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Sobre capacidad procesal, aducimos que, a tenor lo preceptuado en el artículo 18 de la Ley Jurisdiccional, esta parte tiene capacidad procesal para ejercer ante esa instancia la presente acción en defensa de los derechos e intereses que pretenden hacerse valer mediante la impugnación promovida. De una interpretación conjunta de los artículos 24.1 de la Constitución y 19 de la Ley Jurisdiccional, esta parte tiene legitimación en el presente recurso contencioso administrativo, derivada del interés directo que existe en relación con el fondo del litigio, y concretada a través del reconocimiento de la situación jurídica que se pretende conseguir de esa Sala. II En cuanto al fondo del asunto 1.- El apartado primero de la Base Segunda de la convocatoria del concurso unitario dispone que: “Podrán tomar parte en el presente concurso los funcionarios con habilitación de carácter estatal, pertenecientes a las Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 3 subescalas a que se refiere el artículo 20 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pudiendo solicitar únicamente los puestos que, según su clasificación, correspondan a las subescalas y categorías a que pertenezcan.” La limitación que se contiene en el último inciso del párrafo que antecede trae causa de lo dispuesto en los artículos 18 y 26 del RD 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional. Dice así el artículo 18.1, en relación al concurso ordinario: “Los funcionarios con habilitación de carácter nacional podrán concursar a los puestos de trabajo que, según su clasificación, correspondan a la subescala y categoría a que pertenezcan” Y el artículo 26, en relación al concurso unitario, que “En cuanto a la participación se estará a lo previsto en el artículo 18 del presente Real Decreto.” Asimismo, el artículo 2 del citado Real Decreto, referido a la clasificación de los puestos trabajo, dispone la reserva de los mismos en los siguientes términos: a. b. c. d. e. f. Secretarías de clase primera: tienen tal carácter las secretarías de Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares, o Ayuntamientos de capitales de Comunidad Autónoma y de provincia o de municipios con población superior a 20.000 habitantes. Estos puestos están reservados a funcionarios pertenecientes a la subescala de Secretaría, categoría superior. Secretarías de clase segunda: tienen tal carácter las secretarías de Ayuntamientos cuyo municipio tenga una población comprendida entre 5.001 y 20.000 habitantes, así como los de población inferior a 5.001 cuyo presupuesto sea superior a 500.000.000 de pesetas. Estos puestos están reservados a funcionarios pertenecientes a la subescala de Secretaría, categoría de entrada, sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria primera 2.b, del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre. Secretarías de clase tercera: tienen este carácter las secretarías de Ayuntamiento cuyo municipio tenga una población inferior a 5.001 habitantes y cuyo presupuesto no exceda de 500.000.000 de pesetas. Estos puestos están reservados a funcionarios pertenecientes a la subescala de Secretaría-Intervención, sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria primera 2.c y d, del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre. Intervenciones de clase primera: tienen este carácter los puestos de intervención en Corporaciones con Secretarías de clase primera. Estos puestos están reservados a funcionarios pertenecientes a la subescala de Intervención-Tesorería, categoría superior, sin perjuicio de lo previsto en la disposición transitoria primera 2.e, del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre. Intervenciones de clase segunda: tienen este carácter los puestos de intervención en Corporaciones con Secretaría de clase segunda y los puestos de intervención en régimen de agrupación de Entidades locales cuyas Secretarías estén incluidas en clase segunda o tercera. Estos puestos están reservados a funcionarios pertenecientes a la subescala de Intervención-Tesorería, categoría de entrada. Tesorerías: en las Corporaciones locales con Secretaría de clase primera y en aquéllas cuya Secretaría esté clasificada en clase segunda que se hubieran agrupado con otras a efectos de sostenimiento en común del puesto único de intervención, existirá un puesto de trabajo denominado tesorería, reservado a funcionarios pertenecientes a la subescala de Intervención-Tesorería, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2.f, de la disposición transitoria primera del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre. Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 4 La Escala de Funcionarios con Habilitación de Carácter Estatal, según dispone el apartado primero de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, tiene reservadas las siguientes funciones públicas necesarias 1.2 Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal: a. b. La de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación. Y, de conformidad con el apartado segundo de la citada Disposición, la escala de funcionarios con habilitación de carácter estatal se subdivide en las siguientes subescalas: a. b. c. Secretaría a la que corresponde las funciones contenidas en el apartado 1.2.a. Intervención-tesorería a la que corresponde las funciones contenidas en el apartado 1.2.b. Secretaría-intervención a la que corresponde las funciones contenidas en los apartados 1.2.a y 1.2.b, salvo la función de tesorería. Los funcionarios de las subescalas de secretaría e intervención-tesorería estarán integrados en una de estas dos categorías: entrada o superior. 2.- De otro lado, la Disposición Transitoria Séptima del Estatuto Básico dispone que “En tanto no se aprueben las normas de desarrollo de la disposición adicional segunda de este Estatuto, sobre el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, continuarán en vigor las disposiciones que en la actualidad regulan la Escala de Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que se entenderán referidas a la Escala de Funcionarios con habilitación de carácter estatal.” En razón a ello, está plenamente vigente el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, que en su artículo 20 contiene una estructura de la Habilitación Nacional en idénticos términos a la contenida en la Disposición Adicional Segunda: 1. La habilitación de carácter nacional se estructura como escala diferenciada de las de Administración general y Administración especial previstas en el artículo 167 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, y se divide en las siguientes subescalas: a. b. c. Secretaría. Intervención-tesorería. Secretaría-intervención. 2. Los funcionarios integrados en la subescala de Secretaría podrán ostentar, conforme a las reglas del presente Real Decreto una de estas dos categorías: Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 5 1. 2. Entrada. Superior. 3. Los funcionarios integrados en la subescala de intervención-tesorería podrán ostentar asimismo, conforme a las reglas del presente Real Decreto, la categoría de entrada o la categoría superior. 4. En la subescala de secretaría-intervención no existe diferenciación de categorías. 3.- A tenor de lo dispuesto en el Artículo 75 del Estatuto Básico del Empleado Público, los Cuerpos, escalas y especialidades, en los que se agrupan los funcionarios, incorporan competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo. Los Cuerpos y Escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en una serie de grupos. A este respecto, el artículo 22 del RD 1174/1987 dispone: “1. Para participar en las pruebas selectivas los aspirantes deberán estar en posesión, en el momento en que termine el plazo de presentación de instancias, de alguno de los siguientes títulos académicos: a. b. c. Subescala de Secretaría: Licenciado en Derecho, Licenciado en Ciencias Políticas y de la Administración, Licenciado en Sociología. Subescala de Intervención-Tesorería: Licenciado en Derecho, Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, Licenciado en Economía, Licenciado en Ciencias Actuariales y Financieras. Subescala de Secretaría-Intervención: Licenciado en Derecho, Licenciado en Ciencias Políticas y de la Administración, Licenciado en Sociología, Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, Licenciado en Economía, Licenciado en Ciencias Actuariales y Financieras. 2. A efectos de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y de conformidad con la titulación exigida para su obtención, las distintas subescalas en que se estructura la habilitación de carácter nacional quedarán integradas en el grupo A. A los efectos que nos interesan, no conviene obviar la evolución legislativa que ha experimentado la configuración de la Subescala de Secretaría Intervención. En la redacción originaria del reseñado artículo 22, el requisito de titulación para el acceso a la subescala se reducía a haber superado los tres primeros cursos de las Licenciaturas de Derecho, Ciencias Políticas y Sociología o Económicas y Empresariales y, como corolario obligado, la Subescala se integraba en el Grupo B de los establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984. Es notorio que, al menos, hasta la promulgación del RD 834/2003, de 27 de junio, a través del que se operó la modificación del artículo 22 del RD 1174/1987, y se integró la Subescala de Secretaría Intervención en el Grupo A, la estructuración de la habilitación, con la creación de una subescala propia de Secretaría Intervención, tenía su mayor justificación en la exigencia de un nivel menor de titulación académica para acceso a la misma, así como, en razón a ello, la exclusión de los funcionarios integrantes de la misma para la provisión Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 6 de los puestos de trabajo reservados a las restantes subescalas. Sin embargo, desaparecidas las diferencias de titulación, el posterior desarrollo normativo no ha extraído, como seguidamente expondremos, las obligadas consecuencias en orden a la provisión de los puestos de trabajo. 4.- Las especialidades o subescalas pueden existir si, por las necesidades funcionales, resultara necesario una especial formación en determinadas materias dentro del carácter general de la Escala. Ello ocurre con la Subescala de Secretaría Intervención, puesto que, tal como preceptúa el artículo 14.2 del RD 1174/1987, en las Corporaciones Locales cuya Secretaría esté clasificada en tercera clase, las funciones propias de la intervención formarán parte del contenido del puesto de trabajo de Secretaría, salvo que se agrupen a efectos de intervención. Es decir, la acumulación de las funciones de Intervención añade esa especial formación que justifica que los Secretarios que han de desempeñar las funciones reservadas en las Corporaciones Locales de menos de 5000 habitantes se agrupen en una Subescala propia e independiente. Ello no obstante, ha de señalarse que ello no se opera en merma de la formación a que está obligado el Secretario de Tercera para el ejercicio de las funciones reservadas propias del ámbito secretarial. Repárese que, en realidad, el Secretario Interventor no es sino un Secretario al que se le acumulan las funciones de Intervención; tan es así, que, si la Corporación a la que sirve optara por agruparse con otras para el sostenimiento en común de la Intervención, sus funciones quedarían reducidas al asesoramiento legal preceptivo y la fe pública. Ahora bien, esa especial formación que hemos predicado de la Subescala de Secretaría Intervención, anudada a las reseñadas necesidades funcionales de las Corporaciones Locales de clase tercera, no es atribuible a la Subescala de Secretaría en oposición a la de Secretaría Intervención. A este respecto, el recurrente se va a permitir entresacar las partes pertinentes de artículo que se le publicara en la plataforma “espublico”: Una propuesta de promoción Intervención: el modelo notarial. interna para Secretaría Los funcionarios con habilitación de carácter estatal pertenecientes a las subescalas de Secretaría y Secretaría Intervención realizan las mismas funciones en lo que a fe pública y asesoramiento legal preceptivo se refiere. El ejercicio efectivo de estas funciones en nada difiere en los distintos municipios con independencia de su población. La Junta Local de Gobierno y las Comisiones Informativas, de obligada constitución en los municipios de más de 5000 habitantes y potestativa en los de menor población, son, sin embargo, en éstos una realidad persistente ante la que los Secretarios Interventores están habilitados y capacitados para hacerle frente en el ejercicio diario de sus funciones. No existe normativa alguna que Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 7 relaje las exigencias en el ejercicio de las funciones públicas de fe pública y asesoramiento legal preceptivo en los municipios de menos de 5000 habitantes; ni tampoco la normativa contractual, de función pública, urbanística, etc., permiten a los habilitados que sirven en estos municipios rebajar la naturaleza y enjundia de su asesoramiento legal o fe pública. Excepción hecha de los municipios de gran población, la distribución de competencias entre los distintos órganos de gobierno es común para el resto. El Secretario que presta sus servicios en un municipio de 1300 habitantes está obligado, con la misma intensidad que el que lo hace en un municipio de 13000 habitantes, a ejercer sus funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo con sujeción plena al mismo ordenamiento jurídico. De otro lado, es lo cierto que la complejidad de los expedientes a que un secretario o secretario interventor debe hacer frente en sus respectivos municipios es sustancialmente la misma sino idéntica. En un municipio de menos de 5000 habitantes el planeamiento urbanístico se formula y ejecuta con iguales garantías y procedimientos que en otro de 13000 habitantes; los contratos de obras, suministro, servicios, privados, etc. se licitan con sujeción a los mismos procedimientos y reglas, prefigurados en la normativa de contratación. En muchos municipios de menos de 5000 habitantes han proliferado, al igual que en otros de mayor dimensión, organismos autónomos, sociedades mercantiles, etc., y a cuya regulación y funcionamiento los secretarios interventores dan cumplida respuesta. Ni siquiera la diferenciada atribución de servicios mínimos obligatorios a prestar en función del nivel de población supone, en la actualidad, una diferencia sustancial en el ejercicio diario de las funciones reservadas, puesto que la mayoría de los municipios de menor población, voluntariamente, han asumido la prestación de servicios para ellos potestativos y de su regulación y funcionamiento conoce perfectamente el colectivo de secretaría intervención. Se puede afirmar, por tanto, a la vista de cuanto antecede, que tanto secretarios como secretarios interventores, en lo que a fe publica y asesoramiento legal se refiere, tienen idénticas funciones, es decir, tienen capacidades, competencias y conocimientos comunes, notas éstas que conforman el concepto de escala o cuerpo. Los secretarios interventores suman a su conjunto de capacidades, competencias y conocimientos los propios del ejercicio de la intervención y ello justifica la creación de una subescala propia, que se ha querido adscribir a municipios menores, no porque en ellos, como queda demostrado, las referidas funciones de asesoramiento legal preceptivo y fe pública sean de menor enjundia sino porque, aunque todo ello sea muy discutible, su, al parecer, menor volumen de trabajo, aconsejan acumular a aquellas las propias de intervención, que, en tales municipios, reciben, eso sí, contable y presupuestariamente, un tratamiento legal más simplificado, razón por la cual en las pruebas de acceso a la subescala de Secretaría Intervención, a diferencia de las propias de la subescala de Intervención Tesorería, no se exige acreditar el conocimiento práctico de las materias propias de matemática financiera, contabilidad analítica, de costes, etc.” 5.- Queremos afirmar que los Secretarios de Primera y Segunda no han de acreditar en sus respectivos procesos selectivos una especial formación en determinadas materias dentro del carácter general de la Escala (en el ámbito de la Secretaría), que no se les exija, asimismo, a los Secretarios de Tercera. Es así de simple, sin que, como veremos a continuación, el criterio poblacional añada nada en ese sentido. Adelantemos ahora que, por este motivo, está justificada la reserva de puestos de trabajo efectuada a favor de la Subscala de Secretaría Intervención pero no así la que se opera a favor de la Subescala de Secretaría. Un Secretario de Clases Primera y Segunda, obviamente, carecería de las competencias, capacidades y conocimientos correspondientes a la Intervención, que no fueron objeto de formación y examen en sus respectivos procesos selectivos, mientras que un Secretario de Clase Tercera, por razón de su formación, titulación y proceso selectivo a que fue sometido dispone de la totalidad de aquellos para ejercer las funciones reservadas Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 8 correspondientes a la secretaría en cualquier Corporación Local, con independencia de su población y clasificación. De esta circunstancia da cuenta, de un lado, la posibilidad legal de efectuar nombramientos provisionales a favor de “funcionario con habilitación de carácter nacional que reúna los requisitos para su desempeño” aun para aquel de “distinta subescala o categoría en posesión de la titulación exigida para el acceso a aquella” (subescala o categoría a que esté reservado el puesto) y, de otro, los cientos de tales nombramientos que, a su amparo (ex artº 30 del RD 1732/1994), se han otorgado y se están otorgando por esa Dirección General y por los órganos competentes de las CC.AA a favor de Secretarios Interventores para prestar servicios en los puestos de Secretaría de las Corporaciones Locales clasificadas en Primera y Segunda clase. 6.- Llegados a este punto es pertinente traer a colación el importante, nuclear y vigente artículo 15.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y la reiterada jurisprudencia y doctrina constitucional que sobre su interpretación y aplicación se ha venido produciendo hasta la actualidad. “Los puestos de trabajo serán de adscripción indistinta para todos los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley. Unicamente podrán adscribirse con carácter exclusivo puestos de trabajo a funcionarios de un determinado Cuerpo o Escala cuando tal adscripción se derive necesariamente de la naturaleza y de la función a desempeñar en ellos y en tal sentido lo determine el Gobierno a propuesta del Ministro de la Presidencia.” En efecto, el mencionado artículo 15.2 señala en primer lugar que los puestos de trabajo serán de adscripción indistinta para todos los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la ley; y luego añade que únicamente podrán adscribirse con carácter exclusivo puestos de trabajo a funcionarios de un determinado Cuerpo o Escala cuando tal adscripción se derive necesariamente de la naturaleza y de la función a desempeñar en ellos y así lo determine el Gobierno a propuesta del Ministerio de la Presidencia. La regla general es, pues, la no adscripción, y la excepción la reserva de puestos de trabajo y, como en esta materia, como más adelante tendremos ocasión de demostrar, está concernido el derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la CE, la aplicación o extensión de la referida excepción no será sino siempre restrictiva y con fuerte carga justificativa. En cualquier caso, la reserva de puestos de trabajo o adscripción en exclusiva de los distintos puestos de trabajo a las diferentes subescalas la realizó el Gobierno a través del RD 1732/1994, en unas coordenadas normativas y de clasificación de la Subescala de Secretaría Intervención que han sido alteradas sustancialmente, como ya hemos tenido ocasión de advertir, con la Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 9 integración de la misma en el Grupo A de los establecidos en el artículo 25 de la Ley de Medidas y el establecimiento de la exigencia de titulaciones superiores para su acceso, las tres primeras (derecho, ciencias políticas y sociología) comunes con las de la Subescala de Secretaría. Admitiendo, prima facie, que bajo aquellas primigenias premisas normativas, la discrecionalidad autoorganizativa de la administración optando por la reserva estuviera justificada, no podemos mantener el mismo criterio al hilo de la evolución legislativa antes reseñada; pues admitiendo el amplio margen de discrecionalidad, no puede dejar de producir consecuencias, en orden a la justificación de la reserva de puestos de trabajo, las nuevas exigencias de titulación, sobre las que, en gran medida, se sustentaron las razones de la adscripción exclusiva. Transcribiremos por su rotundidad, mutatis mutandis, el tercero de los Fundamentos de Derecho de la STS ,Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª, de 16 de octubre de 2007, rec. 6491/2002 (La Ley 165980/2007): “…Como hemos señalado en ocasiones anteriores el hecho de que en determinados casos haya encontrado el respaldo de los tribunales la reserva de puestos de trabajo a uno o varios cuerpos, en atención a las circunstancias concurrentes, en modo alguno puede llevar a ignorar que en la jurisprudencia se detecta una clara tendencia a que sobre el principio de exclusividad y monopolio competencial prevalezca el principio de libertad de acceso con idoneidad. Una clara muestra de ello se encuentra en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2006 (casación 2390/01), de la que extraemos el siguiente párrafo: “…la jurisprudencia se orienta en el sentido de atender fundamentalmente al nivel de conocimientos que se derivan de los títulos profesionales pero huyendo de la determinación de una competencia exclusiva general ……; y como pone de relieve …..”reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se viene a afirmar que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido.” Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 10 7.- Extrapoladas las reseñadas afirmaciones jurisdiccionales al campo de las Subescalas de Secretaría y Secretaria Intervención no cabe duda que, sin temor a errar, se puede afirmar: a) Existe una base de enseñanza comunes, por la similitud de los procesos selectivos, derivada de una casi idéntica carga de temario, iguales materias jurídico-administrativas sobre las que recae aquel, idéntica estructura del proceso selectivo (tres ejercicios, curso de formación selectivo), única realidad colegial. b) Comparten, en consecuencia, los integrantes de ambas subescalas un fondo igual de conocimientos técnicos. c) Estos dotan a los Secretarios Interventores titulados superiores (en Derecho, Ciencias Políticas y Sociología) de unas capacidades que les permiten el desempeño de todos los puestos de trabajo de Secretaría, con independencia de la población y clasificación de la respectiva Corporación Municipal, en la medida que las funciones reservadas en todas ellas, en el ámbito secretarial, es uniforme e idéntica. d) Esta común, genérica e igual capacidad técnica deriva, además, del conjunto de los estudios que los integrantes de ambas subescalas han cursado, lógicamente referidos, única y exclusivamente, a las licenciaturas de Derecho, Ciencias Políticas y de la Administración, y Sociología. e) En consecuencia, no está justificada la exclusiva idoneidad de los integrantes de la Subescala de Secretaría, categorías de Entrada y Superior, para postularse, en los respectivos concursos (ordinarios o unitarios), a los puestos clasificados como Secretarias de Primera y Segunda Clase. f) En su caso, la única exclusiva idoneidad que encontraría justificación no sería otra que la que se predica para la Subescala de Secretaría Intervención, por la especialidad que, en materia de conocimiento de Intervención, se les exige a sus integrantes. 8.- De mantenerse, pues, la reserva de los puestos de trabajo en los términos del vigente RD 1732/1994, la potestad autoorganizativa de la Administración (en virtud de la cual ésta puede, en aras a la consecución de los principios de la eficacia, eficiencia y objetivad, ordenar sus instrumentos de personal) habría devenido en injustificada y en este sentido ha de afirmarse que “la discrecionalidad que tiene la Administración no puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad, convirtiendo la eficacia y servicio al bien común que debe regir la actuación de la administración (artº 103.1 de la CE) en desnuda manifestación de poder carente de toda justificación” (ST nº 85/2010, de 8 de febrero del TSJ de Andalucía, sede de Granada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, recurso num 50/03). Y es Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 11 esto, precisamente, lo que está acaeciendo en la actualidad, cuando, a todas luces, no se cohonesta con los principios de eficacia, ni eficiencia en las asignación de los recursos humanos de la Escala de Habilitación de Carácter Estatal, la realidad de que, año tras año y concurso tras concurso, centenares de puestos de trabajo de Secretaría de Primera y Segunda Clase quedan desiertos, ocupados, de facto, por funcionarios sin habilitación estatal, cuando, de seguro, Secretarios Interventores estarían dispuestos a cubrirlos definitivamente, como, por otra parte, ponen en evidencia los centenares de nombramientos provisionales que, como se dijo, se han expedido y se están expidiendo. Y aquí, nuevamente, nos permitimos transcribir parte de nuestras reflexiones publicadas en el Blog de “espublico”. “No es aceptable bajo estos últimos parámetros que se acuda a la selección de personal externo, a través de costosos y prolongados procesos selectivos, para ocupar puestos de Secretaría vacantes en poblaciones de más de 5000 habitantes, cuando, a buen seguro, se podría obtener aquellos, y, sin duda, más cualificados (por la antigüedad y experiencia del ejercicio profesional, que, en un ámbito tan prestigiado como el de la notaria, se erigen en criterios admitidos sin reserva alguna), con el solo y menos oneroso instrumento del concurso, posibilitando que los funcionarios integrantes de la subescala de Secretaría Intervención (licenciados en derecho), pudieran ocuparlas en defecto, eso sí, de solicitudes y/o nombramiento efectuados a favor de funcionarios pertenecientes a la subescala de Secretaría. Repetimos, la eficacia y el principio de economía, así como la realización efectiva del derecho estatutario a la carrera profesional (que, en la actualidad, para los Secretarios Interventores es una verdadera entelequia) exigen optar por esta última alternativa. Se nos podrá objetar un hecho que no se nos oculta y es que en tal caso cabría esperar una importante huida del colectivo de Secretaría Intervención a los puestos de Secretaría; en realidad, bien mirado el asunto no es ninguna objeción. Seguramente se cubrirían gran parte de las vacantes de Secretaría, pero con ello el ejercicio de las funciones públicas necesarias abarcaría a un volumen mayor de población, situación que no hace sino corresponderse, con más intensidad, con los principios de eficacia y eficiencia….” Luego, teniendo cuenta todo lo que antecede, en especial los conocimientos, capacidades y competencias de los Secretarios Interventores y la naturaleza y funciones de todos los puestos de trabajo de Secretaría de cualesquiera Corporaciones Locales (excepción hecha, en su caso, de las entidades locales que se someten al Título X de la Ley 7/85, de 2 de abril), se erige en una discriminación no justificada ni razonable y, por tanto, vulneradora del artículo 14 de la Constitución, que aquellos puestos, clasificados en Primera o Segunda Clase, se reserven en exclusiva a los funcionarios integrantes de la Subescala de Secretaría, categorías de entrada y superior, siendo así, como hasta la saciedad venimos repitiendo, que por sus características y por el género de trabajo a desarrollar ningún impedimento existe para que los mismos puedan ser desempeñados con carácter definitivo ( a través de nombramiento obtenido por concurso; en 9.- Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 12 cualquier caso, sólo en defecto de solicitud en éste de los primeros), por los Secretarios Interventores, titulados superiores en Derecho, Ciencias Políticas y de la Administración y Sociología. Abundando en ello, una dilata jurisprudencia señala que el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad prohíbe el establecimiento de requisitos que no sean compatibles con el artículo 14 CE; lo cual significa, por otra parte, que en esta sede no puede haber otros criterios de diferenciación o discriminación objetiva que los basados en factores como mérito y capacidad. Y ya hemos demostrado ampliamente la capacidad y mérito de los Secretarios Interventores, sin que, por lo demás, hayamos ignorado el mérito de los actuales integrantes de la Subescala de Secretaría que supone haber superado, si provienen de la promoción interna, un segundo proceso selectivo, y, en general, la mayor clase consolidada para el resto, cuando, a su favor, propugnamos en los concursos una preferencia en la obtención de los correspondientes nombramientos. 10.- El artículo 23.2 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no se refiera a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan diferencias entre iguales. Y ya se ha explicitado la sustancial identidad fáctica y jurídica (en el ámbito secretarial) de las Subescalas de Secretaría y Secretaría Intervención. Asimismo, es preciso afirmar ya, para despejar cualquier duda sobre el alcance del derecho fundamental, que, según doctrina constitucional, “el artículo 23.2 garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga…”, abarcando, por tanto, no solo los procesos de ingreso en la función pública sino también la promoción en la misma, de la que son manifestación natural las condiciones en que se regule la provisión de los puestos de trabajo entre las personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad. En este segundo ámbito de la provisión de los puestos de trabajo el TC, en SS 192/1991 y 200/1991, tiene afirmado que “cabe tener en cuenta otros criterios encaminados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 13 satisfacer otros bienes constitucionales protegidos….lo que permite concluir que para entender vulnerado el artículo 23.2 CE es necesario que la lesión sea de innegable entidad y que esté desprovista de un criterio objetivo y razonable que la justifique”. “Cabe afirmar, en línea de principio, que la configuración de las condiciones de acceso por vía negativa requiere una mayor y más severa justificación objetiva y racional para superar el juicio que el artículo 23.2 CE impone. Por hipótesis, el legislador formal y material podría reservar determinados puestos a uno o varios cuerpos o establecer ciertas preferencias, por entender que en ellos se dan las condiciones ideales para su desempeño. También sería pensable, en sentido contrario, que por necesidades desde luego atendibles, y con determinadas condiciones (el subrayado es nuestro), se excluya el acceso a un puesto a ciertos colectivos….con la finalidad de que estos profesionales no abandonaran el ámbito que le es propio..”. Pero, sigue afirmando el TC, “Lo que, sin embargo, tiene más difícil justificación y carece de base racional a la luz del artículo 23.2 CE, esto es, en virtud del mérito y capacidad, es la exclusión a limine operada para la provisión del puesto”, y, justamente, es ésto lo que consuman los artículos 18 y 26 el RD 1734/1994 y, a su amparo, las correspondientes convocatorias de los concursos ordinarios y unitarios. Pues bien, el ejecutivo al aprobar el RD 1732/1994 no explicitó los motivos o justificaciones de la reserva de puestos de trabajo a las distintas subescalas, ni tampoco, a posteriori, con ocasión de la promulgación del RD 834/2003, de 27 de junio, al integrar la Subescala de Secretaría Intervención en el Grupo A; circunstancia que, además de abundar en la tesis ya expresada de una ausencia total de justificación de la reserva o adscripción en exclusiva, convierte la discrecionalidad administrativa de que se hizo uso, permítasenos afirmarlo en estrictos términos de defensa, en arbitrariedad e irrazonabilidad, amén que dificulta, sin duda, su control jurisdiccional. Por ello habrá que suponer que, descartada la titulación, que es idéntica en tres especialidades universitarias, como ya se ha dicho; descartados también los conocimientos, capacidades y competencias, en definitiva, el mérito, que son comunes a ambas subescalas, y, asimismo, el contenido del puesto de trabajo, que es igual en cualesquiera Corporaciones Locales, lo único que resta para reputar como atendible la exclusión del colectivo de Secretaría Intervención al acceso a los puestos de trabajo de Secretaría de Clases Primera y Segunda sería la finalidad de que estos profesionales no abandonaran el ámbito que les es propio. En cualquier caso, ni siquiera esta razón Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 14 ha sido explicitada por la Administración, por lo que, jurisdiccionalmente, no sería alegable por ésta en un eventual recurso contencioso administrativo. Con todo, la expresada forma negativa de prohibir a los Secretarios Interventores el acceso a los citados puestos de trabajo no puede avalarse sin más en el marco de la mayor eficacia organizativa y de servicios, porque, como dice el TC, “A los efectos de enjuiciar el fundamento racional y objetivo de una diferenciación basada en criterios de mérito y capacidad, resulta claro que no es lo mismo que los requisitos se hayan determinado en términos positivos (una concreta titulación, experiencia mínima, conocimientos o capacidades, por ejemplo), que por vía negativa (v.gr: prohibición de acceso a determinados colectivos, con independencia y al margen de que eventualmente concurran o no tales elementos)” (SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, de 18 de diciembre de 2006, rec 231/2006). En este supuesto la justificación requiere que fuese mayor y más severa, y, por contraste, la Administración opta, simplemente, por silenciar los motivos o justificaciones. Eso sí, apuesta por la exclusión a limine, proscrita por la doctrina constitucional, sin contemplar ninguna modulación o condición, introduciendo un elemento de desproporcionalidad incompatible con el respeto al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (artº 14 y 23.2 CE). El respeto al principio de proporcionalidad exige adoptar, en todo caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. La hermenéutica del derecho fundamental afectado no debe conducir a la búsqueda de justificaciones “objetivas y racionales” de un trato desigual, sino, por el contrario, basarse en el postulado más amplio que, atendiendo a “La extensión de los derechos fundamentales a todos los ciudadanos como derechos inherentes a la propia personalidad, exige que las limitaciones a su ejercicio…sólo sean admisibles en la medida en resulten estrictamente indispensables” (STC de 15 de junio de 1981, en BJC, 9181, nº 4 p. 266). Y, en este sentido, no eran, ni mucho menos, indispensables las limitaciones absolutas para, si era el caso, atender a la finalidad de permanencia del colectivo en el ámbito que le es propio, pues, como alternativa menos gravosa, la posibilidad de la solicitud de las plazas de superior clase por los Secretarios Interventores, se podría haber condicionado, por ejemplo, al doble requisito de la titulación superior en alguna de las tres especialidades universitarias comunes y a una permanencia mínima en la Subescala, que, sin duda, habría garantizado, asimismo, la presencia de los Secretarios Interventores en los puestos de Secretaría de Clase Tercera. 11.- En consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales de los artículos 14 y 23.2 CE es de innegable Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 15 entidad y está desprovista de un criterio objetivo y razonable que lo justifique. El criterio poblacional es en sí mismo insuficiente; se convierte en arbitrario y no debió mantenerse como elemento diferenciador o discriminatorio para el acceso a los distintos puestos de trabajo de Secretaría. Una vez más, y para que nos sirva como término de comparación válido para fundar la discriminación o infracción del principio del igualdad, trasladamos a este recurso nuestras reflexiones en el Blog de “Espublico”, en las que se contiene, a juicio de este recurrente, un tratamiento proporcionado y adecuado del elemento poblacional, sin la carga discriminatoria presente en la Escala de Habilitados Estatales: “Con ayuda del paradigma notarial, su reglamento, de forma coherente, tras afirmar que los notarios tienen las mismas funciones, dispone que ello no es óbice para que, a efectos meramente orgánicos y corporativos y atención a criterios básicamente demográficos, las notarías se clasifiquen en distintas clases o secciones, a las que, a todas ellas, como veremos, y como corolario lógico, tienen acceso todos los notarios en los correspondientes concursos. Es decir, en el notariado la promoción se puede obtener mediante concurso en el que se podría obtener nombramiento para ocupar una notaria vacante de sección superior y todo ello en razón a la antigüedad y, eso sí, sólo en defecto de solicitudes de notarios de la misma clase. La promoción se complementa con las oposiciones entre notarios mediante la que se obtiene un abono de antigüedad en la carrera. La promoción notarial, pues, está sustentada en la antigüedad. Y es ésta la que justifica que los profesionales más experimentados en el ejercicio profesional, los que más años han venido prestando sus servicios (salvo si optan por la oposición interna), ocupen las plazas sitas en ciudades más populosas, sin necesidad de proceso selectivo alguno. Aún hay más, los notarios pueden obtener la clase de la notaria que hayan obtenido por concurso acreditando una determinada antigüedad (cinco, si es de segunda clase y nueve si es de primera). En el notariado, pues, aún concurriendo clases o secciones en las notarias, no existe promoción interna, o, dicho en otros términos, la promoción profesional no se supedita a la superación de pruebas selectivas post ingreso, sino sólo y exclusivamente a la antigüedad. Y ya hemos advertido que, en lo que toca a las funciones de secretaría, en todos los municipios, con independencia de su población, son exactamente las mismas, ya sean ejercidas éstas por funcionarios integrantes de la subescala de Secretaría Intervención o de la subescala de Secretaría.” 12.- Hagamos, finalmente, referencia al despropósito que supone la supuesta y aparente promoción interna que rige para la Subescala de Secretaría Intervención. Desde que en 2003 ésta quedase integrada en el Grupo A (hoy Subgrupo A1), la promoción profesional de sus integrantes de la que se podría hablar sólo sería la que el Estatuto Básico denomina promoción interna horizontal (artº 16.3 d). Esta se predica y define entre funcionarios que desempeñen actividades o funciones sustancialmente coincidentes o análogas en su contenido profesional y en su nivel técnico (Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 16 General de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 2/2002, de 9 de enero) . Y nos parece, a su vista, que no es aplicable a nuestro caso particular, puesto que las funciones y actividades, en lo que a asesoramiento legal preceptivo y fe pública se refiere, no es que sean sustancialmente coincidentes o análogas en los municipios de hasta 5.000 habitantes con los que superan este umbral demográfico; no, sencillamente son las mismas, IDÉNTICAS. Y siendo ello así no se comprende cómo para poder ejercer esas mismas e idénticas funciones en municipios de más de 5000 habitantes los Secretarios Interventores se deban someter a un proceso selectivo adicional en toda la regla, en el turno de promoción interna que, como se ha subrayado, strictu sensu, no sería de aplicación. Es obligado decir, no obstante, que, para las funciones propias de intervención, no cabría llegar a la mismas conclusiones y objeciones, ya sea porque la subescala de Intervención tiene asignadas las funciones de Tesorería que la Secretaría Intervención no abarca, ya sea porque, en fin, como se dijo antes, la realidad contable y presupuestaria de los municipios de más de 5000 habitantes es ciertamente más compleja. Llegados a este punto es justo llegar a la siguiente conclusión: el sistema elegido de promoción interna entre los habilitados estatales (en lo que a Secretaría se refiere) parece altamente arbitrario e injustificado. Arbitrario, porque conculca la seguridad jurídica (artº 9.3 CE), que impediría someter a un funcionario a un doble proceso selectivo para ejercer las mismas funciones y los mismos puestos de trabajo, malogrando el principio de cosa juzgada (o seleccionada) en el ámbito administrativo; e injustificado, por contrariar los principios de eficacia, racionalidad y economía. Ni que decir tiene que, por todo ello, la supuesta promoción interna constituye un innegable ataque al derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la CE que, como vimos, abarca la promoción en la función pública. En realidad, toda vez que la pretendida promoción interna no es tal, puesto que no se ajusta a los presupuestos que, legalmente, la definen, lo que la Administración está actuando a su través no es sino una INDIRECTA, INJUSTIFICABLE E IRRAZONABLE modalidad de provisión de los puestos de trabajo de la Subescala de Secretaría destinada a los Secretarios Interventores que no resiste ni el más benigno de los juicios de adecuación constitucional desde la perspectiva del derecho fundamental al acceso (promoción/ provisión) en condiciones de igualdad a la función pública. 13.- Dispone el artículo 51 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, que “Las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes…”. Ello es expresión del principio de jerarquía normativa, al que también se refiere el artículo 1.2 del Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 17 Código Civil al disponer que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior, y que, asimismo, se deduce del artículo 9.1 de la CE, al ordenar que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Con idénticos fines, el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, dispone que “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes…”. Y, asimismo, el artículo 62.1 a) al afirmar que son nulos de pleno derecho los actos de las administraciones que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como lo son los contenidos en los artículos 14 y 23. 2 de CE. Luego, la Administración ha de actuar con pleno sometimiento a la Ley y el Derecho, por cuanto todo acto contrario implicaría la nulidad de pleno derecho por vulneración de la Constitución. El mero sometimiento a la Resolución recurrida y a la normativa reglamentaria que la sustenta, que, no lo olvidemos, contraría lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 30/1.984, por falta de concurrencia de los requisitos que en el precepto se mencionan, no legitima los actos que se dicten a su amparo, cuando con ello, tal como hemos venido defendido en este amplio y fundando recurso, se lesionen los derechos fundamentales positivizados en los artículos 14 y 23.2 de la CE. En definitiva, invocamos la vigencia inmediata y directa de nuestra Ley Fundamental (arts 9.3 y 53.1 CE). En virtud de todo lo expuesto, SUPLICA A LA SALA que tenga por presentado este escrito con los documentos acompañados de que se hizo mérito; por comparecido y por parte al suscrito funcionario, devolviéndole los documentos acreditativos de su representación, previo testimonio literal en autos, entendiéndose con él las ulteriores diligencias, y por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución ut supra referenciada. Es justicia que se pide en Madrid a 17 de enero de 2011. Fdo: Juan Jiménez Herrera. Juan Jiménez Herrera. Recurso contencioso administrativo. Página 18