Informe de la Asesoría Jurídica del Consejo General sobre la

Informe de la Asesoría Jurídica del Consejo General sobre la
eficacia y consecuencias de determinadas cláusulas de los
contratos de Agencia
De las diferentes cláusulas que pueden suscitar dudas, pasamos a
referirnos en esta Circular a las siguientes:
1.- Cláusula de asunción por parte del Agente del buen fin de
las operaciones de intermediación.
1.1.- El artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato
de Agencia, establece que el Agente no responde del riesgo y
ventura de las operaciones de intermediación, salvo pacto en
contrario.
Quiere ello decir que, en principio, en la promoción o conclusión por
parte del Agente de operaciones de intermediación comercial por
cuenta y en nombre ajenos, el Agente no resulta responsable del
riesgo y ventura de tales operaciones, por lo que la posición jurídica
más favorable para el Agente Comercial consistirá siempre en no
incluir cláusula alguna en el contrato de Agencia que se refiera al
riesgo y ventura de las operaciones de intermediación objeto del
contrato.
La ausencia de una cláusula específica al respecto, junto al carácter
imperativo de las normas de la Ley de contrato de Agencia -artículo
3- garantizan la exención de responsabilidad del Agente por el riesgo
y ventura de las operaciones de intermediación.
El riesgo y ventura de la operación mercantil será, en este caso, a
cuenta del empresario.
1.2.- Si tal situación jurídica no resulta posible, conviene tener
conciencia de la responsabilidad de la asunción del riesgo y ventura
de las operaciones comerciales en que el Agente actúa como
intermediario.
El concepto es tan amplio que se extiende a cualquier clase de
riesgos -incluidos, desde luego, los económicos- y a cualquier
circunstancia -incluso las derivadas del azar- como consecuencia de
los cuales el empresario no llegue a obtener el resultado económico
previsiblemente resultante de la operación de comercio realizada con
el tercero.
Se trata, pues, de que el empresario ingrese en su patrimonio la
totalidad -indemnidad total- de los beneficios previstos en la
operación de comercio intermediada por el Agente, a costa del
patrimonio de éste.
1.3.- Ante esta responsabilidad y si resulta inevitable incluir una
cláusula en que el Agente asuma el riesgo y ventura de las
operaciones que intermedia, sería aconsejable exigir que el
comerciante tenga pactada algún tipo de póliza que le garantice de la
falta de pago procedente de las operaciones mercantiles,
estableciendo en el contrato de Agencia que si el Agente responde del
buen fin de las operaciones únicamente lo hará con carácter
subordinado y en cuantía en que el seguro del empresario no cubra
los impagados resultantes de la operación comercial.
Sería conveniente que en el contrato de Agencia se hiciera constar los
términos del seguro, o se acompañara al contrato copia del mismo.
1.4.- En último término, si se pactara la cláusula del riesgo y ventura
a cargo del Agente Comercial, sería conveniente que éste,
personalmente o de forma colectiva, suscribiese algún tipo de seguro
que cubriera tal riesgo.
En este caso, los Colegios podrían ser un cauce útil y adecuado para
la
gestión
de
seguros
colectivos
que
garantizasen
las
responsabilidades asumidas por los Agentes Comerciales como
consecuencia de cláusulas de riesgo y ventura.
2.- Limitaciones a la indemnización por clientela.
2.1.- El artículo 28 de la Ley de Agencia establece un derecho de
indemnización a favor del Agente para el supuesto de extinción del
contrato de Agencia, sea por tiempo determinado o indefinido,
aplicable también al supuesto en que el contrato se extinga por
muerte o declaración de fallecimiento del Agente.
Esta indemnización es independiente de la que corresponde al Agente
por daños y perjuicios, como consecuencia de la resolución unilateral
por parte del empresario -artículo 29 de la Ley- y es consecuencia de
la clientela aportada por el Agente al empresario, que puede
continuar produciendo a este ventajas sustanciales, una vez
finalizado el contrato de Agencia; cuando resulta equitativamente
procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia,
por las comisiones que pierda o por otras circunstancias similares
que puedan concurrir.
Esta indemnización, no podrá exceder, en ningún caso, del importe
medio anual de las remuneraciones percibidas por el Agente durante
los últimos cinco años o durante todo el período de duración del
contrato si esta fuere inferior.
2.2.- Sin perjuicio de la necesidad de que el Agente archive cuanta
documentación pueda acreditar que su labor de intermediación ha
aportado
nuevos
clientes
al
empresario
o
incrementado
sensiblemente las operaciones preexistentes y que de tal aportación
va a seguir beneficiándose el empresario, una finalizado el contrato
de Agencia, o que resulta procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por la pérdida de comisiones u otras causa
similares, la cuantía de esta indemnización ha de entenderse que
equivale al importe medio anual de las comisiones percibidas durante
los años de duración del contrato de Agencia, con un máximo de
cinco años.
Esta cuantía constituye una norma de carácter imperativo, por lo que
cualquier pacto contrario a la misma ha de entenderse nulo. Se trata
de una indemnización regulada por la ley, no susceptible de
modificación por contrato. Específicamente, debe entenderse nulo
cualquier pacto que limite la cuantía o el plazo máximo establecido
para su cómputo.
3.- Cláusula de arbitraje.
La Disposición Adicional de la Ley de contrato de Agencia, dispone
que el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia
corresponderá al Juez del domicilio del Agente, siendo nulo cualquier
pacto en contrato.
La Disposición Adicional prohíbe, so pena de nulidad, el pacto de
sumisión a un Juzgado distinto del domicilio del Agente. La razón no
es otra que la garantía de la tutela judicial efectiva -artículo 24 de la
CE- del Agente, que quedaría gravemente conculcada si se le obligase
a litigar en un lugar lejano al de su domicilio con los costes de todo
tipo que ello implicaría. Se quiere evitar que el desequilibrio de las
partes en este tipo de contrato, posibilite que el empresario -la parte
mas prepotente- pueda imponer condiciones procesales a la más
débil, que restrinjan su derecho a la tutela judicial efectiva.
El principio es, por tanto, el de indisponibilidad de la partes acerca de
la competencia judicial territorial, imponiendo imperativamente la
competencia territorial del Juez del domicilio del Agente para cuantas
cuestiones litigiosas se deriven del contrato de Agencia.
Sobre esta base, cabe poner en cuestión la validez de cualquier
cláusula de arbitraje, con renuncia al fuero judicial, para resolver los
conflictos entre las partes, dimanantes de un contrato de Agencia.
Si la sumisión procesal a un Juez distinto del domicilio del Agente
queda viciada de nulidad radical, en garantía de la tutela judicial
efectiva de éste, considerándose indisponible para las partes, con
mayor motivo debe considerarse nulo el pacto arbitral, en cuanto éste
constituye una menor garantía pata el Agente.
Esta tesis resulta avalada, ‘a sensu contrario’, por el artículo 2.1 de la
Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, que establece como
materias objeto de arbitraje ‘las controversias sobre materias de
libre disposición conforme a derecho.’
La esencia del arbitraje radica en la disponibilidad del objeto,
consecuencia de que la institución tiene su única justificación en la
autonomía de la voluntad. El árbitro decide porque las partes,
mediante el correspondiente negocio jurídico -convenio arbitral- así
se lo piden como “dueños” que son de la controversia.
En consecuencia, no cabe someter al arbitraje aquellos conflictos,
como los dimanantes de la Ley de contrato de Agencia, que surgen de
normas de derecho imperativo -artículo 3 de la Ley- respecto de los
cuales las partes carecen de poder dispositivo.
Cabe concluir, por tanto, que los convenios arbitrales en materia de
contrato de Agencia han de reputarse nulos como contrarios a la Ley.
Madrid, 30 de mayo de 2008
Francisco Aparicio Valls
Letrado Asesor.