Pueblos Indígenas

Estado, Constitucion y Pueblos
Indigenas en las Americas- Justicia
indigena y comunitaria
Asamblea Constituyente, Red
de Participacion y Justicia,
Instituto de Gobernabilidad
del BM
Raquel Yrigoyen Fajardo
Raquelyf@alertanet.org
Sucre 12 Marzo 2007
I. Marco: Modelos historicos de tratamiento
indigena
Pueblos colonizados:
Sometimiento de
federaciones, “imperios” y
reduccion a pueblos
indios: pluralismo
juridico subordinado
Pueblos no
conquistados: Firma de
tratados o parlamentos
(Araucanos, etc.)
Fronteras y derecho
propio
Pueblos no colonizados:
envio de misioneros y
experimentos semiautonomicos.
(ciertos jefes y
costumbres permitidas)
s. XIX Asimilacion: indios
a ciudadanos. disolucion
de fuero
territorios, autoridades
Estado-nacion
Guerra y ocupacion
“naciones domesticas”
Reduccion en reservas,
mercedes, etc.
(Argentina, Chile)
Envio de misioneros pero
junto a colonos y aparato
militar y burocratico.
Ocupacion de fronteras.
Legislacion especial
s. XX Integracionismo,
pero dentro de monismo
juridico. fisuras
Infra-constitucional:
Asimilacion desde 20’s
Campesinismo en 60’s
-Silencio const. Chile
Continuidad de fuero
eclesial y legislacion
especial para indigenas
(Colombia, Venezuela)
Peru: selva: justicia menor
Fines s. XX Pluralismo
juridico: paises andinos
Argentina: pluralismo
limitado
Pluralismo juridico con
territorio y cuota (Col. Ve)
(1) Modelo colonial de segregacion: Pluralismo
juridico subordinado y regimen diferenciado
Condición indigena: subordinación politica,
expolio, explotación economica
„ Ideología de la “Inferioridad natural de los
indios”
„ Tutela
Pluralismo juridico subordinado
„ “Usos y costumbres” que no contradigan
religion ni leyes
„ Jurisdiccion: para casos menores y entre
indios. Casos graves: Corregidor, audiencias
„ Autoridades indigenas (curacas y alcaldes de
indios subordinados)
Regimen diferenciado cuando caso iba a
audiencias: protector, interprete.
„
(2) Indigenas no sometidos donde
se firmo tratados o parlamentos
„
„
„
„
„
Ejem. Araucanos, pehuenques,
renqueles
Establecimiento de fronteras a traves
de tratados o parlamentos
Leyes de Indias: no mita ni
encomiendas en paz
En caso de guerra: esclavitud en caso
de ser vencidos en guerra
Al interior de dichos pueblos o
naciones: rige su propio derecho,
autoridades y justicia
(3) Pueblos no colonizados:
envio de misioneros
„
„
„
Ejem. Guaranies, Maynas, Las
Verapaces
Misiones: Experimentos semiautonomicos sin presencia de
conquistadores ni
encomenderos
Regimen especial, bajo tutela
eclesial, con cierto respeto de
costumbres propias y algunos
jefes
Horizonte Constitucional liberal del s. XIX
3 modelos de sometimiento indigena
a)
Donde no habian sido sometidos
y se firmo tratados: se busca
reducirlos mediante guerra y
convertirlos en naciones
domesticas sometidos al congreso
b) Donde habian sido reducidos en
pueblos de indios: disolucion de
pueblos, fin de autoridades y
fuero, y conversion en
ciudadanos
c)
Donde no habian sido
colonizados: envio de misioneros
para cristianizacion-civilizacion
a) Modelo de Tutela federal de naciones
domesticas: Const. USA 1787
„
„
„
„
„
„
SUJECION DE NACIONES QUE SE MANTUVIERON
SOBERANAS O AUTONOMAS
Cláusula de exclusividad del Congreso federal para tratar asuntos
indígenas (idem. Mexico, Argentina, etc.)
Creacion de territorios (no estados) sin soberanía propia,
dependientes de la Confederacion (idem. Mx, Venezuela, Col)
Exclusión de los indígenas de la ciudadanía y representación
política, exclusión del cómputo para la base electoral (ej. Ve)
Autorización constitucional a los estados para el recurso a la
guerra contra naciones/tribus indias, bajo exclusión de reglas
ordinarias. (idem Mexico: 1857 guerra ofensiva y defensiva
contra barbaros)
Efectos: guerra, reduccion en reservas, régimen diferenciado,
autogobierno subordinado y jurisdicción limitada (m.colonial)
B) Modelo liberal asimilacionista de
conversion de indios en ciudadanos.
Constitucion de Venezuela 1811
Idea del Estado-Nación:
„ Un Estado: un pueblo, una
cultura, un idioma una
religión oficial: Niega lo
indígena
Identidad Estado-Derecho
(Monismo Jurídico):
„ Un Estado: un derecho
„ Sólo Legislativo da leyes
„ Sólo P. Judicial administra
Justicia y puede sancionar
Negación del derecho y la
justicia indígenas
Constitución
del Perú
de 1823
El fin de “las leyes, usos y costumbres”
indígenasPolítica
(potestad
normativa)
Capítulo III. Poder Legislativo,
Art. 51.- El Congreso del Perú, en quien reside
exclusivamente el ejercicio del Poder
Legislativo, se compone de todos los
representantes de la nación elegidos por las
provincias.
Art. 30.- Tocando a la nación hacer sus leyes
por medio de sus representantes en el Congreso,
todos los ciudadanos deben concurrir a la
elección de ellos, en el modo que reglamente la
ley de elecciones, conforme a los principios que
aquí se establecen. Esta es la única función del
poder nacional que se puede ejercitar sin
delegarla.
Art. 106.- Los Códigos Civil y Criminal
prefijarán las formas judiciales. Ninguna
autoridad podrá abreviarlas ni suspenderlas en
caso alguno.
El fin de la jurisdicción criminal indígena
(potestad
jurisdiccional)
Constitución
Política
del Perú de 1823
Sección I. De la Nación. Capítulo I. De la
Nación peruana
Art. 3.- La soberanía reside esencialmente
en la nación, y su ejercicio en los
Magistrados, a quienes ella ha delegado
sus poderes.
Capítulo VIII. Poder judiciario
Art. 95.- Reside exclusivamente el
ejercicio de este poder en los tribunales de
Justicia y juzgados subalternos en el orden
que designen las leyes.
Art. 96.- No se conocen otros Jueces que
los establecidos por la Constitución, ni otra
forma de Juicios que la ordinaria que
determinaren las leyes.
c) Mision civilizadora para salvajes
infieles Const. Cadiz 1812, Granada 1811
„
„
„
Objetivo: someter a
indigenas no colonizados
mediante politicas de
colonizacion,
cristianizacion y
“civilizacion”
Reduccion en misiones,
colonias, con pluralismo
subordinado, mientras se
“civilizan” (jefes, ciertas
costumbres)
Ejem. Venezuela,
Colombia: fuero eclesial
para indigenas
Constitucionalismo Integracionista de
mediados del s. XX
Integrar a los indígenas a la sociedad
nacional y el mercado
Monismo con fisuras:
„ Derecho y justicia estatal se aplica a
indígenas con algunas
consideraciones de su cultura,
„ pero no se reconoce su propio
derecho y justicia de modo pleno
„ Indígenas: aún objeto de políticas,
control y tutela
„ Ciertos casos de reconocimiento
limitado: como justicia menor Ejem.
Peru CCNN)
II. Cambios en Latinoamérica. Contexto
„
„
„
„
„
Critica de los 500 anhos de
invasion
Reconstitucion de
movimientos indigenas
(paso de campesinos a
indigenas –Ecuador,
Bolivia, Col. Ve., Mex.)
Discusion del Convenio
169 OIT
Neoliberalismo y
Reformas de estado y
justicia
Marco legal del Derecho y Jurisdicción Indígena
„
Constituciones Mesoamericanas:
„
„
„
Constituciones de los Países
Andinos que reconocen DI:
„
„
„
„
„
„
„
Mexico 1992, 2001 (f. ambigua)
Guatemala 1985 (multiculturalismo,
sin pluralismo juridico expreso)
Colombia 1991,
Perú 1993,
Bolivia 1994,
Ecuador 1998,
Venezuela 1999
Constituciones que no reconocen
DI: Chile, Argentina
Convenio 169 OIT (1989): Arts. 8,2
y 9,1
Hacia un Estado Pluricultural
„Convenio
169 OIT: Reconoce aspiraciones de pueblos indígenas al
control de sus propias instituciones dentro de los Estados en los que
viven
„Reformas
Constitucionales: Reconocimiento del carácter
pluricultural de la Nación/Estado/República
„
„
„
„
Igual dignidad de las culturas: Supera
idea de Estado-Nación monocultural
Pueblos Indígenas: -Autonomía y
control de sus propias instituciones
-Consulta y participación
Supera tutela colonial
Institucionalidad incluyente, democrática,
pluralista
Pluralismo legal: Supera monismo legal
Convenio 169
OIT Art. 8, 2:
Dichos pueblos
deberán tener el
derecho de
Colombia 1991
Peru 1993
Bolivia 1994
Ecuador 1998
Venezuela 1999
conservar sus
costumbres e
instituciones
propias siempre
que éstas no
sean
„
incompatibles
con los derechos
fundamentales
definidos por el
sistema jurídico
nacional ni con los
derechos
humanos
internacionalment
e reconocidos.
Siempre que sea
necesario,
deberán
establecerse
procedimientos
para solucionar
los conflictos
que puedan surgir
en la aplicación de
este principio.
Art. 246: Las
autoridades de
los pueblos
indígenas podrán
ejercer funciones
jurisdiccionales
dentro de su
ámbito territorial,
de conformidad
con sus propias
normas y
procedimientos,
siempre que no
sean contrarios a
la Constitución y
leyes de la
República. La ley
establecerá las
formas de
coordinación de
esta jurisdicción
especial con el
sistema jurídico
nacional.
Art. 149: Las
autoridades de
las Comunidades
Campesinas y
Nativas con el
apoyo de las
Rondas
Campesinas,
pueden ejercer las
funciones
jurisdiccionales
dentro de su
ámbito territorial
de conformidad
con el derecho
consuetudinario
siempre que no
violen los
derechos
fundamentales
de la persona. La
ley establece las
formas de
coordinación de
dicha jurisdicción
especial con los
Juzgados de Paz
y con las demás
instancias del
Poder Judicial.
Art.171: (...)Las
autoridades
naturales de las
comunidades
indígenas y
campesinas
podrán ejercer
función de
administración y
aplicación de
normas propias
como solución
alternativa de los
conflictos, en
conformidad a sus
costumbres y
procedimientos
siempre que no
sean contrarios a
esta
Constitución y
las leyes. La ley
compatibilizará
estas funciones
con las
atribuciones de
los poderes del
estado.
Art. 191: (...) Las
autoridades de
los pueblos
indígenas
ejercerán
funciones de
justicia, aplicando
normas y
procedimientos
propios para la
solución de
conflictos
internos de
conformidad con
sus costumbres o
derecho
consuetudinario,
siempre que no
sean contrarios a
la Constitución y
las leyes. La ley
hará compatibles
aquellas funciones
con las del
sistema judicial
nacional.
Artículo
260: Las
autoridades
legítimas de los
pueblos
indígenas podrán
aplicar en su
hábitat instancias
de justicia con
base en sus
tradiciones
ancestrales y que
sólo afecten a sus
integrantes, según
sus propias
normas y
procedimientos,
siempre que no
sean contrarios a
esta Constitución,
a la ley y al orden
público. La ley
determinará la
forma de
coordinación de
esta jurisdicción
especial con el
sistema judicial
nacional.
Modelo Pluralista
„
„
„
Reconocimiento del Derecho y
jurisdicción especial indígena
autónoma: dentro del ambito
territorial indigena
Derechos especiales de
indigenas ante la jurisdicción
ordinaria, con consideración de
la cultura
Mecanismos de coordinacion:
marco comun de derechos
humanos, articulación
democrática de sistemas,
mecanismos consensuados para
resolver conflictos de
interlegalidad
Reconocimiento del derecho indigena en
las constituciones andinas y Convenio 169
„
„
„
Derecho propio: capacidad de
darse sus propias normas (No
monopolio de P. Legislativo)
Jurisdicción Especial:
capacidad de notio, judicium,
coertio de acuerdo a su propio
derecho y cultura (no a la ley
estatal o la Constitución)
Instituciones y Autoridades
propias: capacidad de
autogobierno (no imposición)
Alcance del Derecho y la Jurisdicción
Indígena - Competencias
Competencia Territorial: Ambito del
Pueblo o comunidad.
Extra-territorial: caso de indígenas
„ Competencia Material: Todo tipo de
casos y gravedad. (Ni el Convenio ni
las Constituciones limitan materia)
„ Competencia Personal: Interpretación
sistemática: aplicable a toda persona.
Convenio 169 (art. 9,2): garantiza que
„
miembros de pueblos indígenas sean juzgados
por sus métodos de persecución de delitos.
Derecho y JE Indígena: Límites
Convenio 169 OIT (Art. 8,2, y 35):
„ DH y fundamentales
„ Procedimientos especiales en
conflicto entre DH y D. Indígena
„
Priman normas pro-indígenas
Constituciones:
Derechos de la persona (Perú)
Constitución y leyes (Col, Bo,
Ecu)/ y orden público (Venezuela)
Colombia: Mínimos fundamentales:
No matar, no torturar, no esclavizar
(cabe castigo físico) y Previsibilidad
castigo
Limitaciones y retos por superar
Superar cultura juridica
monista
„ Superar retorno a la tutela
colonial
En:
„ Texto constitucional:
„ Leyes de desarrollo
constitucional
„ Jurisprudencia
„ Cultura juridica y practicas
institucionales
„
Constitucion de Mexico 2001.
Limite (neocolonial): validacion
„
I.
II.
III.
A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los
pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y,
en consecuencia, a la autonomía para:
Decidir sus formas internas de convivencia y organización
social, económica, política y cultural;
Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y
solución de sus conflictos internos, sujetándose a los
principios generales de esta Constitución, respetando las
garantías individuales, los derechos humanos y, de manera
relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley
establecerá los casos y procedimientos de validación por los
jueces o tribunales correspondientes;
(Elegir autoridades o representantes de gobierno interno);
Limitaciones y retos en leyes de desarrollo
constitucional
„
„
„
„
„
„
„
„
No hay ley en Argentina
Veto politico de ley en Ecuador (Noboa 2003)
Proyectos limitativos (Peru)
CP Bolivia: voluntariedad
Colombia: No hay ley.
Venezuela: LOPCI: Limitaciones a la persona y
materia
Mexico: retorno a tutela colonial en leyes estaduales
Guatemala: No hay ley de desarrollo del Convenio 169
OIT. No paso reforma constitucional. Ampliacion
MARCs.
Limitaciones: LOPCI 2005 Venezuela
Competencia material: (NO podra conocer:) “delitos contra la
seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el
patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias
psicotrópicas y estupefacientes y trafico ilícito de armas de fuego,
delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera
organizada de varias personas y, los crímenes internacionales: el
genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de
agresión.
„
Competencia Personal: Cualquier integrante del pueblo y
comunidad indígena respectivo.
Las personas que no siendo integrantes de la comunidad pero que
encontrándose dentro de los hábitat y tierras indígenas cometan
algún delito previsto en la legislación ordinaria, podrán ser detenidos
preventivamente por las autoridades legítimas, las cuales deberán
poner al detenido a la orden de la Jurisdicción Ordinaria conforme a
lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.
„
Mexico: leyes estaduales
Justicia menor: solo para
casos menores, faltas o
delitos no graves
(ejem. Puebla, San Luis
Potosi)
„ “Entre indios”: no afecta
terceros
„ Revisada, validada,
homologada, controlada
„ “Opcional” alternativa o
voluntaria
„
Jurisprudencia
„
„
„
„
„
„
Buen desarrollo: Colombia Principio del pluralismo,
minimos fundamentales
Limites: autonomia-conservacion
Avance puntual en contexto de
practica represiva: Peru (rondas:
sin limite de materia, para no
miembros)
Guatemala (cosa juzgada)
Argentina (limitativa. Se
abstiene en caso de Salta)
Ecuador (controversial- caso de
cosa juzgada en Cotopaxi, no
resuelta)
Reto: Implementacion efectiva de derechos
indígenas ante la Jurisdicción ordinaria
„
„
„
„
„
„
Reenvío de casos de la jurisdicción
especial (parc. Colombia)
Defensa profesional adecuada
Uso del propio idioma indígena
Respeto y consideración de la cultura
(Convenio 169 OIT)
Descriminalización de la cultura y el
derecho indígena (ejem. art. 15 CP
Perú)
Medidas alternativas a cárcel (art. 1012 Convenio) [lo menos aplicado]
Necesidad de Coordinación entre
Jurisdicción Especial y Ordinaria
„
„
„
Ejecutabilidad de decisiones de la
JE fuera de su ámbito territorial
(ejem. Notarios, Policía,
autoridades públicas)
Procedimiento para resolver
presuntos conflictos entre DH y
jurisdicción especial: garantizando
definición e interpretación
intercultural DH
Justicia Plural: Establecimiento de
mecanismos institucionales para el
dialogo y la definicion
intercultural de los DH donde los
PI tengan poder de definicion.
Ejem. LOPCI Venezuela.
Retos desde el propio derecho indigena
„
„
„
„
„
No asumir defensa de tradiciones
pasadas per se (caso paeces,
Colombia y penas neo-coloniales)
No introducir elementos negativos
del derecho ordinario (como penas
de prision: caso Cauca, Colombia)
Desarrollar derechos de mujeres y
menores
Atender a nuevas situaciones
(maras de jovenes), demandas y
valores con creatividad, legitimidad
y eficacia
Desarrollar mecanismos de
coordinacion y dialogo intercultural
con jurisdiccion ordinaria