SOCIEDAD EN GESTACION: SU CALIFICACIÓN JURIDICA

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SOCIEDAD EN GESTACION: SU CALIFICACIÓN JURIDICA
Efraín Hugo RICHARD1
I – LA CUESTIÓN.
Motiva un elemental análisis la sentencia de la Suprema Corte de Justicia
de Buenos Aires sobre actos preparatorios para la adquisición de un inmueble
cumplidos para una sociedad que se constituyó días después, reconociéndole
legitimación para promover un incidente de revisión en el juicio de escrituración,
modificando la sentencia en contrario de la Cámara.
II - LOS FUNDAMENTOS DE LA CÁMARA.
La Cámara –cuyo fallo revocó la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos
Aires- entendió que “Al momento de celebración del acto de compraventa del
inmueble de marras, no existía la sociedad … ya que no había nacido aún como
persona jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones …
No puede confundirse una sociedad de hecho con una sociedad anónima en
formación… El acto constitutivo tuvo como efecto el de dar nacimiento a un sujeto
de derecho, no pudiendo sostenerse que previo a ello existió otra sociedad, en este
caso “de hecho”, … Al momento de la suscripción del boleto, Alcázar
Construcciones no había nacido como sujeto de derecho pues su contrato
constitutivo es posterior a dicho acto, por lo que no puede admitirse la
escrituración del inmueble adquirido por José Castaño a nombre de quién no pudo
otorgar mandato para gestionar la compra de un bien”. Se expresa en la apelación
la existencia de “incuestionado boleto de compra venta donde consta que el
mandatario compra para una sociedad anónima en formación, siendo que diez días
después se suscribe el acto constitutivo de esa sociedad con el mismo nombre e
idéntico domicilio del que se consignó en el convenio señalado … La misma
sociedad… es la que tomó posesión del inmueble, lo incorporó a su contabilidad y
terminó arrendado y percibiendo los alquileres”.
El subprocurador General apoyó el criterio de la Cámara.
III - LA SENTENCIA DE LA CORTE.
Como anticipo: existieron fundamentos divididos para llegar a una solución
única.
En el voto de la Dra. Kogan se sostuvo que no se reconoce el proceso de
constitución de la sociedad, en la inteligencia que no existe hasta tanto finalice el
proceso de constitución, que las sociedades irregulares y de hecho no pueden
adquirir bienes registrables –citando el art. 26 LSA-, pero entendiendo que la
convención celebrada en su nombre es alcanzada por la proyección de la
regularización del ente.
En el voto del Dr. Hitters, se apunta que el estado en formación sólo puede
entenderse desde la suscripción del contrato constitutivo, pero entendiendo que en
el caso se ha dado la regularización de la sociedad al adoptar un tipo previsto –art.
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22 LSA- continuando la nueva sociedad con los derechos y obligaciones de la
primigenia.
IV - LOS VOTOS DE LOS MINISTROS DE LA CORTE.
La Dra. Kogan –con criterios generales anticipados- señala ya ahora para el
caso en concreto “este Tribunal ha puntualizado que la sociedad anónima
definitivamente constituida proyecta hacia el pasado su regularidad y puede
prevalerse de los negocios en su nombre por los fundadores durante el período
formativo… Del análisis de la documentación adunada a las actuaciones surge que
el boleto de compraventa del inmueble de autos fue suscripto en fecha 20 de
octubre de 1994, siendo la protocolización del mismo realizada el 21 del mismo mes
y año, y la constitución del contrato social realizado por instrumento público el 1
de noviembre de 1994, a escasos días de la suscripción de la promesa de
compraventa por lo que haciendo aplicación de la doctrina legal antes enunciada,
la proyección de su regularidad alcanzaría al acto de marras, celebrado en su
nombre y representación por José Castaño quién manifiesta hacerlo por el ente en
formación… como ente, aun irregular se halla plenamente legitimada para exigir
el cumplimiento de la convención celebrada en su nombre…”.
El Dr. Hitters adhiere a la solución aunque con el “siguiente matiz en
cuanto a los argumentos”: “la solución no debe buscarse en el régimen de las
sociedades en formación… ya que el momento de la celebración de dicho negocio
no existía acto constitutivo del ente… corresponde en el sub lite … receptar la …
violación del art. 22 de la reglamentación societaria. Dispone esta norma que la
regularización se produce cuando una sociedad de hecho adopta uno de los tipos
previstos en la ley. El efecto de la regularización es la continuidad de la nueva
sociedad en los derechos y obligaciones de la primigenia. … En autos, no es objeto
de debate que al mes de la suscripción del boleto de compraventa… la sociedad
para la cual el señor Castagno adquirió el inmueble cuya escrituración se reclama,
ya había adoptado uno de los tipos previstos en la ley, concretando la inscripción
respectiva (21-XII-1994).
Los jueces Dres. Soria, Pettigiani y de Lázari adhirieron a los fundamentos
del Dr. Hitters.
IV – ALGUNAS APRECIACIONES.
La justicia de la solución es innegable.
Se negaba el derecho de la sociedad a exigir la escrituración. Sea por
considerarla una sociedad en formación (criterio de la Dra. Kogan), sea una
sociedad de hecho regularizada (criterio del Dr. Hitters) a la sociedad le
correspondía el derecho a exigir el cumplimiento del boleto.
Se correspondería a un excesivo rigor formal el intentar alambicadamente
negar la escrituración, imponiendo que lo hiciera la persona física que suscribió el
boleto diciendo hacerlo para una sociedad en formación.
La gestación de una sociedad no se plasma en el momento de suscripción del
contrato constitutivo de un tipo legal. Se supone que los constituyentes idearon el
negocio y requirieron la asistencia de un profesional para plasmar ese contrato
varios días antes de suscribirlo, quizá meses antes.
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Idear un negocio que concluirá con la constitución de una sociedad es
planear una actividad a realizar asociativamente. No hay duda que se trazó un
“plan de negocios” para determinar la conveniencia del mismos, la posibilidad de
afrontarlo, la rentabilidad que generaría en orden al patrimonio constitutivo que
requiriera, la posibilidad de formalizar los aportes necesarios para generar ese
patrimonio escindiendo los mismos del patrimonio de los constituyentes.
Parece así lógico que uno de los que están en la gestación del plan de
negocios formalice la compra por boleto de una propiedad para la sociedad
anónima en formación que sin duda ya habían decidido constituir y encargado la
redacción del “instrumento público” constitutivo que requiere el art. 165 LSA, y
que se .plasmó diez días después.
Los argumentos aparentemente contradictorios de los dos vocales que
forjan el voto son coincidentes, aunque juegan con rígidos criterios formales,
particularmente Hitters. Pero es evidente que tampoco existió un acto formal de
regularización, sino presunto “por la adopción de uno de los tipos previstos en esta
ley” por los supuestos socios de la sociedad de hecho que habría adquirido el
inmueble
Tampoco habría existido en el acto constitutivo una referencia expresa,
pues aunque pareciera que la adquisición del inmueble haya estado vinculado al
desarrollo del objeto social, la ley refiere a “los actos relativos al objeto social cuya
ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el
acto constitutivo” –art. 183 LSA-, ni aparecería la resolución del Directorio
prevista en el art. 184 LSA con “la asunción por la sociedad de las obligaciones
resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción”.
Sin duda que existieron dichos actos conforme la teoría de los
comportamientos o actos propios.
Lo importante es acordar con ambos, agregando un nuevo argumento, que
se incurriría en si se atendiera a las fechas y no al iter volitivo de gestación y
constitución: el desconocimiento de la realidad de las relaciones de organización y
sus efectos en las relaciones, a través de una interpretación cerrada de normas
como si se tratara de relaciones de cambio. Sería incurrir en un exceso ritual
manifiesto, que descalificaría lo resuelto por irrazonabilidad.
1. La libertad para pergeñar relaciones asociativas sólo tiene límites en
cuanto se intente limitar la responsabilidad. Las relaciones de organización, y
particularmente las asociativas de las que nace un sujeto de derecho, no se
corresponden a un acto instantáneo. La existencia de un plan de negocios que
determina la voluntad de los constituyentes y les hace generar una serie de
actuaciones tendientes a generar el patrimonio independiente de la nueva persona
jurídica revela la imposibilidad de un acto instantáneo. De allí que sociedades en
trámite de inscripción se registraran en la AFIP como sociedades de hecho entre
todos los constituyentes, generando así una apreciación fáctica de reconocimiento
como sociedad de hecho de lo que es una sociedad en formación. La idea se
confunde por una parte y se funde en la responsabilidad de los actuantes frente a
terceros.
2. Decíamos que “El régimen previsto por el legislador de 1983, para la
formación de la sociedad anónima, en forma expresa determinó que la anónima en
formación es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la anterior
legislación, siguiendo precedentes continentales como el suizo), autorizándola como
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persona –sin perjuicio de responsabilidades solidarias- a iniciar actividades
coetáneamente al acuerdo que le da origen y en el que se pacta esa actividad
inmediata. Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus actividades
en forma contemporánea a su creación por el acuerdo de voluntades, aun cuando
no estuviese registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en
propiedad, lo son a título irrevocable, tema ya resuelto doctrinal y legalmente. En
nuestro derecho no existe ninguna disposición que permita la devolución de los
bienes al socio si la sociedad actuó, pues en tal caso debe disolverse.
Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad
y en la actividad jurígena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que
imponga realizar los más diversos actos, aun con bienes registrables, pues, siendo
la capacidad uno de los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de
derecho –no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapacidades de
normas expresas, no puede limitársela mediante normas registrales de tipo
reglamentario”2.
3. No hay duda que, en el caso, existió una contemporaneidad entre la
decisión de constituir la sociedad, encargar la realización del acto constitutivo y
estatuto por instrumento público a un profesional escribano, y suscribir un boleto
de compra venta de un inmueble destinado al patrimonio de la sociedad y para su
objeto. La contabilización y posesión son actos ratificatorios que diluyen cualquier
duda al respecto.
Además, si se entendiera que al no estar suscripto el instrumento
constitutivo, sin duda existía contrato –consensual- sin contrata –el instrumento-,
actuaron como sociedad de hecho, no existía ningún impedimento para ello. En
primer lugar ni siquiera se estaba frente a un acto registral sino a un acto
preparatorio de una transferencia de un bien registral. Tampoco se entienda que la
ley societaria establece una prohibición al respecto, como anticipa la cita
formalizada. “Creemos que no es ésa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte
registrable es definitivo (art. 38 LSC), la sociedad, aunque no se regularice, sería la
titular registral del bien. No tenemos duda de ello; el art. 26 de la LSC significa
que, para determinar si un bien registral es o no de la sociedad, habría que estar a
lo que esté inscripto. No aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes
a su nombre. Negar tal posibilidad llevaría a la errónea conclusión de que el
aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto básico
para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad,
deberá incluirse en su liquidación” –con cita de la CNCOM. Sala B. 29.11.88 LL
1989-B-440-3. En el caso debió incluirse en la contabilidad y así se constató.
4. Con tales apreciacionesnotas adherimos al criterio de la Corte de Buenos
Aires reconociendo legitimación a la sociedad para requerir la escrituración del
inmueble adquirido por uno de sus socios antes de la firma del documento
constitutivo, aunque no debe dudarse que existía ya la sociedad, conforme en
enfoque de cualquiera de los dos vocales que dieron argumentaciones diferentes,
que señalamos como complementarias.
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RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario, Ed. Astrea, 2ª edición, Buenos
Aires 2007, tomo I pág. 484.
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RICHARD, MUIÑO cit. tomo II pág. 387.