1 e) f) Prestadores de Servicios y Empleados Resulta fundamental

ASPECTOS LEGALES DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y EL COMERCIO
e)
ELECTRÓNICO.
MÓDULO IV SESIÓN 5
f) Prestadores de Servicios y Empleados
Resulta fundamental definir la titularidad de los derechos autorales con relación a
los prestadores de servicios y los empleados de las organizaciones, en virtud de los
derechos que les otorga la LFDA.
Sobre el particular, en tratándose de obras por encargo, la LFDA señala que salvo
pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que
la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los
derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la
divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones1.
Asimismo, la LFDA indica que la persona que participe en la realización de la obra,
en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de
autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya
participado2. Para que una obra se considere realizada por encargo, los términos del
contrato deberán ser claros y precisos, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más
favorable al autor3.
Por lo que se refiere a los trabajos desarrollados por empleados de empresas, la
LFDA señala que, salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales sobre un programa
de computación y su documentación, cuando hayan sido creados por uno o varios
empleados en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador,
corresponden a éste4.
Para las obras distintas a los Programas de Computación, la LFDA señala que
cuando se trate de una obra realizada como consecuencia de una relación laboral
establecida a través de un contrato individual de trabajo que conste por escrito, a falta de
pacto en contrario, se presumirá que los derechos patrimoniales se dividen por partes
iguales entre empleador y empleado. Asimismo, establece que el empleador podrá divulgar
1
Artículo 83 de la LFDA.
Ibíd.
3
Artículo 83 bis de la LFDA.
4
Artículo 103 de la LFDA.
2
1
la obra sin autorización del empleado, pero no al contrario. A falta de contrato individual de
trabajo por escrito, los derechos patrimoniales corresponderán al empleado5.
g) Licencias
El titular de los derechos patrimoniales puede, libremente, conforme a lo establecido
en la LFDA, transferir sus derechos patrimoniales u otorgar licencias de uso exclusivas o
no exclusivas y toda transmisión de derechos patrimoniales de autor será onerosa y
temporal6.
La licencia en exclusiva deberá otorgarse expresamente con tal carácter y atribuirá
al licenciatario, salvo pacto en contrario, la facultad de explotar la obra con exclusión de
cualquier otra persona y la de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros7. Asimismo,
la licencia en exclusiva obliga al licenciatario a poner todos los medios necesarios para la
efectividad de la explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos y
costumbres en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate8.
En ausencia de un acuerdo sobre el monto de la remuneración o del procedimiento
para fijarla, así como sobre los términos para su pago, la determinarán los tribunales
competentes9. Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos
patrimoniales y las licencias de uso deben celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo
contrario serán nulos de pleno derecho10.
Cabe señalar, que toda transmisión de derechos patrimoniales debe prever en favor
del autor o del titular del derecho patrimonial, en su caso, una participación proporcional en
los ingresos de la explotación de que se trate, o una remuneración fija y determinada. Este
derecho es irrenunciable11. Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan
derechos patrimoniales deberán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor
para que surtan efectos contra terceros12.
5
Artículo 84 de la LFDA.
Artículo 30 de la LFDA.
7
Artículo 35 de la LFDA.
8
Artículo 36 de la LFDA.
9
Artículo 30 de la LFDA.
10
Ibíd.
11
Artículo 31 de la LFDA.
12
Artículo 32 de la LFDA.
6
2
Por regla general, toda transmisión de derechos patrimoniales se considera por el
término de 5 años, a menos que exista estipulación expresa y solo podrá pactarse
excepcionalmente por más de 15 años cuando la naturaleza de la obra o la magnitud de la
inversión requerida así lo justifique13. Sin embargo, esta limitación de tiempo no aplica a
los Programas de Computación14.
Por otra parte, la LFDA señala que el usuario legítimo de un Programa de
Computación podrá realizar el número de copias que le autorice la licencia concedida por el
titular de los derechos de autor, o una sola copia de dicho Programa siempre y cuando: i)
sea indispensable para la utilización del programa, o ii) sea destinada exclusivamente como
resguardo para sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse
por daño o pérdida. La copia de respaldo deberá ser destruida cuando cese el derecho del
usuario para utilizar el programa de computación15.
h) Limitaciones a los derechos de autor
La LFDA señala que las obras literarias y artísticas que ya han sido divulgadas,
podrán utilizarse sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración,
siempre que no se afecte la explotación normal de la obra y se cite la fuente y sin que se
altere la obra. Esto se permite, entre otros casos, cuando se reproduzcan partes de la obra
para la crítica e investigación científica, literaria y artística; cuando la reproducción sea por
una sola vez y en un solo ejemplar, para uso personal y privado y sin fines de lucro16; o
cuando se requiera la reproducción para constancia en un procedimiento judicial o
administrativo17.
La Ley permite la utilización de obras literarias y artísticas sin autorización en
tiendas o establecimientos abiertos al público, que comercien dichas obras, siempre y
cuando la utilización no trascienda el lugar donde se realiza la venta, no haya cargos de
admisión y su único propósito sea promover la venta de ejemplares. Tampoco sanciona la
13
Artículo 33 de la LFDA.
Artículo 103. Esta disposición establece una excepción a lo previsto por el artículo 33 de la LFDA, pues el
plazo de la cesión de derechos en materia de Programas de Computación no está sujeto a limitación alguna.
15
Artículo 105 de la LFDA.
16
Esta reproducción se permite a personales morales siempre y cuando sean instituciones educativas, de
investigación o que no estén dedicadas a actividades comerciales.
17
Artículo 148 de la LFDA.
14
3
grabación efímera18 si la transmisión se realiza en el plazo convenido, y/o sino se realiza
ninguna emisión o comunicación concomitante o simultánea. Esta grabación efímera sólo
dará derecho a una sola emisión, además de que no obligará a ningún pago adicional
distinto del que corresponda por el uso de las obras, salvo que los autores o artistas hayan
celebrado convenio de carácter oneroso que permita las emisiones posteriores19.
No se causarán regalías por ejecución púbica cuando: i) no se efectúe un cobro para
ver u oír la transmisión, ii) no forme parte de un conjunto de servicios, iii) no se retransmita
la transmisión con fines de lucro, o iv) cuando el receptor sea un causante menor o una
microindustria20. En este sentido, tampoco constituyen violaciones a los derechos de los
artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, videogramas u organismos de
radiodifusión la utilización de sus creaciones cuando no se persiga un beneficio económico,
se usen breves fragmentos en informaciones sobre sucesos de actualidad, sea con fines de
investigación científica o enseñanza21.
i) Sanciones
La LFDA faculta al IMPI para imponer multas de 5 mil hasta 10 mil días de salario
mínimo a quien lleve a cabo las siguientes conductas cuando las realice con fines de lucro
directo o indirecto, por considerarlas infracciones en materia de comercio22:
i) Comunicar o utilizar públicamente una obra protegida por cualquier medio, y de
cualquier forma sin la autorización previa y expresa del autor, de sus legítimos herederos o
del titular del derecho patrimonial de autor23;
ii) Producir, reproducir, almacenar, distribuir, transportar o comercializar copias de
obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por los derechos de autor o por los
derechos conexos, sin la autorización de los respectivos titulares24;
18
Grabación efímera es la que realizan los organismos de radiodifusión, cuando por razones técnicas o de
horario y para el efecto de una sola emisión posterior, tienen que grabar o fijar la imagen, el sonido o ambos
anticipadamente en sus estudios, de selecciones musicales o parte de ellas, trabajos, conferencias o estudios
científicos, obras literarias, dramáticas, coreográficas, dramático-musicales, programas completos y en
general cualquier obra apta para ser difundida (Artículo 142 de la LFDA).
19
Artículo 149 de la LFDA.
20
Artículo 150 de la LFDA.
21
Artículo 151 de la LFDA.
22
Artículo 232 fracción I de la LFDA. También señala que se aplicará multa adicional de hasta 500 días de
salario mínimo general vigente por día, a quien persista en la infracción.
23
Artículo 231 fracción I de la LFDA.
24
Artículo 231 fracción III de la LFDA.
4
iii) Ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulación obras protegidas
por la LFDA que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del
titular del derecho de autor25;
iv) Importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un
dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de
protección de un Programa de Computación26;
v) Retransmitir, fijar, reproducir y difundir al público emisiones de organismos de
radiodifusión y sin la autorización debida27;
vi) Usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegida o un programa de
cómputo sin el consentimiento del titular28; y
vii) Usar o explotar un nombre, título, denominación, características físicas o
psicológicas, o características de operación de tal forma que induzcan a error o confusión
con una reserva de derechos protegida29.
Cabe señalar, que en adición de las sanciones administrativas, el Código Penal
Federal tipificó el delito de piratería de derechos de autor a escala comercial, a efecto de
cumplir con los compromisos previstos en el TLCAN30 y en el ADPIC31. Así, el CPF ha
establecido sanciones pecuniarias y privativas de la libertad para quien haga uso ilícito con
fines de lucro de obras protegidas por la LFDA32 y para quien produzca, reproduzca,
introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras,
fonogramas, videogramas o libros, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin
la autorización que deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos
conexos y a quien a sabiendas, aporte o provea de cualquier forma, materias primas o
insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o
libros; o al que fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea
desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un Programa de Computación33.
25
Artículo 231 fracción IV de la LFDA.
Artículo 231 fracción V de la LFDA.
27
Artículo 231 fracción VI de la LFDA.
28
Artículo 231 fracción VII de la LFDA.
29
Artículo 231 fracción VIII de la LFDA.
30
Artículo 1717 del TLCAN.
31
Artículo 61 del ADPIC.
32
El artículo 424 del CPF establece una sanción de 6 meses a 6 años de prisión y de 300 a 3 mil días multa.
33
El artículo 424 bis del CPF, impone una sanción de 3 a 10 años y de 2 mil a 20 mil días multa.
26
5
El CPF también busca desincentivar el comercio informal de obras ilícitas y
sanciona a quien venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en
forma dolosa y con fines de especulación comercial, copias de obras, fonogramas,
videogramas o libros34.
Adicionalmente castiga a quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o
sistema, así como a quien realice con fines de lucro cualquier acto para descifrar una señal
de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de
dicha señal35.
Estas sanciones pecuniarias previstas por el CPF en materia de derechos de autor, se
aplicarán sin perjuicio de la reparación del daño, cuyo monto no podrá ser menor al
cuarenta por ciento del precio de venta al público de cada producto o de la prestación de
servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por la
LFDA.
También se preciso señalar que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
(LFDO) señala como delito de delincuencia organizada cuando tres o más personas
acuerdan organizarse o se organizan para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer, entre otros
delitos, el de “piratería”.
ii)
Tratados Internacionales
En virtud del artículo 133 Constitucional, resultan de especial relevancia la
Convención de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias (1886)
(Convención de Berna) y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996),
adoptados por México, Estados Unidos y diversos países de América Latina.
i) ADPIC
El Acuerdo establece respecto de los derechos de autor, que los miembros de la
OMC deben ajustarse a las disposiciones del Convenio de Berna, por lo que los Programas
34
El artículo 424 Ter del CPF establece una sanción de 6 meses a 6 años de prisión y de 5 mil a 30 mil días de
multa.
35
El artículo 426 del CPF sanciona este ilícito con pena de prisión de 6 meses a 4 años y de 300 a 3 mil días
multa.
6
de Computación se deben proteger como obras literarias. El Acuerdo también protege las
bases de datos en términos similares a las compilaciones.
En cuanto a los derechos de arrendamiento, los autores de Programas de
Computación y los productores de grabaciones de sonido pueden autorizar o prohibir el
arrendamiento comercial de sus obras al público. Un derecho exclusivo similar se aplica a
las obras cinematográficas.
b) Convención de Berna
Para efectos de la Convención la protección se extiende a “todas las producciones
en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de
expresión” 36.
Dada la amplitud de este precepto, se entiende que los Programas de Cómputo
también se encuentran protegidos por la Convención, sin embargo, la protección expresa a
nivel Tratado Internacional se da en virtud del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor
o WCT37, el cual se encuentra vinculado a esta Convención38.
c) Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT)
El WCT establece que los programas de ordenador39 están protegidos como obras
literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna, cualquiera
que sea su modo o forma de expresión40. Adicionalmente, el WCT también protege las
compilaciones de datos u otros materiales (bases de datos), en cualquier forma, que por
razones de la selección o disposición de su contenido constituyan creaciones de carácter
intelectual41.
El Tratado establece tres derechos fundamentales:
36
Artículo 2, inciso 1) de la Convención de Berna.
Acrónimo de “World Intellectual Property Organization Copyright Treaty”.
38
Artículo 1, inciso 1) del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor.
39
Programas de Computación en términos de la LFDA.
40
Artículo 4 del WCT.
41
Artículo 5 del WCT.
37
7
i) El derecho de distribución, es decir, el derecho a autorizar la puesta a disposición
del público del original y los ejemplares de una obra mediante venta u otra transferencia de
propiedad42.
ii) El derecho de alquiler, como el derecho a autorizar el alquiler comercial al
público del original y las copias de los programas de ordenador, excepto éste no sea el
objeto esencial del alquiler43.
iii) El derecho de comunicación al público, que es el derecho exclusivo de autorizar
cualquier comunicación al público por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida “la
puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público
puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija 44”.
La expresión citada abarca, en particular, la comunicación interactiva y previa solicitud por
Internet.
De igual forma, el WCT obliga a las Partes Contratantes a prever recursos jurídicos
contra la acción de eludir las medidas tecnológicas (por ejemplo, la codificación) utilizadas
por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos y contra la supresión o
modificación de información, tales como ciertos datos que identifican las obras o sus
autores, necesarios para la gestión de sus derechos (por ejemplo, la concesión de licencias,
la recaudación y la distribución de las regalías) 45.
d) Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT)
El WPPT, establece el derecho exclusivo de los titulares a autorizar la puesta a
disposición pública de sus fonogramas, de tal forma que puedan controlar toda
comunicación pública de sus obras, ya sea por medios alámbricos o inalámbricos, en forma
tal que los miembros del público puedan acceder a las mismas desde el lugar y en el
momento que cada uno lo desee46.
Además el artista o intérprete, independientemente de sus derechos patrimoniales
que tenga, conservará el derecho de ser identificado como el artista intérprete o ejecutante
42
Artículo 6 del WCT.
Artículo 7 del WCT.
44
Artículo 8 del WCT.
45
Artículo 11 del WCT.
46
Artículo 14 del WPPT.
43
8
y de oponerse a la deformación, mutilación o modificación de sus interpretaciones o
ejecuciones que cause perjuicio a su reputación47.
El WPPT establece que las Partes Contratantes tienen la obligación de proporcionar
protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir
medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por artistas intérpretes o ejecutantes o
productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos y que, respecto de
sus interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, restrinjan actos que no estén autorizados
por los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas48.
El WPPT define a la información sobre la gestión de derechos como aquella
“información que identifica al artista intérprete o ejecutante, a la interpretación o ejecución
del mismo, al productor del fonograma, al fonograma y al titular de cualquier derecho sobre
interpretación o ejecución o el fonograma, o información sobre las cláusulas y condiciones
de la utilización de la interpretación o ejecución o del fonograma, y todo número o código
que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos de información esté
adjunto a un ejemplar de una interpretación o ejecución fijada o a un fonograma o figuren
en relación con la comunicación o puesta a disposición del público de una interpretación o
ejecución fijada o de un fonograma.”49
El WPPT estipula que las Partes Contratantes proporcionarán recursos jurídicos
adecuados y efectivos contra cualquier persona que i) suprima o altere sin autorización
cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; ii) distribuya, importe
para su distribución, emita, comunique o ponga a disposición del público, sin
autorización, interpretaciones o ejecuciones, ejemplares de interpretaciones o
ejecuciones fijadas o fonogramas sabiendo que la información electrónica sobre la
gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización 50.
47
Artículo 5 del WPPT.
Artículo 18 del WPPT.
49
Artículo 19, inciso 2) del WPPT. En este mismo sentido la doctrina argentina ha definido la Gestión de
Derechos Digitales o DRM como el proceso técnico que permite proporcionar contenidos seguros en forma
digital, asimilable a los procesos técnicos que permiten el intercambio de derechos y contenidos sobre redes,
como Internet, que se utilizan forzosamente para proteger y distribuir contenidos a nivel internacional. Véase:
Boretto M. Mónica. Aspectos de la Propiedad Intelectual derivados del entorno digital en el Derecho
Internacional Privado. eumed.net.
50
Artículo 19, inciso 1) del WPPT.
48
9
En conjunción con el WPPT y el WCT, la industria ha desarrollado los esquemas de de
DRM51 y otros mecanismos tecnológicos basados en la encriptación de materiales y el uso
de marcas de agua52, con la finalidad de tener un mejor control sobre las obras protegidas
en el entorno de Internet.
51
52
Acrónimo de Digital Rigths Management.
“Watermarking” en inglés.
10