Contratación Internacional Aspectos legales

Contratación Internacional
Aspectos legales
10 de marzo de 2016
Pablo M. Hernández Hernández
Introducción
El riesgo en las relaciones comerciales EN GENERAL
El riesgo en las relaciones comerciales consiste, en general, en el eventual
incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes
resolución
unilateral
contrato
defectos
productos
¿Se pueden evitar?
pérdida
producto
NO pero se pueden prever y, en consecuencia, minimizar los daños derivados de
dichos riesgos
copia de
nuestros
productos
impagos
exclusividad
reclamación
de terceros
solvencia
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Introducción
El riesgo en las relaciones comerciales INTERNACIONALES
En la contratación internacional los riesgos se multiplican como consecuencia de la
existencia, como mínimo, de dos ordenamientos jurídicos
Además del riesgo comercial
Riesgo del país de destino (riesgos políticos, fluctuación moneda, restricciones
inversión extranjera, catástrofes, etc.)
+
Riesgos estrictamente jurídicos (dos ordenamientos: ley aplicable y resolución de
conflictos: tribunales)
Los riesgos varían en función del tipo de relación comercial entre las partes
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Introducción
Formas de implantación internacional: directa - comerciales
conflictos socios
– bloqueos salida
Filial de producción (Creación
o Adquisición)
Empresa mixta
Empresa mixta
de comercio
de producción
Arrendamiento de industria
Franquicias
Contratos de Licencia
(marcas o tecnología)
Flexibilidad
Control
Joint ventures
derechos
propiedad
industrial
Agencia
Distribución
Implantación
Comercial
indemnización control clientela
Riesgo/Dedicación de recursos
Fórmulas
Intermedias
Inversión Directa
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Control del riesgo: anticipación
Contratos verbales vs Contratos escritos
¿Es necesario formalizar los contratos por escrito
para que existan?
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Control del riesgo: anticipación
Contratos verbales vs Contratos escritos
Art. 1.254 Código Civil  El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio
Art. 1.278 Código Civil  Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez
El contrato existe, con independencia de que sea verbal o escrito, desde que
existe un acuerdo de voluntades entre las partes
Pedido
+
Aceptación
=
Obligación
contractual
6
Control del riesgo: anticipación
Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes
■
VENTAJAS del contrato escrito:
■
Permite dejar constancia de los acuerdos alcanzados de manera tan
exhaustiva y detallada como se quiera.
■
Obliga a una reflexión pausada sobre las pretensiones de las partes y sus
consecuencias.
■
Aporta transparencia a la negociación.
■
Exige un entendimiento de ambas partes sobre el alcance de los acuerdos.
■
Permite probar la intención de las partes y el contenido de los acuerdos.
■
Permite derogar acuerdos previos (expresos o implícitos).
■
Sirve de guía a efectos internos de las partes.
7
Control del riesgo: anticipación
Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes
■
■
Facilita la sucesión en las relaciones contractuales
■
Facilita la ejecución del contrato en caso de incumplimiento
INCONVENIENTES del contrato escrito:
■
Pérdida de inmediatez.
■
Involucración de las partes.
8
Control del riesgo: anticipación
Momento de celebración del contrato
■
ANTES del inicio de la relación jurídica.
■
ANTES del pago de cantidades (salvo derechos de exclusiva o reservas en la
negociación).
■
CON ANTERIORIDAD a ello:
■
Limitar las comunicaciones escritas a lo indispensable.
■
Evitar la remisión de comunicaciones firmadas.
■
Limitar la intervención de personas no facultadas para asumir acuerdos, a lo
indispensable.
■
Abusar de la terminología “ad cautelam”: “sin perjuicio de”, “en su momento”,
“de alcanzar un acuerdo”, “de suscribir un contrato en este sentido”, “subject
to our final agreement”, “subject to the Board approval”…
9
Tratos preliminares
Tipología y alcance
■
■
Acuerdos de confidencialidad (NDA):
■
La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de
confidencialidad podrá incluir una compensación proporcional al beneficio
recibido por el transgresor o al perjuicio causado.
■
Es habitual establecer un plazo máximo de duración tras la terminación de las
negociaciones, aunque, si la información suministrada tiene carácter
estratégico, su duración no debe quedar limitada a un determinado plazo.
Cartas de intenciones (LOI) / Memorandum of Understanding (MoU):
■
Es esencial definir su carácter no vinculante (o vinculante respecto de
determinadas cláusulas) a efectos de:
-
Evitar el pago de futuras indemnizaciones en caso de ruptura de las
negociaciones; o
-
Poder reclamar el cumplimiento de los compromisos asumidos o el
resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los
mismos.
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Tratos preliminares
Tipología y alcance
■
■
Distinguir entre los compromisos no vinculantes y los vinculantes, y las
consecuencias de ambos.
■
Regular las partes y la posibilidad de cesión de derechos y obligaciones.
■
Establecer su vigencia en el tiempo.
■
Establecer la legislación aplicable y el foro de resolución de conflictos.
Acuerdos de exclusividad:
■
Regulan el carácter exclusivo o no de las negociaciones entre las partes.
■
En muchas ocasiones la exclusividad exige una compensación económica.
■
La obligación de exclusividad suele limitarse a un determinado periodo de
tiempo, tras el cual, las partes podrán iniciar negociaciones libremente con
terceros.
11
Tratos preliminares
Tipología y alcance
■
Órdenes de Pedido:
■
En la práctica habitual muchas operaciones de compraventa se formalizan a
través de una orden de pedido.
La orden de pedido debe ser aceptada por el vendedor en el plazo de
vigencia de la oferta.
■ No es indispensable que exista un contrato formal de compraventa para la
perfección de la operación.
■ Inconveniente  las órdenes de pedido suelen contener únicamente la
información mínima de la operación (partes contratantes, objeto, cantidad,
precio, forma de pago y plazo de entrega), sin regular otras cuestiones que
pudieran ser apropiadas al objeto de evitar futuras controversias: régimen de
garantías y responsabilidades, determinación de la ley aplicable…
■
12
Contratación Internacional
Elementos esenciales del contrato
■ Partes: acreditación de personalidad, cambios de control, etc.
■ Lugar de cumplimiento / territorio de aplicación.
■ Divisa y forma de pago, entidades involucradas en el mismo.
■ Garantías.
■ Estándares de calidad.
■ Plazos de entrega e hitos.
■ INCOTERMS.
■ Penalizaciones por incumplimiento.
■ Derecho de auditoría.
■ Indemnidad frente a los riesgos derivados de actos de la contraparte
(laborales, propiedad intelectual, etc.).
■ Control: obligaciones de información.
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Contratación Internacional
Elementos esenciales del contrato
■ Mecanismos de desbloqueo.
■ Notificaciones y procedimientos.
■ Resolución: causas y efectos.
■ Idioma del contrato.
■ Ley aplicable.
■ Jurisdicción para resolución de conflictos.
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Contratación Internacional
Distribución
■
Contrato atípico: no regulado en nuestro ordenamiento.
■
Exclusividad territorial:
■
Clientela del distribuidor  pérdida de control.
■
Volumen de compra mínimo  pérdida de la exclusividad en caso de
incumplimiento.
■
Riesgo transporte: ¿quién lo asume? (INCOTERMS).
■
Obligación de pago del distribuidor – mecanismos de garantía.
■
Indemnizaciones por terminación anticipada: regularse expresamente
■
Duración:
■
Determinada (permite ventada de salidas temporales)
vs
■
Indefinida (permite terminación anticipada con preaviso razonable)
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Contratación Internacional
Agencia
■
Ámbito de representación del agente: intermediación comercial vs representación.
■
Asunción del riesgo y ventura de las operaciones: habitualmente del principal.
■
Control clientela: derechos de información.
■
No competencia post-contractual: necesidad de pacto expreso en nuestro
ordenamiento.
■
Regulación del momento en que se devenga el derecho a la comisión: riesgos de
impago.
■
Indemnizaciones por terminación anticipada: habitualmente reconocidos en la ley
■
■
Clientela.
■
Daños y perjuicios.
Duración: determinada vs indefinida – habitualmente tiene un impacto en las
indemnizaciones por terminación anticipada.
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Contratación Internacional
Ley aplicable
Existencia de dos ordenamientos jurídicos
¿Qué ley resulta de aplicación?
La que elijan las partes expresamente (en función de riesgos políticos, de incentivos
fiscales, de adecuación de sus intereses comerciales) siempre que no haya una ley
que resulte de aplicación de forma imperativa
A falta de elección: normas nacionales e internaciones
Código Civil + Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I)
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Contratación Internacional
Ley aplicable
Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I)
■
El contrato internacional se regirá por la ley que acuerden las partes:
■
Libertad de elección:
■
incluso la de un país sin vinculación con el contrato
aplicable a la totalidad o a partes del contrato
En cualquier momento:
-
antes, durante o después de la conclusión del contrato
las partes podrán modificar la ley aplicable cuando quieran
no obstante, dicho cambio no debe afectar ni a la validez del contrato ni a los
derechos de los terceros
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Contratación Internacional
Ley aplicable
■
Derecho aplicable a falta de elección por las partes:
■
El contrato se regirá por la ley del país que presente los vínculos más
estrechos con el contrato:
-
■
En una compraventa, la ley del domicilio del vendedor.
En un contrato de agencia/distribución, la ley del domicilio del agente/distribuidor.
En un contrato de franquicia, la ley del país donde el franquiciado tenga su
residencia habitual.
En una prestación de servicios, la ley del domicilio de quien presta el servicio.
Resto de casos: la ley del país donde la parte que debe realizar la prestación
característica del contrato tiene su residencia habitual o administración central (la
prestación característica normalmente será la que no consista en pagar una
cantidad de dinero).
Corresponderá al Juez o Tribunal Arbitral la determinación de le ley aplicable.
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Contratación Internacional
Ley aplicable
■
■
No obstante, se aplican normas específicas en algunos casos:
-
Contrato que tenga por objeto un inmueble: ley del país donde esté sito el
inmueble.
-
Contrato de transporte: ley del país donde el transportista tenga su residencia
habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar de recepción o
entrega, o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicará la ley del país
de entrega.
-
Contrato celebrado con consumidores: la ley del país en que el consumidor
tenga su residencia habitual.
Normas imperativas de aplicación necesaria (art. 9 Roma I): “Leyes de Policía”
Son leyes cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses públicos, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable
al contrato internacional (por ejemplo: normativa reguladora de la libre
competencia; protección del patrimonio histórico; control de cambios e inversiones
extranjeras; derecho laboral, etc.)
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Contratación Internacional
Ley aplicable
■
Art. 10.5 Código Civil.- Ley aplicable a obligaciones contractuales:
■
Sumisión expresa: siempre que tenga conexión.
■
Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes
■
Ley del lugar de celebración del contrato, si bien:
-
Bienes inmuebles: (ley del lugar dónde se localice el inmueble).
Compraventas de muebles corporales realizadas en
mercantiles: (ley del lugar donde esté dicho establecimiento).
establecimientos
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos
Litigios derivados de un contrato internacional
Inexistencia de una jurisdicción internacional específica para conocer de este tipo
de litigios derivados de los contratos internacionales
¿Quién imparte justicia?
Los jueces y tribunales nacionales de un Estado concreto
Las vías alternativas de solución de los conflictos nacidos en la contratación
internacional (arbitraje/mediación) hay que pactarlos expresamente, de lo
contrario se resolverán en vía judicial
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: resolución judicial
¿Qué Juez/Tribunal es el competente?
El que pacten las partes
En defecto de pacto en la Unión Europea Reglamento 44/2001 sobre competencia
judicial internacional y en los países extracomunitarios se aplican las normas de
conflicto internas
conclusión
INCERTIDUMBRE
solución
PACTO PREVIO
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: resolución judicial
■
■
Desventajas de que resulte competente el tribunal nacional de la otra parte:
■
Idioma distinto del propio.
■
Lejanía física del tribunal: encarecimiento del procedimiento.
■
Desconocimiento de abogados y del sistema: incertidumbre, mayor dificultad
para la parte extranjera.
Elementos para elegir ley aplicable:
■
Hacer coincidir la ley aplicable con el tribunal competente.
■
Ordenamiento jurídico especialmente desarrollado en la regulación del tipo de
contrato internacional (p. ej. derecho inglés).
■
Ordenamiento de país considerado como neutral por las partes.
■
Rechazo, de entrada, de la ley del país de la otra parte.
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: resolución judicial
■
Tener en cuenta el lugar de ejecución: se ejecuta donde hay bienes
(Reconocimiento entre Estados).
■
NO someterse a tribunal de un tercer Estado: perjudica a los dos y además
riesgo de que se declaren incompetentes por falta de conexión con el objeto
de la controversia.
25
Contratación Internacional
Resolución de conflictos: vía arbitral
■
Método de resolución de disputas alternativo a la administración de justicia.
■
Procedimiento privado por el que se acuerda someter una disputa a una o varias
personas imparciales (árbitros) a las que se autoriza para resolver la controversia
mediante una decisión que será definitiva (no cabe recurso con carácter general) y
vinculante (de obligado cumplimiento) para las partes.
■
Principales ventajas:
■
Foro neutral.
■
Especialización material de los árbitros.
■
Disponibilidad de los árbitros.
■
Celeridad.
■
Confidencialidad.
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: vía arbitral
■
■
Principales desventajas:
■
Coste.
■
Riesgos de una cláusula arbitral mal redactada.
■
No todas las instituciones arbitrales son igual de solventes, ni tienen la misma
experiencia.
■
Inarbitrabilidad de determinadas materias y actos procesales.
■
Necesidad de intervención judicial si es necesaria la ejecución.
Arbitraje en derecho o en equidad (según leal saber y entender): según la ley
española los arbitrajes, salvo pacto expreso en contrario, son en derecho.
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: mediación
■
Cláusula contractual
Obligación de intentar resolver los conflictos que puedan surgir en la
interpretación, ejecución o resolución del contrato de forma amigable.
■
■
Vía previa
■
Negociación previa de las partes a la actuación jurisdiccional o arbitral.
■
Evitar costes.
■
Evitar “tensión” y “paralización” de relaciones de las partes por razón de la
existencia de un procedimiento judicial o arbitral.
Alternativas
■
Redacción SIMPLE: prácticamente una cláusula de estilo, incorporada en la
misma cláusula de elección de tribunal o de sometimiento a arbitraje
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Contratación Internacional
Resolución de conflictos: mediación
■
Redacción COMPLEJA: cláusula independiente con un régimen detallado
sobre la forma en que ha de operarse por las partes en caso de conflicto con
el fin de evitar la vía arbitral o judicial
-
Necesidad de que cada parte informe a la otra de los incumplimientos propios o
de la otra parte.
-
Obligación de entablar negociaciones amigables.
-
Si no éxito negociaciones: MEDIACIÓN.
Elección de mediador.
No decide el conflicto, propone soluciones que sólo serán eficaces si son
aceptadas por las partes.
Concretar el procedimiento y formalidades del proceso.
Derecho aplicable a la mediación.
Indemnización por incumplimiento.
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Contratación Internacional
Recomendaciones
■
Obtener asesoramiento PREVIO al inicio de las negociaciones, sobre los efectos
del negocio en la jurisdicción del domicilio de la parte afectada, y sobre el entorno
legal del territorio extranjero donde se va a ejecutar el contrato
■
Prestar la mayor ATENCIÓN a los aspectos legales de los TRATOS
PRELIMINARES.
■
Documentar el contrato POR ESCRITO.
■
Incluir la cláusula de LEY APLICABLE y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.
■
Documentar POR ESCRITO en la fase de ejecución del contrato:
■
Todas las reclamaciones y contingencias → servirán de prueba en caso de
disputa
■
Todas las modificaciones de lo pactado que se hagan “sobre la marcha”.
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MUCHAS GRACIAS
Garrigues
Plaza del Ayuntamiento, 29
46002 Valencia
Teléfono: 96 353 66 11
pablo.hernandez@garrigues.com
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