Examen, respuesta magistral - U

Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Primer semestre 2010
Introducción al Derecho
Teoría del sistema jurídico
Prof. Fernando Atria
Examen
Respuesta Magistral
1. Explique la idea de “regla de reconocimiento” de Hart y de “norma fundante
básica” (Grundnorm) de Kelsen y, a partir de ellas, explique cómo podría
solucionarse el problema de la normatividad del derecho. Exprese una opinión
respecto de si esta solución es adecuada.
La 'Regla de reconocimiento' es una norma secundaria que contiene los criterios de
identificación de las normas pertenecientes a un sistema jurídico. Es parte del
sistema jurídico toda norma que satisfaga los requisitos contenidos en la regla de
reconocimiento. Ella contiene, así, los criterios de validez de las normas de un
sistema jurídico. Dichos criterios, como mínimo, deben ser aceptados por los
funcionarios del sistema. Es una norma en tanto 'regla social', pues forma parte de
una práctica social convergente, en la que los participantes tienen una actitud
crítica hacia ella, al asumir el 'punto de vista interno'. Hart sostiene que el hecho
de que los funcionarios acepten la regla de reconocimiento y muestren hacia ella
este aspecto interno es condición de existencia de esa regla, aunque esa actitud no
es necesaria respecto de los súbditos en general. El derecho, así, es una práctica
social diferenciada.
La 'Grundnorm', por su parte, es una norma, no positiva, en la que se funda
la validez del sistema jurídico positivo, e hipotética, presupuesta en el pensamiento
jurídico de quienes interpretan el sentido subjetivo de los actos de creación de
derecho como el sentido objetivo de un acto de creación. Es una norma porque
cumple una función que sólo una norma puede cumplir: permite dar al primer acto
de creación su sentido objetivo de tal.
El problema de la normatividad del derecho es el de explicar por qué el
derecho obliga, o en otras palabras, de por qué las normas de un sistema son
válidas y cómo se funda dicha validez.
La 'regla de reconocimiento' entrega los criterios para entender las demás
normas del sistema como obligatorias. Pero para comprender a ésta como
normativa se debe asumir el 'punto de vista interno', i.e. comprender que la regla
de reconocimiento es, de hecho, una práctica con normatividad: para participar de
la práctica debe asumirla como normativa. Preguntar de dónde proviene la
normatividad de la regla de reconocimiento del derecho, según Hart, no tiene
sentido: Quien pretende participar de la práctica jurídica debe asumir su
normatividad.
La 'Grundnorm' es la explicación del hecho de que si los participantes siguen
las normas particulares que a ellos se aplican como normas válidas, es porque la
validez de esas normas proviene de otra norma (superior). Se llega así a la
inevitable pregunta por el fundamento de validez de la primera norma positiva del
sistema. La respuesta de Kelsen es que la validez de la (primera) constitución
proviene de la Grundnorm. Esto es hacer explícito lo que la afirmación de la
validez de las normas de un sistema implica: que la primera norma positiva (la
constitución) era una norma, i.e. que el acto cuyo sentido subjetivo fue la creación
de la primera norma tenía el sentido objetivo de crear una norma. El que afirma
esto último, está necesariamente suponiendo que había una norma anterior a la
primera norma positiva que dotaba de sentido objetivo a ese acto. Así, no es que la
primera constitución sea válida porque es validada por la Grundnorm: es que la
teoría del derecho se encuentra con el hecho de que los participantes consideran a
la primera constitución como una norma válida, y ella explicita lo que eso
necesariamente implica: que el acto de creación de la primera constitución tenía el
sentido objetivo de crear una norma.
Ambas soluciones son adecuadas en tanto teorías del derecho, i.e. lo
explican, haciendo explícitos los supuestos de la práctica jurídica. Hart y Kelsen
constatan que los participantes asumen la normatividad del derecho para
participar en él, interpretándolo como un sistema dotado de normatividad. Dicho
de otro modo: en Hart la regla de reconocimiento configura una práctica dentro
de la cual, en términos kelsenianos, es posible que ciertos actos cuyo sentido
subjetivo sea la creación de normas tengan como sentido objetivo la creación de
normas.
Lo que los diferencia, es que Hart parece estar satisfecho con lo que tienen
en común; pero Kelsen hace más explícito lo que ello implica. Hart dice que el que
asume "el aspecto interno" de la práctica social (regla) de reconocimiento, está por
eso suponiendo que esa práctica es normativa. Pero como de los hechos no se
derivan normas, cabe preguntarse ¿Dónde se funda la normatividad de la regla de
reconocimiento? El supuesto de la normatividad de la práctica, i.e. la 'regla de
reconocimiento', es idéntico al supuesto de que existe una norma que la valide.
Kelsen hace más explícito ese supuesto y lo etiqueta: Norma fundante
(Grundnorm).
2. Describa el procedimiento de creación de la ley, haciendo la distinción entre
los distintos tipos de ley regulados en el texto constitucional vigente.
Para la formación de una ley, existe un procedimiento reglado en diversos ámbitos
normativos, siendo los principales la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional
del Congreso Nacional N° 18.918 y los reglamentos de dichas corporaciones.
Antes de entrar derechamente a revisar el proceso de formación de la ley, debemos tener
en cuenta dos aspectos centrales: uno, a qué leyes nos referimos, puesto que existen tres
acepciones importantes y que tienen elementos completamente distintos en su gestación y
formación. Así, tenemos a las leyes de reforma constitucional, que emanan del poder
constituyente, los decretos con fuerza de ley, que derivan de la remisión que hace el Congreso al
Presidente para que éste dicte un cuerpo normativo, dentro del plazo de un año, debiendo estar
dentro de las materias que no posean un quórum determinado para su aprobación, y por último,
las demás leyes, cuyo procedimiento se analiza acá. Cabe destacar que en todo ámbito, el
Presidente de la República y ambas ramas del Congreso Nacional intervienen como
colegisladores.
El trámite de un proyecto de ley comienza con la selección de un tema a normar, que
debe estar dentro de los señalados en el artículo 63 de la Constitución, que establece el dominio
legal máximo. Dicho dominio legal, sin bien señala cuáles son los elementos que pueden ser
regulados por una ley en forma exhaustiva, al señalar que sólo podrán ser objeto de ley las
materias que allí señala, establece en la práctica criterios genéricos, por ejemplo, al establecer que
son objeto de ley las materias que pueden ser objeto de codificación o las normas generales y
obligatorias que estatuyan las bases de un ordenamiento jurídico.
Una vez hecho ese primer corte, tendremos que revisar las materias que son de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República (materias relacionadas con los aspectos básicos de
gobierno, finanzas públicas, administración, bienestar social, administración comunal y Ley de
presupuestos del sector público).
De ser así, el procedimiento se iniciará siempre por un mensaje presidencial. De otro
modo, el proyecto podrá ser presentado por un grupo de hasta diez diputados (excepto en el caso
de indultos generales o amnistía, reservados al Senado o al Presidente) o cinco senadores.
Iniciación . El proyecto comienza en una de las dos cámaras, denominada de
origen; puede empezar en cualquiera de éstas excepto en los casos de indultos
generales o amnistías (Senado), impuestos, presupuesto de la Administración
Pública y reclutamiento (Cámara de diputados). Es importante destacar que se ha
generado una suerte de “costumbre constitucional” en lo que respecta a las cámaras
de origen de acuerdo a algunas materias.
Un proyecto de ley consta de dos partes, una referida a sus fundamentos, otra a las
normas específicas que propone; en el caso de que su aplicación derive en gastos para el erario
público, éstos deben estar consignados, sea por referencia a alguna partida de la Ley de
Presupuestos o otra forma de financiamiento (impuestos, por ejemplo).
La discusión es el segundo paso, y se da en ambas cámaras del Congreso.
Fundamentalmente consiste en el debate del proyecto, lo que se da a nivel general y
particular, tanto en sala como en comisión. La discusión general se refiere a las
ideas matrices del proyecto, la discusión particular a su articulado; la discusión en
sala está abierta a todos los miembros de la Cámara respectiva, en cambio las
comisiones son integradas por determinados parlamentarios, siendo frecuente que
expertos en las distintas materias opinen sobre las nuevas regulaciones. Un punto
importante es la presencia de indicaciones, que se refieren a un proceso en el que,
durante la discusión del proyecto, los parlamentarios o el Presidente pueden
presentar modificaciones a un proyecto, siempre que sea atingente al mismo, no sea
contrario a la Constitución y tenga un método de financiamiento en el caso que sea
necesario. Las indicaciones tienen las mismas restricciones que pesan sobre las
materias de iniciativa exclusiva del Presidente, por lo usualmente los
parlamentarios rechazan un artículo determinado para negociar una indicación por
parte de éste.
Aprobación. La discusión se agota en la aprobación por parte de la Cámara
que está conociendo de ella, la que la remite a la otra, la Cámara revisora. Ésta
comienza un nuevo período de discusión abierto sólo para dichos parlamentarios,
los que pueden aprobar el proyecto como viene, con lo que queda listo para el
siguiente trámite ante el Presidente, o bien, introducir nuevas modificaciones
mediante indicación como puede asimismo el Presidente, las que se deben ratificar
por la Cámara de origen. De no ser así, se pasa a una comisión mixta que debe
subsanar las diferencias existentes entre ambas cámaras con miembros de cada una
de éstas, debiendo elaborar un proyecto de acuerdo, el que no puede ser sometido a
nuevas indicaciones; o bien, mediante voto de insistencia por dos tercios de los
miembros presentes de la Cámara que aprobó el proyecto en último término,
debiendo oponerse dos tercios de la otra Cámara para rechazar en definitiva el
proyecto.
Sanción. El siguiente trámite es la sanción del Presidente al proyecto
aprobado en el Congreso manifestación su aprobación del proyecto. La sanción
puede ser expresa o tácita, ocurriendo esta última cuando pasan treinta días sin que
se ejerza el derecho a veto. El veto, por su parte, es la oposición del Presidente a un
proyecto de ley aprobado por el Congreso y puede ser total o parcial; si es total,
ambas Cámaras pueden insistir por 2/3 de sus miembros presentes; si es parcial,
dependerá de su naturaleza, ya que si es sustitutivo o supresivo, se vota por
separado su aprobación o rechazo, y si se rechaza el veto, se vota nuevamente la
insistencia, en cambio si es aditivo, sólo se vota su aprobación o rechazo.
Promulgación. Hasta diez días de salvado el trámite de la sanción, sea en
forma expresa o tácita, la aprobación del Congreso de un veto o por los votos de
insistencia del Congreso, la ley queda en estado de ser promulgada, lo que se hace
mediante un Decreto Supremo (ejercicio de la potestad administrativa), que fija el
texto de la ley y le asigna un número correlativo, firmándolo el Presidente y
mandándola cumplir. El Tribunal Constitucional controla esto mediante una
acción concedida a las Cámaras o a la cuarta parte de los miembros de una de éstas
para obligar la promulgación de una ley, dentro de sesenta días después de la fecha
de término del plazo para la promulgación.
Publicación. Por último, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial, dentro
de cinco días de su promulgación, con lo que entre en vigencia.
Existen requisitos independientes para determinadas clases de leyes que presentan
alguna regulación específica. Primero, las leyes interpretativas de la constitución,
cuyo objeto es dar una interpretación determinada a un precepto de ésta, debiendo
ser aprobadas por un quórum de tres quintos del total de los diputados y senadores
en ejercicio, además de tener control preventivo por parte del Tribunal
Constitucional. Segundo, las leyes orgánicas constitucionales, que son aquellas que
regulan alguna materia declarada de tal rango por la Constitución en su totalidad
incluyendo sus cuestiones accesorias imprescindibles con el balance de la
“suficiente flexibilidad del sistema jurídico” como ha sostenido el Tribunal
Constitucional debiendo ser aprobadas por cuatro séptimos del total de los
diputados y senadores en ejercicio, con control preventivo del mencionado
Tribunal. Las leyes de quórum calificado requieren de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. La categoría residual es la de leyes ordinarias,
cuya aprobación requiere del voto de la mayoría de los senadores y diputados
presentes en la respectiva sesión.
3. Explique en qué consiste el principio de soberanía limitada contenido en el
artículo 5° del texto constitucional, y en qué sentido es problemático Vincule
su respuesta a la idea moderna de derecho.
El principio de soberanía limitada consiste en un criterio de delimitación de
los actos soberanos, estableciendo su invalidez, en caso de contravenir los “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”. De esta forma, establece un
marco dentro del que debe mantenerse el ejercicio de la soberanía, para poder
considerarse como tal. En Chile está contenido en el artículo 5° del texto
constitucional, cuyo inciso 2° declara que “la soberanía reconoce como limitación
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
Ahora bien, lo problemático de este principio es que se presenta como un
criterio de vinculación material para un derecho moderno artificial, entendido
como un conjunto ordenado de normas pertenecientes al sistema jurídico por ser
reconocidas por otras normas. Estas normas valen porque están vinculadas,
mediante una cadena de validez, a la primera norma de todo el ordenamiento, cuya
validez no depende de otra norma, sino que se presenta como un presupuesto
contenido en todos los conceptos jurídicos, necesario para que la idea misma de
ordenamiento jurídico tenga sentido. Así, dada su configuración, el derecho
moderno se caracteriza por ser un sistema en el que la validez de sus normas
dependerá de criterios formales (a saber, haber sido dictadas conforme a un cierto
procedimiento establecido en la ley) y no materiales, cosa que el art. 5 citado parece
revertir, al hacer depender la validez de las normas de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
De esta forma, por intentar eludir la inevitabilidad del derecho (el que, en
tanto sea un sistema artificial, éste no podrá impedir ni reglar momentos de
excepción, entendida como el instante en el que el derecho deja de regir) se decide
anclar al ordenamiento jurídico a un criterio material, renunciando así a la idea
misma de derecho moderno y retornando a una concepción premoderna en la que
la validez del derecho dependerá de la justicia intrínseca de cada norma.
La observación anterior puede formularse de la siguiente manera: ¿Qué
obstáculo formal hay para que, en ejercicio de la potestad respectiva, el inciso 2° del
artículo 5° sea derogado? Como la respuesta es negativa, debe concluirse que el
principio de la soberanía limitada no es un principio jurídico sino político: el inciso
2° del artículo 5° es una declaración que intenta pre-legitimar el alzamiento contra
una decisión que intente infringir esos derechos. Pero esta pre-legitimación escapa
a la forma de operación del derecho: el derecho no puede calificar de ilícito al
derecho.