MONOPOLIOS NATURALES Y LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Juan Carlos Benavente Teixeira y Alvaro Loredo Romero SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introducción. La Competencia y la Existencia de Monopolios. De la Existencia de Monopolios Naturales. Servicio Público, Competencia y Regulación. Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos. Conclusiones. “La competencia, tanto en la teoría como en la práctica, es una especie de milagro, en el que cada empresa trata de percibir la mayor cantidad de ganancias sin considerar el bienestar social. Cada consumidor busca maximizar sus utilidades, sin importarle las de los otros consumidores. Sin embargo, lo que se busca con todo este egoísmo, no es otra cosa que el bienestar común...” - Kenneth Train (Traducción libre de los autores) Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero I. INTRODUCCIÓN. Durante las últimas dos décadas, el “boom” de las privatizaciones y de las concesiones se ha instalado en esta parte del continente. Como se sabe, los inversionistas privados han comenzado a apostar por invertir en campos que antes solamente pertenecían a la esfera estatal, pero ¿a qué se debe esta situación?. La respuesta, consideramos, cae por su propio peso: la abrumante incapacidad del Estado. En efecto el Estado no posee ni los medios económicos, ni la capacidad para llevar a cabo, él solo, las modernizaciones en servicios públicos que el desarrollo contemporáneo exige, por lo que el capital privado se presenta como la única salida. Más allá de algunos argumentos nacionalistas que pretenden afirmar que el Estado sí es capaz de financiar proyectos de desarrollo mediante la emisión de bonos, lo cierto y tangible es que el Estado debe velar por invertir en una gran gama de sectores cuyas exigencias incluso a veces lo sobrepasan (calidad mínima en servicios de salud, ineficiencia económica en general del sector público, inversión en educación, seguridad, etc.), por lo que delegar la inversión en manos privadas es perfectamente aconsejable. En ese sentido, la figura del Estado empresario, es decir, del Estado realizando actividad empresarial y manejando todas las empresas que prestan servicios públicos, ha pasado a ser en la actualidad un modelo prácticamente obsoleto, debido a que aquél “Estado pulpo” que abarcaba prácticamente todos los campos, ha quedado ya desfasado, debido básicamente al gigantesco espectro que éste debía cubrir, y el cual simplemente escapaba a sus reales posibilidades. Tal y como refiere el profesor español Gaspar Ariño en su obra “Principios de Derecho Público Económico”. La palabra clave es hoy ésta: PRIVATIZACIÓN, que esencialmente significa, no la venta de empresas públicas, sino la devolución de actividades a la iniciativa privada. Bajo este contexto es que debemos entender la privatización de las empresas públicas, no entendiendo a ésta –la privatización- como la pérdida de nuestra autonomía en manos del sector privado, sino todo lo contrario, debemos entenderla como un retorno al protagonismo de la sociedad. A mediados de la década del setenta, durante toda la década de los ochenta y los comienzos de la década de los noventa, resultaba muy penoso ver la situación en la que se encontraban las principales empresas prestadoras de servicios públicos, en casi todos los países de la región. 248 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero Así, se iniciaron las privatizaciones en los principales sectores prestadores de servicios públicos, con la finalidad de invertir grandes capitales y mejorar la calidad de estos servicios, a través de la mejora en infraestructura, calidad del servicio, mayor cobertura, ampliación de la extensión de las redes, etc. De esta forma, el campo de la Regulación se ha visto en la necesidad de desarrollarse de una manera acelerada y eficaz, el reto es complicado, debido que ésta es una materia nueva, y en países como los nuestros, no sólo el concepto de competencia no es del todo bien entendido, sino que también en el caso de algunos servicios públicos, existen monopolios naturales que hacen complicada la tarea del regulador, debido a que éste –el regulador- deberá insertar mecanismos (los cuales serán ampliamente desarrollados más adelante) que permitan la correcta regulación de las empresas privadas a fin de proteger esta relación tripartita que se forma: relación entre las empresas concesionarias, relación entre el Estado y las empresas concesionarias, y la relación entre las empresas concesionarias y los usuarios. El motivo de la presente investigación, es precisamente tratar no sólo los conceptos básicos de monopolio natural y de servicio público, sino también desarrollar una concepción sobre la competencia y la existencia de monopolios, finalmente nos enfocaremos en los mecanismos regulatorios existentes y en su aplicación a la realidad. II. LA COMPETENCIA Y LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS. Debemos entender al mercado como aquella institución de intercambio libre de bienes y servicios, fiscalizada por el Estado, la cual busca que los usuarios y agentes existentes en él, puedan ser servidos, por el mayor número posible de empresas, con el correspondiente aumento en la oferta de tales servicios, con el aumento en su calidad y en la capacidad de elección por parte de los usuarios y con actualización tecnológica permanente. Así tenemos que, esta noción de mercado como distribuidor de recursos se presenta como una institución compleja que requiere para su correcto funcionamiento una definición y un desarrollo de normas de comportamiento y de convivencia. De esta forma, y tal como lo señala 249 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero 1 Dromi , no resulta apropiado, ni justo reducir al mercado a un simple proceso de intercambios que se producen de forma más o menos automática. Como se sabe, el mercado surge como resultado de la interacción de los diversos agentes económicos que lo componen, siendo éste, por definición práctica, una construcción social. ¿Pero se podría crear un mercado por Ley? Consideramos que si es posible, Dromi afirma que, “la respuesta sería la de poder construir un mercado basándonos en las instituciones colectivas y permitiendo la participación efectiva de la mayoría de los sujetos.” Es precisamente en este punto donde entra a tallar la figura de las empresas concesionarias de servicios públicos, así como también la figura de los usuarios de éstos servicios. En ese sentido, la tendencia de poder construir mercados variaría la relación que existe entre Estado y economía, lo cual implica la necesidad de que sea el Estado quien oriente y garantice las elecciones realizadas por los agentes económicos, así como también, controle el correcto funcionamiento del mercado evitando la formación de monopolios que distorsionen su realidad. Citando nuevamente al maestro Roberto Dromi en su obra Competencia y Monopolio: “El Estado contemporáneo debe ser orientador en el sentido de ejercer la conducción política de la sociedad para lograr el bien común, fiscalizador para compatibilizar y armonizar los derechos en pro de la convivencia social, protector para amparar y defender los derechos e intereses de la comunidad, y regulador ajustando el desenvolvimiento de los grupos sociales a principios y reglas ordenadoras.”2 2.1. Libertad de elección en el mercado.En los primeros de años de vida republicana de nuestro país, el anhelo de libertad y las ideologías liberales trajeron como natural consecuencia que, los textos originales de las Constituciones de países oprimidos (como 1 DROMI, Roberto. Competencia y Monopolio. Argentina, Mercosur y OMC. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999. (Página 17). 2 DROMI. Ibidem. (Página 11) 250 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero fueron los de Sudamérica), se adscribieran dentro de las teorías económicas liberales de libre comercio que imperaban en la época. Esta adscripción se produjo como reacción a las trabas y restricciones al libre comercio que imperaron en épocas coloniales, lo que causó que la libertad económica fuera una de las bases para los futuros textos constitucionales. De esta forma tenemos que el actual texto constitucional de 1993 en los artículos 58º y 59º promueve la iniciativa privada y la libertad de empresa, comercio e industria respectivamente. Asimismo, podemos señalar que a través del artículo 61º del referido cuerpo legal, se facilita y vigila la libre competencia, se combate cualquier práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, señalándose que ninguna ley ni concertación podrá autorizar ni establecer monopolios. 2.2. Desregulación del mercado.Habiéndonos ya referido a los principios de libertad de elección en el mercado, podemos apreciar que antes de la privatización de muchas empresas estatales prestadoras de servicios públicos, existía una contradicción entre aquellos valores de libertad económica que tanto se aclamaban y las políticas económicas concretas que se llevaron a cabo. Así, producto de prolongados y catastróficos procesos inflacionarios, de una creciente inestabilidad económica, así como también de políticas proteccionistas con una fuerte tendencia de intervencionismo estatal, lo que obviamente contradecía a los preceptos que sustentaron los primigenios ideales liberales constitucionales, muchas empresas estatales monopólicas, generalmente prestadoras de servicios públicos esenciales, se fueron afianzando. Si echamos un vistazo al pasado, en concreto a la época de los gobiernos militares dictatoriales, podemos observar cómo se implementaron una serie de instrumentos que distorsionaron la competencia, instrumentos tales como slogans “compre nacional”, lo cual permitía que en nuestro país se restrinja la iniciativa privada, se creen monopolios, se evite la interacción espontánea de la oferta y la demanda, hubieran restricciones para la oferta de bienes y servicios, restricciones que distorsionaron los precios, los cuales debían de ser libremente fijados por el mercado. 251 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero Tal y como se desprende de lo anteriormente dicho, la apertura económica implantada por los gobiernos democráticos y liberales modificó, entre otras cosas, las relaciones entre el Estado y los agentes del mercado. En épocas en que la economía era cerrada, el Estado sustituía al mercado. Por el contrario, en una economía abierta como la actual, el Estado debe garantizar el funcionamiento del mercado. En otras palabras, el Estado tiene que asegurar a todos los ciudadanos el derecho de participar activamente en el mercado. 2.3. Integración económica.En la actualidad y con la tan mencionada globalización, los países deben abrir sus fronteras al mundo; deben integrarse económicamente y políticamente con el resto de países con los cuales interactúe o desee hacerlo. Según Dromi, ello, requiere un ordenamiento jurídico cuya génesis es el tratado constitutivo o fundacional de la integración en una proyección comunitaria de carácter supranacional. En este sentido, el derecho debe optar por un sistema abierto a las fronteras, porque de lo contrario la situación de aislamiento generaría atraso y dependencia.3 Para que una correcta competencia pueda funcionar, entre los aspectos más importantes encontramos los siguientes: i) el mercado deberá contar con la participación de varias empresas pero sin que ninguna de ellas tenga una posición dominante sobre el resto; ii) otro aspecto a tener en cuenta (y tal vez el más importante) es que las reglas de entrada y salida del mercado deben estar muy claras. Desafortunadamente, estas condiciones no siempre pueden ser reunidas, lo que trae como inmediata consecuencia que el Estado deba intervenir en el mercado para impedir que ese afán de las empresas por obtener utilidades, pueda dañar el ideal de bienestar social que se persigue. Un claro y clásico ejemplo de esta intervención, son los monopolios naturales. Sin embargo, aún los gobiernos partidarios de la libre competencia toleran los monopolios, claro está, cuando éstos pueden ser regulados. 3 Op. Cit. Pág. 16. 252 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero III. DE LA EXISTENCIA DE MONOPOLIOS NATURALES. 3.1. ¿Cuáles son las razones para que la regulación se haga necesaria? Como primer punto, debemos señalar que la competencia, en el caso de mercados con monopolios naturales, no es deseable ni viable motivo por el cual su regulación se vuelve íntimamente necesaria. En segundo lugar, el regulador solamente velará por regular a una empresa dado que ésta no tiene interacción alguna (competencia) con otras, lo que facilitará su 4 regulación . Como tercer punto (y tal vez el más importante de todos), tenemos que los principales ejemplos de monopolios naturales son los suministros de agua potable, gas y electricidad, y los servicios locales de teléfono y alcantarillado, por lo que éstos juegan un rol fundamental en las economías nacionales, constituyendo así uno de los mayores marcos de regulación para un país. 3.2. Concepto de Monopolio Natural.El concepto de monopolio natural fue definido en 1974 por el economista norteamericano Richard Posner, el cual estudió los monopolios regulados tales como los servicios de agua potable, los servicios eléctricos, el sistema telefónico y la televisión por cable (“industrias de redes”). Así tenemos que, según Posner un monopolio natural será permitido cuando la demanda de servicios públicos sea satisfecha de manera económica y eficiente por un solo productor. En los Estados Unidos los han justificado como elementos naturales y aceptables en un sistema clásico de libre empresa. La existencia de economías de escala en el caso de estos servicios públicos hace que sea deseable que únicamente haya un proveedor monopolista, pero será necesario (como ya se indicó) que intervenga el Estado para impedir que se ejerza “poder de monopolio”, con todos los impactos negativos que esto puede traer. En ese sentido, según Baumol, Panzar y Willig en su obra Contestable Markets and The Theory of Industry Structure, existirá un monopolio 4 La interacción entre empresas será considerada si el mercado y las condiciones se dan para el ingreso de nuevas competidoras. 253 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un conjunto de bienes o servicios cueste menos cuando éstas sean producidas por una sola firma (o empresa), a diferencia que cuando éstas sean producidas por dos o más firmas. No obstante, existen otras definiciones como la de Spiller y Levy, así ellos afirman que en su perspectiva los monopolios naturales son caracterizados por tres aspectos, la existencia de importantes economías a escala, la necesidad de invertir considerables sumas en activos específicos de difícil recuperación, y la producción de bienes o servicios 5 finales que son consumidos masivamente . Para el profesor norteamericano Kenneth Train, un monopolio natural existe cuando los costos de producción son tales que lo más económico para el mercado sea el desenvolverse con una sola empresa en lugar de más de una6. “…a natural monopoly exists when the costs of production are such that is less expensive for market demand to be met with one firm than with more than one.” En estos casos, la regulación se vuelve importante debido a que su propósito es el de asegurar el éxito de la interrelación de los agentes económicos. Aquí, la regulación a través de la intervención en el mercado, reemplaza la “mano invisible” de la competencia por una “mano visible”, debido a que el regulador (el Estado) debe trabajar dentro de la empresa regulada induciéndola a producir los resultados deseados. 3.3. Características de un monopolio natural.Los monopolios naturales surgen de dos fuentes como son: a)Las Economías de Escala; y, b)Las Economías de Alcance. Para fines del presente trabajo, nos referiremos exclusivamente a las economías de escala7, puesto que son éstas las que se presentan 5 LEVY, B; y SPILLER, P. Regulations, Institutions and Commitment. Cambridge, 1996. TRAIN, Kenneth. Optimal Regulation. The MIT Press. Cambridge, Massachusetts, 1991. 7 Según José Gallardo K., en: Disyuntivas en la Teoría Normativa de la Regulación: El Caso de los Monopolios Naturales. “...de manera contraria a una primera intuición, las economías a 6 254 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero mayormente en mercados como el nuestro y debido también a que nos referimos a empresas (firmas) que producen un único bien, como son las empresas prestadoras de servicios públicos. En ese sentido, tenemos que las economías de escala existen cuando el costo promedio o “average cost” (AC) de la producción de una empresa se reduce mientras que el rendimiento o la producción total o “output” (Q) se extiende, es decir aumenta. Para un mejor entendimiento de lo antes comentado, observemos la siguiente figura en la que la curva de costo promedio desciende, indicando que el costo promedio baja mientras que el rendimiento de la empresa aumenta. Costo Total $ Costo Promedio Rendimiento Q La existencia o no de un monopolio natural dependerá del rango de extensión de la economía de escala relacionada ésta con la demanda del mercado, vale decir, se presentará un monopolio natural, en la producción de un bien (cualquiera sea éste), sólo si la economía de escala se halla sobre un rango de extensión suficiente8 del rendimiento relativo a la escala no son condición necesaria para la existencia de un monopolio natural. Las economías de escala son sólo condición suficiente en el caso de que la firma produzca un único bien, y no son condición necesaria ni suficiente para la existencia de un monopolio natural en el caso multiproducto.” 8 Sobre el particular, a lo que nos referimos como “suficiente” será definido por la situación 255 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero demanda. Dicho en otras palabras, los monopolios naturales se producen en los mercados donde los costos disminuyen cuando se eleva la producción y la competencia no puede generar eficiencia. 3.4. Normas básicas para regular los monopolios naturales.Las normas básicas para regular los monopolios naturales son las siguientes: 3.4.1. Deben fijarse precios lo más cercanos posible al costo marginal: Esto se produce con la finalidad de conseguir una asignación más eficiente de los recursos. 3.4.2. Los beneficios deben generar solamente una taza normal de rendimiento: Normalmente los reguladores tratan de proporcionar a los servicios públicos (con diferente grado de éxito), exactamente una tasa de beneficio normal. 3.4.3. La producción debe ser eficiente: Resulta importante que los reguladores controlen y fomenten la eficiencia de la empresa, pero esta tarea ha demostrado ser un tanto difícil. 3.5. Algunos problemas que se presentan con los monopolios naturales.La existencia de monopolios puede resolverse mediante la promoción de la competencia, nacional o internacional, eliminando trabas legales que impidan la libre entrada de competidores, como fue el caso de la telefonía de larga distancia al permitirse la participación de distintas empresas portadoras de señal (carriers). Sin embargo, para el caso de los monopolios naturales, no es posible incorporar competencia dados los costos iniciales de infraestructura, imposibles de implementar competitivamente. Piénsese en la red ferroviaria, eléctrica, sanitaria, entre otras. Por ello, frente al ocaso del concreta que se presente. 256 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero Estado empresario, proveedor de bienes y servicios, los monopolios naturales han pasado a ser propiedad privada, manteniendo el Estado su potestad regulatoria, al tratarse de bienes y servicios de interés público. IV. SERVICIO PÚBLICO, COMPETENCIA Y REGULACIÓN. 4.1. Concepto de Servicio Público.Al tratar de definir servicio público nos encontramos con que la noción de servicio público ha variado notablemente en relación con la que se tenía de él hace treinta años, no pretendemos con el presente trabajo entrar en demasiados detalles al respecto, lo que sí podemos afirmar es que, la nueva realidad social exige que el concepto de servicio público vaya más allá de esa noción precaria de servicio público que tenía connotaciones mínimas y que no alcanzaba para satisfacer uniformemente a la sociedad. Actualmente, se entiende al servicio público como un servicio universal que busca atender las necesidades de todos en un nivel más amplio, más moderno. De esta forma coincidimos con el profesor argentino Juan Francisco 9 Linares en su conceptualización de servicio público como “aquella prestación obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, ya directamente por la Administración, ya por medio de particulares: en ambos casos bajo un régimen de derecho público.” Asimismo, el maestro Roberto Dromi10 nos brinda una definición muy acertada de servicio público al señalar: “Cuando hablamos de los servicios públicos nos estamos refiriendo a prestaciones de interés comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, bajo fiscalización estatal.” 9 LINARES, Juan Francisco. Derecho Administrativo. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 1986. (Pág. 509). 10 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo 6ta Edición. Ediciones Ciudad Argentina, 1997. “Capítulo XIV: Servicio Público” (Pág. 581). 257 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero En ese sentido, Daniel M. Nallar en su obra El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público afirma que cuando se presta una actividad calificada y sujeta a un régimen de servicio público, se está procurando ante la comunidad la satisfacción de necesidades esenciales, de las cuales la comunidad no puede tomar o prescindir según las circunstancias. Ésta es una realidad que juega en forma independiente de las causas jurídicas o económicas que pueden ser esgrimidas a la hora de 11 justificar la intervención del Estado en su prestación. Finalmente, consideramos relevante para efectos de un entendimiento completo del concepto de servicio público, el enunciar y destacar los caracteres que debe tener todo servicio público. Así tenemos que son los siguientes: a)Continuidad; b)Regularidad; c)Igualdad; d)Generalidad; y, e)Obligatoriedad del suministro. 4.2. Objetivo de los servicios públicos.Los servicios públicos tienen como objetivo atender necesidades de la población cuya satisfacción presenta economías de escala, es decir, la reducción de los costos promedio derivados de las enormes dimensiones productivas: "Tales economías de escala surgen, además, de la existencia de costos fijos y del favor que la técnica moderna reserva a la producción masiva por diversas razones, entre ellas las indivisibilidades, es decir la impracticabilidad de la división de ciertas instalaciones: un tren necesita por lo menos una vía, por bajo que sea el tráfico que atiende, y media vía o un cuarto de vía son cosas sin sentido".12 Como se trata de garantizar la máxima cobertura, con un alto grado de calidad y al menor precio posible, se justifica la conformación del 11 NALLAR, Daniel M. El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público. Depalma. Buenos Aires, 1999. (Pág. 63). 12 RICOSSA, Sergio. Diccionario de Economía. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 1990. 258 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero monopolio, el cual se desenvuelve con las economías de escala antes mencionadas. Pero también debido a ésto, los consumidores no tienen posibilidad de elección, por lo que es preciso establecer regulaciones que eviten prácticas abusivas (mala calidad, baja cobertura, precios altos, arbitrariedades). Para ello, se establecen niveles de servicio mínimos, así como tarifas máximas, a la vez, se crean incentivos a fin de permitir mejorar la gestión, dado que no existe competencia13 de mercado que los promueva. 4.3. De la competencia y regulación.Antes de que se produjera la era de las privatizaciones, es decir, cuando únicamente existían empresas monopólicas estatales, no se consideró necesario el establecer marcos regulatorios para su normal desempeño, lo que acontecía era que se asumía que éstas siempre actuarían orientadas por el bien común. Sin embargo, la destinación de utilidades hacia otros fines por parte del Estado, fines entre los que no se encontraba la inversión en servicios públicos, generó, entre otras cosas, subinversión, así como también el rápido deterioro de las empresas estatales, la falta de capacidad de gestión se encargó del resto: las empresas terminaron desfinanciadas y desprestigiadas, sin mencionar que contaban con una creciente burocracia y una abrumadora corrupción, lo que terminó por ahogarlas. Como resultado de lo anterior, surgió una tendencia mundial a privatizar la mayoría de los mencionados servicios públicos, lo cual exigía la necesidad de construir marcos regulatorios claros, no sólo para proteger a los usuarios, sino también para definir con claridad los incentivos de desarrollo y el nivel de rentabilidad esperado, herramientas sin las cuales no podrían exigirse inversiones privadas. De esta forma, dichos marcos regulatorios debían cumplir ciertas funciones, entre lo más resaltante podemos rescatar la teoría tripartita que debe cumplir el Derecho Regulatorio, así tenemos las siguientes funciones: 13 Supra Ver punto 3.1. 259 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero 4.3.1. El estímulo de la competencia (Relación entre las empresas concesionarias): Por sí misma, la privatización no tiene efectos significativos sobre la existencia de mercados competitivos, por tanto la competencia tiene que ver más con la cautela acerca de las integraciones verticales u horizontales, las participaciones accionarias, los directorios en empresas relacionadas, entre otros. 4.3.2. La protección de los usuarios (Relación entre los usuarios y las empresas concesionarias): Ello apunta a las tarifas, las posibilidades de expansión y cobertura, la calidad de los servicios, la participación de organizaciones ciudadanas en las instituciones fiscalizadoras. 4.3.3. La defensa de la legislación vigente y de los intereses del sector público (Relación entre el Estado y las empresas concesionarias): El rol fiscalizador del Estado se expresa en instituciones supervisoras, con recursos suficientes y profesionales competentes. El cumplimiento de la ley y su permanente perfeccionamiento son una garantía indispensable para cumplir con las otras funciones antes señaladas. ESTADO ENTES REGULADORES USUARIOS EMPRESAS PRIVADAS Desde el punto de vista teórico, según los autores chilenos Meneses y Fuentes, la adopción del modelo privatización-regulación debe sopesar costos y beneficios del traspaso entre el Estado y los inversionistas privados: "El costo de regulación será mayor si el mercado del bien o servicio regulado está sujeto a muchas contingencias; si esas contingencias son difíciles de predecir; si existen dificultades para 260 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero monitorear que la tarifa y la calidad establecidas se cumplan y si hay asimetrías significativas en la capacidad negociadora de las partes".14 4.4. Modelos de Regulación en mercados regulados.En el contexto internacional existen principalmente tres esquemas de regulación de tarifas: i) regulación por tasa de retorno; ii) regulación por price cap (o precio tope); y, iii) regulación por benchmarking o comparación, los que se describen a continuación. 4.4.1. Regulación por tasa de retorno: La regulación por tasa de retorno consiste en valorizar las inversiones en que ha incurrido una empresa prestadora de servicios públicos, estableciendo una tarifa apropiada que le permita recuperar la inversión realizada, pagar los gastos de operación y recaudar una rentabilidad sobre el capital invertido acorde al riesgo del sector. Sin embargo, a simple vista podemos apreciar que este tipo de regulación es muy cuestionable debido básicamente al efecto Averch-Johnson, el cual predice que en las empresas donde toda la inversión es rentabilizada, las empresas tendrán mayores incentivos para sobreinvertir. En ese sentido, la opción para evitar este efecto sería la de poder contar en cada sector con un departamento de planificación central, a través de los cuales se podría autorizar o rechazar los proyectos de inversión presentados por cada empresa, mismos que deberán presentarse previamente con un análisis de costo-beneficio. El problema surge en que para que este mecanismo opere correctamente, el regulador deberá contar con información completa respecto de las características de cada proyecto de inversión, lo que acarrearía nuevamente con el problema de la asimetría en la información. 4.4.2. Regulación por price cap o precio tope: La regulación por price cap al igual que la por tasa de retorno se basa principalmente en el funcionamiento de la empresa real, pero ¿qué significa esto?. Esto significa que las tarifas deberán permanecer constantes en el tiempo por un período prolongado. De esta manera se lograría que las empresas 14 Según Meneses y Fuentes en Estado y proceso económico. En: Chile en los 90, (Pág. 248). 261 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero tengan incentivos a reducir costos durante un período determinado, pues cualquier ahorro que logren respecto al precio inicialmente fijado se traduciría en mayores utilidades. Una vez terminado el período de precios fijos, la autoridad (en este caso el ente regulador) incorporará las reducciones de costos que haya alcanzado la empresa fijando una nueva tarifa por otro período de tiempo. Existe una variante a este modelo que incorpora la reducción de costos que el regulador considera “razonable”, este modelo se conoce como modelo RPI-X, en este modelo, los precios se indexan según el Índice de Precios al Consumidor (Retail Price Index - RPI) menos la ganancia de eficiencia que el regulador considera alcanzable durante el período la cual tiene un valor de X%. La diferencia con el modelo price cao simple es que en vez de dejar el precio fijo se establecerá un precio inicial más las reducciones porcentuales de tarifas durante el período, de esta manera las empresas podrán obtener rentas en la medida que logren reducir sus costos en un porcentaje mayor al establecido por la autoridad. Por otra parte, resulta importante mencionar que en la medida en que los procesos de revisión de tarifas del modelo de price cap se acorten, el modelo se asemejará a la regulación por tasa de retorno en términos de incentivos, puesto que éstos reducirán las posibilidades de capturar las ganancias en eficiencia. 4.4.3. Regulación por Benchmarking: La regulación por benchmarking consiste en fijar las tarifas de cada empresa de acuerdo a los costos observados en otras empresas del mismo sector. Las principales variantes de este modelo son: fijar los precios de acuerdo a los costos promedios de la industria y fijar las tarifas respecto de un subconjunto de empresas que operan con menores costos. Así también, este modelo genera incentivos para que las empresas puedan operar de manera eficiente, ya que éstas aumentarán su utilidad en la medida que mejoren sus niveles de eficiencia respecto del conjunto de empresas seleccionado. No obstante lo antes expuesto, la principal limitación de este modelo es que se vuelve difícil su implementación cuando las condiciones geográficas y/o demográficas son heterogéneas. En ese sentido, el problema anterior se podrá corregir incorporando variables exógenas, sin embargo cuando las diferencias son mayores el modelo pierde validez 262 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero estadística. En general este modelo es practicable sólo en algunos países europeos, donde las características geográficas y demográficas son similares. V. MONOPOLIOS NATURALES Y LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Antes de desarrollar el presente punto, consideramos importante resaltar la autonomía e independencia que deben tener los organismos reguladores y la transparencia en sus procedimientos regulatorios a fin de promover la inversión privada. 5.1. Regulación de Servicios Públicos.En el caso de los mercados con monopolios naturales en el Perú, tales como son los de las telecomunicaciones, agua y desagüe, y energía eléctrica, se han creado organismos autónomos encargados de regular dichos servicios públicos, algunos de ellos en manos de empresas privadas. En términos generales, las dos características que definen un adecuado sistema de regulación son, en primer término la autonomía e independencia que deben tener los organismos reguladores, y en segundo lugar la adopción de mecanismos y procedimientos que eleven la transparencia de las decisiones adoptadas. Obviamente, los reguladores son el fiel reflejo de la balanza que debe existir entre los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos, para lo cual, dentro del marco de la libre y leal competencia, deberán considerarse tres elementos centrales interrelacionados: i)Cobertura de Servicio ii)Calidad de Servicio iii)Tarifa Todo lo anteriormente expuesto busca principalmente la promoción de la inversión privada con reglas de juego claras y estatales que permitan a los inversionistas un retorno razonable sobre sus inversiones. Asimismo, se busca la eficiencia económica de las operaciones a través de la libre competencia o de la adecuada regulación de los monopolios, de tal 263 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero manera que se generen más y mejores servicios a menores precios y en condiciones en las que tanto productores como consumidores resulten beneficiados. 5.2. Organismos Reguladores y los demás agentes.En el campo de las telecomunicaciones, el ente regulador es el Organismo Supervisor de la Inversión en Telecomunicaciones – OSIPTEL; en el sector eléctrico está el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía – 15 OSINERG (fusionado con la Comisión de Tarifas de Energía – CTE ); mientras que el regulador del servicio de agua y desagüe es la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS. Asimismo, es importante resaltar el preponderante papel que juega la Defensoría del Pueblo, cuyo mandato constitucional es el defender los derechos de las personas y de la comunidad y supervisar la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Si bien la Defensoría del Pueblo no cuenta con poderes coercitivos y sus resoluciones no son vinculantes u obligatorias, orienta sus intervenciones a un ejercicio de persuasión. Por otro lado, las organizaciones sin fines de lucro, como las asociaciones de consumidores también cumplen una importante tarea velando por el respeto y la defensa a los derechos de los usuarios, aunque dichas asociaciones aún no tienen mayor peso en estos mercados, al no tener presencia en los organismos de regulación. A pesar de ésto, en los últimos años las asociaciones de consumidores, en general, han sido facultadas por el Indecopi para conocer los reclamos y denuncias relacionadas con la Ley de Protección al Consumidor16. Finalmente, tenemos el caso de las asociaciones de empresas privadas como es el caso, siendo el ejemplo más representativo para la presente investigación, la Asociación Privada de Empresas de Servicios Públicos – ADEPSEP, la cual, en el marco del principio de subsidiaridad del Estado, 15 Al hacerse efectiva la fusión se creó en el caso del sector eléctrico la Gerencia Adjunta de regulación Tarifaria de OSINERG (GART), que incorpora a la secretaría ejecutiva de la ex CTE. 16 Una de esta organizaciones (en el caso de sector eléctrico) es la Asociación de Usuarios de Energía Eléctrica, que agrupa a las principales empresas industriales catalogadas como clientes libres (con demanda mayor a 1 MW), es decir, las que acuerdan directamente con las empresas eléctricas las tarifas de energía eléctrica. 264 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero invierte su esfuerzo en propiciar la unión de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos, así como en la defensa de sus derechos, y en la promoción de la inversión privada en este tipo de mercados. La Confederación Nacional de Instituciones Empresariales PrivadasCONFIEP, es la institución que representa a la actividad empresarial privada peruana, a nivel nacional e internacional, congregando a los más importantes y representativos gremios empresariales peruanos. VI. CONCLUSIONES. El presente artículo ha pretendido recoger las distintas ópticas que existen respecto al tema de la regulación estatal, específicamente, en el caso de los monopolios naturales. Como conclusiones generales para este tema, señalamos las siguientes: - El modelo de desarrollo adoptado por el país ha llevado al Estado a abstenerse de la producción de algunos bienes y servicios, dejando las actividades empresariales al sector privado, asumiendo en lo social un rol subsidiario, y en lo económico, un rol regulador del mercado para que éste funcione sin trabas. Sin embargo, algunos de los mercados están constituidos por monopolios naturales en que las reglas de mercado no se encuentran presentes o los grados de distorsión son muy altos. - Estos monopolios naturales originalmente pertenecían al Estado, pero durante la década de los noventa en el Perú, el sector público privatizó (entregó en concesión) muchas de aquellas empresas que constituían monopolio natural y que correspondían a servicios públicos de interés general. Debemos añadir, que la evaluación de aquellas empresas en muchos casos denotaba ineficiencia en el uso de los recursos y ausencia de estímulos para revertir esa situación. - De tal modo, el proceso privatizador se consolidó como tendencia. Sin embargo, las evaluaciones respecto a este proceso y a su consecuencia más relevante, el rol regulador y fiscalizador del Estado, son distintas y en este trabajo, pensamos, han quedado identificadas. - Algunos conocedores de la materia consideran que hubo improvisación en el proceso privatizador, especialmente respecto a los monopolios naturales, no atendiendo debidamente la organización de los organismos 265 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa Monopolios Naturales y la Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios Juan Carlos Benavente Teixeira Alvaro Loredo Romero reguladores y los marcos legales en que ellos debían actuar. Otros investigadores, por su parte, consideran que incluso en los casos de monopolios naturales, es preferible la menor regulación del Estado posible, dudando de la real efectividad y conveniencia, en los términos de costo-beneficio, de la fiscalización. - Los procesos privatizadores que se han presentado en esta parte del continente han sido muy provechosos, y para esto sólo basta aproximarse a las estadísticas existentes sobre la materia, lo que hace que podamos mirar con optimismo los próximos años, esperando que el sector privado pueda seguir invirtiendo en los distintos países de la región a fin de mejorar nuestra calidad de vida y poder tener en algún momento dado mercados que no necesiten regulación por parte del Estado, sino que ésta regulación se de vía la libre competencia dada por la pluralidad de empresas prestadoras de servicios públicos. - Finalmente, consideramos que la inversión en servicios públicos en el país es indispensable, por lo que nos reafirmamos al señalar que la inversión privada es totalmente necesaria, inversión que se debe dar en aquellos proyectos que a los privados les sean rentables y viables, dejándole la tarea de inversión en proyectos de menor rentabilidad y donde el capital privado no quiera invertir, en manos del Estado. 266 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa